Question de M. HAENEL Hubert (Haut-Rhin - UMP) publiée le 29/01/2004
M. Hubert Haenel appelle l'attention de M. le ministre de la culture et de la communication sur les difficultés d'application de la nouvelle loi sur l'archéologie préventive. La loi n° 2003-707 du 1er août 2003 modifiant la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive instaure pour les maîtres d'ouvrages l'obligation de suivre une procédure de marchés publics avec mise en concurrence pour l'attribution des marchés de fouilles archéologiques à un opérateur agréé par le ministère de la culture. En l'absence de publication des décrets d'application, il sollicite son interprétation sur la qualification exacte de ce type de marché. Une opération de fouilles constitue-t-elle un marché de travaux, de prestations de service, ou de prestations intellectuelles, les seuils de publicité légale applicables variant selon le type de marchés éventuelle d'autres opérateurs agréés en dehors de l'institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), susceptibles d'intervenir pour la réalisation de ce type de travaux, tant au plan national qu'européen, pour le cas où les seuils d'appels d'offre européen seraient dépassés ? Dans quelles mesures une collectivité publique peut-elle recourir à une procédure de marché négocié sans formalités préalables, en vertu des dispositions de l'article 35-3 du code des marchés publics, dans l'hypothèse où l'INRAP serait reconnu comme seul opérateur agréé susceptible de réaliser actuellement une opération de fouilles ?
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Réponse du Ministère de la culture et de la communication publiée le 11/11/2004
L'attention du ministre de la culture et de la communication a été attirée sur les difficultés d'application de l'article 5 de la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-707 du 1er août 2001. L'article 5 de ladite loi, désormais intégrée à l'article L. 524-16 du code du patrimoine, prévoyant que la personne projetant d'exécuter les travaux ayant donné lieu à prescription archéologique peut confier la réalisation des opérations de fouilles d'archéologie préventive soit à l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), soit à un service archéologique territorial, soit à toute personne de droit public ou privé dont la compétence scientifique est garantie par un agrément délivré par l'Etat, l'honorable sénateur s'interroge sur la procédure de mise en concurrence applicable à ce type de marché public. S'agissant de la nature du marché public en cause, il s'agit bien d'un marché de travaux, et non pas d'un marché de services, ainsi que précisé par l'article 39 du décret n° 2004-490 du 3 juin 2004 relatif aux procédures administratives et financières en matière d'archéologie préventive, pris en application de l'article L. 524-16 du code du patrimoine, lequel dispose que " Si l'aménageur est une personne publique soumise au code des marchés publics, la passation du contrat de fouilles est soumise aux règles de passation des marchés de travaux fixées par ce code ". La passation du contrat de fouilles est par conséquence soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés de travaux résultant de la combinaison des articles 26, 27, 28 et 40 du code des marchés publics annexé au décret du 7 janvier 2004. Pour les travaux de fouilles archéologiques d'un montant inférieur à 90 000 EUR HT, le marché est passé selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées en fonction de son objet et de ses caractéristiques. Pour les travaux d'un montant compris entre 90 000 EUR HT à 230 000 EUR HT, la personne publique détermine librement la procédure de mise en concurrence adaptée à l'objet et au montant du marché, mais elle est tenue de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Elle peut en outre, le cas échéant, procéder à une publication complémentaire dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique. Pour les marchés de travaux d'un montant compris entre 230 000 EUR et 5 900 000 EUR, le code des marchés ouvre à la personne publique le choix entre trois procédures : appel d'offres, marché négocié précédé d'une mise en concurrence et d'une publicité préalable, ou encore dialogue compétitif. Les avis d'appel public à la concurrence de ces marchés doivent obligatoirement être publiés au BOAMP ou dans un JAL. Enfin, quand le montant du marché est supérieur à 5 900 000 EUR, il est obligatoirement passé selon la procédure d'appel d'offres, sauf si les conditions spécifiques de recours à une autre procédure sont réunies. La personne publique est tenue de publier un avis d'appel public à la concurrence dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne. En revanche, quel que soit son montant, un marché de travaux de fouilles archéologiques ne peut être passé selon une procédure de marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence, le nouveau code des marchés publics ayant introduit une obligation générale de publicité à laquelle il ne peut être dérogé " en dehors des cas prévus à l'article 30 et aux II et III de l'article 35 ". En particulier, la passation d'un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence avec l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), sur le fondement du 4° du III de l'article 35, n'est pas ouverte, les conditions fixées par cet alinéa pour les " marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité " n'étant pas remplies. Il appartient en tout état de cause à l'aménageur d'assurer une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective, ce qui peut conduire, même dans les cas où cela n'est pas obligatoire, en vue d'élargir la concurrence, à procéder à une publication au Journal officiel de l'Union européenne. Dans l'hypothèse d'une seule candidature, ou d'une seule candidature recevable, le marché peut bien entendu être attribué à ce seul candidat.
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