N° 267
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005
|
Annexe au procès-verbal de la séance du 29 mars 2005 |
PROJET DE LOI
portant diverses dispositions d' adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers ,
PRÉSENTÉ
au nom de M. JEAN-PIERRE RAFFARIN,
Premier ministre,
par M. THIERRY BRETON,
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie
( Renvoyé à la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement).
|
Union européenne. |
EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
La directive sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché a été publiée le 28 janvier 2003 et devait être transposée au plus tard le 12 octobre 2004. Elle fait partie du Plan d'action pour les services financiers (PASF), adopté par la Commission européenne en 1999 afin d'harmoniser le droit boursier européen et faciliter ainsi l'émergence d'un marché financier intégré.
L'harmonisation des modes de répression des « abus de marché » est l'un des enjeux fondamentaux de la construction de ce marché financier européen qui ne pourra attirer les investisseurs et les émetteurs du monde entier que s'il fait la preuve de sa sécurité. La directive renouvelle donc les dispositions prévues dans une précédente directive de 1989 relative aux opérations d'initiés et les complètent très largement en prévoyant une définition, harmonisée au niveau européen, des manipulations de marché (diffusion de fausse information, manipulation de cours). La directive prévoit également que chaque État membre doit se doter d'une autorité administrative unique capable de sanctionner ces pratiques et qui dispose de moyens extensifs de lutte contre les « abus de marché ».
Cette directive a déjà été très largement transposée en droit français. Contrairement à plusieurs de nos partenaires, la France possède depuis longtemps un régime de sanction administrative des manquements boursiers. La création de l'Autorité des marchés financiers (AMF) par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 a été l'occasion de reprendre l'ensemble des prescriptions de la directive en matière de pouvoirs d'investigation de l'autorité compétente. Par ailleurs, le règlement général de l'AMF transpose une large partie des mesures de la directive qui relèvent du niveau réglementaire.
Toutefois, plusieurs mesures demeurent à transposer au niveau de la loi car elles résultent de textes d'application de la directive « Abus de marché » qui n'ont été adoptés qu'en décembre 2003 et avril 2004.
La transposition de la directive « Abus de marché » permet d'accroître l'efficacité et les moyens d'action et de sanction de l'AMF. Elle permet d'adopter plusieurs mesures renforçant la qualité de l'information financière, la prévention et la lutte contre les opérations d'initiés ainsi que la répression des manipulations de cours.
Le projet de loi a également pour objet de permettre la transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (directive MIF). Cette directive abroge et remplace la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement en valeurs mobilières. En supprimant la possibilité pour les États membres d'adopter un principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés, la directive MIF ouvre la concurrence entre ces marchés et les systèmes alternatifs de négociation. Elle complète les dispositions relatives aux marchés réglementés et introduit de nouvelles règles concernant les plates-formes de négociation organisées : systèmes multilatéraux de négociation (désignés sous le sigle anglais de MTF) et systèmes internes des banques. Plusieurs mesures de simplification et de clarification concernant les autorités compétentes sont proposées à l'occasion de cette transposition. Compte tenu de la longueur (quarante-quatre pages au Journal officiel des Communautés européennes) et de la complexité de cette directive, il est proposé de procéder à sa transposition par voie d'ordonnance.
***
L'article 1 er crée une obligation de déclaration de transactions suspectes à l'AMF, à la charge des intermédiaires financiers. Inspirée de ce qui existe déjà en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux, cette déclaration devra être faite, conformément à ce qui est prévu à l'article L. 621-17-1 nouveau, dès lors qu'un intermédiaire financier aura des raisons de soupçonner qu'une opération dont il a connaissance pourrait constituer un manquement d'initié ou une manipulation de cours.
L'article L. 621-17-2 nouveau prévoit que la déclaration de soupçon peut être faite par écrit ou par oral, mais que dans ce dernier cas, l'AMF peut en demander une confirmation par écrit. Il est également prévu que, dans le cas où l'AMF transmettrait certains éléments au procureur de la République, celui-ci devrait être informé de la déclaration mais que celle-ci ne devrait toutefois pas figurer au dossier de la procédure pour conserver son caractère confidentiel.
L'article L. 621-17-3
précise le
contenu de la déclaration.
Celle-ci doit comporter toutes les
informations pertinentes relatives aux opérations suspectes et notamment
: une description de ces opérations ; les raisons amenant à
soupçonner que ces opérations constituent un abus de
marché ; les moyens d'identification des personnes pour le compte
de qui les opérations ont été réalisées et
de toute autre personne impliquée dans ces opérations. Lorsque
certaines de ces informations ne sont pas disponibles, l'intermédiaire
financier devra les communiquer à l'AMF dès qu'elles le
deviennent.
Il est également prévu, à l'article L. 621-17-4, que les personnes auteurs des déclarations de soupçon doivent les tenir confidentielles et, réciproquement à l'article L. 621-17-5, que l'AMF et ses services ne peuvent révéler l'identité des personnes ayant effectué une déclaration ou le contenu de celle-ci. Le non respect de cette interdiction est puni des peines prévues pour la violation du secret professionnel.
L'article L. 621-17-6 prévoit plusieurs exemptions de responsabilité au profit des personnes ayant effectué de bonne foi une déclaration de soupçon auprès de l'AMF et ce, même si les opérations déclarées se révèlent ne présenter aucun caractère fautif ou n'aboutissent à aucune sanction de la part de l'AMF.
Tout d'abord, ces personnes ne sont pas susceptibles d'être poursuivies pour violation d'un secret professionnel. De même, aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée contre l'une de ces personnes. Enfin, en l'absence de concertation frauduleuse avec l'auteur de l'opération notifiée, aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ces personnes pour un délit boursier ou pour recel de l'un de ces délits et aucune sanction ne peut être prononcée par l'AMF à leur encontre.
Ces exemptions de responsabilité sont indispensables pour inciter les intermédiaires financiers à dénoncer les opérations suspectes sans risquer d'être poursuivis par leurs clients, pour le préjudice éventuellement causé, ou par la justice pour les faits qu'ils auront contribué à dénoncer dès lors qu'ils n'en étaient pas complices.
L'article 2 est un article de coordination.
L'article 3 modifie l'article L. 621-18-2, créé par la loi de sécurité financière afin de le rendre parfaitement compatible avec la directive transposée. D'une part, il étend aux cadres dirigeants qui sont le plus susceptibles de posséder des informations privilégiées l'obligation de déclarer à l'AMF et de rendre publiques les opérations qu'ils mènent pour leur propre compte sur les titres de leur société. D'autre part, le champ des transactions couvertes est étendu pour ne plus seulement couvrir les opérations sur les titres de la société réalisées au moyen d'instruments financiers à terme mais l'ensemble des opérations sur les instruments financiers liés aux titres de la société.
L'article 4 crée une obligation pour les émetteurs et les tiers avec lesquels ils ont des relations professionnelles, notamment les cabinets d'avocats ou les banquiers qui les conseillent, d'établir et de tenir à jour une liste des personnes ayant eu accès à des informations privilégiées dans le cadre de ces relations professionnelles. Cette mesure a pour objectif de faciliter, au cours d'une enquête, l'identification des personnes susceptibles d'avoir commis des opérations d'initiés. Cette disposition peut également permettre de sensibiliser ces personnes aux obligations qui résultent de ce qu'ils détiennent une information privilégiée. Le règlement général de l'AMF précisera les informations qui devront figurer sur cette liste.
À l'article 5 , la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (directive MIF) abroge et remplace la directive 93/22/CEE concernant les services d'investissement en valeurs mobilières (DSI). Elle doit être transposée au plus tard le 30 avril 2006. La Commission européenne envisage toutefois de proposer une modification de la directive, en vue d'un report de la date limite de transposition au 31 octobre 2006 et de la date d'application dans les États membres au 30 avril 2007.
Compte tenu de la longueur de cette directive, qui comporte soixante-treize articles et deux annexes, comme de son caractère très technique, il est proposé au Parlement d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de transposition de niveau législatif et de fixer à dix-huit mois la période d'habilitation. Il convient de souligner que, conformément à la procédure « Lamfalussy », les dispositions de la directive seront complétées par un important train de mesures dites de niveau 2, qui doivent être adoptées par la Commission européenne, sur proposition du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM ou CESR) et après avis du CEVM. Ces mesures sont en cours d'élaboration au sein du CERVM, qui doit rendre son avis à la Commission en deux étapes, le second délai expirant le 30 avril 2005. Un certain nombre de mesures de niveau 2, notamment certaines définitions, sont susceptibles d'être reprises dans la partie législative du code monétaire et financier.
La transposition de la directive MIF conduira en particulier à abroger le principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés (articles L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et financier), qui avait été adopté conformément à la possibilité ouverte par l'article 14, paragraphes 3 et 4, de la DSI. Il convient néanmoins de différer l'entrée en vigueur de cette abrogation, de manière à permettre l'adoption des mesures d'accompagnement indispensables, tant au niveau législatif (ordonnance) que réglementaire (règlement général de l'AMF, notamment). Il est par ailleurs prévu que l'ordonnance entre en vigueur à la date de publication des mesures réglementaires prises pour son application, de manière à ce que l'ensemble des dispositions d'application de la directive entrent en vigueur simultanément.
PROJET DE LOI
Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,
Vu l'article 39 de la Constitution,
Décrète :
Le présent projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État, sera présenté au Sénat par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui sera chargé d'en exposer les motifs et d'en soutenir la discussion.
---------
Article 1er
I. - À la section 4 du chapitre I er du titre II du livre VI du code monétaire et financier, la sous-section 5 devient la sous-section 6.
II. - Après l'article L. 621-17 du même code, il est ajouté une sous-section 5 ainsi rédigée :
« Sous-section 5
« Déclaration d'opérations suspectes
« Art. L. 621-17-1. - Les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 421-8 sont tenus de déclarer sans délai à l'Autorité des marchés financiers toute opération sur des instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, effectuée pour compte propre ou pour compte de tiers, dont ils ont des raisons de suspecter qu'elle pourrait constituer une opération d'initié ou une manipulation de cours au sens des dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
« Art. L. 621-17-2. - Lorsque l'Autorité des marchés financiers transmet, conformément aux articles L. 621-15-1 et L. 621-20-1, certains faits ou informations au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, la déclaration prévue à l'article L. 621-17-1, dont le procureur de la République est avisé, ne figure pas au dossier de la procédure.
« Art. L. 621-17-3. - Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions dans lesquelles est faite la déclaration prévue à l'article L. 621-17- 1.
« La déclaration peut être écrite ou verbale. Dans ce dernier cas, l'Autorité des marchés financiers peut en demander une confirmation par écrit.
« La déclaration doit contenir :
« 1° Une description des opérations, en particulier du type d'ordre et du mode de négociation utilisés ;
« 2° Les raisons conduisant à soupçonner que les opérations déclarées constituent une opération d'initié ou une manipulation de cours ;
« 3° Les moyens d'identification des personnes pour le compte de qui les opérations ont été réalisées et de toute autre personne impliquée dans ces opérations ;
« 4° L'indication que les opérations ont été effectuées pour compte propre ou pour compte de tiers ;
« 5° Toute autre information pertinente concernant les opérations déclarées.
« Lorsque certains de ces éléments ne sont pas disponibles au moment de la déclaration, celle-ci doit au moins indiquer les raisons mentionnées au 2°. Les informations complémentaires sont communiquées à l'Autorité des marchés financiers dès qu'elles deviennent disponibles.
« Art. L. 621-17-4 . - Est puni des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal le fait, pour les dirigeants ou les préposés des personnes mentionnées à l'article L. 621-17-1, de porter à la connaissance des personnes ou des parties liées aux personnes pour le compte desquelles les opérations déclarées ont été effectuées, l'existence de la déclaration ou de donner des informations sur les suites réservées à celle-ci.
«
Art. L. 621-17-5
. - Sans préjudice
de l'article 40 du code de procédure pénale, des articles
L. 621-15-1, L. 621-17-2, L. 621-20-1 et de
l'exercice de ses pouvoirs par l'Autorité des marchés
financiers, il est interdit à cette dernière, ainsi qu'à
chacun de ses membres, experts nommés dans les commissions consultatives
mentionnées au III de l'article L. 621-2, membres de son
personnel et préposés
de révéler
les informations recueillies en application de l'article L. 621-17-1. Si
l'Autorité des marchés financiers utilise le concours des
personnes mentionnées à l'article
L. 621-9-2, cette
interdiction s'applique également à ces personnes, ainsi
qu'à leurs dirigeants et préposés.
« Le fait pour un membre de l'Autorité des
marchés financiers, un expert nommé dans les commissions
consultatives mentionnées au III de l'article L. 621-2, un membre
de son personnel ou un préposé, de révéler le
contenu de la déclaration ou l'identité des personnes qu'elle
concerne,
est puni des peines prévues à
l'article L. 642-1. Si l'Autorité des marchés financiers
utilise le concours des personnes mentionnées à l'article
L. 621-9-2, ces peines s'appliquent également à ces
personnes, ainsi qu'à leurs dirigeants et préposés.
« Lorsque des opérations ayant fait l'objet de la déclaration relèvent de la compétence d'une autorité compétente d'un autre État membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, l'Autorité des marchés financiers transmet sans délai la déclaration à cette dernière.
« Art. L. 621-17-6 . - Concernant les opérations ayant fait l'objet de la déclaration mentionnée à l'article L. 621-17-1, aucune poursuite fondée sur l'article 226-13 du code pénal ne peut être intentée contre les dirigeants et les préposés des personnes mentionnées à l'article L. 621-17-1 qui, de bonne foi, ont effectué cette déclaration.
« Aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée contre une personne mentionnée à l'article L. 621-17-1, ses dirigeants ou ses préposés qui ont effectué de bonne foi cette déclaration.
« Sauf concertation frauduleuse avec l'auteur de l'opération ayant fait l'objet de la déclaration, le déclarant est dégagé de toute responsabilité : aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ses dirigeants ou ses préposés par application de l'article L. 465-1 et du premier alinéa de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier et des articles 321-1 à 321-3 du code pénal, et aucune procédure de sanction administrative ne peut être engagée à leur encontre pour des faits liés à une opération d'initié ou à une manipulation de cours.
« Les dispositions du présent article s'appliquent même si la preuve du caractère fautif ou délictueux des faits à l'origine de la déclaration n'est pas rapportée ou si ces faits font l'objet d'une décision de non-lieu ou de relaxe et n'ont donné lieu à aucune sanction de la part de l'Autorité des marchés financiers ou de l'autorité compétente mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 621-17-5. »
Article 2
Au deuxième alinéa de l'article L. 532-18 du même code, après les mots : « L. 533-13 » sont ajoutés les mots : « , L. 621-17-1 à L. 621-17-6 ».
Article 3
L'article L. 621-18-2 du même code est ainsi modifié :
« 1° Au premier aliéna les mots : « sur ces titres au moyen d'instruments financiers à terme » sont remplacés par les mots : « sur des instruments financiers qui leur sont liés » ;
« 2° Au deuxième alinéa les mots : « ou le gérant de cette personne » sont remplacés par les dispositions suivantes : « , le gérant ou tout autre personne qui, dans les conditions définies par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, a, d'une part, au sein de l'émetteur, le pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant son évolution et sa stratégie, et a, d'autre part, un accès régulier à des informations privilégiées concernant cet émetteur ; »
« 3° Le dernier alinéa est remplacé par les dispositions suivantes :
« Les personnes mentionnées aux a et b sont tenues de communiquer à la personne mentionnée au premier alinéa les informations permettant à cette dernière de remplir les obligations de communication définies à ce même alinéa. Un décret en Conseil d'État définit les modalités de cette communication ainsi que les conditions dans lesquelles l'assemblée générale est informée des opérations mentionnées à cet article. »
Article 4
Au même code, il est créé un article L. 621-18-4 ainsi rédigé :
« Art. L. 621-18-4 . - Tout émetteur dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé établit, met à jour et tient à la disposition de l'Autorité des marchés financiers, dans les conditions prévues par le règlement général de cette dernière, une liste des personnes travaillant en son sein et ayant accès aux informations privilégiées concernant cet émetteur ainsi que des tiers ayant accès à ces informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec ce dernier.
« Dans les mêmes conditions, ces tiers établissent, mettent à jour et tiennent à la disposition de l'Autorité des marchés financiers une liste des personnes travaillant en leur sein et ayant accès aux informations privilégiées concernant l'émetteur, ainsi que des tiers ayant accès aux mêmes informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec eux. »
Article 5
Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, les mesures nécessaires pour transposer la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, et notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marchés d'instruments financiers.
Cette ordonnance est prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.
Article 6
La présente loi, à l'exception de son article 2, est applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.
Fait à Paris, le 29 mars 2005
Signé : JEAN-PIERRE RAFFARIN
Par le Premier ministre :
Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,
Signé : THIERRY BRETON