Question de M. GERBAUD François (Indre - RPR) publiée le 03/07/1997
La loi no 94-126 du 11 février 1994 dite loi Madelin a apporté un certain nombre de modifications dans la réglementation applicable aux opérations de fusion absorption. Parmi ces modifications, la loi a notamment retiré à l'assemblée générale extraordinaire, statuant sur l'opération de fusion, la responsabilité, dorénavant confiée aux commissaires à la fusion, d'apprécier la valeur des apports en nature. En effet, la loi a abrogé l'article 378 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966, supprimant ainsi la nécessité de l'approbation de la valeur des apports par l'assemblée générale de la société absorbante, et a ajouté un paragraphe à l'article 377 de la même loi qui prévoit désormais que " les commissaires à la fusion apprécient sous leur responsabilité la valeur des apports en nature et les avantages particuliers et établissent à cet effet le rapport prévu à l'article 193 ". Par ailleurs, l'article 372-2-20 de la loi du 24 juillet 1966 précitée dispose que la fusion prend effet à la date de la dernière assemblée générale l'ayant approuvée, sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date. Cette date doit intervenir avant la clôture de l'exercice en cours de la société absorbante (effet différé) et après la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée (effet rétroactif). Il peut être déduit de la combinaison de ces dispositions que, avec la disparition de l'exigence de l'approbation de l'évaluation des apports par l'assemblée générale, est ainsi admise la possibilité de réaliser des fusions avec la stipulation d'un effet notamment immédiat. En effet, jusqu'à ces dispositions nouvelles, l'assemblée devant statuer sur l'évaluation des apports et le patrimoine exact de la société absorbée ne pouvant être connu au jour de cette assemblée générale extraordinaire, la fusion ne pouvait, en pratique, qu'être stipulée avec un effet rétroactif, se rapportant à la valeur désignée du patrimoine sur la base des comptes du dernier exercice clos. Or, dès lors que l'assemblée n'a plus a approuver l'évaluation des apports, rien ne semble s'opposer à ce que, d'une part, l'évaluation du patrimoine transféré et le rapport des parités soient établis sur la base des comptes de référence et, d'autre part, les comptes d'apport tenant compte de la période intercalaire soient arrêtés, après la réalisation de la fusion, par le conseil d'administration ou le directoir. M. François Gerbaud demande à Mme le garde des sceaux, ministre de la justice, d'une part, si elle considère qu'en conséquence, la loi Madelin rend possible la réalisation d'opérations de fusion à effet immédiat et, d'autre part, si sa position est conforme à la position prise par la commission des opérations de bourse à cet égard.
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Réponse du ministère : Justice publiée le 30/10/1997
Réponse. - Le garde des sceaux fait connaître à l'honorable parlementaire que l'abrogation opérée par l'article 15 de la loi no 94-126 du 11 février 1994 de l'article 378 de la loi du 24 juillet 1966, qui prévoyait une procédure particulière d'approbation des apports en nature par l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante, n'emporte pas en soi de conséquences juridiques sur la date de prise d'effet d'une fusion et, notamment, sur la possibilité de réaliser une fusion à effet immédiat. En effet, une telle solution était déjà possible en vertu des dispositions de l'article 372-2 de la loi précitée qui laisse la liberté aux sociétés engagées dans une opération de fusion de prévoir une autre date que celle de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire ayant approuvé l'opération, à condition, toutefois, que cette date ne soit ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires (effet différé), ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine (effet rétroactif). L'approbation des apports en nature par l'assemblée générale extraordinaire pouvait, toutefois, inciter les sociétés concernées à prévoir une fusion à effet rétroactif, afin d'éviter tout risque de remise en cause de la valeur de ces apports par cette assemblée. Ce risque étant désormais écarté, le choix, en pratique, de la fusion à effet immédiat devrait être facilité. Ces considérations sont indépendantes des exigences que la COB a été amenée à formuler dans le cadre de sa mission de protection de l'épargne, s'agissant des fusions de sociétés faisant appel public à l'épargne. En ce qui concerne les fusions à effet rétroactif, la commission a insisté sur la nécessité de constituer, le cas échéant, un compte d'ordre destiné à enregistrer les pertes éventuellement réalisées par la société absorbée pendant la période, dite " intercalaire ", séparant la date d'effet de la fusion de la date de l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante décidant de l'opération. En ce qui concerne les fusions à effet immédiat, la commission considère en ce cas que, afin de prémunir la société absorbante de tout risque de surévaluation des apports par suite d'une perte non constatée de la société absorbée, un arrêté de compte de la société absorbée certifié par le commissaire aux comptes devrait être établi à la date effective de la fusion.
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Erratum : JO du 13/11/1997 p.3172
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