Question de M. HAMEL Emmanuel (Rhône - RPR) publiée le 10/02/2000
M. Emmanuel Hamel attire l'attention de M. le secrétaire d'Etat au logement sur les " rencontres construction, aménagement du territoire " constituées dans le cadre des activités du groupe d'études construction - logement de l'Assemblée nationale, intitulés " Logement et habitat en l'an 2000 ", organisées le 14 octobre 1999 au Sénat et au cours desquelles le responsable du secteur immobilier de la Fédération nationale des sociétés d'économie mixte (SEM) réaffirme son opposition à la soumission " des contrats des SEM au code des marchés publics. " (page 65 du compte rendu). Il le remercie de bien vouloir lui indiquer si le Gouvernement entend toujours soumettre les contrats des SEM au code des marchés publics ou s'il va tenir compte de l'opposition des SEM à ce projet puisque les SEM sont des personnes de droit privé.
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Transmise au ministère : Équipement
Réponse du ministère : Équipement publiée le 13/07/2000
Réponse. - Les sociétés d'économie mixte (SEM) sont soumises aux dispositions de la loi du 29 janvier 1993 dite " loi Sapin ", qui établit que leurs contrats doivent respecter les " principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ". Deux décrets ont précisé ces règles : le décret nº 93-746 du 27 mars 1993, pour l'ensemble des contrats des SEM de construction ou de logements sociaux, et le décret nº 93-504 du 26 mars 1993 pour les contrats de travaux, d'entretien et de maîtrise d' uvre des autres SEM. En ce qui concerne les contrats d'un montant supérieur aux seuils européens, la question de la soumission des SEM aux directives communautaires mérite d'être clarifiée. Contrairement au code des marchés publics (CMP), les directives communautaires relatives à la coordination de procédures de marchés publics de travaux, de fournitures et de services sont applicables à des entités de droit privé. Les directives 93/37 et 93/38 du 14 juin 1993 et 92/50 du 18 juin 1992, telles que dernièrement modifiées par la directive 97/52 du 13 octobre 1997, sont en effet applicables non seulement aux contrats de travaux, de fournitures et de services des Etats, des collectivités territoriales et des établissements publics, mais également aux organismes dits " de droit public ". Cette notion communautaire recouvre, selon la définition qu'en donnent les directions susmentionnées, les entités dotées de la personnalité juridique, créées pour satisfaire un besoin d'intérêt général de caractère non industriel et commercial, sous forte dépendance publique, qu'il s'agisse du financement, du contrôle ou des organes de direction. Une entité de droit privé en droit français peut, par conséquent, être soumise aux directives européennes, dès lors qu'elle satisfait aux critères de " l'organisme du droit public " susmentionnés. C'est la raison pour laquelle les directives ont été transposées non seulement dans le code des marchés publics mais également, pour les entités de droit privé concernées, par la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée en dernier lieu par la loi nº 97-50 du 22 janvier 1997, qui reprend en son article 9 la définition communautaire. En l'absence d'une liste des entités visées, une certaine ambiguïté a pu subsister sur les organismes soumis à ce texte. Mais la portée de cette notion complexe a été récemment précisée par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment dans les arrêts rendus le 15 janvier 1998 dans l'affaire Mannesman, et le 10 novembre 1998 dans l'affaire BFI/Arnhem et Rheden. L'exigence de sécurité juridique devrait conduire, en premier lieu, à préciser le champ d'application des directives à la lumière de cette jurisprudence, notamment en ce qui concerne le SEM. Cette question, relative à la clarification du champ d'application des règles d'origine communautaire ne doit pas être confondue avec celle de l'articulation entre les règles du CMP et celles de la " loi Sapin ", soulevée par l'honorable parlementaire, et posée par le document d'orientation de la réforme de la commande publique du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
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