Question de M. HÉRISSON Pierre (Haute-Savoie - UC) publiée le 11/07/2002
M. Pierre Hérisson appelle l'attention de M. le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire sur la rémunération des éducateurs territoriaux, titulaires du brevet d'Etat d'éducateur sportif des activités de natation (BESAAN), qui exercent les fonctions de maîtres-nageurs, sauveteurs (MNS) dans les piscines. Ces personnels, titulaires et contractuels dans le cas qui est soumis, donnent hors les heures de service des leçons de natation dont le prix est encaissé par la commune ou le syndicat intercommunal, qui pratique un abattement de 20 % et reverse à chacun de ces MNS la part qui lui revient. Les cotisations sociales sont versées pour les contractuels mais pas pour les titulariser puisqu'il s'agit d'une rémunération accessoire. Très rapidement on se trouve confronté à la difficulté résultant de l'application du décret-loi de 1936 sur le cumul d'emplois publics, et des rémunérations. Cet obstacle augmente la difficulté de recrutement des MNS, limite le nombre de cours dispensés alors que la demande est grande, et suscite aussi çà et là des pratiques obscures de fonctionnement et de rémunération de l'enseignement de la natation. Aussi, il lui demande s'il envisage d'assouplir les dispositions en la matière afin que le service public puisse satisfaire la demande de leçons de natation.
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Réponse du Ministère de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire publiée le 17/07/2003
Les leçons de natation que les membres du cadre d'emplois des éducateurs territoriaux des activités physiques et sportives, titulaires du brevet d'Etat d'éducateur sportif des activités de la natation (BEESAN), peuvent être amenés à effectuer dans le cadre de leur service et de leur temps de travail n'ont pas à donner lieu à rémunération complémentaire. Elles sont inscrites dans l'éventail des missions fixées par le statut particulier de ces agents (décret n° 95-27 du 10 janvier 1995). L'encaissement du coût des prestations assurées, à savoir les cours de natation payants, constitue une recette d'un service public. Dans le cadre du régime indemnitaire de la filière sportive, les membres de ce cadre d'emplois peuvent percevoir l'indemnité d'exercice de missions des préfectures, des indemnités horaires pour travaux supplémentaires et une indemnité d'administration et de technicité. Ils peuvent également prétendre aux indemnités prévues en cas de tâches particulières ou de sujétions spéciales. La loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale, les décrets relatifs à cette loi, et le décret n° 2002-60 du 14 janvier 2002 relatif à l'indemnité horaire pour travaux supplémentaires (IHTS), donnent la possibilité à travers l'octroi d'IHTS de rémunérer des heures supplémentaires réellement faites. Les collectivités peuvent fixer librement par délibération, par cadre d'emplois et fonction, la liste des emplois ouvrant droit aux heures supplémentaires en raison de leurs missions dans les conditions fixées par l'article 2 du décret précité. Il appartient à chaque collectivité de prévoir par délibération motivée les fonctions dont la nature exigera, à titre exceptionnel, des dérogations au contingent mensuel et d'y inclure les fonctions de maîtres-nageurs sauveteurs. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le contingent mensuel de vingt-cinq heures supplémentaires pourra être dépassé, sur décision motivée de l'autorité territoriale, qui en informe immédiatement les représentants du personnel au comité technique paritaire compétent. Dans l'hypothèse où il s'agit d'une activité privée, l'enseignement de la natation par un éducateur territorial des activités physiques et sportives en sus de son emploi principal est soumis aux conditions définies par l'article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions.Cette disposition permet aux agents publics de " donner des enseignements ressortissant à leur compétence " dès lors qu'ils " y sont autorisés par le ministre ou le chef de l'administration dont ils dépendent " et prévoit que " les membres du personnel enseignant, technique et scientifique des établissements d'enseignement et de l'administration des beaux-arts pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions ". II convient de préciser que le lien entre l'activité privée envisagée et les compétences professionnelles développées par l'agent dans ses fonctions est apprécié de manière stricte par le juge administratif. Ainsi, le Conseil d'Etat a admis qu'un professeur d'éducation physique pouvait donner des cours de natation, à titre libéral, à condition que cette activité annexe ne devienne pas une entreprise commerciale (Conseil d'Etat, 8 novembre 1963, Le Fay et Denis). En revanche, il a considéré qu'un agent principal d'un établissement des subsistances ne pouvait enseigner le judo dans un organisme privé, bien qu'il ait obtenu le diplôme nécessaire à cet enseignement. " La disposition (donner des enseignements ressortissant à leur compétence) se rapporte à la nature des fonctions exercées par ces agents et non aux qualifications qu'ils peuvent détenir en dehors de leur service. " (Conseil d'Etat, 22 mai 1992, Giaconia). Par ailleurs, le bénéfice de cette dérogation est soumis à l'autorisation préalable de l'administration dont relève le fonctionnaire (Conseil d'Etat, 11 mai 1960, Marmet). Dans tous les cas, l'administration peut demander à l'intéressé de mettre fin à une activité privée exercée en sus de l'emploi principal si elle porte atteinte au bon fonctionnement du service. De plus, les articles 39 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, 60 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et 46 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière excluent du bénéfice de ces dérogations les agents à temps partiel. Enfin, s'agissant des agents publics employés pour une durée inférieure au mi-temps, il convient d'observer que la réglementation applicable au cumul d'activités et de rémunérations a récemment évolué. En effet, le second alinéa de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires, issu de l'article 20 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale, institue, pour l'ensemble des agents publics employés pour une durée inférieure au mi-temps, la possibilité de cumuler leur emploi avec une activité privée rémunérée, dans les limites et conditions prévues par le décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003.
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