Démocratie sociale

Disponible au format Acrobat (917 Koctets)

N° 446

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

PROJET DE LOI

complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE ENGAGÉE) ,

PRÉSENTÉ

au nom de M. François FILLON,

Premier ministre

Par M. Éric WOERTH,

ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique

(Envoyé à la commission des affaires sociales, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Les règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales ont été profondément modifiées par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Celle-ci vise à renforcer la légitimité de ces organisations dans un contexte où le rôle de la négociation collective s'est considérablement accru, notamment depuis 2007.

Le législateur a entendu fonder la représentativité syndicale sur des critères rénovés, appréciés de façon périodique, parmi lesquels ressort la prise en compte de leur audience électorale auprès des salariés. Les règles de validité des accords collectifs reposent, de la même façon, sur l'audience des signataires.

L'audience sera mesurée à partir des résultats des élections professionnelles dans les entreprises, ce qui permettra une appréciation périodique, au moins tous les quatre ans.

Cette mesure ne peut cependant être effectuée à l'heure actuelle pour les entreprises de moins de onze salariés, pour lesquelles des élections professionnelles ne sont pas obligatoirement organisées. Or, les salariés de ces très petites entreprises représentent environ 20 % de ceux du secteur privé et certaines branches en sont très substantiellement composées.

La loi du 20 août 2008 avait prévu l'intervention d'une loi ultérieure à l'issue d'une négociation interprofessionnelle sur les moyens de mesurer l'audience des organisations syndicales auprès des salariés de ces entreprises.

Dans un avis rendu le 29 avril dernier, le Conseil d'État a estimé que les principes constitutionnels de participation et d'égalité impliquaient la prise en compte des salariés des très petites entreprises dans la mesure de l'audience des organisations syndicales et précisé que : « compte tenu des termes de la loi du 20 août 2008, c'est avant le 21 août 2013 que la mesure de cette audience dans les très petites entreprises devra avoir été réalisée. Un manquement à cette obligation fragiliserait l'ensemble du dispositif prévu par la loi de 2008 ».

Le présent projet de loi vise donc à ce que les choix des salariés des entreprises de moins de onze salariés soient pris en compte dans la détermination de l'audience des organisations syndicales au niveau des branches comme au plan interprofessionnel.

Il est proposé d'organiser à cette fin un scrutin régional tous les quatre ans en retenant des modalités électorales souples, qui ne créent aucune charge supplémentaire pour les entreprises. La détermination des organisations syndicales représentatives devant intervenir en 2013, ce scrutin devra être organisé au plus tard à la fin de l'année 2012.

Pour le secteur agricole, la mesure de l'audience reposera sur le dispositif préexistant des élections aux chambres d'agriculture. En effet, le secteur agricole s'est doté, depuis presque vingt ans, de mécanismes de mesure d'audience des organisations syndicales de salariés agricoles (accord national du 21 janvier 1992 sur l'organisation de la négociation collective en agriculture), choix réitéré en 2002 (accord national du 18 juillet 2002 relatif notamment à la gestion prévisionnelle des emplois en agriculture). Ces modalités sont considérées par les partenaires sociaux agricoles comme de véritables bases pour la représentativité (accord national du 26 juin 2009 sur la représentativité en agriculture).

Le présent projet de loi tient compte par ailleurs de la lettre commune de l'UPA, de la CFDT, de la CGT, de la CFTC et de la CFE-CGC, adressée au Premier ministre et au ministre du Travail le 20 janvier 2010, en ouvrant la faculté aux partenaires sociaux de créer, par accord collectif, des commissions paritaires régionales appelées à apporter une aide au dialogue social dans les très petites entreprises.

Enfin, le présent projet proroge de deux ans au plus le mandat actuel des conseillers prud'hommes afin, d'une part, d'éviter que les élections prud'homales n'interviennent en même temps que la mise en oeuvre de la réforme de la représentativité syndicale et, d'autre part, de laisser le temps nécessaire à la poursuite des réflexions actuellement en cours sur les modalités de ces élections. Leur tenue à la fin de l'année 2013 se serait au surplus révélée assez complexe d'un point de vue pratique, compte tenu de la nécessité d'organiser à quelques mois d'intervalle quatre autres élections (territoriales, municipales, sénatoriales et européennes).

L'article 1 ^er prévoit d'intégrer, pour la mesure de l'audience au niveau de la branche professionnelle, les suffrages exprimés lors des scrutins organisés pour les entreprises de moins de onze salariés.

L'article 2 introduit un dispositif spécifique pour les branches concernant exclusivement les professions agricoles. Pour ces dernières, l'audience sera appréciée au regard des suffrages exprimés aux élections aux chambres départementales d'agriculture.

L'article 3 prévoit d'intégrer, pour la mesure de l'audience au niveau national et interprofessionnel, les suffrages exprimés au scrutin organisé pour les entreprises de moins de onze salariés et aux élections aux chambres départementales d'agriculture.

L'article 4 précise le champ des entreprises et des salariés concernés (salariés des entreprises qui emploient moins de onze salariés au 31 décembre de l'année précédant le scrutin) ainsi que les modalités du vote (par voie électronique et par correspondance).

L'article 5 assure la cohérence rédactionnelle des dispositions actuellement codifiées avec les modifications apportées par le présent projet de loi.

L'article 6 ouvre la possibilité aux partenaires sociaux de mettre en place, dans un cadre régional (ou, le cas échéant, national, départemental ou local), des commissions paritaires pour les très petites entreprises, chargées d'assurer un suivi de l'application des conventions et accords collectifs de travail et d'apporter une aide en matière de dialogue social.

L'article 7 prévoit, dans les deux ans, la présentation par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur la mise en oeuvre du nouveau dispositif, qui pourra comporter des propositions d'adaptations législatives.

L'article 8 proroge enfin le mandat des conseillers prud'hommes jusqu'à une date fixée par décret et, au plus tard, jusqu'au 31 décembre 2015.

PROJET DE LOI

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique,

Vu l'article 39 de la Constitution,

Décrète :

Le présent projet de loi complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État, sera présenté au Sénat par ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, qui sera chargé d'en exposer les motifs et d'en soutenir la discussion.

Article 1 ^er

Le 3° de l'article L. 2122-5 du code du travail est ainsi modifié :

1° Après les mots : « suffrages exprimés » sont insérés les mots : « résultant de l'addition au niveau de la branche, d'une part, des suffrages exprimés » ;

2° Les mots : « additionnés au niveau de la branche. » sont remplacés par les mots : « d'autre part, des suffrages exprimés aux élections concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants. »

Article 2

L'article L. 2122-6 du code du travail est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. L. 2122-6. -  Dans les branches concernant exclusivement les activités agricoles mentionnées aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 et au 2° de l'article L. 722-20 du code rural, le seuil fixé au 3° de l'article L. 2122-5 est apprécié au regard des suffrages exprimés aux élections des membres représentant les salariés de la production agricole aux chambres départementales d'agriculture mentionnées à l'article L. 511-7 du code rural. »

Article 3

Le 3° de l'article L. 2122-9 du code du travail est ainsi modifié :

1° Après les mots : « suffrages exprimés », sont ajoutés les mots : « résultant de l'addition au niveau national et interprofessionnel des suffrages exprimés » ;

2° Les mots : « additionnés au niveau de la branche. » sont remplacés par les mots : « des suffrages exprimés aux élections concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants ainsi que des suffrages exprimés aux élections des membres représentant les salariés aux chambres départementales d'agriculture dans les conditions prévues à l'article L. 2122-6. » ;

3° La deuxième phrase est supprimée.

Article 4

Il est inséré, après la section 4 du chapitre II du titre II du livre I ^er de la deuxième partie du code du travail, une section 4 bis intitulée : « Mesure de l'audience des organisations syndicales concernant les entreprises de moins de onze salariés » comprenant les articles L. 2122-10-1 à L. 2122-10-11 ainsi rédigés :

« Art. L. 2122-10-1 -  En vue de mesurer l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés, à l'exception de ceux relevant des branches mentionnées à l'article L. 2122-6, un scrutin est organisé au niveau régional tous les quatre ans. Ce scrutin a lieu au cours d'une période fixée par décret.

« Art. L. 2122-10-2. - Sont électeurs les salariés des entreprises qui emploient moins de onze salariés au 31 décembre de l'année précédant le scrutin, titulaires d'un contrat de travail à cette date, âgés de seize ans révolus et ne faisant l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à leurs droits civiques.

« Art. L. 2122-10-3. - Par dérogation à leurs obligations relatives au secret professionnel, les caisses de sécurité sociale communiquent aux services du ministre chargé du travail les données relatives aux entreprises employant un ou plusieurs salariés ainsi que les données relatives à ces salariés portées sur les déclarations sociales et nécessaires à la constitution de la liste électorale.

« Art. L. 2122-10-4. - La liste électorale est établie par l'autorité compétente de l'État. Les électeurs sont inscrits dans deux collèges, d'une part un collège « cadres » et d'autre part un collège « non cadres » en fonction des informations relatives à l'affiliation à une institution de retraite complémentaire portées sur les déclarations sociales dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

« Art. L. 2122-10-5. - Tout électeur ou un représentant qu'il aura désigné peut saisir le juge judiciaire d'une contestation relative à une inscription sur la liste électorale, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

« Le juge saisi d'une contestation vérifie que les électeurs concernés remplissent les conditions fixées à l'article L. 2122-10-2.

« Art. L. 2122-10-6. - Les organisations syndicales de salariés qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans, et auxquelles les statuts donnent vocation à être présentes dans le champ géographique concerné ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel se déclarent candidats auprès des services du ministère chargé du travail dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État.

« Art. L. 2122-10-7. - Le scrutin a lieu par voie électronique et par correspondance.

« Les conditions de son déroulement sont déterminées par décret en Conseil d'État.

« Art. L. 2122-10-8. - Les règles établies par les articles L. 10 et L. 67 du code électoral s'appliquent aux opérations électorales.

« Art. L. 2122-10-9 . - L'employeur laisse aux salariés le temps nécessaire pour voter depuis leur lieu de travail.

« Art. L. 2122-10-10. - L'employeur laisse aux salariés de son entreprise désignés dans le cadre de ce scrutin en tant qu'assesseur, délégué et mandataire des organisations syndicales candidates, le temps nécessaire pour remplir leurs fonctions. Ce temps est considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale.

« L'exercice par un salarié des fonctions d'assesseur, délégué et mandataire des organisations syndicales candidates, ne peut être la cause d'une sanction ou d'une rupture du contrat de travail par l'employeur.

« Art. L. 2122-10-11. - Les contestations relatives au déroulement des opérations électorales sont de la compétence du juge judiciaire dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. »

Article 5

I. - Le code du travail est ainsi modifié :

1° Aux articles L. 2122-7 et L. 7111-8, les mots : « ou bien les conditions de l'article L. 2122-6 » sont supprimés ;

2° Le deuxième alinéa de l'article L. 2232-2 est supprimé ;

3° Aux articles L. 2232-6, L. 2232-7 et L. 7111-10, les mots : « ou, le cas échéant, dans le cadre de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6 » ainsi que les mots : « ou, le cas échéant, dans le cadre de la même mesure d'audience » sont supprimés.

II. - Le code de l'aviation civile est ainsi modifié :

1° À l'article L. 423-9, les mots : « , ou bien les conditions de l'article L. 2122-6 du même code » sont supprimés ;

2° À l'article L. 423-10, les mots : « ou, le cas échéant, dans le cadre de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6 du même code », ainsi que les mots : « ou, le cas échéant, dans le cadre de la même mesure d'audience » sont supprimés.

III. - L'article 11 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail est ainsi modifié :

1° Au I, les mots : « dans leur rédaction issue de la présente loi » sont supprimés ;

2° Au III, les mots : « des articles L. 2122-5 et L. 2122-6 du code du travail dans leur rédaction issue de la présente loi » sont remplacés par les mots : « de l'article L. 2122-5 du code du travail ».

Article 6

Le chapitre IV du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail est ainsi modifié :

1° Dans son intitulé, le mot : « locales » est remplacé par le mot : « territoriales » ;

2° Il est créé une section 1 intitulée : « Commissions paritaires locales pour l'ensemble des entreprises » et comprenant les articles L. 2234-1 à L. 2234-3 ;

3° Il est ajouté une section 2 ainsi rédigée :

« SECTION 2

« Commissions paritaires pour les très petites entreprises

« Art. L. 2234-4. - Des commissions paritaires régionales peuvent être constituées par accord conclu dans les conditions prévues à l'article L. 2231-1, afin, d'une part, d'assurer un suivi de l'application des conventions et accords collectifs de travail et, d'autre part, d'apporter une aide en matière de dialogue social aux salariés et aux employeurs des entreprises de moins de onze salariés.

« Des commissions paritaires peuvent également être mises en place par accord conclu dans les conditions prévues à l'article L. 2231-1, au niveau local, départemental ou national.

« Les accords instituant les commissions paritaires déterminent leur composition en tenant compte, pour les représentants des salariés, des résultats obtenus aux élections prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants dans le champ couvert par la commission paritaire. Les dispositions de l'article L. 2234-3 leur sont applicables. »

Article 7

Dans les deux ans suivant la tenue de l'élection prévue aux articles L. 2122-10-1 et suivants du code du travail, le Gouvernement présente au Parlement un rapport établissant un bilan des accords prévus à l'article L. 2234-4 du même code et des résultats de la négociation interprofessionnelle sur la représentation du personnel. Ce rapport peut proposer des adaptations législatives éventuelles découlant de ce bilan.

Article 8

La date du renouvellement général des conseils de prud'hommes est fixée par décret et, au plus tard, au 31 décembre 2015. Le mandat des conseillers prud'hommes est prorogé jusqu'à cette date.

Fait à Paris, le 12 mai 2010

Signé : FRANÇOIS FILLON

Par le Premier ministre :

Le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique,

Signé : ÉRIC WOERTH

Projet de loi

complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale

issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008

Etude d'impact

Mai 2010

Première partie : la représentativité des organisations syndicales et la représentation

des salariés des très petites entreprises

Introduction : La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail avait prévu l'intervention d'une loi suivant les résultats d'une négociation nationale interprofessionnelle qui devait aboutir au plus tard le 30 juin 2009 sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les très petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales.

Le présent projet de loi visant au renforcement du dialogue social définit donc les modalités de mesure de l'audience des organisations syndicales dans les très petites entreprises et permet la mise en place par accord des partenaires sociaux de commissions paritaires régionales dans les très petites entreprises.

Enfin, le projet de loi prolonge le mandat actuel des conseillers prud'hommes de deux ans au plus afin d'éviter que les élections prud'homales n'interviennent fin 2013, année de la mise en oeuvre de la réforme de la représentativité syndicale. Ce report donnera par ailleurs le temps nécessaire pour poursuivre les réflexions actuellement en cours sur les modalités de ces élections. Cette disposition fait l'objet d'une partie distincte dans l'étude d'impact.

1/ Constat : la loi du 20 août 2008, « une étape sur un long parcours »

Actuellement, plus de 4 millions de salariés travaillent dans des très petites entreprises, c'est-à-dire des entreprises de moins de 11 salariés non soumises à l'obligation d'organiser des élections professionnelles.

La mesure de l'audience de la représentativité syndicale issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ne s'applique pas dans ces entreprises, cette mesure étant calculée à partir des résultats des élections aux institutions représentatives du personnel.

Le présent projet de loi a vocation à intégrer le choix des salariés des très petites entreprises (TPE) dans la mesure de la représentativité syndicale et donc du choix des organisations syndicales représentatives.

1-1 La réforme initiée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail

1-1-1 Rappel de la genèse de la loi du 20 août 2008

Ø Le rapport du Président de la section sociale du Conseil d'Etat Hadas-Lebel

Par lettre du 20 décembre 2005, le Premier ministre a chargé, le président de la section sociale du Conseil d'Etat Raphaël Hadas-Lebel ^{1 ( * )} d'une mission visant à examiner, dans l'objectif d'une rénovation du dialogue social, différentes questions portant principalement sur la représentativité des organisations syndicales et professionnelles, les règles de validité des accords collectifs, les modalités du dialogue social au sein des très petites entreprises et des petites et moyennes entreprises, la question des moyens et du financement des organisations syndicales.

Il a donc été demandé au Conseiller d'Etat de « dresser un bilan des difficultés soulevées par l'application des règles actuelles, notamment du point de vue de la présomption de représentativité et d'examiner les différents scénarii d'évolutions envisageables. »

Dès 2002, le Gouvernement avait eu pour ambition de relancer le dialogue social et de favoriser le développement de la négociation collective en France. La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 ^{2 ( * )} , inspirée de la Position commune du 16 juillet 2001, mettait en oeuvre ces objectifs en s'appuyant sur trois principaux aspects : le principe majoritaire pour la négociation des accords collectifs, l'articulation des niveaux de négociation et les modes alternatifs de négociation dans les entreprises, ouverts en l'absence de délégué syndical.

L'impact de ces différentes innovations sur les pratiques de négociation avait néanmoins été contesté. Selon les partenaires sociaux, en effet, hormis l'incidence du fait majoritaire dans les négociations, le volet dialogue social de la loi du 4 mai 2004 n'avait dans son ensemble pas bouleversé les pratiques de la négociation collective. Elle a, en revanche, été un préalable qui a permis, avec l'introduction d'accords majoritaires, de préparer les esprits à la loi du 20 août 2008 et rendu indispensable la réforme de représentativité.

Cette loi était donc vue par le président Raphaël Hadas-Lebel dans son rapport comme « une étape sur un long parcours ».

Le rapport a également dressé le constat que la syndicalisation en France avait « quasiment été divisée par deux en vingt-cinq ans. Cette « faiblesse du taux de syndicalisation » - environ 8%, et seulement 5% dans le secteur privé - place la France au trentième rang des pays membres de l'OCDE ». Mais, paradoxalement, cette faiblesse se conjugue avec un nombre élevé d'organisations syndicales. Le rapport soulignait le décalage très important entre les réalités syndicales et les règles de représentativité syndicale.

Une question centrale du rapport, comme l'avait demandé le Premier ministre, concernait une réforme de la représentativité syndicale. Cette dernière intervient en effet comme un élément primordial de la négociation collective, l'ancien article L. 132-2 du code du travail subordonnant la conclusion de conventions ou accords collectifs à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales de salariés « reconnues représentatives au plan national ».

La nécessité d'une telle représentativité n'était en aucun cas remise en cause par le rapport : la légitimité des syndicats, acteurs de la négociation, conditionne celle des accords et convention collectives conclus par eux. Selon le rapport, les critères de représentativité lorsque celle-ci doit être prouvée ainsi que les listes des organisations confédérées les plus représentatives, lorsqu'une telle représentativité est présumée par la loi, posaient problème. Il était principalement reproché aux critères de représentativité fixés par la loi d'être « stables depuis un demi siècle » alors que la réalité syndicale avait « considérablement évolué pendant cette période ». Les règles qui prévalaient jusqu'en 2008 résultaient en effet d'un arrêté de 1966 et seules cinq confédérations d'organisations syndicales [CGT (confédération générale du travail), CGT- FO (confédération générale du travail-force ouvrière), CFDT (confédération française démocratique du travail), CFTC (confédération française des travailleurs chrétiens) et CFE-CGC (confédération française de l'encadrement-confédération générale des cadres)] bénéficiaient d'une présomption légale de représentativité.

Comme s'y était engagé le Premier ministre, le conseil économique et social a ensuite été chargé de rendre un avis avant le 30 novembre 2006.

Ø L'avis du Conseil économique et social relatif à la consolidation du dialogue social de 2006 ^{3 ( * )}

Sur la question de la représentativité des syndicats, le Conseil avait reconnu majoritairement le principe selon lequel le choix par les salariés des organisations appelées à les représenter dans les négociations devait se fonder, entre autres mais principalement, sur des élections ouvertes à tous les salariés et quelle que soit la taille de leur entreprise.

Par ailleurs, le Conseil économique et social avait souligné l'importance du principe selon lequel tous les salariés devaient pouvoir confier la défense de leurs intérêts individuels ou collectifs à des délégués choisis par leurs soins.

Ø La position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme

Les différents rapports susmentionnés ayant insisté sur l'insuffisance du dialogue social ont conduit le Gouvernement à transmettre aux partenaires sociaux le 18 juin 2007 ^{4 ( * )} un document d'orientation relatif à la démocratie sociale rappelant que celle-ci était une priorité.

Ce document d'orientation, à la base de la position commune déclinée dans la loi du 20 août 2008, était l'une des premières mises en oeuvre de la loi n°2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social qui constitue un tournant dans le paysage de la démocratie sociale française.

En effet, cette loi a introduit dans le code du travail de nouvelles procédures de concertation, consultation et information notamment lorsque le Gouvernement envisage de réformer les règles générales du droit du travail. Celui-ci doit dans un premier temps inviter les organisations syndicales et professionnelles représentatives au niveau national et interprofessionnel à engager des négociations. Cette invitation se fait sur la base d'un document d'orientation adressé aux organisations syndicales et professionnelles représentatives au niveau national et interprofessionnel à charge pour ces dernières de dire si elles envisagent ou non de négocier, dans un délai qu'elles indiquent, un accord interprofessionnel.

Le développement de la négociation collective encouragé par la loi du 4 mai 2004 et le renforcement du rôle des organisations syndicales dans les réformes sociales rendaient donc d'autant plus souhaitable le renforcement de la légitimité des syndicats.

La négociation sur la base de ces documents d'orientation a abouti à la position commune du 9 avril 2008 ^{5 ( * )} sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme. Cette position commune a été signée par la CFDT, la CGT, le MEDEF (Mouvement des entreprises de France) et la CGPME (Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises). La CGT-FO ainsi que la CFTC ont fait connaître leur opposition à ce document.

Ø La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail

Elaborée à partir de la position commune, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a, dans sa première partie, rénové en profondeur les règles applicables aux organisations syndicales. Elle a élargi les possibilités d'implantation syndicale dans l'entreprise et les critères de la représentativité des organisations syndicales en leur donnant une assise électorale fondée sur les suffrages exprimés lors des élections des représentants du personnel, régulièrement mesurés à chaque cycle électoral. Elle a également modifié les modalités d'organisation des élections professionnelles, la négociation collective et la validité des accords. En outre, elle a introduit des règles concernant le financement des organisations syndicales.

Cette réforme majeure a eu pour objets :

- d'une part, que les organisations syndicales de salariés bénéficient d'une légitimité accrue tirée des élections et de la mesure de la représentativité,

- et, d'autre part, que cette légitimité soit à la source de la désignation des acteurs syndicaux et de la négociation collective, dont le cadre était aménagé.

Désormais, pour être représentative au niveau national et interprofessionnel et au niveau de la branche, une organisation syndicale doit notamment avoir obtenu 8% des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires des comités d'entreprise, de la délégation unique du personnel ou à défaut des élections des délégués du personnel.

Ces nouvelles dispositions, qui s'inscrivent dans une évolution visant à donner davantage de place à la négociation collective et au dialogue social, ont pour objectif de conférer encore plus de légitimité aux acteurs sociaux et à leurs accords aux différents niveaux interprofessionnel, branche ou entreprise.

1-1-2 La mise en oeuvre de la loi du 20 août 2008

Dès sa publication, cette loi est entrée en vigueur dans les entreprises soumises à l'obligation d'organiser des élections professionnelles.

En vue de la mesure de l'audience des organisations syndicales au niveau de la branche et au niveau national et interprofessionnel, les procès verbaux des résultats de ces élections professionnelles sont depuis la publication de la loi envoyés au ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique.

Le ministère a la charge de consolider les résultats de toutes les entreprises ayant organisé des élections afin de préparer l'élaboration des arrêtés fixant pour quatre ans la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche et au niveau national et interprofessionnel conformément aux articles L. 2122-11 et R. 2122-3 du code du travail.

Ces arrêtés devront être publiés dans les cinq ans suivant la publication de la loi du 20 août 2008 soit au plus tard le 21 août 2013 après consultation pour avis du Haut Conseil du Dialogue Social institué également par l'article L. 2122-11 du code du travail.

La collecte de ces procès verbaux, qui avait jusqu'en 2008 une vocation statistique et d'étude permettant de produire des statistiques nationales, a donc désormais des conséquences normatives, les résultats des élections professionnelles étant le fondement de la mesure de la représentativité dans l'entreprise, la branche et au niveau interprofessionnel.

Au 31 mars 2010, plus de 65.000 procès verbaux d'élection étaient intégrés dans le système d'information et le centre de traitement des élections professionnelles reçoit actuellement en moyenne près de 750 procès verbaux par jour.

1- 1-3 Une loi du 20/08/2008 qui ne s'applique pas dans les très petites entreprises

Ø Rappel du cadre juridique relatif à la mise en place des institutions représentatives du personnel et de l'implantation syndicale

Les conditions de seuil pour déterminer le caractère représentatif d'une organisation syndicale instaurées par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale ne s'appliquent pas dans toutes les entreprises.

En effet, le code du travail n'impose d'élections des représentants du personnel que dans les entreprises ayant 11 salariés et plus pour les délégués du personnel et 50 salariés et plus pour les membres des comités d'entreprises.

Selon l'INSEE ^{6 ( * )} , plus de quatre millions de salariés travaillent dans des très petites entreprises non soumises à l'obligation d'organiser des élections professionnelles ^{7 ( * )} . Ces salariés ne participent donc pas à la détermination de la mesure de l'audience des organisations syndicales représentatives des salariés qui sont amenées à les représenter dans les négociations de branche et au niveau national et interprofessionnel.

Certes, des dispositifs spécifiques ont été mis en place afin de permettre une désignation de représentants du personnel dans les très petites entreprises. Il s'agit notamment de dispositifs conventionnels spécifiques à certaines branches et de la mise en place de délégués de site par la loi Auroux. Ces dispositifs ont cependant un impact très limité.

• Les dispositifs conventionnels spécifiques à certaines branches .

Un nombre limité de conventions collectives a fait le choix d'instituer un dispositif plus favorable au développement de la représentation du personnel (cf. liste en annexe 4). Elles prévoient que dans les entreprises ou établissements de la branche concernée occupant moins de 11 salariés (certaines conventions fixent toutefois un seuil minimum de 5 ou 6 salariés), des élections de délégués du personnel peuvent être organisées si au moins deux salariés ou la moitié des effectifs concernés le demandent.

Il convient de noter que ces conventions sont très proches du modèle espagnol. En effet, la loi prévoit dans ce pays que si les élections professionnelles sont obligatoires à partir de 10 salariés, elles peuvent être instituées dans des établissements entre 6 et 10 salariés si la moitié de ceux-ci le décide ^{8 ( * )} . De même, l'Allemagne a également prévu un seuil d'effectif plus bas puisque les comités d'entreprise doivent être constitués dès lors que l'entreprise compte plus de cinq salariés. De manière plus générale, il est possible de noter que dans les pays étrangers, l'un des enjeux dans les TPE réside dans la présence de représentants chargés des questions de sécurité et/ou d'hygiène.

• La mise en place de délégués de site.

La loi n° 82-689 du 4 août 1982 (l'une des lois dites « loi Auroux ») a prévu que « dans les établissements occupant habituellement moins de 11 salariés et dont l'activité s'exerce sur un même site où sont employés durablement au moins 50 salariés, le directeur départemental du travail peut, de sa propre initiative ou à la demande des organisations syndicales de salariés, imposer l'élection de délégués du personnel lorsque la nature et l'importance des problèmes communs aux entreprises du site le justifient.» (Article L. 2312-5 du code du travail).

Destinée à permettre une représentation commune à plusieurs entreprises de moins de 11 salariés dans, par exemple, des centres commerciaux, zones industrielles ou artisanales, la possibilité de mettre en place des délégués de site a été à nouveau mise en avant par le rapport de M. Anicet Le Pors ^{9 ( * )} publié en janvier 1999 qui préconisait le développement des délégations de site dans les secteurs où travaillaient beaucoup de saisonniers.

Des expériences intéressantes de délégués de site sont à noter comme pour le centre commercial La Part Dieu à Lyon. Elles constituent cependant une exception. La généralisation des délégués de site s'est heurtée en pratique à de fortes réticences sur le terrain et à des difficultés matérielles de coordination.

Il convient enfin de noter que la présence syndicale est très limitée dans les très petites entreprises.

En effet, si dans l'entreprise, le droit syndical peut s'exercer sans condition de seuil (article L. 2142-1 du code du travail), la désignation de représentants nommément identifiés ne peut se faire qu'à partir d'un certain seuil de salariés : chaque organisation syndicale représentative dans une entreprise de cinquante salariés ou plus peut désigner un délégué syndical pour la représenter auprès de l'employeur (article L. 2143-3 du code du travail).

1-2 La nécessité de prévoir un dispositif de niveau législatif pour prendre en compte les choix des salariés des très petites entreprises dans la mesure de l'audience des organisations syndicales de salariés

1-2-1 L'article L. 2122-6 du code du travail issu de la loi du 20 août 2008

Conscient du fait que le dispositif de la loi du 20 août 2008 ne concernait que les entreprises soumises à l'obligation d'organiser des élections pour les institutions représentatives du personnel, le législateur a prévu qu'une loi devait intervenir à l'issue d'une négociation aboutissant au plus tard le 30 juin 2009 sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles.

Cet article invitait donc les partenaires sociaux dans le périmètre des branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés ne travaillent pas dans des entreprises assujetties aux élections professionnelles, soit environ 33 branches qui représentent environ 620 000 salariés (Hors agriculture - tableau des branches en annexe 5) à :

- chercher des solutions visant à améliorer la représentation des salariés dans ces branches;

- négocier sur la prise en compte de ces salariés pour la détermination de l'audience des syndicats.

1-2-2 L'application du principe constitutionnel du droit à participation et du principe d'égalité

La réforme de la loi sur la représentativité met en oeuvre le 8 ^ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sur le droit de participation des salariés.

L'article 2 de la loi du 20 août 2008 n'évoque que les branches dont plus de la moitié des salariés sont employés dans des très petites entreprises.

Toutefois, l'application du principe d'égalité entre les salariés quelle que soit la taille de l'entreprise où ils travaillent conduit à légiférer pour l'ensemble des salariés des très petites entreprises.

Cette position est d'ailleurs confirmée par l'avis du Conseil d'Etat en date du 29 avril 2010.

En effet, le Conseil d'Etat a été saisi par le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique d'une demande d'avis relative à la mesure de la représentativité syndicale dans les très petites entreprises.

Pour la Haute autorité, « Dès lors que le législateur a retenu de le critère de l'audience pour apprécier la représentativité des organisations syndicales de salariés, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de participation, faire application de ce critère ainsi que des règles de validité des accords en excluant de la mesure de cette audience les salariés des entreprises qui à raison de leur effectif ne sont pas tenues d'organiser des élections de délégués du personnel.

[...]

II. - Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Le Conseil constitutionnel en déduit - notamment dans sa décision n° 2009-578 DC du 18 mars 2009 - que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des motifs d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. En l'espèce, alors même que les entreprises de moins de 11 salariés ne sont pas tenues d'organiser des élections professionnelles, l'exclusion de principe des salariés de ces entreprises de la mesure de l'audience des organisations syndicales serait sans rapport direct avec l'objet de cette mesure, qui est de déterminer la représentativité des organisations syndicales à même de conclure des conventions et accords collectifs, notamment dans les branches professionnelles dans lesquelles plus de la majorité des salariés sont employés dans des très petites entreprises.

III. - Au-delà d'une période transitoire, les décisions administratives fixant la liste des organisations syndicales représentatives dans les branches et au niveau national interprofessionnel ne pourraient être légalement prises et les accords collectifs valablement conclus en l'absence de mesure de l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des très petites entreprises, sans méconnaître les principes constitutionnels de participation et d'égalité.

Compte tenu des termes de la loi, c'est d'ici le 21 août 2013 que la mesure de cette audience dans les très petites entreprises devra avoir été organisée. Un manquement à cette obligation fragiliserait l'ensemble du dispositif prévu par la loi du 20 août 2008 susvisée.

1-3 La négociation prévue par l'article 2 de la loi du 20 août 2008

1-3-1 Le déroulement des discussions

A la suite de la loi du 20 août 2008, les partenaires sociaux ont entamé, conformément à l'article L. 2122-6 du code du travail, des discussions qui ont débuté le 22 juin 2009. Les partenaires sociaux ne sont pas parvenus à un accord alors même que le ministre chargé du travail avait annoncé son intention de reprendre l'initiative sur ce sujet en l'absence d'accord des partenaires sociaux avant le 30 octobre 2009.

Les discussions ont en effet été interrompues à l'automne 2009 et le 22 décembre dans un communiqué commun, le MEDEF et la CGPME ont indiqué que les partenaires sociaux n'étaient pas en mesure d'ouvrir une négociation sur la représentation des salariés dans les TPE lors de la rencontre paritaire prévue le même jour :

« Depuis le 22 juin 2009, les organisations syndicales et patronales discutent de la question de la représentation des salariés dans les TPE et de la mesure d'audience des organisations syndicales dans ces mêmes entreprises. Les travaux de la délibération sociale ont fait apparaître que les partenaires sociaux ne sont pas en mesure d'ouvrir une négociation sur ce thème lors de la prochaine rencontre paritaire du 22 décembre 2009 . »

1-3-2 La lettre commune du 20 janvier 2010 signée par l'UPA et 4 organisations syndicales10 ( * )

A la suite de cette déclaration, le 20 janvier 2010, l'UPA, et la CFDT, la CGT, la CFTC et la CFE-CGC ont annoncé leur volonté d'avancer ensemble dans la discussion.

Ces partenaires ont ainsi abouti à la rédaction d'une lettre commune adressée au Premier ministre et au ministre chargé du travail.

Cette initiative a été saluée par l'UNAPL (union nationale des professions libérales) qui a alors réitéré sa proposition de créer des commissions paritaires territoriales de dialogue social, étape intermédiaire nécessaire, selon cette organisation, à une détermination ultérieure de la représentativité syndicale.

En effet, de telles commissions territoriales de dialogue social existent déjà dans les TPE de professionnels libéraux dans la branche des architectes et dans celle des géomètres. Mais ces commissions ne fonctionnant que modestement, l'UNAPL s'est saisie de cette question et l'a introduite dans un texte actuellement en cours de négociations, intitulé "Qualité de l'emploi dans les professions libérales". Le sujet a également été traité lors du dernier bureau de l'UNAPL qui s'est tenu le 1er avril 2010.

Dans la lettre commune du 20 janvier 2010, « Les parties signataires ont considéré que :

Ø les dispositions à prendre doivent couvrir toutes les petites entreprises dans lesquelles il n'y a pas d'obligation légale de mettre en place une institution représentative du personnel ;

Ø dans ce cas, dans la mesure où une représentation interne des salariés dans la très petite entreprise n'est pas adaptée, la représentation collective du personnel doit être assurée dans des commissions paritaires territoriales dont les représentants des salariés seront élus sur la base de deux collèges ^{11 ( * )} ;

Ø les conditions dans lesquelles ces élections, visant également à mesurer l'audience des organisations syndicales de salariés, seront définies par un accord collectif au niveau des branches ou des secteurs professionnels au plus tard le 31 décembre 2012 ;

Ø jusqu'à ces élections, les représentants des salariés dans ces commissions sont désignés par les cinq organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national ;

Ø les commissions pourront notamment apporter une aide en matière de dialogue social, assurer auprès des salariés et des chefs d'entreprise des missions d'information et de sensibilisation en matière de relations du travail et veiller à l'application des accords collectifs du travail.

Ces dispositions devront être prises en compte au moment du débat sur la question du seuil à partir duquel l'élection d'un délégué du personnel est obligatoire. »

(1) collège des ouvriers et employés et collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maitrise et assimilés.

La lettre commune s'inscrit donc dans l'esprit de l'article L. 2122-6 du code du travail à savoir le renforcement de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et la mesure de l'audience des organisations syndicales tout en élargissant son périmètre à l'ensemble des salariés des très petites entreprises.

Le Gouvernement a accordé une attention toute particulière à cette lettre qui, bien que n'ayant pas de valeur juridique, recueille la signature de quatre des cinq organisations syndicales représentatives de salariés et de l'UPA, sachant que l'artisanat se caractérise par une forte proportion de TPE.

2/ Les objectifs poursuivis

L'article L. 2122-6 du code du travail était clair dans la définition des objectifs de la négociation :

1) renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel,

2) permettre de prendre en compte les salariés des TPE des branches dans lesquelles ils représentent la majorité des salariés dans le calcul de la représentativité au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel.

Le présent projet de loi traite en conséquence :

- de la mesure de la représentativité qui met en place une élection ad hoc pour les très petites entreprises

- de la mise en place de commissions paritaires régionales pour les très petites entreprises.

3/ Les options possibles pour atteindre les objectifs poursuivis et les dispositions retenues

3-1- Sur la mesure de l'audience des organisations syndicales dans les TPE

Si le législateur fixe précisément les conditions de la mesure de l'audience syndicale dans les très petites entreprises par le biais d'une élection spécifique, pour le dispositif de représentation des organisations syndicales dans les très petites entreprises, le choix a été fait par le Gouvernement de privilégier la négociation collective en permettant aux organisations de définir elles-mêmes le périmètre exact des commissions ainsi que les règles de fonctionnement les régissant. Le Gouvernement s'appuie en cela sur le contenu de la lettre commune du 20 janvier 2010 et fait prévaloir une double logique de proportionnalité et de subsidiarité sur une logique d'intervention en lieu et place des partenaires sociaux.

3-1-1 Les options relatives à la modalité d'intégration des TPE dans le calcul de l'audience syndicale

Ø Une première solution aurait pu consister à mettre en place pour le calcul de la représentativité au niveau de la branche une présomption descendante.

Cette solution aurait consisté à utiliser les résultats obtenus par les organisations syndicales au niveau national interprofessionnel pour déterminer leur poids dans les branches dans lesquelles il y a une majorité de très petites entreprises.

La présomption descendante est techniquement la plus simple à mettre en oeuvre, mais elle est contraire à l'esprit de la loi du 20 août 2008 qui fonde la représentativité des organisations syndicales sur leur assise électorale déterminée à partir des suffrages exprimés lors des élections des représentants du personnel dans les entreprises. Surtout, les salariés de ces branches n'auraient alors pas exercé leur droit constitutionnel de participation.

Cette solution a été écartée.

Ø Une deuxième solution consistait à abaisser les seuils à partir desquels des élections professionnelles sont exigées.

Actuellement, le seuil d'effectif pour la mise en place obligatoire des délégués du personnel est de 11 salariés. Ce seuil doit avoir été atteint pendant douze mois consécutifs ou non, pendant une période de trois ans (article L. 2312-2 du code du travail).

L'abaissement des seuils à partir desquels une représentation du personnel aurait été obligatoire figurait parmi les options pour tenter de favoriser le dialogue social dans les TPE. Notamment, le seuil de cinq salariés aurait pu être envisagé, comme dans d'autres pays européens, pour la mise en place de délégués du personnel.

Toutefois, il existait un doute sérieux sur les conséquences de cet abaissement de seuil sur la représentation effective des salariés des TPE.

Selon une étude de la DARES, en effet, plus de 80 % des établissements de 10 à 19 salariés et les deux tiers des établissements de 10 à 49 salariés ne comptent aucune institution représentative du personnel ^{12 ( * )} , alors qu'ils sont assujettis à l'obligation d'organiser des élections.

Cette faible couverture tient surtout à la carence de candidats. Les salariés sont peu encouragés dans les petites entreprises à être représentants du personnel.

Par ailleurs, selon le Centre d'analyse stratégique ^{13 ( * )} , parmi les entreprises de 20 à 49 salariés couvertes par une représentation des salariés, 56% le sont par des élus non syndiqués (contre 27% dans les entreprises de plus de 50 salariés et plus, cette proportion diminuant au fur et à mesure qu'augmente le nombre de salariés de l'entreprise).

Compte tenu des difficultés inhérentes d'implantation pour les organisations syndicales dans les très petites entreprises et du contexte particulier des relations sociales en leur sein, il paraissait donc difficile de considérer que l'abaissement des seuils entrainerait nécessairement un développement de la représentation des salariés. Par ailleurs, selon les chiffres de l'INSEE, l'abaissement des seuils à 5 salariés continuerait d'écarter encore les 2 018 383 salariés ^{14 ( * )} des petites entreprises de moins de cinq salariés.

Ø La solution qui est proposée dans le présent projet de loi consiste à organiser une élection qui va permettre à tous les salariés travaillant dans une TPE d'exprimer leur choix en faveur d'une organisation syndicale qui sera amenée, par la suite à négocier en leur nom au niveau de la branche, au niveau interprofessionnel et siéger dans des instances de dialogue social au niveau régional.

Cette solution est conforme aux exigences conventionnelles et constitutionnelles et répond à l'esprit de la lettre commune du 20 janvier 2010.

Une fois le principe de l'élection retenu, plusieurs options s'ouvrent relatives au champ de l'élection, à la prise en compte des spécificités agricoles, au mode de scrutin et aux candidatures.

3-1-2- Les options relatives au champ de l'élection

Une fois le principe de l'élection retenu, s'est posée la question de savoir si cette élection devait être organisée :

- au niveau des seules branches où plus de la moitié des salariés travaillent dans les très petites entreprises comme le prévoyait l'article L. 2122-6 (soit 620 000 salariés environ répartis dans 33 branches)

- ou dans l'ensemble des branches et donc pour tous les salariés de ces entités (soit environ 4 millions de salariés).

En privant environ quatre millions de salariés de leur droit de participation, la première solution pourrait être jugée par le Conseil constitutionnel contraire au Préambule de la Constitution qui consacre un principe d'égalité entre tous les citoyens et un droit de participation pour tous ^{15 ( * )} .

Il est donc proposé que l'élection concerne l'ensemble des salariés des très petites entreprises soit 690 branches et environ 4 millions de salariés.

3-1-3-Le choix d'un scrutin régional

Le niveau régional a été choisi comme niveau géographique de référence pour l'instauration des commissions paritaires. Ce niveau obéit à la logique de territorialité préconisée dans la lettre commune du 20 janvier 2010 sans pour autant multiplier de façon trop importante le nombre de commissions à mettre en place.

Il semble donc plus cohérent de retenir comme niveau d'organisation du scrutin le même niveau régional plutôt que le niveau national ou le niveau départemental.

3-1-4 Le choix de prendre en compte les spécificités du secteur agricole

La loi du 20 août 2008 n'a pas entendu exclure le secteur agricole des règles de représentativité posées.

Toutefois, ce secteur fait figure d'exception à plusieurs égards.

a) Comme l'a souligné le rapport du Conseil économique et social de 2006 (cf supra), ce secteur dispose d'un bon niveau de dialogue social structuré autour de nombreuses commissions paritaires territoriales qui négocient chaque année.

En effet, ce secteur dispose de 254 conventions collectives :

Ø 38 de niveau national

Ø 6 de niveau régional (ou inter-départemental)

Ø 156 de niveau départemental ou infra-départemental

Le bilan de la négociation collective dans les professions agricoles ^{16 ( * )} tend à montrer par ailleurs une dynamique dans ce secteur puisqu'en moyenne 350 accords sont signés chaque année. A titre d'exemple, en 2008, 354 textes ont été conclus dont 190 au niveau départemental.

Par ailleurs, sur ces 254 conventions, 220 concernent la production agricole, composé à 97% de très petites entreprises ^{17 ( * )} .

b) Des élections aux chambres d'agriculture concernant l'ensemble des salariés du secteur agricole sont organisées tous les six ans. Dans les collèges concernant les salariés - à savoir le collège des salariés de la production agricole et le collège des salariés des groupements professionnels agricoles- les taux de participation aux dernières élections qui ont eu lieu en janvier 2007 étaient respectivement de 26 % et 41 %.

Par ailleurs, les organisations professionnelles et syndicales de ce secteur à l'exception de la CFDT ont conclu en juin 2009 un accord visant à demander au Gouvernement de prendre en compte leur spécificité dans l'application de la loi du 20 août 2008 ^{18 ( * )} .

Pour toutes ces raisons, en accord avec l'ensemble des partenaires sociaux du secteur de la production agricole et sachant que ce secteur est composé majoritairement de TPE dont les salariés votent déjà pour les élections aux chambres d'agriculture, le projet de loi prévoit que la représentativité dans les branches concernant exclusivement les professions de la production agricole (1° à 4° de l'article 2° de l'article L. 722-1, L. 722-20 et article R. 511-6 du code rural ^{19 ( * )} ) sera fondée sur les résultats des élections aux chambres d'agriculture.

Pour les salariés des groupements professionnels agricoles, ce sont les règles de droit commun qui s'appliquent (résultats aux élections des représentants du personnel pour les entreprises de plus de 11 salariés, et résultats à l'élection des très petites entreprises pour les entreprises de moins de 11 salariés).

Le recours aux résultats des élections des représentants aux chambres départementales d'agriculture rend nécessaire la transmission de ceux-ci selon une déclinaison au niveau des branches professionnelles afin de permettre leur agrégation avec ceux obtenus dans les autres branches professionnelles.

3-1-4 - Mode de scrutin

Le ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique a fait le choix de retenir un scrutin par correspondance et par voie électronique

En effet, pour des raisons de droit électoral et pour des raisons techniques, le vote à l'urne devait être écarté.

Tout d'abord, la taille des très petites entreprises n'aurait pas permis de garantir le respect du principe constitutionnel de secret du vote.

D'un point de vue pratique, il n'aurait pas non plus été possible d'équiper toutes les très petites entreprises en urnes (un million d'entreprises sont concernées par l'élection) ni de trouver un nombre suffisant d'agents municipaux pour remplir les fonctions de présidents et d'assesseurs des bureaux de vote.

Enfin, le vote à l'urne ne pouvait pas se dérouler ni en TPE ni en mairie à cause de la complexité de cette élection qui réside dans le fait que les votes des salariés devront permettre de mesurer le poids des organisations syndicales :

Ø dans les branches professionnelles, conformément à la loi du 20 août 2008

Ø ainsi qu'au niveau territorial et sectoriel auquel les commissions paritaires auront été mises en place

Les votes sont donc agrégés à deux niveaux. Pour réaliser cette double mesure qui suppose de pouvoir répartir le vote au niveau de la branche et au niveau du périmètre de la commission, les bulletins de vote vont devoir être équipés de codes barre. Ceux-ci seront ensuite lus par un lecteur optique relié à un système d'information qui agrégera les résultats au niveau de la branche professionnelle et au niveau de la commission. Or, il est apparu impossible d'équiper les 36 000 communes françaises ou le million de très petites entreprises de matériel informatique spécifique permettant de mettre en oeuvre cette solution.

Parallèlement, le vote électronique par internet permet de contribuer au fonctionnement de la démocratie sociale en facilitant les opérations électorales.

Enfin, le vote par internet comme le vote par correspondance sont des modes de vote adaptés aux nouvelles organisations du travail (travail à domicile, travail nomade).

Le vote aura donc lieu par correspondance et par internet.

Enfin, pour l'organisation de ce scrutin, deux options sont envisageables : le scrutin sur liste ou le scrutin sur sigle.

Ø Le scrutin de liste

Il a l'avantage d'être proche des modalités habituelles de vote aux élections professionnelles. Il recoupe le souhait des partenaires sociaux exprimé dans la lettre commune du 20 janvier 2010 qui préconise que des représentants des TPE, personnes physiques, soient élus.

Il facilite la mise en place de la représentation des salariés dans les PME et donne un contenu plus concret à l'élection (la représentation dans les commissions paritaires régionales).

Cependant, ce scénario est très complexe à mettre en oeuvre. Il impose en effet aux organisations syndicales de trouver des candidats dont le nombre peut être parfois très élevé. Les organisations ayant déjà des difficultés à trouver des candidats pour les élections des représentants en entreprises ou pour les élections prud'homales, il semble que, compte tenu de leur faible implantation dans les entreprises de petite taille, ces difficultés auraient été encore accentuées.

Cette option obligeait par ailleurs les partenaires sociaux à négocier très rapidement sur la création et le périmètre des commissions paritaires afin qu'elles soient constituées en vue de l'élection en 2013.

Ø Le scrutin sur sigle

Il est techniquement plus simple à mettre en place car il ne nécessite pas de gérer une liste de candidats déclinée au niveau régional et selon un champ professionnel qui pourrait être variable puisque, outre les commissions paritaires régionales, les partenaires sociaux auront la possibilité de mettre en place des commissions dans les périmètres (local, secteur, branche, interbranche) jugés pertinents.

Il n'implique pas non plus pour les partenaires sociaux de trouver en amont du scrutin un nombre important de candidats.

Le projet de loi propose en conséquence d'organiser un scrutin sur sigle, pour des élections qui pourraient se dérouler fin 2012.

Le projet de loi invite également le Gouvernement à présenter un rapport au Parlement dans les deux ans suivant la tenue de l'élection au vu des accords de mise en place des commissions paritaires régionales des très petites entreprises et des résultats de la négociation interprofessionnelle sur la représentation du personnel. Ce rapport pourra proposer des adaptations législatives éventuelles découlant de ce bilan.

Les modalités proposées par le projet de loi retiennent le principe d'un scrutin régional sur sigle, par internet et par correspondance.

Conformément à la lettre commune du 20 janvier 2010 et pour assurer une cohérence avec la mesure de l'audience des organisations syndicales - en particulier catégorielles - pour les entreprises de plus de onze salariés, les électeurs sont inscrits dans deux collèges (« cadres » et « non cadres ») en fonction des informations portées sur les déclarations annuelles des données sociales (DADS).

Pour les branches de la production agricole, ce sont les élections aux chambres d'agriculture qui serviront de base pour déterminer la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche. Ces résultats seront ensuite additionnés aux résultats de l'ensemble des branches du régime général afin de déterminer la représentativité des organisations syndicales au niveau national interprofessionnel.

Tous les salariés seront donc concernés, quel que soit le secteur ou la taille de l'entreprise, par le dispositif de mesure de l'audience des organisations syndicales.

3-2 - Sur les modalités de mise en place des commissions paritaires régionales pour les salariés des très petites entreprises

Plusieurs options ont été envisagées sur la mise en place de ces commissions.

Ø En première option, le Gouvernement s'est interrogé sur l'opportunité de s'appuyer sur les commissions paritaires locales prévues à l'article L. 2234-1 et suivants du code du travail et instituées par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 .

Le premier obstacle quant au recours à ces instances réside dans le fait que les commissions paritaires locales n'ont pas été mises en place de manière étendue sur l'ensemble du territoire.

Cependant, plusieurs commissions paritaires locales ont été créées par accord dans certaines branches ou bassins d'emploi. C'est le cas notamment en Bretagne dans le bâtiment et pour les entreprises de propreté sachant que de nombreux autres exemples pourraient être cités.

Ces commissions concernent l'ensemble des salariés et pas seulement ceux des très petites entreprises. Les supprimer pour n'en faire que des institutions dédiées aux très petites entreprises reviendrait donc à priver les salariés des entreprises de plus de 11 salariés d'un espace de dialogue.

Le choix retenu est donc de permettre la création d'instances spécifiques : les commissions paritaires régionales des très petites entreprises.

Ø Une fois effectué le choix relatif au type d'instance, plusieurs options s'ouvrent relativement à son périmètre, sa composition et ses missions.

A l'instar de la loi du 4 mai 2004 relative à la mise en place des commissions paritaires locales susmentionnées, une large place est laissée à la négociation pour la mise en place de ces commissions.

• La lettre commune du 20 janvier 2010 appelle à un renforcement du dialogue social territorial dans les TPE. Le Gouvernement propose de retenir le niveau régional pour instaurer les commissions paritaires, niveau qui présente l'avantage de la proximité avec le niveau des entreprises sans pour autant entraîner la création d'un nombre trop important de commissions induit par un niveau plus fin.

Cependant, dans un souci de souplesse et dans le but de laisser un maximum de champ à la négociation collective, le projet de loi prévoit que ces commissions pourront être mises en place par accord au niveau local, départemental ou national.

• Par ailleurs, fallait-il une mesure législative supplétive si dans certains secteurs ou certaines régions aucun accord n'avait été signé ?

Comme en 2004 pour les commissions paritaires locales, le Gouvernement a choisi de laisser la création des commissions paritaires régionales à la seule appréciation des partenaires sociaux dans le cadre de la négociation collective, convaincu qu'ils sont les mieux à même de décider des lieux et secteurs où ces commissions seront nécessaires.

Il en découle que ces accords fixeront également :

- leur composition (nombre de sièges pour les représentants des salariés et des employeurs) en tenant compte des résultats obtenus aux élections organisées en vue de mesure l'audience des syndicats dans les très petites entreprises

- les modalités d'exercice du mandat (modalités d'exercice du droit de s'absenter, de la compensation des pertes de salaire ou du maintien de celui-ci, ainsi que l'indemnisation des frais de déplacement) pour les salariés membres de ces commissions en renvoyant à l'article L. 2234-3 du code du travail qui impose aux accords mettant en place les commissions paritaires locales de prévoir ces modalités.

• Périmètre de ces commissions

L'article L. 2122-9 du code du travail prévoit que pour être représentative, une organisation syndicale devra notamment être représentative à la fois dans des branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services.

Par souci de cohérence, il est donc proposé que les commissions paritaires régionales aient comme périmètre d'attribution de base ces quatre mêmes secteurs. Dans une recherche de souplesse et de subsidiarité en laissant une plus grande place à la négociation collective, le projet de loi ouvre toutefois la possibilité de créer des commissions dans d'autres secteurs.

• Pouvoirs de la commission paritaire

Actuellement, trois niveaux de normes issues de la négociation collective existent en France : les accords nationaux interprofessionnels, les accords de branche et les accords d'entreprise.

Il est proposé, conformément à l'esprit de la lettre commune du 20 janvier 2010, de ne pas donner de pouvoirs normatifs à ces commissions. Il n'est en effet pas souhaitable de favoriser l'élaboration d'une norme juridique spécifique aux très petites entreprises.

Les missions exercées par la commission seront donc les suivantes :

Ø veiller à l'application des conventions et accords collectifs de travail,

Ø apporter une aide en matière de dialogue social.

Ainsi, parallèlement à la mise en place de l'élection pour mesurer l'audience des organisations syndicales dans les TPE, le projet de loi propose la création de commissions paritaires régionales pour les très petites entreprises.

4/ Impact des mesures

4-1 Impacts sociaux

Pour les organisations syndicales de salariés :

Impact sur la mesure de l'audience des organisations syndicales de salariés .

Le projet de loi permettra de mesurer l'audience des organisations syndicales de salariés en tenant compte du vote des 4 millions de salariés environ qui travaillent dans les très petites entreprises.

Il permettra de renforcer la représentativité des syndicats et ainsi leur légitimité puisque celle-ci sera appuyée sur le choix de l'ensemble des salariés.

Impact sur leur organisation .

Les organisations syndicales vont devoir s'organiser pour pouvoir siéger dans les commissions paritaires régionales qui auront été instituées par accord.

Pour les organisations professionnelles : comme pour les organisations syndicales, les organisations professionnelles vont devoir s'organiser pour trouver des représentants à même de siéger dans ces commissions.

4-2 Impact outre-mer

Le présent projet de loi s'applique dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivités soumises au principe de l'identité législative où le code du travail s'applique sans adaptation en matière de représentativité syndicale dans les très petites entreprises. Ces collectivités bénéficieront dès lors de l'application du présent projet de loi dans les mêmes conditions qu'en métropole.

Les autres collectivités de l'outre-mer français (Mayotte, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises) sont régies, en matière de droit du travail, par le principe de la spécialité législative : pour qu'un texte y soit applicable, il faut qu'il dispose d'une mention expresse d'application à l'une ou l'autre de ces collectivités ou qu'il modifie un texte spécifique à ces collectivités.

A Mayotte, à Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, le droit du travail est une matière de la compétence de l'Etat. Il lui appartient donc de modifier le droit applicable localement. Chacune de ces collectivités dispose d'un code du travail spécifique adapté aux réalités économiques et sociales locales. Pour tenir compte de ces spécificités, les dispositions de la loi du 20 août 2008 n'ont pas été reprises dans ces codes du travail locaux. Il est donc impossible de rendre applicable les dispositions du présent projet de loi à ces collectivités dès lors qu'aucune disposition équivalente à celles qu'il modifie dans le code du travail n'est applicable localement.

En outre, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, le droit du travail (droit syndical compris) ne relève plus de la compétence de l'Etat mais de celle de chacune de ces deux collectivités. L'Etat ne peut plus intervenir dans ces deux collectivités pour organiser la représentativité syndicale dans le secteur privé. Il appartient désormais à chacune d'entre elles de le faire au regard de la situation économique et sociale locale. La Nouvelle-Calédonie a déjà légiféré sur cette question avec la loi du pays 2006-4 du 14 avril 2006 relative à la représentativité des organisations syndicales de salariés.

Enfin, la Nouvelle-Calédonie a déjà modifié les règles sur la représentativité syndicale en 2006.

Eu égard aux spécificités de ces territoires, et à l'instar de la loi du 20 août 2008, le projet de loi prévoit de ne pas s'appliquer dans les collectivités d'outre-mer.

En revanche il pourra s'appliquer dans les départements d'outre-mer comme sur le reste du territoire.

4-3 Impacts économiques et financiers

a) Impact sur le budget de l'Etat pour l'année en cours et les quatre années à venir

La tenue d'un tel scrutin nécessite la passation d'un certain nombre de marchés publics tant sur l'organisation du scrutin lui-même que sur les étapes préparatoires.

Au regard des coûts engendrés par l'organisation des élections prud'homales dont le ministre chargé du travail a également la responsabilité, il est possible de faire une estimation qui restera à confirmer, les coûts n'étant pas seulement fonction du nombre d'électeurs inscrits mais également des choix d'organisation retenus (modes de scrutins, participation du réseau des mairies pour la correction des listes électorales, ...)

Les principales prestations à assurer dans le cadre de la présente élection sont les suivants.

- Constitution de la liste électorale :

La présente élection repose sur la liste électorale de près de 4 millions de salariés des TPE. Cette liste, afin de garantir la fiabilité de l'élection, nécessitera un certain nombre de traitements de conformité afin d'en corriger les erreurs manifestes et de supprimer les doublons.

Dans un premier temps le ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique devra prendre contact avec les organismes disposant de l'information relative à la population salariée. Pour l'essentiel, les informations relatives aux salariés du régime général émaneront des déclarations annuelles des données sociales (DADS) gérées par la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV).

Dans un second temps, ces données devront être corrigées et intégrées dans une base de données, dont la gestion incombera à un prestataire de maîtrise d'oeuvre. Il s'agit de traitements lourds reposant sur des solutions informatiques complexes. Cette fonction nécessite la mise en place d'un véritable système d'information.

- Pilotage de l'opération :

La multiplicité des chantiers et des prestataires, la complexité des solutions informatiques mises en oeuvre, le complexe travail de coordination des différents prestataires rendent nécessaires le recours à un prestataire d'assistance à maîtrise d'ouvrage.

- Acheminement des documents électoraux :

L'organisation d'une élection requiert d'envoyer aux électeurs un certain nombre de documents électoraux (propagande électorale et carte d'électeurs). En plus des coûts inhérents à l'affranchissement qui seront confiés pour les envois de moins de 50 grammes à la Poste et pour les envois de plus de 50 grammes à un prestataire choisi par appel d'offres, il convient d'intégrer dans ce poste de dépenses le budget relatif à la mise sous pli des documents de propagande électorale.

Contrairement aux élections prud'homales où ce travail avait été effectué par les personnels de préfectures, l'organisation de la présente élection prévoit que toute la logistique du scrutin soit traitée au niveau national ce qui implique donc que la mise sous plis sera sous-traitée à un prestataire extérieur.

- Communication :

Dans un souci de favoriser le taux de participation, le ministère mènera une campagne de communication en amont de l'élection. Cette campagne reposera sur une stratégie de communication développée par une agence ainsi que sur des achats d'espace média afin de toucher le maximum d'électeurs possibles. En se limitant à des vecteurs de communication tels que les campagnes d'affichage, les encarts presse, la présence sur Internet (bannières, référencement sur les moteurs de recherche, ...), moins onéreux que la télévision ou la radio, il convient de prévoir un budget d'achat d'espaces et un budget de stratégie de communication.

- Remboursement de la propagande électorale :

Si le ministère est en charge de l'impression des documents électoraux, toute la propagande est prise en charge par les organisations candidates à l'élection avec un système de remboursement des frais engagés dans la limite de plafonds définis par la puissance publique (à l'instar de ce qui est prévu dans le cadre des élections politiques). Cette charge est étroitement liée au nombre d'organisations présentes à l'élection.

- Edition des documents électoraux :

Si la propagande électorale est à la charge des organisations syndicales, le ministère reste, lui, responsable de l'édition des autres documents électoraux (il s'agit pour l'essentiel des cartes d'électeurs).

- Solution de vote électronique et par correspondance :

Aucune autre élection d'une telle envergure n'a reposé sur une solution de vote électronique. Qui plus est, le coût n'est pas seulement lié au nombre d'électeurs inscrits mais également aux développements nécessaires à l'adaptation des solutions de vote déjà existantes aux exigences de la présente élection.

L'organisation de l'élection étant centralisée, le vote par correspondance, outre la forte augmentation des frais d'affranchissement (envoi du matériel de vote par correspondance et prise en charge des plis de vote prépayés), conduit à concevoir un système d'information spécifique pour lire et affecter les résultats aux deux niveaux de l'élection ainsi qu'une véritable organisation logistique pour la réception, le stockage et le dépouillement des plis.

- Adaptation du système de remontée des résultats aux chambres d'agriculture :

A cette somme devront se rajouter les coûts relatifs aux adaptations du vote aux chambres régionales d'agriculture pour respecter les exigences liées à la mesure de l'audience (déclinaison des résultats au niveau des branches professionnelles).

Pour être en mesure de fournir au ministère en charge du travail les données de l'élection aux chambres d'agriculture déclinées par branches, le ministère de l'alimentation, de l'agriculture et de la pêche devra adapter la fourniture des fichiers de la mutualité sociale agricole (MSA) nécessaires à l'élaboration de la liste électorale (information du code de convention collective -IDCC pour chaque électeur, contrôle par la MSA du bon renseignement de cette information). Dans un second temps le mode de dépouillement du scrutin devra être adapté de telle manière qu'il permettra de rattacher les votes des électeurs à un code d'identification de la convention collective.

Par ailleurs, ces crédits devraient être engagés sur les prochaines années puisque cette élection a vocation à avoir lieu tous les quatre ans en vue de la mesure de l'audience syndicale qui elle aussi a lieu tous les quatre ans (articles L.2122-5 et L. 2122-9 du code du travail).

b) Impact pour les salariés et les employeurs des très petites entreprises

L'objectif de la loi est de pouvoir prendre en compte les voix des salariés travaillant dans les entreprises de moins de 11 salariés dans la mesure de l'audience et d'améliorer les modalités et les voies du dialogue social pour les salariés des très petites entreprises.

Le présent dispositif crée peu de charge pour les entreprises dans la mesure où elles ne sont pas responsables de l'organisation du scrutin qui est assurée par le ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique.

Le projet de loi n'impose pas que les fonctions d'assesseur, délégué ou mandataire soient exercées par des salariés. Dans l'éventualité où une organisation syndicale désigne un salarié d'une entreprise pour la représenter en tant qu'assesseur, délégué ou mandataire, son employeur doit lui laisser le temps nécessaire pour l'exercice de cette mission, laquelle serait limitée dans le temps car circonscrite à la durée du scrutin lui-même.

Le Gouvernement propose de retenir le scrutin par voie électronique et par correspondance afin d'éviter aux entreprises d'avoir à modifier leur organisation du travail pour permettre aux salariés qui le souhaitent de se déplacer comme c'est le cas lors d'un vote à l'urne.

Le projet de loi prévoit que l'employeur devra laisser le temps nécessaire aux salariés qui souhaitent de voter par internet depuis leur lieu de travail - si cette possibilité est matériellement envisageable au regard notamment de l'activité de l'entreprise. Cette possibilité sera assortie d'une obligation de garantir le secret du vote.

Ainsi, la charge pour les très petites entreprises réside dans l'apprentissage par ces petites structures de ce nouveau dispositif (information aux salariés et garantie de secret du vote le cas échéant). La charge par salarié est quasi nulle concernant le vote. Dans l'éventualité où une organisation syndicale désigne un salarié d'une entreprise pour la représenter en tant qu'assesseur, délégué ou mandataire, l'impact est limité dans le temps.

4-4 Impacts environnementaux

Le choix du ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique de ne recourir qu'aux seules solutions de vote à distance (vote par internet et vote par correspondance) va permettre de limiter au maximum les impacts en matière d'environnement.

En excluant le vote à l'urne, le dispositif électoral mis en oeuvre pour les salariés des TPE ne nécessite aucun déplacement des électeurs vers les bureaux de vote.

Dans le cadre de la solution de vote par correspondance, le ministère va recourir essentiellement à l'utilisation de papier recyclé pour les différents documents électoraux.

4-5 Impacts administratifs

L'organisation de l'élection nécessitera une préparation de plusieurs mois.

Préparation de la liste électorale : cette préparation se fera grâce à un partenariat entre le ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique, le ministère de l'alimentation, de l'agriculture et de la pêche, la caisse nationale d'assurance vieillesse en charge de la déclaration annuelle des données sociales et la mutualité sociale agricole en charge de la déclaration trimestrielle des salaires pour les salariés relevant de branches non agricoles mais affiliés à la MSA.

En effet, la caisse nationale d'assurance vieillesse et la mutualité sociale agricole devront transférer au ministère les données des salariés à inscrire sur la liste électorale.

Cette liste devra faire l'objet de corrections assurées par le ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique avec l'aide d'un prestataire pour assurer la fiabilité de la liste. Celle-ci sera arrêtée puis publiée afin de prendre en compte d'éventuelles réclamations d'intéressés avant clôture.

La préparation du vote : dans une deuxième étape, il conviendra de préparer le scrutin notamment la préparation du vote électronique (suivi du marché), le vote par correspondance ainsi que l'organisation des candidatures (dépôt des candidatures, envoi des documents électoraux)

Le scrutin : enfin, le scrutin sera organisé par voie électronique et par correspondance sur une période déterminée par décret, fin 2012.

Intégration aux résultats des élections aux comités d'entreprises, de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel : Les résultats du scrutin devront être ajoutés aux autres résultats de mesure de l'audience aux élections professionnelles afin de pouvoir déterminer l'audience des syndicats et de pouvoir prendre les arrêtés établissant les listes d'organisations syndicales représentatives par branche et au niveau national et interprofessionnel.

Mesure de l'audience au niveau national interprofessionnel

Élections TPE

Élections

Chambres d'agriculture

Élections CE- DP

(sans agriculture)

Élections CE - DP

+ +

Avant  la réforme Après la réforme

Détermination des sièges par organisation syndicale dans les commissions paritaires régionales : lors de la création d'une commission paritaire, il reviendra aux services du ministère chargé du travail de communiquer aux partenaires sociaux les résultats des élections des très petites entreprises correspondant au périmètre des commissions.

Parallèlement, le projet implique aussi une charge de travail pour le ministère de l'alimentation, de l'agriculture et de la pêche puisqu'il va falloir intégrer dans les déclarations trimestrielles des salaires de la mutualité sociale agricole l'identifiant de la convention collective (IDCC) pour permettre une répartition des résultats des chambres d'agriculture par branche pour les salariés concernés puis leur agrégation et leur communication au ministère chargé du travail.

Pour le ministère chargé du travail, le projet va être piloté par les services de la direction générale du travail responsables de l'agrégation des résultats des élections professionnelles.

Toutefois, pour la réalisation d'une opération de cette envergure, il est nécessaire de disposer d'un certain nombre de ressources mobilisables à toutes les étapes du processus.

Ø Lors de la phase préliminaire, il est nécessaire de définir exactement le besoin de façon itérative (fiabilité et exhaustivité des données notamment) avec les directions techniques afin de s'assurer de la faisabilité des solutions techniques à mettre en oeuvre.

Ø A l'issue de la phase de définition des besoins, le ministère aura à mener les procédures de marchés publics pour retenir les différents prestataires en charge de toutes les composantes de l'élection (prestataire d'assistance à maîtrise d'ouvrage, de maîtrise d'oeuvre, de communication, de vote électronique, ...).

Ø Une fois les prestataires retenus par le ministère,  il conviendra de piloter l'ensemble des prestations pour garantir le respect des délais et la conformité de la prestation effectuée au regard des besoins définis.

Si certaines tâches pourront être mutualisées en lien avec les travaux menés par les équipes de la direction générale du travail (DGT) sur d'autres systèmes d'information (projet de mesure d'audience de la représentativité syndicale), la poursuite de l'objectif du présent projet nécessitera néanmoins des ressources supplémentaires. A ce stade il n'est pas réaliste d'envisager d'organiser l'élection des salariés de l'ensemble des TPE sans renforcer les équipes de la DGT d'au moins deux agents :

Ø Un attaché ayant un profil « attaché analyste » qui pourra être à même de piloter les marchés à dominante informatique (maîtrise d'oeuvre, vote électronique)

Ø Un attaché généraliste ayant une connaissance des procédures de marchés publics afin, d'une part, de suivre les procédures d'appels d'offres pour retenir les différents prestataires et, d'autre part, d'assurer le suivi administratif et contractuel des marchés publics.

En plus de ces ressources supplémentaires, la conduite d'un tel projet nécessitera une forte implication des services budgétaires du ministère pour le suivi financier des marchés publics, des services informatiques pour le pilotage des prestations techniques et des bureaux juridiques afin de garantir que l'élection respectera la réglementation en vigueur.

Conduite du changement interne à l'administration

Aucune formation spécifique n'est envisagée à ce stade sur ce projet. Toutefois, les services centraux du ministère chargé du travail transmettront aux services déconcentrés une instruction pour les informer du processus d'ensemble afin qu'ils soient à même d'apporter aux salariés comme aux entreprises, aux organisations régionales et professionnelles, toute information utile et signaler, le cas échéant, les difficultés dont ils pourraient être saisis. Enfin, il leur appartiendra de signaler la constitution des commissions paritaires régionales.

4-6 Impacts juridiques

Le projet de loi implique de prendre un certain nombre de décrets d'application, certains devant être codifiés, d'autres non.

Aucune disposition réglementaire ne doit être supprimée ou modifiée.

Par ailleurs, d'autres règlements non prévus par la loi devront être pris.

Liste des décrets d'application de la loi :

A codifier : un certain nombre d'articles en R et D devront être créés dans le code du travail pour l'application de la loi et notamment pour :

Ø fixer les règles d'inscription dans les collèges cadres et non cadres de la liste électorale (Art L. 2122-10-4) et préciser selon quelle information contenue dans la déclaration annuelle des données sociales (DADS) cette répartition sera effectuée (Art L. 2122-10-3)

Ø déterminer les conditions des recours gracieux et contentieux relatives à l'inscription sur les listes électorales: délais, conditions, destinataires (Art L. 2122-10-5)

Ø déterminer les règles relatives aux conditions de dépôt des candidatures : selon quel formulaire, disponible à quel endroit, quelles conditions, quelle date, endroit du dépôt (Art L. 2122-10-6)

Ø déterminer les règles relatives aux contentieux relatifs aux opérations électorales (Art L. 2122-10-10)

Ø déterminer les modalités de mise en oeuvre du vote par correspondance (Art L. 2122-10-7)

Ø déterminer les conditions du vote électronique, les conditions de sécurité, le codage du réseau, les identifiants (login/password) sur la carte d'électeur, comment se procurer une nouvelle carte, conditions du dépouillement, conditions relatives au bureau de vote électronique (Art L. 2122-10-7)

Non codifié :

Ø un décret devra arrêter la période du scrutin de façon unique pour l'ensemble des élections. Dans le cadre du présent scrutin, il conviendra de déterminer une période de vote suffisamment étendue (une semaine voire deux) (Art L. 2122-10-1)

Liste des règlements non prévus par la loi :

A codifier :

Ø Décret CE sur le système d'information (décret CNIL)

Non codifié :

Ø Décret/arrêté fixant le calendrier électoral

ü Date de photographie

ü Arrêt de la liste électorale

ü Dépôt des candidatures

ü Dépôt de la propagande

Ø Arrêté fixant la liste des membres du bureau de vote électronique

4-7 Impacts sur le fonctionnement de la justice

Ø Juge judicaire

L'élection permettant de mesurer l'audience va avoir des impacts sur le fonctionnement de la justice.

Les juges d'instance seront chargés d'examiner les recours relatifs aux listes électorales suite à des recours gracieux et des recours relatifs aux opérations électorales.

A titre comparatif, lors des élections prud'homales de 2008 qui concernaient 20 millions d'électeurs, les tribunaux d'instance avaient été saisis de 4989 recours et la Cour de cassation d'une cinquantaine de pourvoi (le juge d'instance jugeait en dernier ressort).

Ø Juge administratif

Les juridictions administratives ne seront sollicitées que pour connaître d'éventuels contentieux sur les décisions relatives au dépôt des candidatures en cas de refus d'enregistrement d'une candidature par l'autorité administrative compétente.

Au regard du nombre d'organisations syndicales en présence et compte tenu des conditions limitées de dépôt des candidatures, le volume attendu de recours pour ce motif devant le juge administratif devrait être très limité.

4-8 Impacts sur les collectivités locales

Contrairement aux élections politiques ou aux élections prud'homales, c'est le ministre chargé du travail qui sera responsable de la liste électorale et non les mairies.

Dès lors, le projet de loi n'a pas d'impact sur les collectivités locales.

5/ Consultations menées

La commission nationale de la négociation collective s'est réunie le 3 mai 2010 sous la présidence du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique et en présence des partenaires sociaux.

Après une présentation du projet de loi par le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, les partenaires sociaux se sont exprimés sur le texte.

Pour la CGT , le projet de loi n'est pas satisfaisant. Celle-ci regrette le caractère facultatif de la mise en place des commissions paritaires régionales qui dépend de l'accord d'organisations patronales dont on constate qu'elles se prononcent publiquement contre leur existence. La CGT déplore également que la mesure de l'audience des organisations syndicales par les salariés des très petites entreprises (TPE) repose sur un vote pour des sigles syndicaux et non pour des représentants, ce qui, selon elle, constitue un obstacle important à la participation électorale d'autant que le projet ne retient pas la possibilité d'un vote à l'urne.

Pour la CFDT , le projet de loi ne prolonge pas la démarche engagée en 2008 en ce qu'il crée deux catégories de salariés du fait de la différence de scrutin : ceux qui votent pour des représentants dans les entreprises de onze salariés et plus et ceux qui votent pour des organisations syndicales dans les très petites entreprises. La CFDT est favorable à la création obligatoire de commissions paritaires composées de représentants élus. Selon elle, ces commissions n'ont pas pour objet d'interférer dans les relations directes entre employeurs et salariés au sein des TPE.

Pour FO , rien ne justifie l'organisation d'une élection spécifique supplémentaire. D'autres solutions combinant les résultats aux élections prud'homales et les résultats interprofessionnels auraient pu être envisagées. Ce constat est renforcé par le caractère facultatif des commissions paritaires régionales pour les TPE. FO souligne par ailleurs qu'aucune garantie n'est donnée sur la collecte des résultats électoraux et sur la confidentialité des votes.

Plus généralement, selon FO, le projet de loi revient à compliquer encore davantage le système de mesure de l'audience des organisations syndicales. FO conclut enfin en soulignant qu'il aurait également fallu aborder la question de la représentativité patronale.

Pour la CFTC , le projet de loi sur le dialogue social dans les TPE se limite à la seule mesure de l'audience alors que la loi d'août 2008 avait aussi pour objet de développer le dialogue social. Or, selon la CFTC, le projet de loi ne prévoit que de façon très hypothétique la réelle mise en place d'une représentation collective des personnels de ces petites entreprises de moins de 10 salariés. Les commissions paritaires régionales ne sont qu'une possibilité mais aucunement une obligation. La CFTC souhaite par ailleurs que le scrutin envisagé dans le projet de loi soit élargi aux salariés des entreprises de plus de onze salariés ne disposant cependant pas de représentants du personnel.

Pour la CFE-CGC , le projet de loi est un premier pas vers un renforcement du dialogue social dans les très petites entreprises et c'est une loi de transition. Le Gouvernement renvoie à la négociation collective la question de la représentation mais il conviendra, à l'occasion du bilan de la loi qui sera réalisé deux ans après l'organisation du scrutin, d'instaurer par la loi des commissions paritaires partout où les négociations auront échoué.

Sur la mesure de l'audience, la CGC est satisfaite de l'existence d'un collège cadres, mais il faudra s'assurer que pour le secteur de l'agriculture un tel collège sera bien prévu. Il faudra en outre préciser le rôle des commissions paritaires.

Le MEDEF est opposé au projet de loi. Le MEDEF relève ainsi : - un manque de fondement conventionnel dans la mesure où la position commune ne prévoyait pas un tel dispositif ;

- un manque de fondement juridique car rien ne risque de fragiliser la réforme de 2008 avant 2017 ;;

- un manque de fondement pratique car le dialogue social est déjà présent dans ces entreprises avec des échanges permanents ;

- un manque de fondement théorique : comment en effet mesurer l'audience des organisations syndicales qui ne sont pas présentes dans les très petites entreprises ?

Pour la CGPME, le projet de loi présenté comprend deux types de dispositions. De façon générale, hormis le fait que le scrutin soit organisé dans un cadre régional, la CGMPE porte un jugement favorable sur la première partie du projet de loi qui vise à mesure l'audience des organisations syndicales dans les TPE.

En ce qui concerne les commissions paritaires régionales, la CGMPE est opposée à leur création. Les TPE peuvent selon elle légitimement redouter de voir s'immiscer en leur sein des personnes extérieures à l'entreprise, personnes qui pourraient, dans certains cas, être extérieures au secteur professionnel dont relève l'entreprise. La CGPME est donc hostile à l'idée d'une telle représentation collective du personnel dans les TPE qu'elle estime inutile puisque le dialogue social se fait de façon naturelle et directe dans ces entreprises. Ce dialogue naturel dans ces entreprises a déjà été utilement complété et pourra l'être encore par des processus organisés au niveau des branches professionnelles.

Les représentants des professions agricoles sont quant à eux très satisfaits du projet de loi qui s'inscrit dans l'esprit de l'accord signé par les partenaires sociaux du secteur en juin 2009 et prend acte des spécificités du secteur agricole.

L'UPA est favorable à ce projet de loi qui est l'aboutissement d'un processus engagé par les partenaires sociaux visant à moderniser les règles de représentativité.

Selon l'UPA, le texte écarte la mise en place d'une représentation interne des salariés dans les TPE, tel que cela existe aujourd'hui dans les entreprises de 11 salariés et plus. D'après l'UPA, on ne saurait nier en effet qu'un dialogue quotidien existe entre le chef d'une très petite entreprise et ses salariés. L'UPA considère que la création de commissions paritaires régionales offre une réponse plus conforme à la réalité de ces entreprises et aux besoins de leurs salariés en matière de dialogue social. Elle est également rassurée de voir que ces lieux de dialogue et d'échanges n'ont nullement vocation à intervenir dans les entreprises et encore moins à faire de la négociation. Cette compétence relève des branches professionnelles et doit le rester.

L'Union Nationale des Professions Libérales (UNAPL) remarque avec satisfaction que ce projet de loi propose des commissions paritaires régionales conformes à sa volonté, exprimée dans sa proposition d'accord négocié avec les syndicats de salariés représentatifs au plan national de création, dans son secteur d'activités, de commissions, nationale et régionales inter professionnelles de dialogue social. Selon l'UNAPL, un scrutin sur sigle est plus pertinent qu'un scrutin de liste dans lequel les salariés ont à se prononcer pour des candidats inconnus alors que les sigles sont connus de tous. L'UNAPL attire l'attention sur la nécessité qu'il y aura à bien veiller à la sécurisation du vote électronique et par correspondance.

6/ Présentation de la mise en oeuvre, du suivi et de l'évaluation de l'intervention

L'article 6 du projet de loi prévoit que dans les deux ans suivant la tenue de l'élection dans les très petites entreprises, le ministre chargé du travail déposera un rapport au Parlement qui aura pour objectif de proposer un scrutin de listes pour les prochaines élections.

1/ situation de référence

1-1 La juridiction prud'homale est une institution originale dans le système judiciaire français et européen

La juridiction prud'homale est spécialisée dans le règlement des litiges entre employeurs et salariés, qui règle les conflits individuels liés au contrat de travail, avec des règles de procédure spécifiques, faisant notamment une place particulière à la conciliation. Le nombre d'affaires nouvelles soumises aux conseils de prud'hommes (CPH) augmentant régulièrement (+ 4,8 % entre 2007 et 2008).

Il s'agit d'une juridiction ancrée dans le monde du travail, composée de magistrats non professionnels employeurs et salariés regroupés par sections. Ils sont élus par leurs pairs tous les cinq ans dans le cadre d'un scrutin de liste proportionnel à un tour avec répartition des restes à la plus forte moyenne. L'institution prud'homale compte 14 512 conseillers prud'hommes répartis dans 210 conseils de prud'hommes.

Le principe de l'élection prud'homale conditionne la légitimité de l'institution. Le bon déroulement de ces élections, avec un fort taux de participation, est dès lors l'une des préoccupations majeures du ministère du travail en charge de leur organisation.

1-2 Le cadre juridique prévoit la tenue des prochaines élections prud'homales en 2013

Les dispositions régissant l'organisation des élections des conseillers prud'hommes sont issues des lois n° 79-44 du 18 janvier 1979 et 82-372 du 6 mai 1982 désormais codifiées.

L'année des élections des conseillers prud'hommes n'est pas fixée directement par une disposition législative. Elle résulte :

- d'une part de l'application de l'article L. 1442-3 du code du travail qui fixe la durée du mandat des conseillers prud'hommes à cinq ans,

- d'autre part de l'application d'un décret fixant, selon les termes de l'article L. 1441-29 du code du travail, une date unique.

La dernière élection générale s'est déroulée le 3 décembre 2008. L'élection des nouveaux conseillers prud'hommes devrait donc se tenir en décembre 2013.

2/ Le diagnostic : un renouvellement des conseillers prud'hommes en 2013 inopportun

La tenue de l'élection prud'homale en 2013 n'est pas opportune du fait de la réforme de la représentativité des organisations syndicales et des réflexions en cours sur le mode de désignation des conseillers prud'hommes.

2-1 Un scrutin qu'il est inopportun de mettre en place concomitamment avec l'opération de mesure de l'audience syndicale en cours

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a instauré une mesure de la représentativité des organisations syndicales dont les dispositions techniques se mettent en place :

- la mesure de l'audience dans les entreprises de plus de 10 salariés est en cours à travers le dispositif « MARS » (mesure de l'audience de représentativité syndicale) ;

- la mesure de l'audience syndicale dans les très petites entreprises (TPE) fait l'objet du projet de loi décrit dans la présente étude d'impact.

Ce chantier de rénovation de la démocratie sociale constitue l'une des priorités actuelles du Gouvernement.

Cette concomitance d'élections et de mesure d'audience syndicale dans le champ social risque de créer des interférences :

- l'élection permettant de mesurer la représentativité des organisations syndicales dans les très petites entreprises aura lieu fin 2012. 4 millions de salariés des TPE seront appelés à voter. Si l'élection prud'homale se tient en 2013, une partie de l'électorat prud'homal (ces mêmes 4 millions de salariés des TPE) sera appelée à nouveau à se déplacer pour voter à des élections à caractère professionnel. Sachant que cette catégorie de salariés se sent traditionnellement peu concernée par l'élection prud'homale (une étude menée suite aux élections de 2002 avait évalué à 18% le taux de participation des salariés des TPE), les enjeux différents de ces deux scrutins risquent d'être peu ou mal compris et d'accentuer la faible participation des salariés au deuxième scrutin ;

- la publication des résultats cumulés des mesures de l'audience syndicale dans l'ensemble des entreprises doit avoir lieu au plus tard en août 2013, à trois mois de l'échéance de l'élection prud'homale (décembre 2013). Cela peut poser un problème de lisibilité pour les électeurs. En effet, si les élections prud'homales ont pour unique objet de désigner les juges du travail, elles ont été utilisées dans le passé comme un « test de l'audience » syndicale. Les résultats nationaux permettent d'analyser la force ou la faiblesse des organisations syndicales et professionnelles en lice. Dès lors que la loi du 20 août 2008 a mis en place une réforme de la représentativité, il n'apparaît pas opportun de conduire un processus électif de cette nature à quelques mois de la publication des arrêtés établissant cette représentativité.

2-2 Le mode de désignation des conseillers prud'hommes fait l'objet d'une réflexion

o Un taux de participation en constante baisse

Les élections prud'homales connaissent une baisse constante du taux de participation. Celui-ci a encore reculé en 2008, atteignant 25,5 %, son plus bas niveau en 30 ans, malgré la mise en place depuis 1982 de mesures permettant d'améliorer l'accès au scrutin et malgré l'engagement financier de l'Etat de plus en plus conséquent.

Cette situation atteint désormais la légitimité de l'institution. Cette légitimation s'avère pourtant nécessaire puisque les élus sont ici des juges.

Evolution du taux de participation aux élections prud'homales de 1979 à 2008

(métropole-DOM-St-Pierre et Miquelon)

Source : Ministère du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville

o o Des réflexions nécessaires sur le mode de désignation des conseillers prud'hommes

Le ministre chargé du travail a confié à M. Jacky RICHARD, le soin de mener une réflexion sur les enjeux et conditions de la désignation des conseillers prud'hommes. Les pistes d'évolution sont au nombre de trois :

- maintien d'une élection générale avec mesures destinées à améliorer le taux de participation ;

- maintien d'une élection, mais sur une base électorale plus restreinte, composée de délégués du personnel et de représentants des très petites entreprises ;

- nomination des conseillers prud'hommes sur proposition des organisations syndicales et patronales en fonction de la mesure de la représentativité définie par la loi du 20 août 2008.

Sur la base de ce rapport, lorsqu'il sera finalisé, le ministre disposera d'éléments lui permettant d'arbitrer entre les différents scénarios et d'arrêter les modalités de désignation qu'il souhaite voir appliquées pour le prochain renouvellement des conseillers prud'hommes.

2-3 Au surplus, des élections territoriales, municipales, européennes et sénatoriales qui auront lieu en 2014 et seront proches de la date initialement prévue pour les élections prud'homales.

La proximité avec les élections présidentielles, la même année, avait conduit le législateur à reporter d'une année à fin 2008 les élections prud'homales.

Les élections territoriales auront lieu au début 2014 selon de nouvelles modalités, ainsi que des élections municipales, européennes et sénatoriales, soit à quelques mois de la date prévue initialement en décembre 2013 pour les élections prud'homales.

Le nombre important d'élections à conduire dans un calendrier resserré constitue un argument supplémentaire au report des élections prud'homales après 2014.

Conclusion : la prorogation du mandat des actuels conseillers prud'hommes est indispensable

A droit inchangé, la concomitance de la publication des arrêtés fixant pour quatre ans la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche et au niveau national et interprofessionnel conformément aux articles L. 2122-11 et R. 2122-3 du code du travail et de l'élection prud'homale fin 2013 pourrait fragiliser le processus de rénovation de la démocratie sociale engagé.

Par ailleurs, la réflexion sur la réforme du mode de désignation doit être menée à son terme dans un calendrier qui n'est pas compatible avec l'échéance de 2013. En effet, quelque soit l'hypothèse retenue, elle nécessitera des réformes législatives et réglementaires pour définir et encadrer le nouveau dispositif, ainsi que la définition et la mise en oeuvre des modalités d'organisation.

3/ L'objectif poursuivi

Le Gouvernement souhaite proroger le mandat des actuels conseillers prud'hommes, pour éviter une interférence avec les élections politiques majeures (territoriales et municipales et sénatoriales) ainsi que pour ne pas préjuger du résultat de la réflexion en cours et assurer la continuité du fonctionnement de l'institution dans l'attente d'une meilleure définition des modalités de désignation des juges prud'hommes, en pesant le moins possible sur les finances publiques, en ne portant pas atteinte aux réformes sur la représentativité syndicale.

4/ Cet objectif nécessite le recours à la loi

L'article L. 1142-3 du code du travail fixe la durée du mandat des conseillers prud'hommes à cinq ans. Pour proroger leur mandat, il est donc nécessaire de modifier cet article.

5/ Les options possibles et explicitation des dispositions retenues

Les options sont les suivantes :

o Différer le renouvellement des conseillers prud'hommes à 2014

o Différer le renouvellement des conseillers prud'hommes en 2015

o Différer le renouvellement des conseillers prud'hommes après 2015

5-1 Option 1 : procéder au renouvellement des conseillers prud'hommes en 2014

Puisqu'il n'est pas possible d'organiser les élections prud'homales en décembre 2013, un report de 6 à 12 mois maximum pourrait être proposé, ce qui conduirait à organiser les élections prud'homales entre juin et décembre 2014.

Toutefois, ces élections ne peuvent avoir lieu en 2014 pour les raisons suivantes :

5-1-1 L'établissement de la liste électorale est un processus lourd qui fait que l'élection ne peut se tenir qu'à compter du mois d'octobre

Cette opération se fait en effet sur la base des données annuelles de déclarations sociales (DADS) fournis par la Caisse nationale d'assurance vieillesse. Ces données ne sont disponibles de façon exhaustive qu'à la fin du premier trimestre de chaque année. Les délais nécessaires aux contrôles, corrections et recours font que la liste électorale ne peut être prête avant fin juin.

Organiser des élections en pleine période estivale ne permettrait pas de maximiser le taux de participation. Au mieux, cette élection peut se tenir à partir du mois d'octobre.

5-1-2 La concomitance de l'élection prud'homale avec plusieurs élections politiques majeures n'est guère possible, tant du point organisationnel que du point de vue de l'objectif assigné à l'élection prud'homale : assurer la légitimité de l'institution par un bon taux de participation

L'année 2014 est une année particulièrement chargée pour les services des préfectures et des mairies en charge de l'organisation des élections politiques. Plusieurs scrutins sont en effet prévus :

- mars 2014 : élection des conseillers territoriaux (dans leur nouvelle version, ce qui risque de constituer une difficulté supplémentaire pour les bureaux des élections)

- mars 2014 : élections municipales

- juin 2014 : élection européenne

- septembre 2014 : élections sénatoriales

Outre les aspects organisationnels complexes pour les services, cette proximité peut surtout induire des risques de confusion dans l'esprit des électeurs et d'interférence entre les campagnes, voire une désaffectation complète de l'électorat, ce qui remettrait d'autant en cause la légitimité de la juridiction prud'homale.

Pour toutes ces raisons, un report en 2014 de l'élection prud'homale ne serait pas pertinent.

5-2 Option 2 : procéder au renouvellement des conseillers prud'hommes en 2015

Une autre option consiste à prévoir de renouveler les mandats des conseillers prud'hommes au second semestre 2015, étant rappelé qu'une élection prud'homale ne peut avoir lieu avant le mois d'octobre.

Que le renouvellement se fasse dans le cadre d'une élection générale à droit constant ou dans un cadre réformé, l'échéance de mise en oeuvre pour 2015 laisse le temps de la réflexion, des négociations, de la décision et de la sécurisation tant juridique que financière du dispositif qui sera retenu.

C'est l'option retenue par le Gouvernement.

5-3 option 3 : procéder au renouvellement des conseillers prud'hommes après 2015

Une dernière option aurait pu consister à prolonger la durée du mandat des conseillers prud'hommes au delà de 24 mois. Cependant, les conseillers en fonction se sont portés candidats en 2008 sur la base d'un texte prévoyant une durée de mandat de 5 ans. Allonger la durée de 12, voire 24 mois, constitue déjà une charge que tous ne seront pas prêts à assumer.

Plus on allongera la durée du mandat, plus les risques de démission seront grands, avec les difficultés que cela entraine en termes de fonctionnement de la justice prud'homale.

6/ Impact des dispositions du projet de loi

6-1 Impacts sociaux

Les conseillers prud'hommes élus pour cinq ans se verront maintenus dans leurs fonctions deux années supplémentaires. L'annonce d'une prolongation de deux ans de leur mandat suscitera probablement des observations, certains s'en satisfaisant, d'autres n'étant pas d'accord pour prolonger leur mission. Cependant, ceux qui ne souhaiteraient pas dépasser la durée du mandat initiale, pourront quitter leurs fonctions dans les conditions prévues à l'article D 1442-17 : « Le conseiller qui renonce à son mandat adresse sa démission au président du conseil de prud'hommes et en informe le procureur de la République par lettre recommandée avec avis de réception. La démission devient définitive à compter d'un mois après l'expédition de cette lettre . »

Il faut noter en outre qu'une majorité des conseillers prud'hommes sont réélus d'une mandature sur l'autre (2/3 d'entre eux selon une enquête réalisée en 2006 par le CURAPP ^{21 ( * )} -CNRS pour l'organisation du colloque « Prud'hommes, actualité d'une justice du travail » qui s'est tenu les 7 et 8 novembre 2006 au Conseil économique et social).

Les organisations syndicales et professionnelles jouent un grand rôle dans l'organisation des élections prud'homales (constitution des listes de candidats ; organisation et déroulement de leur campagne électorale...). Cela implique pour elles de disposer de moyens humains et financiers importants. Le report d'un ou deux ans n'a pas suscité de réactions d'hostilité de leur part.

6-2 Impacts économiques et financiers

Ø Conséquences sur le budget de l'Etat pour l'année en cours, les quatre années à venir et le long terme

Le fait de reporter de deux ans l'organisation de l'élection prud'homale permet à l'Etat de réaliser des économies non négligeables : le coût de l'organisation d'une élection générale (91,6 millions €) peut être répartie sur 7 ans au lieu de 5 (coût annuel moyen : 13,14 millions €, contre 18,4 millions € si l'élection est organisée au bout de cinq ans).

Cependant, les crédits nécessaires au démarrage des travaux préalables à l'organisation d'une élection générale doivent être prévus dès à présent, dans le cadre de la préparation triennale des budgets 2011-2013, même si les moyens conséquents ne seront nécessaires qu'à compter de 2013.

Coût des élections complémentaires

Plus la durée d'un mandat est longue, plus grand est le risque que des évènements susceptibles d'affecter la liste des mandataires en poste se réalisent. En l'occurrence, des démissions, décès, changements de situation sont prévisibles sur une période de 5 ans, a fortiori sur 7 ans. La liste des « suivants de liste » n'étant pas toujours suffisante, le code du travail prévoit qu'il est possible de recourir à des élections complémentaires, organisées par les préfectures.

Entre 2002 et 2008, 32 élections complémentaires se sont tenues (ce qui représente un coût total de 83 500 euros). L'année la plus chargée a été l'année 2006 (18 élections pour 52 236 euros). En 2007 en revanche, seules 4 élections complémentaires ont eu lieu. Le calendrier électoral politique chargé en 2007 (élections présidentielles en avril et législatives en juin) a peut être eu un impact sur la charge de travail des préfectures et les a empêchées d'organiser les élections complémentaires prud'homales. En même temps, cela montre que la prolongation du mandat n'a pas contribué, ou peu, à provoquer des démissions de conseillers prud'hommes qui auraient jugé trop long leur mandat prud'homal.

A titre prévisionnel, on peut estimer qu'en 2013 et 2014, il sera nécessaire de procéder à 15 à 30 élections complémentaires par an, sauf à ce que l'annonce du prolongement de leur mandat incite certains conseillers à la démission.

Les coûts induits sont relativement faibles.

Pour 2013 et 2014, 120 à 150 milliers d'euros devraient permettre de couvrir les frais d'organisation de ces élections.

Formation des conseillers prud'hommes

La formation des conseillers représente en moyenne 9 millions d'euros par an. La première année, les crédits sont plus importants car il s'agit de procéder à la formation « initiale » des « nouveaux élus ». Puis chaque année, le montant total des crédits décroit, le nombre de journées de formation nécessaire se réduisant.

Le report de l'élection serait sans impact sur ce poste budgétaire.

6-3 Impacts environnementaux

L'organisation d'une élection générale au bout de 7 ans, au lieu de 5, permet de réaliser des économies budgétaires (dépenses réparties sur deux années de plus) et environnementales.

Notamment, l'organisation des élections suppose la production de documents (propagande électorale en particulier) impliquant l'utilisation de milliers de tonnes de papier. Un report de deux ans, permet de réduire en moyenne par année, la consommation de papier .

6-4 Impacts administratifs

Le fait de ne pas organiser d'élection prud'homale en 2013 limite pour 2012 et 2013 la charge de travail des services de l'Etat qui assument cette organisation.

Certaines préfectures seront cependant contraintes d'organiser des élections complémentaires lorsque des conseillers ont quitté leur fonction et qu'il est impossible de les remplacer par des suivants de liste. L'organisation de ces élections est de la responsabilité du préfet de département.

Il lui appartient, lorsqu'il a constaté l'obligation de recourir à ce type d'élections de procéder à un certain nombre de tâches préalables à la tenue de ces élections (établissement du calendrier électoral, de la liste électorale, impression des documents tels que les déclarations nominatives des employeurs non salariés, des employeurs de personnels de maison, des demandeurs d'emploi, des salariés et employeurs, leurs notices d'accompagnement, les cartes d'électeurs, les enveloppe d'envoi, le matériel de vote par correspondance, les enveloppes de propagande...).

La charge de travail est moindre dans ce cas que pour une élection générale. Une élection complémentaire concerne généralement un seul collège et une seule section (il s'agit d'organiser 1 scrutin, contre 10 -au meilleur des cas, lorsque le département ne compte qu'un seul conseil de prud'hommes- en cas d'élection générale).

6-5 Impacts juridiques

Le projet de loi n'implique pas de supprimer des dispositions existantes et n'a pas d'incidences sur le droit européen ou international.

Cette prorogation aura pour effet de maintenir des élus en fonction au-delà de la fin du mandat tel qu'initialement confié.

Cette disposition se conforme à la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel en la matière :

- elle répond à un objectif d'intérêt général et demeure exceptionnelle : le contexte de réflexions préalables à cette nécessaire réforme, les différents rendez-vous électoraux qui se multiplient en 2013 et 2014 imposent, à titre tout à fait exceptionnel, de reporter cette élection ;

- elle est transitoire : la durée de prorogation proposée est strictement encadrée par une date définitive, fixée au plus tard au 31 décembre 2015.

En tout état de cause, ce report n'entache pas la légitimité des conseillers prud'hommes en place. Ils continueront de participer au bon fonctionnement de cette juridiction en tant que représentants des salariés et des employeurs qui les ont élus en 2008

Le projet de texte implique de prendre d'autres textes :

Ø Un article de loi

- Un projet de loi allongeant la durée du droit à la formation syndicale :

- L'article L1442-2 du code du travail fixe à 6 semaines, soit 36 jours, par mandat la durée des formations auxquelles un conseiller peut participer. Si le mandat est prolongé, et en fonction de la durée de ce prolongement, il serait opportun de prolonger d'en moyenne 7 jours par année supplémentaire, la durée du mandat.

Cela permettra d'éviter par exemple qu'un employeur refuse d'autoriser son salarié, conseiller prud'homme à se former sous prétexte que ce dernier aura atteint la limite de 6 semaines autorisées.

Un article de loi devra alors confirmer cette extension.

Cependant, cet article ne pourra être pris que lorsque la durée du report sera connu (pour le moment, l'actuel projet de loi ne fait que prévoir une date limite à ne pas dépasser. La durée de la prolongation du mandat n'est pas encore connue).

Ø Deux nouveaux décrets :

- Un décret simple fixant la date du renouvellement général des conseillers prud'hommes

Cf. décret n° 2007-1623 du 16 novembre 2007 fixant la date des prochaines élections prud'homales

- Un décret en Conseil d'Etat relatif à la formation des conseillers prud'hommes pour prolonger l'agrément des organismes qui assurent la formation des conseillers prud'hommes

Cf. décret n° 2008-822 du 21 août 2008 relatif à la formation des conseillers prud'hommes

6-6 Impacts sur le fonctionnement de la justice

La prolongation des mandats ne posera pas de difficulté technique dans la gestion et l'organisation des conseils de prud'hommes. Les conseillers prud'hommes en place sont déjà formés et ne pourront donc que mieux contribuer au bon fonctionnement de cette juridiction.

En cas de démission et de remplacement des conseillers, soit par des suivants de liste, soit à l'occasion d'une élection complémentaire, les nouveaux élus en fonction pourront se former dans le cadre de la formation prud'homale.

Il faut noter que des élections complémentaires ne peuvent être organisées qu'une seule fois entre deux élections générales dans une même section et un même collège (article L. 1441-38 du code du travail). Lorsqu'une élection complémentaires a déjà eu lieu dans cette section, celle-ci fonctionne en l'état, pourvu qu'elle compte au moins la moitié des ses membres, et à condition que la composition paritaire des différentes formations appelées à connaître des affaires soit respectée.

Dans l'hypothèse où de nombreuses démissions de juges prud'hommes interviendraient avec l'annonce de la prolongation de leur mandat de une ou deux années, le fonctionnement de la justice ne devrait pas en pâtir, plusieurs mesures palliatives étant prévues aux articles L. 1423-8 et suivants du code du travail. Le ministère de la justice peut en effet prévoir :

- soit de faire procéder à l'affectation d'un ou de plusieurs conseillers d'une autre section du conseil, à la section qui connaît la ou les vacances de poste Cette mesure suppose une décision du président du conseil (ou à défaut, du premier président de la cour d'appel saisi par le procureur général) ainsi que l'accord de son vice président et des conseillers concernés. Elle ne peut qu'être temporaire. Elle ne peut en effet être utilisée au-delà d'une durée de six mois renouvelable deux fois.

- soit de faire désigner par le premier président de la cour d'appel, saisi sur requête du procureur général, un autre conseil de prud'hommes ou, à défaut, un tribunal d'instance pour connaître des affaires inscrites au rôle du conseil de prud'hommes ou dont ce conseil aurait dû être ultérieurement saisi.

Pour rappel, la prolongation du mandat d'un an des conseillers prud'hommes entre 2007 et 2008 n'a pas provoqué de démissions massives, ni de paralysie du fonctionnement de la justice.

6-7 Impacts sur les collectivités locales

Les collectivités locales auraient dû être mobilisées en 2012 et 2013 pour organiser les élections prud'homales de fin 2013. Le fait de prolonger la durée du mandat des conseillers, et donc de reporter la date du renouvellement des conseillers les décharge de cette organisation, au moins pour 2012.

7/ Application outre-mer

Les dispositions du projet de loi relatives à la prorogation du mandat des conseillers de prud'homme trouvent effet dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Des conseils de prud'hommes sont établis dans les quatre départements d'outre-mer ainsi qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon. Le droit commun s'appliquant (articles L. 1511-1 du code du travail et suivants) le mandat des 330 conseillers prud'hommes des départements d'outre-mer et de Saint-Pierre-et-Miquelon s'achèvera comme pour les conseillers prud'hommes de métropole en décembre 2013.

La prorogation du mandat de ces conseillers permettra, selon les motifs précédemment évoqués, d'assurer la continuité du fonctionnement de l'institution prud'homale dans ces territoires.

C'est le conseil départemental des prud'hommes de Basse-Terre qui, à défaut de toute modification réglementaire, continue à connaitre des litiges du travail concernant un salarié habitant à Saint-Barthélemy ou à Saint-Martin. La modification prévue par le présent projet de loi n'apporte aucune évolution à cette organisation.

Les autres collectivités ultra-marines ne connaissent pas de prud'hommes mais des tribunaux du travail régis par les dispositions de chacun des codes du travail qui s'y appliquent.

La modification prévue par le présent projet de loi ne doit pas nuire à la mise en place de la mesure de l'audience des organisations syndicales salariées. La loi de 2008 ne s'appliquant pas à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis et Futuna ni dans les Terres australes et antarctiques françaises, il est inutile d'introduire un dispositif équivalent dans les textes applicables localement.

Mayotte est la seule collectivité où le report des élections pourrait être pertinent dans la mesure où, d'ici 2015, le processus de départementalisation de cette collectivité aura déjà débuté avec, notamment, la probable transformation du tribunal du travail de Mayotte en conseil de prud'hommes. Il semble cependant plus sage de renvoyer aux dispositions législatives spécifiques à la départementalisation de Mayotte le type d'ajustement prévu par le présent projet de loi.

8/ Consultations menées avant CE

Le Conseil supérieur de la prud'homie s'est réuni le 5 mai 2010.

L'article du projet de loi proposant la prorogation du mandat des conseillers prud'hommes a été soumis à l'avis obligatoire des membres de cette instance, comme le prévoit l'article R. 1431-3 du code du travail.

Chacune des organisations syndicales et professionnelles présente a souhaité donner sa position sur l'article de loi qui lui était présenté.

Positions des organisations syndicales et professionnelles (par ordre de prise de parole en séance) :

La CFE-CGC n'est pas opposée à la prolongation du mandat des conseillers prud'hommes. Elle s'interroge toutefois sur l'utilisation de ce projet de loi relatif au dialogue social dans les TPE, comme vecteur législatif. Elle se demande s'il n'aurait pas été opportun d'attendre la parution du rapport de Jacky Richard avant de proposer ce texte.

La CFE-CGC rappelle qu'elle est en revanche tout à fait opposée à une réforme prévoyant la désignation des conseillers prud'hommes.

La CGT est opposée à la prolongation du mandat des conseillers prud'hommes. La CGT réaffirme son attachement à l'élection des conseillers prud'hommes. Elle rappelle qu'elle est prête à discuter des propositions visant à améliorer le système de l'élection prud'homale et qu'elle est également prête à faire campagne en 2013 pour assurer la participation des salariés à l'élection.

Elle s'interroge également sur l'utilisation du projet de loi complétant et modifiant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 comme vecteur législatif.

Pour la CGT-FO, les dispositions du projet de loi n'apportant aucune garantie sur l'avenir des conseils des prudhommes, elle craint une remise en cause de l'élection directe des conseillers prud'hommes.

La CFDT n'émet pas un avis négatif sur la disposition du projet de loi présenté.

Elle s'interroge cependant sur le principe de la prorogation du mandat et sur sa durée :

Sur la prorogation, la CFDT trouve complexe d'être consultée avant la parution du rapport Richard et avant de pouvoir comprendre les tenants et les aboutissants du texte.

Sur la durée, la CFDT craint qu'un report de 2 ans soit mal accepté par les conseillers prud'hommes en fonction, et que ce report exceptionnel (mais qui intervient pour la seconde fois consécutive (2007-2008 ; 2013-2015) ne fragilise la règle selon laquelle la durée du mandat est de 5 ans.

Pour la CFTC, la rédaction de ce projet de loi permet de proroger le mandat des conseillers prud'hommes, mais n'est pas incompatible avec le maintien de l'élection en 2013, 2014 ou 2015.

Le MEDEF est tout à fait défavorable à cette prolongation de mandat :

Pour des raisons juridiques : les conseillers sont élus pour 5 ans et non 7. Pour des raisons pratiques : cette prolongation entrainera des démissions, qui entraineront la tenue d'élections complémentaires, ce qui pourrait porter atteinte à la qualité de la justice prud'homale.

Le MEDEF rappelle son opposition à la désignation des conseillers prud'hommes par les organisations syndicales et professionnelle qui poserait, si cette option était retenue, un problème de démocratie sociale à son organisation.

La CGPME n'est pas du tout favorable à une prolongation de mandat pour les mêmes raisons que le MEDEF.

La FNSEA craint que ce report pose de réelles difficultés pratiques de fonctionnement, notamment dans les sections agricoles.

Elle s'interroge sur le fait d'introduire le report de l'élection dans la loi sur la représentativité et pense qu'il aurait été souhaitable d'attendre pour décider ou non de ce report.

ANNEXES

Annexe 1 : Documents d'orientation envoyés aux partenaires sociaux le 18 juin 2007 et le 26 décembre 2007 ayant conduit à la position commune du 9 avril 2008

Annexe 2 : Position commune du 9 avril 2008

Annexe 3 : Nombre de salariés travaillant dans des TPE par convention collective

Annexe 4 : Liste des conventions collectives pour lesquelles les seuils de mise en place des institutions représentatives du personnel ont été abaissés

Annexe 5 : Liste des branches (hors agriculture) dans lesquelles la majorité des salariés sont employés dans des TPE

Annexe 6 : Avis du Conseil d'Etat du 29 avril 2010 relative à la mesure de la représentativité syndicale au sein des très petites entreprises

Annexe 7 : Lettre commune du 20 janvier 2010

Annexe 8 : Accord du 26 juin 2007 sur la représentativité en agriculture

Annexe 9 : Articles L. 722-1, L. 722-20 et R. 511-6 du code rural

Annexe 1

Le Gouvernement a transmis aux partenaires sociaux le 18 juin dernier un document d'orientation sur la démocratie sociale. Ce document portait sur trois thèmes : les critères de la représentativité, les règles de validité des accords et la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises.

Les organisations syndicales et patronales ont décidé de se saisir de ces questions en établissant un état des lieux préalable à l'ouverture de négociations avant la fin de l'année 2007.

Le Gouvernement réaffirme son attachement aux principes du document d'orientation qu'il a transmis le 18 juin. Il souhaite les compléter par deux thèmes, sur lesquels il invite les partenaires sociaux à négocier.

Le premier concerne le financement des organisations syndicales et professionnelles. Les sources de financement de ces organisations ainsi que les règles de publicité qui leur sont applicables n'ont pas évolué et ont aujourd'hui besoin d'être clarifiées. Il est nécessaire de les rénover pour fonder notre système de relations sociales sur des principes incontestables et qui permettent aux organisations d'exercer pleinement les missions dont elles ont la responsabilité.

Le deuxième thème concerne le champ d'application des règles de la démocratie sociale en matière de temps de travail. L'objectif est de donner aux salariés et aux entreprises la possibilité par la négociation collective, comme cela existe dans de grandes démocraties européennes modernes, de déterminer ensemble l'organisation du travail la mieux adaptée au développement de l'entreprise comme aux attentes des salariés en matière de pouvoir d'achat et de gestion du temps.

Le Gouvernement souhaite que les partenaires sociaux puissent lui faire part avant le 31 mars 2008 de leurs conclusions sur les sujets qu'il leur a soumis le 18 juin dernier ainsi que sur le complément qu'il leur transmet aujourd'hui.

1. - Des règles de financement des organisations syndicales et professionnelles modernisées et clarifiées

1.1 Diagnostic

Les cotisations représenteraient entre 20% et 60% des ressources des syndicats contre plus de 80% chez la plupart de nos voisins européens. Les sources de financements publiques ou paritaires sont multiples. Une confusion avérée ou questionnée entre la raison d'être de ces ressources et l'utilisation qui en est faite alimente le débat. Ce défaut de transparence est renforcé par l'absence d'obligation de publication et de certification des comptes. Enfin, une insécurité juridique importante entoure des pratiques peu encadrées, telles que les mises à dispositions de salariés et d'agents.

Il est de la responsabilité du Gouvernement de proposer au Parlement d'adapter les règles juridiques applicables aux organisations syndicales et professionnelles en clarifiant les règles relatives aux financements publics, les obligations en matière de tenue et de publication des comptes et les principes fiscaux applicables tant aux organisations qu'à leurs adhérents. Le Gouvernement prendra donc les initiatives nécessaires sur ces questions.

1.2 Points à soumettre à la négociation collective

Si l'Etat doit adapter les règles pour ce qui relève de ses attributions propres, les partenaires sociaux peuvent faire valoir leurs choix en matière de principes de financement, notamment privés.

En premier lieu, la part des cotisations dans les ressources des organisations étant insuffisante, il convient d'envisager les voies et moyens permettant de les faire progresser. De même, le principe d'une proportion minimale des ressources syndicales provenant des cotisations pourrait être envisagé.

A cet effet, des mesures fiscales peuvent être adoptées mais il est également possible de s'interroger sur les avantages réservés aux adhérents des organisations syndicales, comme c'est le cas chez nos voisins européens.

Comment le financement des organisations syndicales par les entreprises doit-il être organisé, entre les moyens attribués obligatoirement aujourd'hui et ceux qui pourraient l'être sur une base conventionnelle ?

Les organisations syndicales et professionnelles exercent des missions d'intérêt général qu'il conviendra d'inventorier précisément. Sur quelles bases ces missions doivent-elles être rémunérées ?

Le dialogue social intervenant à tous les niveaux, interprofessionnel, de branche et d'entreprise, peut-on envisager d'instaurer des règles précises pour répartir les financements entre ces différents niveaux ?

Selon quels critères de représentativité les sources de financement publiques comme d'origine conventionnelle doivent-elles être réparties entre organisations ?

2. - Faire de la durée du travail un champ d'action privilégié pour un dialogue social rénové.

2. 1 Diagnostic

La durée du travail constitue un champ privilégié pour l'épanouissement d'un dialogue social rénové. Toutefois, le cadre actuel est d'une complexité telle qu'il ne permet souvent pas de trouver des solutions concrètes aux attentes des salariés comme des entreprises. Ainsi les règles régissant la durée du travail sont encadrées par une série de plafonds, de seuils, de contingents et d'autorisations dont la justification est souvent fragile ou datée.

La juxtaposition au fil des ans de normes législatives, réglementaires ou conventionnelles, a limité les possibilités de négocier sur la durée du travail au plus près des réalités vécues par les entreprises et leurs salariés. De fait, la loi a souvent privé d'espace les accords de branche et d'entreprise.

Cette situation est dommageable pour de nombreuses entreprises, qui souffrent d'un manque de réactivité. Elle l'est tout autant pour les salariés, dont les possibilités de choix, collectifs ou individuels, entre travail et rémunération se trouvent dès lors limitées.

2.2 Points à soumettre à la négociation collective dans le domaine de la durée du travail

Afin de parvenir à un droit de la durée du travail plus lisible et plus adaptable aux réalités du terrain, plusieurs questions doivent être tranchées :

Quel doit être le domaine réservé impérativement à la loi ? Celui-ci ne doit-il pas être recentré notamment sur la définition des règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés ? A-t-il ainsi vocation à fixer des règles en matière de contingent et de repos compensateur ? La loi doit-elle prévoir des cas de dérogations à certaines de ses dispositions et à quelles conditions ?

Quel doit être le domaine réservé aux accords collectifs, et au sein de ces accords, quelle articulation trouver entre le niveau de la branche et celui de l'entreprise ?

A quelles conditions de validité devrait être soumis un accord d'entreprise pour qu'il puisse librement déterminer les règles applicables en matière de durée du travail, dans le respect de limites maximales prévues par la loi : seuil de déclenchement des heures supplémentaires, taux de majoration applicables, ... ?

Quelle organisation de la négociation collective dans les PME ?

Quel espace doit être réservé à l'accord direct entre le salarié et son employeur en matière de durée du travail, notamment en matière d'arbitrage entre le travail et le repos ?

Annexe 2

09/04/2008

POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 SUR LA REPRESENTATIVITE, LE DEVELOPPEMENT DU DIALOGUE SOCIAL ET LE FINANCEMENT DU SYNDICALISME

TITRE I - LA REPRÉSENTATIVITÉ DES ORGANISATIONS

SYNDICALES DE SALARIÉS

Chapitre 1 - Les critères de représentativité

Pour tenir compte des évolutions intervenues depuis leur institution par la loi du 11 février 1950, d'une part, et pour renforcer la légitimité des accords signés par les organisations syndicales de salariés dans le cadre de l'élargissement du rôle attribué à la négociation collective, d'autre part, les parties signataires de la présente position commune considèrent qu'il est nécessaire d'actualiser les critères de représentativité des organisations syndicales de salariés prévus à l'article L.2121-1 du Code du Travail. A cet effet, elles sont convenues des dispositions ci-après qui visent à permettre le développement du dialogue social au regard des évolutions actuelles de la société et de ses composantes économiques et sociales:

Article 1 - Critères à prendre en compte

1-1 - La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants :

• les effectifs d'adhérents et les cotisations;

• la transparence financière ;

• l'indépendance ;

• le respect des valeurs républicaines ;

• l'influence caractérisée par l'activité, l'expérience et l'implantation géographique et professionnelle du syndicat ;

• une ancienneté de deux ans ;

• et l'audience établie à partir des résultats aux élections professionnelles.

1-2 - Ces critères, qui sont cumulatifs et s'apprécient dans un cadre global, se substituent à ceux de l'article L.2121-1 du Code du Travail actuellement en vigueur.

1-3 - L'activité s'apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l'effectivité de la présence syndicale.

1-4 - L'audience s'évalue, à partir du résultat des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. Elle est prise en compte dans l'évaluation de la représentativité dans les conditions fixées à l'article 2 ci-dessous. Pour durée indéterminée, pour les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle, l'audience s'évalue sur la base des résultats enregistrés par ces organisations dans le ou les collèges dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats.

1-5 - La transparence financière est assurée, pour les confédérations, les fédérations, les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales telles qu'elles seront fixées par la loi en préparation sur la certification et la publication des comptes de ces dernières.

1-6 - Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance.

Article 2 - Mesure et place de l'audience dans l'évaluation de la représentativité

2-1 - Au niveau de l'entreprise ^{22 ( * )} , l'audience se mesure sur la base du pourcentage de suffrages valablement exprimés recueillis par chaque liste au 1 ^er tour des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. En cas de listes communes à ces élections, la répartition des suffrages valablement exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de la liste ou, à défaut, à part égale entre les organisations concernées.

Au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, l'audience se mesure sur la base des résultats consolidés des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. Le recensement de ces résultats et leur consolidation sont réalisés par le Ministère du Travail. Les modalités de ce recensement et de leur consolidation doivent garantir la fiabilité des résultats et leur plus totale transparence. Les outils et les procédures de recensement seront définis par un groupe de travail composé de représentants des organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national interprofessionnel et de représentants des pouvoirs publics.

2-2 - La prise en compte de l'audience parmi les différents critères de représentativité implique la fixation d'un seuil en deçà duquel la représentativité d'une organisation syndicale ne peut être établie, que ce soit au niveau de l'entreprise, de la branche ou au niveau national interprofessionnel. Ce seuil est fixé à 10 % des suffrages valablement exprimés au 1 ^er tour des élections des représentants du personnel visées au 2-1 ci-dessus et, à titre transitoire au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, à 8 % des suffrages valablement exprimés au 1 ^er tour des élections des représentants du personnel visées au 2-1 ci-dessus.

Outre l'atteinte de ces seuils et la réunion des autres critères, la reconnaissance de la représentativité est subordonnée, au niveau des branches professionnelles, à une présence territoriale équilibrée au regard de l'implantation géographique de la branche et, au niveau national interprofessionnel, à la reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l'industrie, de la construction, du commerce et des services.

Article 3 -Appréciation de la représentativité

3-1 - La redéfinition de la représentativité à partir d'un ensemble de critères incluant l'audience s'accompagne de la disparition de la présomption irréfragable de représentativité. En conséquence, la représentativité n'emporte d'effets qu'aux niveaux où elle est reconnue, dans les conditions prévues au titre II ci-après.

3-2 - La disparition de la présomption irréfragable de représentativité implique de procéder à une appréciation périodique de la représentativité des organisations syndicales sur la base de l'ensemble des critères de représentativité. Cette appréciation intervient à chaque nouvelle élection dans les entreprises et tous les 4 ans, à compter de la première prise en compte de l'audience, au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel.

Cette première prise en compte de l'audience, au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel, interviendra à l'issue d'un cycle électoral de 4 ans suivant la conception, la mise en place, le test à échelle réelle et la validation d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux et au plus tard 5 ans après l'entrée en application du présent accord.

3-3 - Les règles actuellement applicables au contrôle et au contentieux de la représentativité demeurent en vigueur.

3-4 - Conjointement à leur dépôt à la mairie, les statuts des organisations syndicales sont déposés à la DDTE.

TITRE II - LE DEVELOPPEMENT DU DIALOGUE SOCIAL

La négociation collective ainsi que l'échange et la concertation avec les institutions représentatives du personnel constituent les éléments essentiels du dialogue social. Leur développement implique la recherche des moyens de généraliser leur exercice et leur présence.

Chapitre 1 - Représentativité et négociation collective

Article 4 - Parties à la négociation collective

4-1 - La reconnaissance de la représentativité d'une organisation syndicale suivant les nouvelles règles fixées au chapitre 1 du titre I ci-dessus, lui confère la capacité à négocier au niveau (entreprise ^{23 ( * )} , branche, national interprofessionnel) où cette représentativité lui a été reconnue.

Toutefois, à titre transitoire, la reconnaissance de la représentativité d'une organisation syndicale au niveau national interprofessionnel suivant les nouvelles règles précitées, lui confère une présomption simple de représentativité - hors critère d'audience - au niveau des branches professionnelles. Ainsi, outre les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche, sont admises à négocier à ce niveau, à titre transitoire, les organisations syndicales affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, qui n'aurait pas franchi le seuil d'audience au niveau de la branche et dont les critères de représentativité, hors audience, ne seraient pas contestés ^{24 ( * )} .

La représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle au titre des salariés qu'elle a statutairement vocation à représenter, lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés.

4-2 - Afin de permettre le développement de la négociation collective dans les entreprises, un accord de branche étendu, conclu dans les conditions prévues à la sous-section 3 de la section III du chapitre II du titre III du livre II du Code du Travail, peut fixer les modalités de négociation d'accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, ^{25 ( * )} soit avec les représentants élus du personnel (CE ou, à défaut, DUP ou DP), soit avec un salarié de l'entreprise mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence. Cet accord de branche devra préciser les modalités de mise en oeuvre des dispositions générales énumérées au 1 ^er alinéa du 4.2.3 ci-après.

4-2-1 - A défaut d'un tel accord de branche conclu au plus tard dans les 12 mois de l'entrée en application du présent accord, des accords collectifs ^{26 ( * )} pourront être négociés et conclus :

• avec les représentants élus du personnel (CE ou, à défaut, DUP ou DP) dans les entreprises de moins de 200 salariés, dépourvues de délégué syndical ³ ;

• avec un salarié mandaté par une organisation syndicale reconnue représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence.

4-2-2 - Ce mode de conclusion d'accord collectif est réservé à la mise en oeuvre de mesures dont l'application est légalement subordonnée à un accord collectif.

4-2-3 - La négociation avec des élus ou des salariés de l'entreprise mandatés nécessite de réunir les conditions préservant l'esprit et la pratique de la négociation : autonomie et indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur, élaboration collective des positions par les négociateurs, information et concertation avec les salariés, possibilité de prendre contact avec les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche.

Les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche dont relève l'activité de l'entreprise doivent être informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations dans ces conditions.

Le temps passé par les représentants élus du personnel à cette négociation collective ne doit pas entraîner de perte de salaire pour les intéressés et ne s'impute pas sur leur crédit d'heures de délégation. En outre, les élus titulaires et les salariés mandatés bénéficient durant la négociation d'un crédit spécifique de 10 heures de délégation destinées à préparer les négociations.

Les informations nécessaires à remettre aux intéressés (élus titulaires ou salariés mandatés) préalablement à la négociation sont fixées par accord entre ceux-ci et l'employeur.

4-2-4 - L'accord collectif signé dans ces conditions, entre en vigueur :

• après accord au sein du comité d'entreprise ou de la majorité des élus titulaires de la DUP ou des DP et validation par une commission paritaire de branche qui a pour attribution de contrôler qu'il n'enfreint pas les dispositions légales ou conventionnelles applicables lorsqu'il a été négocié avec des représentants élus du personnel.

Cette commission paritaire de branche est composée d'un représentant titulaire et d'un représentant suppléant de chaque organisation syndicale de salariés reconnue représentative dans la branche et d'un nombre égal de représentants des organisations professionnelles d'employeurs.

• après approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée lorsqu'il a été négocié avec un salarié mandaté.

Article 5 - Mode de conclusion des accords collectifs

Lorsqu'il aura pu être fait application, dans des conditions incontestables, des nouvelles règles d'appréciation de la représentativité des organisations syndicales de salariés c'est-à-dire en prenant en compte un cycle électoral complet (4 ans) suivant la conception, la mise en place et le test à échelle réelle d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux, le mode de conclusion des accords de branche et nationaux interprofessionnels sera, dans une première étape préparant au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords, fixé dans les conditions ci-après.

Au cours de cette première étape destinée à apprécier l'impact sur le dialogue social des réformes engagées, la validité des accords collectifs sera subordonnée, au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seule ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au niveau considéré et à l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés ^{27 ( * )} .

Cette même règle transitoire sera applicable dans les entreprises au 1 ^er janvier 2009 et jusqu'au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords. Les partenaires sociaux décideront du passage à l'étape suivante au vu des résultats des négociations conduites dans les entreprises suivant ces nouvelles modalités. Un premier bilan interviendra, à cet effet, à l'issue d'une période de 2 ans.

Article 6 - Conditions de mise en cause des accords collectifs

6-1 - Lorsque l'application des nouvelles règles d'appréciation de la représentativité conduit à une modification dans la représentativité des organisations syndicales de salariés présentes dans le champ de l'accord, la dénonciation de l'accord n'emporte d'effets que si elle émane de l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans ledit champ à la date de la dénonciation.

6-2 - Dans les autres cas, les règles actuelles demeurent applicables.

Article 7 - Articulation des niveaux d'élaboration de la norme sociale

Le développement de la négociation collective et, par voie de conséquence, le renforcement des organisations syndicales doit passer par le franchissement d'une nouvelle étape de la consécration de sa place dans l'élaboration de la norme sociale corrélativement à la réalisation de l'objectif du passage à un mode de conclusion majoritaire des accords collectifs au niveau interprofessionnel.

Chapitre 2 - Représentativité, élections professionnelles

et représentation du personnel

L'introduction d'un critère d'audience parmi les critères de représentativité, fondé sur les résultats des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, appelle une actualisation du mode de scrutin qui tienne compte du respect de la liberté de choix des électeurs et de la nécessité de simplifier le dispositif.

Article 8 - Accès aux élections professionnelles

Toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins 2 ans et remplissant les conditions d'indépendance, et de respect des valeurs républicaines est habilitée à présenter des candidats aux élections des représentants du personnel ^{28 ( * )} .

Article 9 - Modalité des élections professionnelles dans l'entreprise

9-1 - Pour tenir compte de l'ensemble des éléments ci-dessus, les élections des représentants du personnel ont lieu, là où elles sont organisées, suivant un scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

9-2 - Le protocole d'accord préélectoral est négocié dans l'entreprise avec les organisations syndicales légalement constituées et remplissant les conditions pour présenter des candidats.

9-3 - Cette élection est ouverte, au 1 ^er tour, aux candidatures présentées sur des listes syndicales. En l'absence de quorum ou en cas d'absence totale ou partielle de candidature ou en cas de vacance partielle des sièges au 1 ^er tour, il est organisé un 2 ^ème tour ouvert aux candidatures non syndicales.

9-4 - Les procès verbaux des résultats des élections professionnelles sont transmis à la DDTEFP. Ces résultats sont consultables sur internet.

Article 10 - Désignation des délégués syndicaux

Les organisations syndicales répondant aux conditions de l'article 8 ci-dessus peuvent constituer une section syndicale d'entreprise composée de plusieurs adhérents et ayant les mêmes prérogatives qu'actuellement.

10-1- Dans les entreprises de 50 salariés et plus, elles peuvent désigner un représentant de la section syndicale remplissant les conditions exigées par le Code du Travail pour être désigné comme délégué syndical mais qui n'exerce pas ses attributions en matière de négociation collective. Ce salarié bénéficie de la protection contre les licenciements. Il dispose d'un crédit mensuel d'heures de délégation de 4 heures au titre de cette fonction.

Si l'organisation syndicale qui a désigné le représentant de la section syndicale n'est pas reconnue représentative dans l'entreprise à l'occasion des premières élections suivant sa désignation, il est mis fin aux attributions de l'intéressé.

10-2- Dans les entreprises de moins de 50 salariés, elles peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de représentant de la section syndicale.

10-3 - Les organisations reconnues représentatives dans les entreprises de 50 salariés et plus ^{29 ( * )} peuvent désigner un délégué syndical qui est choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections.

Article 11 - Renforcement de l'effectivité de la représentation collective du personnel

Afin d'améliorer et développer le dialogue social dans les entreprises, en particulier les PME et TPE, il est convenu de rechercher les conditions pour lever les obstacles en simplifiant et en améliorant la cohérence des dispositifs existants et en se donnant les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel, afin d'élargir le plus possible le nombre de salariés bénéficiant d'une représentation collective.

A cet effet, les parties signataires décident de la mise en place d'un groupe de travail paritaire pour examiner et faire des propositions sur :

- les évolutions nécessaires des différentes instances représentatives et leurs conditions de fonctionnement ;

- l'impact des effets de seuil et préciser à partir duquel peuvent se mettre en place des instances de représentations des salariés dans l'entreprise

- les modalités spécifiques aux TPE permettant de renforcer le développement du dialogue social, en y associant au mieux les salariés concernés ;

- l'impact des règles de protection des représentants du personnel ;

- la question des salariés intervenant de façon prolongée sur des sites extérieurs à leur entreprise, au regard de la représentation du personnel et de la prise en compte de l'audience dans l'appréciation de la représentativité.

Chapitre 3 - Représentativité et développement du dialogue social

Article 12 - Développement des adhésions aux organisations syndicales

Les organisations syndicales de salariés considèrent que l'accroissement du nombre de leurs adhérents est de nature à renforcer leur légitimité et leur efficacité. Le recrutement d'adhérents relève de leur seule responsabilité. Cependant un certain nombre de mesures peuvent être envisagées afin d'y contribuer tout en respectant la liberté des salariés.

12-1 - Lorsqu'à leur initiative, les entreprises apportent des moyens aux organisations syndicales de salariés, ceux-ci devront prioritairement prendre des formes favorisant l'adhésion, telles que des formes d'abondement à celle-ci (le chèque syndical pouvant être un de ces moyens).

12-2 - La réservation de certains avantages conventionnels aux adhérents des organisations syndicales de salariés constitue, sous des formes différentes, une piste à explorer de nature à développer les adhésions syndicales. Sans en négliger l'extrême complexité, elle ne saurait être écartée par principe.

12-3 - En conséquence, les parties signataires de la présente position commune conviennent que le groupe de travail précité examinera le bien fondé et la faisabilité des mesures recensées ci-dessus et recherchera toutes autres mesures favorables au développement des adhésions syndicales. Les membres de ce groupe de travail veilleront à la mise en cohérence de leurs réflexions sur les points mentionnés aux articles 11 et 13 du présent accord avec l'objectif défini au présent article auxquelles elles peuvent également contribuer.

12-4 - Les signataires de la présente position commune demandent aux pouvoirs publics d'engager une concertation avec les partenaires sociaux en vue d'étendre l'avantage fiscal accordé aux adhérents des organisations syndicales sous forme de déduction fiscale des cotisations syndicales aux salariés non assujettis à l'IR.

Article 13 - Reconnaissance des acteurs

Dans la perspective d'améliorer et de développer le dialogue social, la recherche de dispositions facilitant, pour les salariés exerçant des responsabilités syndicales, leur déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions syndicales doit contribuer au renforcement de la représentativité des organisations syndicales.

La reconnaissance des acteurs syndicaux dans leur identité et leurs responsabilités propres constitue une condition de l'existence d'un véritable dialogue social.

Le principe de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales doit trouver sa traduction concrète dans le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales, de façon à ce que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

Dans cette perspective, un certain nombre d'actions positives devra être mis en oeuvre dans les entreprises visant à :

- faciliter la conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs ;

- garantir la mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise ;

- prendre en compte l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé ;

- moderniser les conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés.

Le groupe de travail paritaire précité recherchera également les mesures concrètes susceptibles d'être adoptées pour donner une traduction effective aux principes énoncés ci-dessus.

Pour faciliter les parcours professionnels des salariés ayant eu un engagement syndical de longue durée, il précisera les conditions dans lesquelles une fondation dénommée "Fondation du Dialogue Social" sera créée pour prendre toute initiative destinée à favoriser le dialogue social et en particulier pour faciliter le retour à une activité professionnelle, prenant en compte l'apport des responsabilités syndicales exercées, des personnes ayant exercé des fonctions au sein d'organisations syndicales ou patronales.

Par ailleurs, dans le cadre du bilan de l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 sur la formation tout au long de la vie professionnelle, les partenaires sociaux adopteront les dispositions nécessaires pour que les acteurs syndicaux bénéficient, en matière de formation, des dispositifs réservés aux publics prioritaires.

Article 14 - Dialogue social territorial

La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social.

Parallèlement, il appartient aux branches professionnelles qui le souhaitent d'instituer un dialogue social territorial de proximité prenant en compte la spécificité des petites entreprises de la branche.

TITRE III - FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES DE SALARIES

Les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs affirment leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité. Les principes déclinés dans ce chapitre doivent également s'appliquer aux organisations d'employeurs.

Chapitre 1 - Financement des missions syndicales

Article 15 -

15-1 - Si la diversité et le nombre des missions qui incombent aux organisations syndicales de salariés au titre de leur objet qui, aux termes de l'article L.2131-1 du code du travail, est "l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts," peut justifier des sources de financement différenciées, les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d'indépendance.

15-2 - Les mises à disposition de personnel effectuées par une entreprise aux organisations syndicales, dans le cadre d'un accord collectif, doivent acquérir une sécurité juridique incontestable et garantir une transparence financière.

15-3 - Pour ce qui concerne les subventions relevant du paritarisme, il convient de fixer, au niveau national interprofessionnel, les principes que doivent respecter les conseils d'administration des différentes instances concernées pour l'attribution des dites subventions.

Il y a lieu à cet effet de préciser les fondements juridiques de ces dotations, de renforcer le lien avec leur objet et à d'en préciser le formalisme afin de rendre toute sa transparence à ce mode de financement.

Chapitre 2 - Transparence et contrôle des financements

Article 16 -

Conjointement aux travaux engagés par le groupe spécifique mis en place par les Pouvoirs Publics sur la transparence des comptes, et compte tenu de la complexité de la matière, il est demandé aux Pouvoirs Publics de faire procéder à un recensement exhaustif de l'ensemble des financements existants tant au niveau des entreprises, des branches et de l'interprofession, que des différents échelons locaux, départementaux, régionaux, nationaux et internationaux.

TITRE IV - DISPOSITIONS FINALES

Article 17 -

Des accords d'entreprise conclus avec des organisations syndicales représentatives et ayant recueilli la majorité absolue des voix aux élections des représentants du personnel peuvent dès à présent, à titre expérimental, préciser l'ensemble des conditions qui seront mises en oeuvre pour dépasser le contingent conventionnel d'heures supplémentaires prévu par un accord de branche antérieur à la loi du 4 mai 2004, en fonction des conditions économiques dans l'entreprise et dans le respect des dispositions légales et des conditions de travail et de vie qui en découlent.

Les entreprises transmettront les accords qu'elles auront conclu dans le cadre du présent article à la branche dont elles relèvent, lesquelles en feront une évaluation paritaire.

Article 18 -

Soucieux d'explorer toutes les voies susceptibles de concourir efficacement au développement du dialogue social dans toutes ses composantes, les parties signataires sont convenues d'organiser de façon cohérente les groupes de travail dont ils ont décidé la mise en place à cet effet :

• en septembre 2008, groupe de travail sur les institutions représentatives prévues à l'article 11 ci-dessus ;

• en janvier 2009, groupe de travail sur la reconnaissance des acteurs et la "Fondation du dialogue social" prévue à l'article 13 ci-dessus ;

• au 1 ^er semestre 2009, groupe de travail sur le développement des adhésions aux organisations syndicales prévues à l'article 12-3 ci-dessus.

Article 19 -

Les dispositions de la présente position commune correspondent à un équilibre d'ensemble.

Sa validité est subordonnée à l'adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application.

Article 20 -

20-1 - Les parties signataires procèderont à une évaluation périodique du nouveau dispositif et de son impact sur le dialogue social.

A cet effet, elles rechercheront avec les Pouvoirs Publics, dans le cadre d'une convention, les moyens nécessaires à cette évaluation, notamment en ce qui concerne :

• la prise en compte de l'audience dans l'appréciation de la représentativité;

• le mode de conclusion des accords ;

• et la négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

Elles envisageront les étapes à franchir et les modifications éventuelles à apporter au dispositif en fonction de ces évaluations.

20-2 - A cet effet, les parties signataires se réuniront :

• tous les ans, pour réaliser un bilan global du présent accord ;

• tous les 2 ans, pour réaliser un bilan relatif, d'une part, au mode de conclusion des accords collectifs fixé à l'article 5 ci-dessus et, d'autre part, au développement de la négociation dans les entreprises dans les conditions prévues à l'article 4-2 ci-dessus et procéder, sur ces bases, à un évaluation de l'impact de ces dispositifs.

______________

Annexe 3 ^{30 ( * )}

Annexe 4

Abaissement de seuils pour les représentants du personnel

Etat des lieux

Annexe 5

Annexe 6

Le Conseil d'Etat, saisi par le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique de la question de savoir si les exigences découlant notamment des principes constitutionnels d'égalité et de participation dont dépend la légalité des arrêtés qui seront pris pour fixer avant le 21 août 2013 la liste des organisations syndicales de salariés représentatives compte tenu de la mesure de l'audience par l'addition des résultats obtenus aux élections professionnelles, impliquent que la loi du 20 août 2008 soit complétée, d'ici 2013, par un mécanisme de mesure de l'audience de ces organisations pour les salariés des entreprises de moins de onze salariés.

Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ;

Vu le code du travail, notamment ses articles L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ;

Vu la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, notamment son article 11 ;

EST D'AVIS qu'il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des observations suivantes :

Aux termes de l'article L. 2121-1 du code du travail : « La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :

1° Le respect des valeurs républicaines ;

2° L'indépendance ;

3° La transparence financière ;

4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation (...) ;

5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ;

6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations. »

Il résulte des dispositions des articles mentionnés au 5° de l'article L. 2121-1 précité que seront reconnues représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de cet article et qui ont recueilli un pourcentage significatif des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel. Ce pourcentage est fixé à 10 % au niveau de l'entreprise ou de l'établissement et à 8 % au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel.

Le principe d'une telle mesure de l'audience a été retenu par le législateur, après que les partenaires sociaux ont été saisis par le Gouvernement - en application de l'article L. 1 du code du travail - d'une intention de réforme et que la négociation nationale interprofessionnelle qui a suivi cette saisine a donné lieu à une position commune - signée par deux organisations professionnelles d'employeurs et deux organisations syndicales de salariés parmi les plus représentatives - qui se prononçait notamment en faveur d'une mesure de l'audience selon ce mode de calcul.

L'article L. 2122-6 du même code dispose : « Dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, et jusqu'à l'intervention d'une loi suivant les résultats d'une négociation nationale interprofessionnelle, aboutissant au plus tard le 30 juin 2009, sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, sont présumées, sans préjudice de la preuve du contraire, représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel./ Sont également considérées comme représentatives pendant cette période les organisations syndicales qui satisfont aux critères mentionnés à l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience. »

I. - Lors de l'examen du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, qui comportait une telle disposition, le Conseil d'Etat a estimé que les règles particulières d'appréciation de la représentativité des organisations syndicales dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles, sont, eu égard à la nature et au caractère limité dans le temps du dispositif qu'elles instituent, conformes en particulier aux dispositions du 8 ^ème alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 aux termes duquel : « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ». Il ne peut que renouveler cette appréciation au regard du principe de participation.

Dès lors que le législateur a retenu de le critère de l'audience pour apprécier la représentativité des organisations syndicales de salariés, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de participation, faire application de ce critère ainsi que des règles de validité des accords en excluant de la mesure de cette audience les salariés des entreprises qui à raison de leur effectif ne sont pas tenues d'organiser des élections de délégués du personnel.

En effet, il résulte des dispositions des articles L. 2232-2 et suivants du code du travail que la validité d'une convention ou d'un accord collectifs est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicale de salariés ayant recueilli, au niveau où est conclu cet accord au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives à ce niveau et à l'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur de ces mêmes organisations à ces mêmes élections.

II. - Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Le Conseil constitutionnel en déduit - notamment dans sa décision n° 2009-578 DC du 18 mars 2009 - que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des motifs d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. En l'espèce, alors même que les entreprises de moins de 11 salariés ne sont pas tenues d'organiser des élections professionnelles, l'exclusion de principe des salariés de ces entreprises de la mesure de l'audience des organisations syndicales serait sans rapport direct avec l'objet de cette mesure, qui est de déterminer la représentativité des organisations syndicales à même de conclure des conventions et accords collectifs, notamment dans les branches professionnelles dans lesquelles plus de la majorité des salariés sont employés dans des très petites entreprises.

III. - Au-delà d'une période transitoire, les décisions administratives fixant la liste des organisations syndicales représentatives dans les branches et au niveau national interprofessionnel ne pourraient être légalement prises et les accords collectifs valablement conclus en l'absence de mesure de l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des très petites entreprises, sans méconnaître les principes constitutionnels de participation et d'égalité.

Compte tenu des termes de la loi, c'est d'ici le 21 août 2013 que la mesure de cette audience dans les très petites entreprises devra avoir été organisée. Un manquement à cette obligation fragiliserait l'ensemble du dispositif prévu par la loi du 20 août 2008 susvisée.

Annexe 7

Annexe 8

Annexe 9

L. 722-1 du code rural ( sont concernés les salariés des entreprises 1° à 4°)

Le régime de protection sociale des non-salariés des professions agricoles est applicable aux personnes non salariées occupées aux activités ou dans les exploitations, entreprises ou établissements énumérés ci-dessous :

1 ° Exploitations de culture et d'élevage de quelque nature qu'elles soient, exploitations de dressage, d'entraînement, haras ainsi qu'établissements de toute nature dirigés par l'exploitant agricole en vue de la transformation, du conditionnement et de la commercialisation des produits agricoles lorsque ces activités constituent le prolongement de l'acte de production, ou structures d'accueil touristique, précisées en tant que de besoin par décret, situées sur l'exploitation ou dans les locaux de celle-ci, notamment d'hébergement et de restauration ;

2° Entreprises de travaux agricoles définis à l'article L. 722-2 ;

3° Travaux forestiers et entreprises de travaux forestiers définis à l'article L. 722-3 ;

4° Etablissements de conchyliculture et de pisciculture et établissements assimilés ainsi qu'activités de pêche maritime à pied professionnelle telle que définie par décret en Conseil d'Etat, sauf pour les personnes qui relèvent du régime social des marins ;

5° Activité exercée en qualité de non salariés par les mandataires des sociétés ou caisses locales d'assurances mutuelles agricoles dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ;

6° Entreprises artisanales rurales n'employant pas plus de deux ouvriers de façon permanente.

L. 722-20 ( sont concernés les salariés des entreprises au 2°)

Le régime de protection sociale des salariés des professions agricoles est applicable, dans les conditions fixées par les titres IV, V et VI du présent livre, aux personnes salariées et assimilées énumérées ci-dessous :

1° Salariés occupés aux activités ou dans les entreprises ou établissements définis à l'article L. 722-1, à l'exception de l'activité mentionnée au 5° dudit article ;

2° Gardes-chasse, gardes-pêche, gardes forestiers, jardiniers, jardiniers gardes de propriété et, de manière générale, toutes les personnes qui, n'ayant pas la qualité d'entrepreneur, sont occupées par des groupements et sociétés de toute nature ou des particuliers à la mise en état et à l'entretien des jardins ;

3° Employés de maison au service d'un exploitant agricole lorsqu'ils exercent habituellement leur activité sur le lieu de l'exploitation agricole ;

4° Métayers mentionnés à l'article L. 722-21 ;

5° Personnels enseignants des établissements d'enseignement et de formation professionnelle agricoles privés mentionnés à l'article L. 813-8 ;

6° Salariés des organismes de mutualité agricole, des caisses de crédit agricole mutuel, des chambres d'agriculture, du Centre national pour l'aménagement des structures des exploitations agricoles, des coopératives agricoles, des sociétés d'intérêt collectif agricole, des sociétés à caractère coopératif dites fruitières, des sociétés agricoles diverses, des syndicats agricoles, des associations syndicales de propriétaires dont l'objet est agricole et, d'une manière générale, de tout groupement professionnel agricole, de même que les personnels non titulaires de l'établissement "Domaine de Pompadour" dont les contrats ont été transférés à l'Etablissement public Les Haras nationaux ainsi que les agents de droit privé des agences régionales de santé qui demeurent régis par les conventions collectives des organismes de mutualité sociale agricole ;

6° bis Salariés de toute société ou groupement créé après le 31 décembre 1988, dans leur champ d'activité, par les organismes cités au 6°, à condition que leur participation constitue plus de 50 % du capital ;

6° ter Salariés des filiales créées après le 31 décembre 2005 par les sociétés ou groupements mentionnés au 6° bis, à la condition que ces filiales se situent dans leur champ d'activité et que lesdits sociétés et groupements détiennent plus de 50 % du capital de ces filiales ;

6° quater Salariés des organismes, sociétés et groupements mentionnés aux 6°, 6° bis et 6° ter, lorsqu'intervient une modification de la forme ou des statuts desdits organismes, sociétés et groupements, dès lors que cette modification n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle ;

7° Apprentis et, sous réserve des dispositions de l'article L. 962-4 du code du travail, stagiaires relevant du régime des assurances sociales agricoles occupés dans les exploitations, entreprises, organismes et groupements ci-dessus énumérés ;

8° Lorsque les sociétés dont ils sont les dirigeants relèvent des dispositions des 1° à 4° de l'article L. 722-1, présidents-directeurs généraux et directeurs généraux des sociétés anonymes, ainsi que gérants de sociétés à responsabilité limitée, à condition que lesdits gérants ne possèdent pas, ensemble, plus de la moitié du capital social, étant entendu que les parts appartenant, en toute propriété ou en usufruit, au conjoint et aux enfants mineurs non émancipés d'un gérant sont considérées comme possédées par ce dernier ;

9° Présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées lorsque ces sociétés relèvent des 1° à 4° de l'article L. 722-1 ;

10° Dirigeants des associations ayant un objet agricole, remplissant les conditions prévues au deuxième alinéa du d du 1° du 7 de l'article 261 du code général des impôts ;

11° Administrateurs des groupements mutualistes relevant du 6° du présent article, dès lors qu'ils perçoivent une indemnité de fonction et ne relèvent pas, à titre obligatoire, d'un régime de sécurité sociale ;

12° Salariés des centres de gestion agréés et des associations de gestion et de comptabilité dont les statuts prévoient que le conseil d'administration est composé en majorité de membres désignés par des organisations professionnelles agricoles ou des chambres d'agriculture.

Les salariés et assimilés définis au présent article sont désignés dans les titres II à VI du présent livre par les termes salariés agricoles.

Article R. 511-6 du code rural

Les chambres départementales d'agriculture sont composées :

1. De vingt et un membres élus au scrutin de liste départemental par les chefs d'exploitation et assimilés mentionnés au 1° de l'article R. 511-8 ;

2. De deux membres élus au scrutin de liste départemental, par les propriétaires et usufruitiers mentionnés au 2° de l'article R. 511-8 ;

3. De membres élus au scrutin de liste départemental, par les salariés mentionnés au 3° de l'article R. 511-8. Ces membres sont élus par deux collèges distincts :

a) Celui des salariés de la production agricole ;

b) Celui des salariés des groupements professionnels agricoles, chaque collège élisant quatre représentants ;

4. De deux membres élus au scrutin de liste départemental, par les anciens exploitants et assimilés mentionnés au 4° de l'article R. 511-8 ;

5. De membres élus au scrutin de liste départemental, par les groupements professionnels agricoles, répartis entre les cinq collèges suivants :

a) Les sociétés coopératives agricoles, ainsi que leurs unions et fédérations dont l'objet principal, déterminé par leurs statuts, est directement relatif à la production agricole ou à la mise en oeuvre des moyens de production agricole, à raison d'un représentant ;

b) Les autres sociétés coopératives agricoles, leurs unions et fédérations, ainsi que les sociétés d'intérêt collectif agricole reconnues comme groupements de producteurs à condition qu'elles aient leur siège social dans le département, à raison de quatre représentants ;

c) Les caisses de crédit agricole, à raison de deux représentants ;

d) Les caisses d'assurances mutuelles agricoles et les caisses de mutualité sociale agricole, à raison de deux représentants ;

e) Les organisations syndicales à vocation générale d'exploitants agricoles ou de jeunes agriculteurs, ainsi que leurs unions et fédérations cantonales, intercantonales ou départementales, à raison de deux représentants ;

6. Du ou des administrateurs des centres régionaux de la propriété forestière, élus par le collège des propriétaires forestiers mentionnés à l'article L. 221-3 du code forestier.

* ¹ Pour un dialogue social efficace et légitime : représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales - Rapport au Premier ministre - Présenté par Raphaël Hadas Lebel, président de section au Conseil d'Etat -mai 2006

http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000364/0000.pdf

* ² Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social

* ³ Consolider le dialogue social, 2006, avis du conseil économique et social présenté par MM Paul Aurelli et Jean Gautier

http://www.conseil-economique-et-social.fr/ces_dat2/2-3based/base.htm

* ⁴ Ce document a été complété par un document complémentaire le 26 décembre - cf annexe 1 pour les deux documents

* ⁵ Cf annexe 2

* ⁶ Source UNISTATIS fichier de la statistique annuelle des établissements affiliés

http://info.assedic.fr/unistatis/travail/documents/statan08.pdf

* ⁷ Pour compléter ces éléments chiffrés, l'annexe 3 détaille par convention collective, hors agriculture, le nombre de salariés dans les entreprises de moins de 9 salariés.

* ⁸ Site Internet : worker-participation.eu

* ⁹ Rapport concernant les travailleurs saisonniers du tourisme (à la ministre de l'Emploi et de la Solidarité et à la secrétaire d'Etat au Tourisme de Propositions pour l'amélioration de la situation sociale et professionnelle des travailleurs saisonniers du tourisme), La Documentation française , janvier 1999

* ¹⁰ Voir la lettre commune en annexe7

* ^{11 Collège des ouvriers et employés et collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maitrise et assimilés.}

* ¹² Etude ACEMO-IRP de la DARES de 1999

* ¹³ Centre d'analyse stratégique, note de veille n°154 Les relations dans « les mondes » des très petites entreprises -état des lieux. http://www.strategie.gouv.fr/IMG/pdf/NoteVeille154V2.pdf

* ¹⁴ Source UNISTATIS fichier de la statistique annuelle des établissements affiliés

http://info.assedic.fr/unistatis/travail/documents/statan08.pdf

* ¹⁵ La loi du 20 août 2008 n'a pas été déféré au Conseil Constitutionnel sur cette question là.

* ¹⁶ Bilan de la négociation collective dans les professions agricoles 2008, http://agriculture.gouv.fr/sections/thematiques/emploi-ocial/emploi-travail/emploi-travail/downloadFile/FichierAttache_1_f0/Bilan_2008_Agriculture.pdf

* ¹⁷ Le secteur de la production agricole est composé de 281 000 emplois dont 272 500 dans des très petites entreprises

* ¹⁸ Document en annexe 8

* ¹⁹ Articles en annexe 9

* ²⁰ à la fin du 4 ^ème trimestre 2009

* ²¹ Centre Univresitaire de Recherches sur l'Action Publique et le Politique (CURAPP)

* ²² et au niveau de l'établissement en cas d'entreprise à établissements multiples

* ²³ La négociation des accords de groupe visés aux articles L2232-30 et suivants du code du travail est ouverte aux organisations syndicales représentatives dans le groupe ou dans les entreprises concernées par le champ d'application de l'accord. La représentativité est alors appréciée, suivant le cas, dans le groupe ou dans le champ de l'accord suivant les règles applicables aux entreprises en application de l'article 3.

* ²⁴ Ce caractère transitoire pourra être prolongé dans les branches où l'absence d'élection professionnelle en raison de la taille des entreprises ne permet pas une mesure de l'audience à leur niveau.

* ²⁵ Y compris de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés.

* ²⁶ A l'exception des accords de méthode visés à l'article L. 1233-21 du code du travail.

* ²⁷ L'audience prise en compte pour les organisations syndicales non représentatives dans la branche mais admises à négocier en application de l'article 4-1 2 ^e alinéa ci-dessus dans la branche au titre de leur affiliation à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, est celle de ladite confédération

* ²⁸ Les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve contraire, remplir ces conditions.

* ²⁹ Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les organisations syndicales représentatives peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de délégué syndical.

* ³⁰ Source DARES à partir des données de la déclaration annuelle des données sociales, 2008