Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 26/02/2004
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que, à son point 9.2, la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics précise que " le code désigne les marchés passés en dessous des seuils (150 000 euros [HT] pour l'Etat et 230 000 euros [HT] pour les collectivités) comme des marchés conclus selon une procédure adaptée. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés aux articles 9, 10 et 11 de la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001. Ils ne sont donc pas soumis à l'obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité, compte tenu de leur qualification de marchés passés sans formalités préalables ". Si le propos de cette circulaire d'application va dans le sens de la simplification attendue par les collectivités locales en matière de commande publique, il semble qu'il y ait une certaine distance entre celui-ci et la réalité des possibilités offertes à l'article 28-I du code des marchés publics porté par décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004. En effet, dans sa version parue au Journal officiel, le premier alinéa du Ier de cet article précise que " les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon les modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ". Le second alinéa du même Ier précise en outre que " ces marchés sont soumis aux seules règles prévues par le titre Ier, le titre II à l'exception du chapitre 5, le II de l'article 40 et l'article 79 du présent titre ainsi que les titres IV à VI. Ils constituent les "marchés sans formalités préalables" mentionnés aux articles 9, 10 et 11 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ". Ainsi, en droit, ne semblent constituer des marchés " sans formalités préalables " et donc ne sont pas soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat dans le département, les rendant exécutoires, uniquement les marchés dont le montant, prévu au II de l'article 40, est inférieur à 90 000 euros (HT). En effet, n'étant question des marchés d'un montant compris entre 90 000 euros (HT) et 230 000 euros (HT) qu'au III, pour les services et les fournitures, et au IV de l'article 40 combiné avec les dispositions de l'article 28-III, pour les travaux, il apparaît que, si ceux-ci peuvent être passés selon la procédure adaptée, comme le prévoient les II et III de l'article 28, ils ne constituent pas des marchés " sans formalités préalables " au sens des dispositions de la loi précitée de décembre 2001 et sont donc soumis à l'obligation de transmission. L'ensemble du dispositif réglementaire en vigueur semble donc générer deux catégories de marchés passés selon la procédure adaptée. Une première catégorie regroupant les marchés d'un montant inférieur à 90 000 euros (HT) qui constituent les " marchés passés sans formalités préalables " au sens de la loi de 2001 précitée, non soumis à l'obligation de transmission. Une seconde catégorie dans laquelle entrent les marchés d'un montant compris entre 90 000 euros (HT) et 230 000 euros (HT), soumis à l'obligation de transmission. Dans ces conditions, il lui demande d'apporter la garantie que les marchés, d'un montant compris entre 90 000 euros (HT) et 230 000 euros (HT), passés selon la procédure adaptée qui ne seraient pas transmis au représentant de l'Etat préalablement à leur exécution n'encourent pas le risque de voir leur conclusion entachée d'illégalité et d'être annulés par le juge administratif. Et dans le cas contraire, il lui demande si une modification du décret est envisagée dans le sens d'une mise en adéquation de l'intention affichée et des dispositions réglementaires applicables ?
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 23/09/2004
Les articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales ont été modifiés par la loi du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, pour exclure du contrôle de légalité les " marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant ". L'abandon de l'appellation " marchés sans formalités préalables " par le code du 7 janvier 2004, rendu nécessaire par les nouvelles contraintes imposées par les jurisprudences concordantes des juridictions communautaire et nationale, suscite des questions quant au sens à donner aux diverses dispositions législatives du code général des collectivités territoriales et du code de la santé publique qui y font référence. Le maintien d'appellations différentes pour les mêmes procédures, tant qu'il ne pourra pas faire l'objet d'une modification des lois en cause, rend nécessaire l'introduction de dispositions clarifiant les conditions de transmission des marchés au contrôle de légalité. C'est pourquoi le Gouvernement a proposé, dans le cadre d'un projet de décret modifiant le code du 7 janvier 2004, de préciser clairement que, dans le code général des collectivités territoriales comme dans le code de la santé publique, les marchés dits " sans formalités préalables " sont les marchés inférieurs aux seuils fixés aux II, III et IV de l'article 28 du code des marchés publics. Par ailleurs l'actuelle rédaction de l'article 28 concernant les règles qui s'appliquent aux procédures adaptées est insuffisante. En effet, elle renvoie uniquement au II de l'article 40 ce qui peut conduire les acheteurs publics à mettre en oeuvre des mesures de publicité inadaptées. Or les modalités de publicité applicables aux marchés de travaux d'un montant compris entre 90 000 et 230 000 euros hors taxes sont fixées au IV de l'article 40. Afin de clarifier également ce point, il est également envisagé, dans le cadre du projet de décret précité, de compléter l'article 28 par un renvoi aux autres alinéas pertinents de ce même article 40.
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