Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 29/01/2004
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait qu'il est précisé au I de l'article 40 du code des marchés publics, paru le 7 janvier 2004, que " en dehors des cas prévus à l'article 30 et (...), tout marché doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective, dans les conditions définies ci-après ". Il en déduit, de la même manière qu'il est indiqué dans le manuel d'application du nouveau code que dans ce cas il n'y a pas " d'obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence ". Or, si d'une part on affirme une absence d'obligation de publicité pour les prestations de services concernées par l'article 30 du code et qui relèvent de l'annexe 1B de la directive CEE/92/50 services, d'autre part il est explicitement prévu à l'article 30 que la passation de ces marchés est soumise aux dispositions de l'article 1er-I, du même code, qui exigent, quel que soit le montant du marché, " le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ". Dans ce sens, peut-être peut-on rappeler que le vingt et unième considérant de la directive services 92/50/CEE précise que " l'application intégrale de la présente directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour lesquels ces dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers ; que les marchés des autres services (énoncés à l'annexe 1B) doivent être surveillés pendant une période déterminée avant qu'une décision soit prise sur l'application intégrale de la présente directive ; qu'il convient de définir le mécanisme de cette surveillance ; que celui-ci doit en même temps permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière " ; que ce mécanisme de surveillance consiste en l'envoi d'" un avis concernant les résultats de la procédure d'attribution du marché à l'Office des publications officielles des Communautés européennes " prévu à l'article 16 de la même directive services. Laquelle obligation d'avis est reprise au 1er alinéa de l'article 30 du NNCMP ; que, dans un arrêt récent, la Cour de justice des Communautés européennes rappelle que " la directive 92/50 ne s'applique pas de la même manière à tous les marchés publics de services " et qu'" ainsi, le vingt et unième considérant de la directive 92/50 précise que l'application intégrale des dispositions de celle-ci doit être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour lesquels ces dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilité d'accroissement des échanges transfrontaliers, les marchés des autres services étant seulement concernés, durant cette période, par un mécanisme de surveillance " (CJCE, 14 novembre 2002, Felix Swoboda Gmbh c/ Österreichische Nationalbank, affaire C-411/00) ; que déjà en 1998 et s'agissant de contrats relevant de la directive 93/38/CEE du conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, la même Cour de justice des communautés européennes rappelait que " nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive (...), les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication " (CJCE, 7 décembre 2000, Télaustria Verlags GmbH, affaire C-324/98). Il semble donc, hormis l'obligation de l'envoi de l'avis d'information précité, que si aucune formalité ne s'impose aux marchés de services passés dans les domaines énoncés à l'annexe 1B de la directive services, il n'en demeure pas moins que la personne publique est tenue à une obligation de transparence qui " consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ". Il lui demande quelles garanties il peut apporter sur la légalité d'un marché de prestations de services entrant dans le cadre de l'article 30 du nouveau code des marchés publics et qui serait passé sans aucune publicité ni mise en concurrence ?
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 03/06/2004
Les dispositions de l'article 30 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 prévoient que " quel que soit leur montant, les marchés publics de services qui ont pour objet des prestations de services ne figurant pas à l'article 29 sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu'elles existent, ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution lorsque leur montant atteint 230 000 euros hors taxes. Ces marchés sont soumis aux règles prévues par le titre Ier, les chapitres 1 et 2 du titre Ier, le présent article et les titres IV à VI (...) ". Si les marchés relevant de l'article 30 sont soumis aux dispositions de l'article 1er, les dispositions de l'article 1-I alinéa 2 in fine précisent que " ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code ", ce qui signifie que, de même que les directives communautaires organisent l'application par les Etats des principes mentionnés dans le Traité sur l'Union européenne, le code des marchés publics définit les règles à appliquer pour respecter ces principes. Dès lors, il convient de se référer aux dispositions du code pour choisir la procédure qui traduira, selon les cas, l'application de ces principes pour la passation d'un marché donné. Le fait d'avoir mentionné le titre I ne peut être interprété comme impliquant nécessairement, quelle que soit la prestation de services en cause, une publicité et une mise en concurrence préalable. Concernant l'obligation de transparence impliquant la garantie d'un degré de publicité adéquat, mentionnée dans l'arrêt CJCE, 7 décembre 2000, Télaustria Verlags GmbH, affaire C-324/98, cette jurisprudence ne paraît pas pertinente pour le cas des marchés de l'article 30, puisqu'elle concerne les délégations de services publics et non des marchés publics soumis aux directives " marchés publics ". L'article 30 ne fait que transposer en droit français une procédure très allégée autorisée par la directive 92/50 " services " pour les marchés de services mentionnés à l'annexe 1 B. En effet, le dispositif de l'article 30 se fonde sur l'article 9 de la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 qui ne fait référence, pour la passation de ces marchés de services limitativement énumérés, qu'aux articles 14 et 16 relatifs aux spécifications techniques et à la publication des avis d'attribution. Ces modalités particulières d'attribution ont été réaffirmées de manière encore plus nette par la nouvelle directive récemment adoptée. L'article 30 du code des marchés publics est donc strictement conforme aux exigences des directives européennes en vigueur, comme à celles de la future directive " marchés publics " qui vient d'être adoptée par les instances communautaires et devrait être prochainement publiée. Il présente ainsi toutes les garanties de légalité nécessaires. En tout état de cause, si le code des marchés publics n'impose aucune procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence, souhaitant par là transposer toutes les souplesses des textes européens, il n'est pas interdit à l'acheteur public de prévoir une procédure adaptée lorsqu'il constate qu'une mise en concurrence s'avère être nécessaire pour répondre au mieux à son besoin, notamment quand le marché en question est concurrentiel.
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