Question de M. VASSELLE Alain (Oise - RPR) publiée le 02/02/1995
M. Alain Vasselle attire l'attention de M. le ministre de l'économie sur les difficultés que risque d'entraîner l'application de l'article 131 nouveau du code des marchés publics. En effet, celui-ci prévoit que la retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire dans les conditions prévues aux articles 144 et 145. Ces nouvelles dispositions vont aboutir concrètement à supprimer la possibilité qu'avait l'entrepreneur de fournir à son gré au maître de l'ouvrage, en remplacement de la retenue de garantie, une caution personnelle et solidaire garantissant la bonne exécution du marché et le recouvrement des sommes dont il serait reconnu débiteur au titre de celui-ci. Cependant, cet article prévoit la possibilité pour l'entreprise de substituer à la retenue de garantie une caution personnelle et solidaire mais uniquement si le maître d'ouvrage en est d'accord. Dans le cas contraire, l'entreprise concernée sera alors contrainte d'accepter une retenue sur acomptes, ce qui constituera pour elle une charge dangereuse de trésorerie. Les entreprises potentielles risquent alors d'être lourdement pénalisées au moment même où chacun s'accorde à reconnaître l'ardente obligation de procéder à une relance de la construction et par là-même de l'emploi. En conséquence, il le remercie d'avance de bien vouloir lui indiquer les aménagements éventuels ou mesures accompagnatrices de cet article 131 nouveau du code des marchés publics visant à mieux prendre en compte l'intérêt des entreprises, afin que les maîtres d'ouvrage publics désireux à la fois de réserver l'indispensable outil que constituent les PME du bâtiment pour l'équilibre économique et social et de favoriser une saine concurrence puissent donner aux entreprises la possibilité de fournir une caution personnelle et solidaire en remplacement de la retenue de garantie.
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Réponse du ministère : Économie publiée le 31/08/1995
Réponse. - L'expérience a montré que la mise en oeuvre des garanties a fréquemment entraîné des difficultés indépendantes du bien-fondé de leur demande. Avant de s'acquitter de leurs obligations, les cautions sont en effet en droit de discuter la demande qui leur est présentée, quelle que soit la pertinence de celle-ci. Le bon fonctionnement de la garantie repose partiellement sur la bonne volonté de l'entreprise et de sa caution, ce qui peut occasionner des difficultés dans une situation de litige. Aussi a-t-il été décidé de revoir à l'occasion du décret no 92-1310 du 15 décembre 1992 l'ensemble des relations financières entre le titulaire et le donneur d'ordre public et d'introduire dans le code des marchés publics une nouvelle forme de garantie, la " garantie à première demande ". D'une part, ce décret instaure la possibilité pour les entreprises de percevoir sur les marchés dont elles sont titulaires une avance équivalente à 20 p. 100 du montant du marché - voire dans certains cas à 60 p. 100 - en contrepartie d'une garantie à première demande. Cette modalité prévue pour permettre au titulaire d'entreprendre les études, achats et investissements préliminaires nécessaires à l'exécution du marché conduit l'administration à déroger à la règle du paiement du service fait. D'autre part et de la même manière que l'entreprise est fondée à obtenir le paiement des prestations qu'elle a normalement effectuées, le maître d'ouvrage public a le devoir de s'assurer du respect par l'entreprise de ses obligations et de se prémunir contre tout défaut d'exécution. C'est le motif pour lequel l'article 131 du code des marchés publics issu du même décret institue le principe d'une retenue de garantie dont le montant est plafonné à 5 p. 100 de celui du marché. Celle-ci peut être remplacée soit par une caution, soit par une garantie à première demande. Les difficultés signalées ne concernent que la garantie à première demande lorsqu'elle est substituée à la retenue de garantie. Les situations concrètes portées à la connaissance de la Commission centrale des marchés, au demeurant peu nombreuses, ont pour explication l'appréciation des risques qu'ont faite certains établissements bancaires et qui les a conduits à prévoir des contre-garanties surévaluées. D'un point de vue juridique, la garantie à première demande ne fait pas courir de risques sensiblement plus importants aux organismes financiers que la caution. En effet, sa mobilisation ne peut d'ores et déjà être demandée par l'administration qu'à l'appui de la démonstration de la non-exécution des obligations contractuelles par l'entreprise titulaire du marché. L'Association française des banques a été saisie de ces difficultés. Au delà, il conviendra de réexaminer cette question dans le cadre du plan " Marchés publics " que le Gouvernement entend lancer cet automne.
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