Confiance dans la vie politique

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ETUDE D'IMPACT

PROJET DE LOI

rétablissant la confiance dans l'action publique

NOR : JUSC1715753L/Bleue-1

14 juin 2017

Sommaire

INTRODUCTION GENERALE 6

TABLEAU RÉCAPITULATIF DES TEXTES D'APPLICATION DU PROJET DE LOI 7

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS OBLIGATOIRES 8

TITRE 1 ^ER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PEINE D'INELIGIBILITÉ EN CAS DE CRIMES OU DE MANQUEMENTS À LA PROBITÉ 9

ARTICLE 1 ^ER 9

1. ETAT DES LIEUX 9

1.1 Cadre général 9

1.2. Cadre constitutionnel 11

1.3. Eléments de droit comparé 11

2. OBJECTIFS POURSUIVIS 13

2.1. Nécessité de légiférer 13

2.2. Objectifs poursuivis 13

3. OPTIONS ENVISAGÉES 14

3.1. Option 1 (écartée) : Ineligibilité de toute personne ayant une inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire 14

3.2. Option 2 (retenue) : peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité pour certains délits 14

4. IMPACTS ENVISAGÉES 25

4.1. Impacts juridiques 25

4.2. Impacts sur les services judiciaires 25

5. MODALITÉS D'APPLICATION 26

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS 27

ARTICLE 2 27

1. ETAT DES LIEUX 27

1.1. Cadre général 27

1.2. Cadre constitutionnel 29

1.3. Cadre conventionnel 29

1.4. Eléments de droit comparé 30

2. OBJECTIFS POURSUIVIS 32

2.1. Nécessité de légiférer 32

2.2. Objectifs poursuivis 32

3. OPTIONS ENVISAGÉES 33

3.1. Le périmètre des conflits d'intérêts 33

3.2. Sanctions 34

3.3. Registre accessible au public 34

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 35

5. MODALITÉS D'APPLICATION 35

5.1. Application de la loi dans le temps 35

5.3. Application de la loi dans l'espace 35

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INTERDICTION DE L'EMPLOI DE MEMBRES DE LA FAMILLE DES ÉLUS ET DES MEMBRES DU GOUVERNEMENT 36

ARTICLES 3 À 6 36

1. ETAT DES LIEUX 36

1.1 Cadre général 36

1.2. Cadre constitutionnel 41

1.3. Eléments de droit comparé 43

2. OBJECTIFS POURSUIVIS : 45

2.1. Nécessité de légiférer 45

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS 46

3. OPTIONS ENVISAGÉES 47

3.1. Interdiction d'employer ou de nommer un membre de sa famille pour, les membres du Gouvernement, les parlementaires et les elus locaux 47

3.2. Sanctions de la violation de l'interdiction précitée 50

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 50

4.1. Impacts juridiques 50

4.2. Impacts sur les services judiciaires 53

4.3. Impact sur les finances publiques 54

4.4. Impacts sur les particuliers 54

4.5. Impacts sur les collectivités territoriales 54

4.5. Impacts sur les services déconcentrés de l'Etat 54

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION 55

5.1. Consultations 55

5.2. Application de la loi dans le temps 55

5.3. Application de la loi dans l'espace 56

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INDEMNITÉ DES MEMBRES DU PARLEMENT 57

ARTICLE 7 57

1. ETAT DES LIEUX 57

1.1 Cadre général 57

1.2 Cadre constitutionnel 60

1.3 Eléments de droit comparé 61

2 NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS 62

2.1 Nécessité de légiférer 62

2.2 Objectifs poursuivis 63

3 OPTIONS ENVISAGÉES 63

3.1 Option 1 (écartée) : Transparence intégrale de l'utilisation de l'indemnité représentative de frais de mandat avec un maintien du modèle forfaitaire 63

3.2 Option 2 (écartée) : Création d'une autorité indépendante pour gérer les indemnités des parlementaires 64

3.3 Option 3 (retenue) : Suppression du modèle forfaitaire et remboursement des frais réels avec un traitement équivalent aux homologues européens 64

4 ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 64

4.1 Impacts juridiques 64

4.2 Impact sur les finances publiques 65

5.2 Impact sur les services administratifs 66

6 MODALITÉS D'APPLICATION 66

6.1 Application de la loi dans le temps 66

6.2 Application de la loi dans l'espace 66

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AU FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE 67

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX PARTIS ET GROUPEMENTS POLITIQUES 67

CHAPITRE II - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX CAMPAGNES ÉLECTORALES 67

ARTICLES 8 ET 9 67

1. ETAT DES LIEUX 67

1.1. Cadre général 67

1.2. Cadre constitutionnel 69

1.3. Cadre conventionnel 71

1.4. Eléments de droit comparé 72

2. OBJECTIFS POURSUIVIS 75

3. OPTIONS ENVISAGÉES 75

3.1. L'encadrement des sources de financement des partis politiques et des campagnes électorales 76

3.2. Renforcement du dispositif de contrôle du financement des partis et campagnes 78

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 79

4.1. Impacts juridiques 79

4.2. Impacts sur les services judiciaires 80

4.3. Impacts sur les particuliers 80

4.4. Impact sur les entreprises 81

5. MODALITÉS D'APPLICATION 81

5.1. Application de la loi dans le temps 81

5.3. Application de la loi dans l'espace 82

CHAPITRE III - ACCES AU FINANCEMENT ET PLURALISME 84

ARTICLES 10 ET 11 - MEDIATEUR DU CREDIT AUX CANDIDATS ET AUX PARTIS POLITIQUES 84

1. ETAT DES LIEUX 84

1.1. Cadre général 84

1.2. Cadre constitutionnel 85

2. OBJECTIF POURSUIVIS 86

2.1. Nécessité de légiférer 86

2.2. Objectifs poursuivis 86

3. OPTIONS ENVISAGÉES 87

3.1. Option 1 (écartée) : Elargir les missions du médiateur du crédit 87

3. 2. Option 2 (écartée) : Mise en place d'un financement public ex ante 87

3. 3. Option 3 (retenue) : création d'un médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques 88

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 88

4.1. Impacts juridiques 88

4.2. Impacts sur les services administratifs 89

4.3. Impact sur les finances publiques 90

4.4. Impact sur les entreprises 90

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION 90

5.1. Consultations 90

5.2. Application de la loi dans le temps 91

5.3. Application de la loi dans l'espace 91

ARTICLE 12 - BANQUE DE LA DEMOCRATIE 92

1. ETAT DES LIEUX 92

1.1. Cadre général 92

1.2. Cadre constitutionnel 93

2. OBJECTIFS POURSUIVIS 93

2.1. Nécessité de légiférer 93

2.2. Objectifs poursuivis 93

3. OPTIONS 94

3.1. Option 1 (écartée) : Modification des règles de financement de la vie politique 94

3.2. Option 2 (retenue) : Création d'une banque de la démocratie 94

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 96

4.1. Impact sur les finances publiques 96

4.2. Impacts sur les particuliers 96

5. MODALITÉS D'APPLICATION 96

5.1. Application de la loi dans le temps 96

5.2. Application de la loi dans l'espace 96

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES AUX REPRÉSENTANTS AU PARLEMENT EUROPÉEN 97

ARTICLE 13 97

1. ETAT DES LIEUX 97

1.1. Cadre général 97

1.2. Cadre conventionnel 97

1.3. Eléments de droit comparé 98

2. OBJECTIFS POURSUIVIS 99

2.1. Nécessité de légiférer 99

2.2. Objectifs poursuivis 100

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES 101

4.1. Impacts juridiques 101

5. MODALITÉS D'APPLICATION 102

5. 1. Application de la loi dans le temps 102

5.2. Application de la loi dans l'espace 103

INTRODUCTION GENERALE

La transparence à l'égard des citoyens, la probité des élus, l'exemplarité de leur comportement constituent des exigences démocratiques fondamentales. Elles contribuent à renforcer le lien qui existe entre les citoyens et leurs représentants, comme elles doivent affermir les fondements de notre contrat social.

Malgré les apports législatifs récents, avec les lois organique et ordinaire du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique, ou plus récemment, la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de nombreux progrès restent à accomplir pour restaurer la confiance entre les citoyens et leurs élus.

La réforme se décline en trois volets : un projet loi organique, un projet de loi ordinaire et un décret relatif au Président de la République et aux membres du Gouvernement. Cette réforme est composée de 4 axes principaux :

- Le financement de la vie politique, avec notamment un renforcement du contrôle des comptes des partis politiques bénéficiant du financement public et un encadrement du financement des partis et des campagnes électorales ;

- L'exercice du mandat parlementaire, en matière de prévention et de cessation des conflits d'intérêts et de cumul de fonctions, notamment s'agissant de l'activité de conseil ;

- Les conditions d'embauche et de nomination des collaborateurs des membres du Gouvernement, des parlementaires et des titulaires de fonctions exécutives locales ;

- L'inéligibilité en cas de crimes ou d'infractions traduisant des manquements à la probité pour les candidats aux élections législatives et sénatoriales.

TABLEAU RÉCAPITULATIF DES TEXTES D'APPLICATION DU PROJET DE LOI

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

TITRE 1 ^ER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PEINE D'INELIGIBILITÉ EN CAS DE CRIMES OU DE MANQUEMENTS À LA PROBITÉ

ARTICLE 1 ^ER

1. ETAT DES LIEUX

1.1 CADRE GÉNÉRAL

Les conditions d'éligibilité sont peu nombreuses en droit électoral français. Le quatrième alinéa de l'article 3 de la Constitution dispose que « sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ».

En conséquence, est interdite l'inscription sur les listes électorales de « ceux auxquels les tribunaux ont interdit le droit de vote et d'élection, par application des lois qui autorisent cette interdiction » (article L. 6 du code électoral).

Le code électoral prévoit, en outre, des inéligibilités absolues à l'encontre notamment des majeurs incapables et des individus privés de leurs droits électoraux par une décision de justice. Peuvent également être déclarés inéligibles pour une durée donnée les élus déclarés démissionnaires d'office ou révoqués ainsi que ceux dont le compte de campagne ou la déclaration de situation patrimoniale n'a pas été correctement déposé (article LO 128 du code électoral).

Il existe aussi des inéligibilités relatives interdisant aux personnes exerçant des fonctions d'autorité (préfets, recteurs d'académie, magistrats,...) de se présenter dans leur ressort territorial (articles LO 132 et L. 231 du code électoral).

En revanche, alors qu'il existe de nombreuses professions, tant au sein de la fonction publique qu'en dehors de celle-ci, pour lesquelles une condamnation pénale inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire constitue un obstacle à son exercice, aucun mécanisme similaire n'existe pour les fonctions publiques électives.

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a instauré un mécanisme de peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité pour certaines atteintes à la probité aux articles 432-17 et 433-22 du code pénal :

- pour les manquements au devoir de probité que constituent les infractions de concussion, de prise illégale d'intérêt, de favoritisme, de corruption passive et de trafic d'influence par personne exerçant une fonction publique, toutes prévues à la Section III du Chapitre II du Titre III du Livre IV du code pénal ;

- ainsi que pour les infractions proches de corruption active et de trafic d'influence commis par des particuliers (Section I du chapitre III du Titre III du Livre IV du code pénal) et de détournement de fonds publics (Section III du même chapitre).

La peine complémentaire d'inéligibilité visée à l'article 131-26-2 du code pénal sera encourue de plein droit pour l'ensemble des crimes et la liste des délits prévue par le présent projet de loi et son prononcé obligatoire à l'encontre de toute personne coupable de ces infractions.

La durée de cette peine d'inéligibilité est modulable en application des articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal auquel il est fait expressément référence : elle est encourue pour une durée maximale de 10 ans pour les crimes et de 5 ans pour les délits, sauf pour les condamnés exerçant une fonction de membre du Gouvernement ou un mandat électif public au moment des faits qui encourent également une interdiction d'une durée maximale de 10 ans (article 131-26-1).

La jouissance des droits civils et politiques emportant droit de vote et d'élection, l'article L. 44 du même code prévoit que « tout Français et toute Française ayant la qualité d'électeur peut faire acte de candidature et être élu, sous réserve des cas d'incapacité ou d'inéligibilité prévus par la loi. »

Les dispositions réglementaires ^{1 ( * )} qui définissent les modalités de déclaration de candidature imposent donc aux candidats de faire la preuve de leur qualité d'électeur.

Celle-ci s'opère par la production des pièces suivantes :

- d'une attestation d'inscription sur une liste électorale communale ou consulaire délivrée dans les trente jours précédant le dépôt de la candidature,

- ou d'une copie de la décision de justice ordonnant l'inscription de l'intéressé,

- ou, à défaut, d'un certificat de nationalité ou de la carte nationale d'identité en cours de validité et un bulletin n° 3 du casier judiciaire délivré depuis moins de trois mois.

Afin d'assurer la mise à jour des listes électorales, et donc l'effectivité des interdictions prononcées par les juridictions pénales, l'article 773 du code de procédure pénale prévoit que le casier judiciaire national automatisé communique à l'Institut national de la statistique et des études économiques l'identité des personnes qui ont fait l'objet d'une décision entraînant la privation de leurs droits électoraux. Ces transmissions s'effectuent aujourd'hui via l'envoi régulier de CD-Rom à l'Institut national de la statistique et des études économiques, qui ensuite retransmet ces informations aux différentes mairies concernées qui rendent, en conséquence, les décisions de radiation des listes électorales.

Enfin, le 31 décembre 2019 au plus tard entrera en vigueur le répertoire électoral unique prévu par la loi n° 2016-1048 du 1 ^er août 2016 rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales. Ce répertoire électoral unique permettra des échanges entièrement dématérialisés entre les communes et les différentes administrations. Ainsi, les échanges d'information entre les services du Casier Judiciaire National à Nantes et les communes seront accélérés et améliorés, permettant un contrôle fiable de la qualité d'électeur d'un candidat par les services du représentant de l'Etat.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Aux termes des décisions du Conseil constitutionnel des 15 mars 1999 et 11 juin 2010 ^{2 ( * )} , les interdictions d'exercer un mandat électif ne paraissent pas correspondre à des « mesures de sûreté » édictées pour garantir la moralité, mais à des « sanctions ayant le caractère d'une punition ».

En effet, selon le Conseil constitutionnel, l'interdiction d'exercer un mandat électif ne peut pas être considérée comme une interdiction professionnelle car l'exercice d'un mandat électif n'est pas assimilable à l'exercice d'une profession. Se fondant sur l'article 8 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a en effet affirmé que « l'incapacité d'exercer une fonction publique élective ne peut être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce » ^{3 ( * )} .

La création d'un nouveau mécanisme de peine complémentaire d'inéligibilité à caractère obligatoire doit respecter les principes de nécessité et d'individualisation des peines prévus par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ceci implique que le juge ait à les prononcer expressément et puisse en moduler la durée.

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Dans quelques pays, l'obligation de disposer d'un casier vierge ou de ne pas avoir commis d'infraction grave n'est pas prévue. C'est le cas notamment des Etats-Unis, où les seules conditions telles que fixées par l'article 1er de la Constitution fédérale pour être député sont l'âge, la citoyenneté et la résidence.

1.3.1. LA QUESTION DE L'INÉLIGIBILITÉ EN CAS D'INFRACTIONS COMMISES

Dans une majorité de pays européens, la seule circonstance qu'une personne ait été condamnée en justice après avoir commis une infraction pénale et que cette condamnation soit mentionnée au casier judiciaire ne suffit pas à la rendre inéligible au Parlement. Il faut que la condamnation pénale entraîne une peine d'emprisonnement ou bien directement une inéligibilité. Autrement dit, pour être élu en tant que parlementaire, il est impératif de ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale pour une infraction grave punie d'une peine d'emprisonnement ou d'une inéligibilité.

Selon les pays, cette exigence s'impose soit à l'ensemble des élections nationales et locales (cas en Belgique, au Royaume-Uni et en Espagne), soit spécifiquement aux parlementaires (Italie et Allemagne).

- En Belgique , emportent de plein droit une inéligibilité définitive et l'interdiction définitive de remplir des fonctions, emplois ou offices public, les condamnations à une peine de réclusion ou détention à perpétuité, de réclusion de 10 ans ou plus, ou d'emprisonnement de 20 ans ou plus.

- Au Royaume-Uni, une personne condamnée à une peine d'emprisonnement de plus d'un an n'a pas le droit de se présenter à un poste de parlementaire. Il existe également des infractions spécifiques aux manoeuvres électorales frauduleuses allant de 3 à 5 ans d'inéligibilité parlementaire.

- En Espagne, sont inéligibles les candidats ayant été condamnés pénalement à une peine privative de liberté ou d'inéligibilité.

- En Italie, sont inéligibles pour un mandat de parlementaire , pour une durée minimale de 6 ans, les personnes ayant été condamnées à titre définitif à une peine d'emprisonnement supérieure à 2 ans pour certaines infractions intentionnelles graves telles que l'association de malfaiteurs.

- En Allemagne , il n'existe pas à proprement parler d'obligation pour un membre du Bundestag d'avoir un casier judiciaire vierge. Ne sont pas éligibles au Bundestag les personnes qui, consécutivement à une condamnation pénale, sont privées du droit de vote ou d'exercer une fonction publique (en vertu d'une peine complémentaire) ou frappées d'inéligibilité (peine complémentaire automatique en cas de condamnation à une peine privative de liberté d'une durée supérieure à un an, en cas de crime).

Dans certains de ces pays, en cas de condamnation au cours du mandat, l'assemblée devra constater la déchéance du mandat par une décision déclarative. C'est notamment le cas de la Chambre des représentants de Belgique.

1.3.2. LES ORGANES DE CONTRÔLE

Le contrôle du respect par les parlementaires des règles relatives à la nécessité de ne pas avoir commis d'infraction grave est le plus souvent confié, dans les pays où se pose cette question, à l'une des chambres du Parlement.

En Italie , en application de l'article 66 de la Constitution, la mise en oeuvre des dispositions législatives relatives à la cessation du mandat de parlementaire en cas de condamnation définitive, requiert un vote de la chambre compétente du Parlement.

En Belgique , après l'élection, c'est la Chambre des représentants qui vérifie les pouvoirs de ses membres - un membre du personnel de la Chambre se rend au service « Casier judiciaire central » qui dépend du service public fédéral justice - et juge les contestations qui s'élèvent à ce sujet, conformément à l'article 48 de la Constitution.

Le contrôle du bon respect des règles fixant les conditions pour devenir parlementaire peut aussi être confié dans certains pays à une autorité communale .

En Allemagne, les décisions judiciaires ayant une incidence sur le droit de vote ou l'éligibilité doivent être transmises aux autorités communales qui tiennent et mettent à jour les listes électorales. Par ailleurs, la peine d'inéligibilité entraîne l'interdiction d'être membre d'un parti politique.

En Belgique, avant l'élection, le bureau principal de la circonscription électorale (composé d'un président, magistrat, et d'assesseurs, électeurs de la commune) est chargé du contrôle de la recevabilité des candidatures.

En Espagne, conformément à l'article 70-2 de la Constitution, tous les actes de nomination du Parlement sont soumis à l'autorité judiciaire.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Différentes affaires judiciaires sont récemment survenues en matière de probité impliquant des élus ayant agi dans le cadre de leurs fonctions. En particulier, deux candidats à l'élection présidentielle ont été mis en cause entre décembre 2016 et mars 2017 : le premier, dans le cadre d'une information judiciaire des chefs d'abus de confiance et recel de ce délit, escroquerie en bande organisée, faux, usage de faux et travail dissimulé ; le second a fait l'objet d'une mise en examen des chefs de détournement de fonds publics, complicité et recel, complicité et recel d'abus de biens sociaux ainsi que pour manquement aux obligations déclaratives auprès de la Commission qui précédait la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. Par ailleurs, une enquête préliminaire visant un ministre et relative à ses activités passées de député a été ouverte à cette même période des chefs de détournement de fonds publics et recel de détournement de fonds publics.

Au regard de ces affaires significatives ayant eu une résonnance médiatique majeure, il est apparu nécessaire, au niveau répressif, de créer une disposition transversale instaurant une peine obligatoire d'inéligibilité pour l'ensemble des infractions, qui, lorsqu'elles sont commises par une personne qui serait ensuite candidate à une élection, porteraient nécessairement atteinte à la confiance que les électeurs doivent avoir envers leur représentant.

Selon le baromètre de la confiance en politique fondé sur un sondage réalisé en décembre 2016, 75 % des individus interrogés déclaraient qu'en règle générale, les élus et dirigeants politiques sont plutôt corrompus. 40% des sondés déclaraient que la politique leur inspirait de la méfiance et 28% du dégoût. Or, 58% estimaient que l'honnêteté était des plus importantes pour faire confiance à un responsable politique. Seuls 45 % des sondés déclaraient encore avoir confiance en leur député. Depuis décembre 2009, cette confiance n'a jamais été supérieure à 47% ^{4 ( * )} .

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le prononcé obligatoire d'une peine d'inéligibilité permet de renforcer l'exigence de probité inhérente aux fonctions d'élus à l'égard des candidats à une élection publique. Cette peine complémentaire obligatoire renforce en effet la confiance des électeurs en leurs candidats et leurs élus en ce qu'elle écarte systématiquement des fonctions électives les personnes qui, par les infractions qu'elles ont commises, ont démontré ne plus remplir les conditions de probité essentielles à l'exercice de leur mandat. Elle participe ainsi à l'assainissement de la vie politique et à un meilleur fonctionnement démocratique des institutions.

3. OPTIONS ENVISAGÉES

3.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : INELIGIBILITÉ DE TOUTE PERSONNE AYANT UNE INSCRIPTION AU BULLETIN N°2 DU CASIER JUDICIAIRE

La première option serait de créer une incapacité électorale, visant à interdire la candidature aux élections de toute personne dont le bulletin n°2 du casier judiciaire porte mention d'une condamnation pour diverses infractions limitativement énumérées au sein d'un nouvel article du code électoral.

Toutefois, dès lors qu'une telle mesure pourrait s'analyser comme une peine d'incapacité automatique, peine privative de droit s'appliquant quand bien même la juridiction n'aurait pas décidé de condamner le coupable à une peine complémentaire d'inéligibilité lorsque celle-ci est encourue, sa constitutionnalité apparaît fragile.

En outre, une telle incapacité, contrairement à une peine complémentaire d'inéligibilité dont la durée est fixée par le juge, durerait le temps du maintien de l'inscription de la condamnation au bulletin n°2 du casier judiciaire. La possibilité d'un relèvement de cette incapacité devant le juge pénal ou via une demande de dispense d'inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire n'apparaît pas suffisante pour permettre une conformité au principe d'individualisation des peines, dans la mesure où l'examen du juge sur l'existence de cette incapacité n'est pas obligatoire. Il ne sera effectué, qu'à la condition que le condamné formule une demande.

3.2. OPTION 2 (RETENUE) : PEINE COMPLÉMENTAIRE OBLIGATOIRE D'INÉLIGIBILITÉ POUR CERTAINS DÉLITS

3.2.1 PRÉSENTATION DU PRINCIPE

Un mécanisme de peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité a été retenu par le Gouvernement. Celle-ci consiste à prévoir un dispositif de peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité avec possibilité de dérogation par décision motivée du juge prise en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de l'auteur, et applicable pour une liste d'infractions déterminées. Si, par exemple, une personne est condamnée pour une infraction pour laquelle cette peine d'inéligibilité est encourue mais que le préjudice qui en découle est très limité et que le reclassement du condamné est acquis, le juge pourra, à titre exceptionnel, décider qu'il n'est pas opportun de prononcer une peine d'inéligibilité. Ce mécanisme exclut donc que la peine d'inéligibilité ne soit attachée de plein droit aux condamnations pénales visées. La juridiction n'est en effet pas privée du pouvoir d'individualiser la peine qu'elle est tenue de prononcer.

Un tel mécanisme avait déjà été introduit aux articles 432-17 et 433-22 du code pénal par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

3.2.2. PRÉSENTATION DU CHAMP RETENU

Alors que ce mécanisme avait été introduit de manière sectorielle par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 susmentionnée, le dispositif proposé adopte une approche plus globale en créant un article autonome et transversal au sein de la partie générale du code pénal pour une liste d'infractions. Il abroge, en conséquence, les alinéas des articles 432-17 et 433-22 du code pénal créés par la loi susvisée.

La liste retenue pour cet article unique a pour objectif de viser les infractions à la probité en créant un bloc cohérent organisé autour de trois socles, révélant a priori une incompatibilité patente à exercer des fonctions électives par absence de respect des devoirs de la vie civile :

- les manquements généraux à la probité,

- les manquements spéciaux à la probité électorale,

- les atteintes très graves.

A l'exception des crimes, retenus en raison de leur caractère de gravité, et des faits de faux, retenus en raison de l'atteinte qu'ils portent, par leur objet, à la confiance publique, les autres infractions retenues concernent les atteintes à la probité dans une acception large, en cohérence avec la liste des infractions pour lesquelles le procureur de la République financier est compétent, de manière concurrente ou exclusive.

D'autres critères plus précis ont ensuite été pris en compte pour sélectionner les infractions les plus pertinentes.

Il n'est tout d'abord pas apparu souhaitable de retenir uniquement les infractions qui appartiennent à la Section III du Chapitre II du Titre III du Livre IV du code pénal intitulée « Des manquements au devoir de probité » , cette liste étant trop restrictive (elle ne comprend pas les infractions de corruption privée, de corruption d'agents publics étrangers ou de détournement de fonds publics par exemple).

Il n'est pas non plus apparu possible de se rattacher à la liste, prévue à l'article 704 du code de procédure pénale, des infractions de grande délinquance économique et financière pour lesquelles les juridictions interrégionales spécialisées sont compétentes. Les critères retenus ne sont en effet pas adaptés à l'objectif poursuivi par la mesure proposée, dès lors que leur objectif est de permettre une souplesse dans les enquêtes, en l'encadrant par le recours à un critère de complexité, évalué in concreto pour chaque cas d'espèce, qui ne pourrait pas être retenu au stade des condamnations, fondées sur une nature d'infraction, objective et abstraite.

En revanche, la liste définissant aux articles 705 et 705-1 du code de procédure pénale la compétence du parquet national financier constitue un ensemble cohérent et homogène d'infractions se rattachant à la notion de probité. La sélection des infractions y avait en effet été effectuée non seulement en fonction d`un critère de complexité in concreto , mais également d'un critère abstrait et objectif de nature des infractions, fixée en raison de leur sensibilité. Cette liste a donc permis d'affiner le choix des infractions devant figurer dans le nouvel article 131-26-2 du code pénal.

Ainsi, à l'exception des crimes, retenus en raison de leur caractère de gravité, et des faits de faux, retenus en raison de l'atteinte qu'ils portent, par leur objet, à la confiance publique, les autres infractions retenues concernent les atteintes à la probité dans une acception large, en cohérence avec la liste des infractions pour lesquelles le procureur de la République financier est compétent.

Il s'agit des infractions suivantes :

Ø En matière de probité

Les infractions pour lesquelles la peine complémentaire obligatoire était déjà prévue

• Les infractions visées par le dernier alinéa de l'article 432-17 du code pénal

• Les infractions visées par le dernier alinéa de l'article 433-22 du code pénal

Les infractions pour lesquelles la peine complémentaire obligatoire est créée par le présent projet

Ø En matière de faux administratifs

Ces infractions ont été retenues en raison de l'atteinte qu'elles portent dès lors qu'elles impliquent une volonté de tromper les administrations ou de se substituer à elles.

Ø En matière électorale

Ces infractions ont été retenues en raison de l'atteinte qu'elles portent au fonctionnement démocratique, et, plus précisément, à l'exercice du droit de vote et au bon déroulement des élections.

Ø En matière fiscale

Dans le prolongement de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, qui avait déjà pour objectif de « s'attaquer à la racine de la défiance de l'opinion, qui demande des garanties sur l'intégrité de ceux qui exercent des responsabilités politiques, et une plus grande efficacité dans la lutte contre la corruption et l'évasion fiscale », la liste d'infractions concernées par le dispositif mentionne également les délits de fraude fiscale.

Ø En matière de délits d'initiés

Ø En matière de financement des partis politiques

La rédaction retenue vise à l'exhaustivité, en incluant l'ensemble des infractions relatives au financement des partis politiques, ayant en commun d'être réprimées par les dispositions de l'article L. 113-1 du code électoral ou l'article 11-5 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.

Ø En matière de manquements aux obligations déclaratives à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Entièrement refondu et étoffé par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, le mécanisme de prévention des conflits d'intérêts repose principalement sur le principe de transparence à travers la mise en oeuvre d'obligations déclaratives visant à lutter contre la défiance de l'opinion.

Il convient toutefois de relever que les codes informatiques issus de la base de données nationale des infractions, dit « code NATINF », relatifs au non-respect des obligations déclaratives à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique prévues aux §I et II de l'article 26 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 n'ont pas tous été créés à ce jour.

4. IMPACTS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Il est donc proposé de compléter le code pénal en introduisant un nouvel article L. 131-26-2 qui étend l'obligation pour les juridictions répressives de prononcer la peine complémentaire d'inéligibilité mentionnée aux 2° de l'article 131-26 du code pénal et à l'article 131-26-1 du même code, pour les crimes et pour une série d'infractions relatives à la probité. La peine complémentaire d'inéligibilité est encoure pour les infractions mentionnées à la Section III du Chapitre II du Titre III du Livre IV du code pénal intitulée « Des manquements au devoir de probité », des infractions en matière de faux administratifs (Faux et usage de faux dans un document administratif, détention de faux document administratif, faux et usage de faux en écriture publique ou authentique, fourniture frauduleuse de document administratif, fausse déclaration pour obtention indue d'allocation, prestation, paiement ou avantage, obtention frauduleuse de document administratif), des infractions en matière électorale (infractions relatives aux élections (liste électorale, vote, dépouillement, déroulement du scrutin...), des infractions en matière fiscale (fraude fiscale aggravée), des infractions en matière de délits d'initiés, des infractions en matière de financement des partis politiques (financement des campagnes électorales et des partis politiques), enfin des manquements aux obligations déclaratives à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique .

S'agissant d'une disposition pénale plus sévère, en application de l'article 112-1 du code pénal, cette peine complémentaire ne sera applicable qu'aux faits commis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

4.2.1. IMPACTS SUR LES APPLICATIONS INFORMATIQUES

La création de cette nouvelle peine complémentaire d'inéligibilité ne devrait pas avoir d'impact significatif sur les applications pénales, et plus particulièrement sur le traitement automatisé de données dénommé Cassiopée.

Le système de référence Justice devra être mis à jour pour créer cette nouvelle mesure et la lier aux infractions visées à l'article 236-1-2 du code pénal.

Ces évolutions pourront s'inscrire dans une prochaine mise à jour du logiciel, l'intégration du système de référence justice dans l'applicatif ayant lieu mensuellement, sauf pendant l'été.

4.2.2. IMPACTS SUR L'ACTIVITÉ

La création de cette nouvelle peine complémentaire d'inéligibilité n'aura pas d'impact sur l'emploi public (magistrats et greffiers). En effet, si le temps de décision pourra se trouver allongé dès lors qu'une motivation sera nécessaire pour ne pas prononcer cette peine complémentaire, en raison des circonstances de l'espèce, le très faible nombre d'affaires en matière de financement des partis politiques et de manquement aux obligations déclaratives à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (moins de 10 par an pour l'ensemble des juridictions) modèrera très fortement cet impact.

4.2.3. IMPACT SUR LES FINANCES PUBLIQUES

Le projet de texte n'aura pas d'impact budgétaire particulier car cette nouvelle peine complémentaire sera intégrée dans le logiciel Cassiopée lors des prochaines mises à jour informatiques.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

La disposition envisagée insère dans le code pénal un nouvel article 131-26-2. Il a vocation à s'appliquer dans l'ensemble des collectivités ultra-marines où l'Etat est compétent en matière pénale.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions du code pénal sont applicables de plein droit sans mention expresse sous réserve, le cas échéant, d'adaptations.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), le droit pénal et la procédure pénale relèvent également de la compétence de l'Etat. Le projet de texte prévoit l'application des modifications apportées dans ces collectivités.

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

ARTICLE 2

1. ETAT DES LIEUX

L'article 4 quater de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au

fonctionnement des assemblées parlementaires, est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 4 quater. - Chaque assemblée, après consultation de l'organe chargé de la

déontologie parlementaire, détermine des règles en matière de prévention et de traitement des

conflits d'intérêts entre un intérêt public et des intérêts privés.

« Elle précise les conditions dans lesquelles chaque député ou sénateur veille à faire

cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve

ou pourrait se trouver, après avoir consulté, le cas échéant, l'organe chargé de la déontologie

parlementaire à cette fin.

« Elle veille à la mise en oeuvre de ces règles.

« Elle détermine également les modalités de tenue d'un registre accessible au public,

recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du

Parlement en raison d'une situation de conflit d'intérêts.

L'article 4 quater de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au

fonctionnement des assemblées parlementaires, est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 4 quater. - Chaque assemblée, après consultation de l'organe chargé de la

déontologie parlementaire, détermine des règles en matière de prévention et de traitement des

conflits d'intérêts entre un intérêt public et des intérêts privés.

« Elle précise les conditions dans lesquelles chaque député ou sénateur veille à faire

cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve

ou pourrait se trouver, après avoir consulté, le cas échéant, l'organe chargé de la déontologie

parlementaire à cette fin.

« Elle veille à la mise en oeuvre de ces règles.

« Elle détermine également les modalités de tenue d'un registre accessible au public,

recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du

Parlement en raison d'une situation de conflit d'intérêts.

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Les lois relative à la transparence de la vie publique de transparence du 11 octobre 2013 ont renforcé les mécanismes de prévention des conflits d'intérêts, à travers notamment l'énoncé d'une définition de la notion de « conflit d'intérêts » et l'obligation de transmission à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale par les parlementaires, les membres du Gouvernement et les principaux responsables administratifs.

Depuis la loi n° 2013-907 relative à la transparence de la vie publique du 11 octobre 2013, un conflit d'intérêts est définie comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction » (article 2).

Cette définition a été reprise par l'ensemble des dispositions relatives aux obligations déontologiques applicables aux fonctionnaires, introduites par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires (article 25 bis de n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires), aux militaires (article L. 4122-3 du code de la défense), aux membres du Conseil d'Etat et magistrats de l'ordre administratif (articles L. 131-3 et L. 231-4 du code de justice administrative), aux membres et personnels de la Cour des comptes, aux magistrats des chambres régionales des comptes L. 120-5 et L. 220-5 du code des juridictions financières), ainsi que par la loi organique n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature, à l'égard des magistrats de l'ordre judiciaire (article 7-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature).

La loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique applicable aux parlementaires ne contient, en revanche, aucune définition de la notion de conflit d'intérêts. Cette notion apparaît seulement  à l'article LO 135-1 du code électoral au titre des activités bénévoles devant être mentionnées dans la déclaration d'intérêts et d'activités des parlementaires.

Chaque assemblée a retenu sa propre définition dans son règlement.

L'article 80-1 du règlement de l'Assemblée nationale dispose : « 1. Le Bureau établit un code de déontologie définissant les obligations déontologiques s'imposant aux députés. Ce code détermine notamment les règles en matière de prévention et de traitement des conflits d'intérêts, entendus comme toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif du mandat.

/ 2. Le Bureau veille au respect de ce code de déontologie et en contrôle la mise en oeuvre. Il nomme à cet effet un déontologue ».

Le code de déontologie de l'Assemblée nationale appréhende toutefois les règles et principes déontologiques comme visant à prévenir toute interaction entre l'intérêt général et les intérêts privés ou personnels du député. L'article 1 ^er dispose ainsi que : « Les députés doivent agir dans le seul intérêt de la Nation et des citoyens qu'ils représentent, à l'exclusion de toute satisfaction d'un intérêt privé ou de l'obtention d'un bénéfice financier ou matériel pour eux-mêmes ou leurs proches ». De même, l'article 5 prévoit que : « Les députés ont le devoir de faire connaître tout intérêt personnel qui pourrait interférer dans leur action publique et prendre toute disposition pour résoudre un tel conflit d'intérêts au profit du seul intérêt général ».

Le II de l'article XX bis de l'instruction générale du bureau du Sénat retient, quant à elle, la définition suivante : « Constitue un conflit d'intérêts toute situation dans laquelle les intérêts privés d'un membre du Sénat pourraient interférer avec l'accomplissement des missions liées à son mandat et le conduire à privilégier son intérêt particulier face à l'intérêt général. »

S'agissant des sanctions en cas de manquements aux règles de déontologie, elles sont précisées dans le règlement des assemblées.

Le règlement de l'Assemblée nationale prévoit qu'un député peut faire l'objet de peines disciplinaires lorsque le Bureau a conclu à un manquement aux règles du code de déontologie (article 70). Il peut ainsi encourir un rappel à l'ordre, le rappel à l'ordre avec inscription au procès-verbal, la censure ou la censure avec exclusion temporaire (article 71). La censure avec exclusion temporaire emporte de droit la privation, pendant deux mois, de la moitié de l'indemnité parlementaire allouée au député. Elle entraîne l'interdiction de prendre part aux travaux de l'Assemblée et de reparaître dans le Palais de l'Assemblée jusqu'à l'expiration du quinzième jour de séance qui suit celui où la peine a été prononcée. Dans le cas où la censure avec exclusion temporaire est appliquée pour la deuxième fois à un député, l'exclusion s'étend à trente jours de séance (article 73).

L'article 80-4 du même règlement prévoit en outre que :

« 1. Lorsqu'il constate un manquement aux règles définies dans le code de déontologie, le déontologue en informe le député concerné ainsi que le Président. Il fait au député toutes les recommandations nécessaires pour lui permettre de se conformer à ses obligations. Si le député conteste avoir manqué à ses obligations ou estime ne pas devoir suivre les recommandations du déontologue, celui-ci saisit le Président, qui saisit le Bureau afin que celui-ci statue, dans les deux mois, sur ce manquement.

2. Le Bureau peut entendre le député concerné. Cette audition est de droit à la demande du député.

3. Le Bureau, lorsqu'il conclut à l'existence d'un manquement, peut rendre publiques ses conclusions, formuler toute recommandation destinée à faire cesser ce manquement et proposer ou prononcer une peine disciplinaire dans les conditions prévues aux articles 70 à 73. »

Le règlement du Sénat prévoit qu'un sénateur peut faire l'objet d'une censure ou d'une censure avec exclusion temporaire pour, notamment, ne pas avoir respecté une décision du Bureau lui demandant soit de faire cesser sans délai une situation de conflit d'intérêts soit de prendre les mesures recommandées par le comité de déontologie parlementaire (article 99 ter).

Enfin, s'agissant de la création d'un registre public recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du Parlement en raison d'une situation de conflit d'intérêts, il est précisé que l'article 80-4 du règlement qui prévoit que le Bureau, lorsqu'il conclut à l'existence d'un manquement aux règles déontologiques de la part d'un député, peut rendre publiques ses conclusions. La publicité de ces manquements ne sera plus facultative mais obligatoire afin que les citoyens puissent être dûment informés des possibles situations de conflits d'intérêts. L'insertion de cette publicité dans l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires vise à instaurer les mêmes exigences de transparence aux députés et aux sénateurs.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Dans sa décision n° 2013-675 DC relative à la loi organique relative à la transparence de la vie publique, le Conseil constitutionnel a indiqué que le législateur organique est « compétent pour fixer les règles relatives au contrôle de la situation patrimoniale des membres du Parlement et à la prévention des conflits d'intérêts » et qu'il existe un motif d'intérêt général que constitue l'objectif de renforcement des « garanties de probité et d'intégrité de ces personnes, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci ».

Le projet de loi renvoie aux assemblées le soin de veiller à la mise en oeuvre des règles en matière de prévention et de traitement des conflits d'intérêts afin de respecter le principe de l'autonomie des assemblées qui découle du principe de séparation des pouvoirs, en cas de manquements aux règles de déontologie, les dispositions des règlements des assemblées.

S'agissant des sanctions en cas de manquements aux règles de déontologie, les dispositions des règlements des assemblées n'ont pas été déclarées contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014 relative au règlement de l'Assemblée nationale, et n° 2015-712 DC du 11 juin 2015 relative au règlement du Sénat.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Les Nations unies ont récemment intégré des standards relatifs à la transparence et à l'intégrité publique au sein des objectifs du développement durable.

Ces objectifs, adoptés en 2015 et couvrant la période 2015-2030, doivent permettre d'évaluer la situation des Etats membres des Nations unies. Parmi les 17 objectifs adoptés figure l'objectif 16 : Promouvoir l'avènement de sociétés pacifiques et ouvertes à tous aux fins du développement durable, assurer l'accès de tous à la justice et mettre en place, à tous les niveaux, des institutions efficaces, responsables et ouvertes à tous . Cet objectif est décliné en cibles et indicateurs qui portent sur la lutte contre la corruption, la prévention des conflits d'intérêt et la transparence des institutions.

La cible 16.5. vise ainsi à « réduire nettement la corruption et la pratique des pots-de-vin sous toutes leurs formes » ; les cibles 16.6 et 16.7 encouragent les États à « mettre en place des institutions efficaces, responsables et transparentes à tous les niveaux » et à « faire en sorte que le dynamisme, l'ouverture, la participation et la représentation à tous les niveaux caractérisent la prise de décisions ».

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Les institutions européennes utilisent un modèle similaire d'interdiction du conflit d'intérêts avec un renvoi aux normes internes des organes et institutions pour décider des modalités inhérentes à la prévention et la cessation de conflits d'intérêts.

1.4.1. LE PARLEMENT EUROPÉEN

Les obligations déontologiques et en matière de conflits d'intérêts des membres du Parlement européen sont prévues par le Règlement intérieur du Parlement européen et le code de conduite des députés européens ^{5 ( * )} , révisés en 2016 et dont les nouvelles versions sont entrées en vigueur le 16 janvier 2017. La nouvelle version du code de conduite des députés européens vise à donner un cadre plus strict à la déontologie des parlementaires et à définir plus précisément les relations entre parlementaires et lobbyistes. Il comporte un volet relatif à la prévention des conflits d'intérêts. Parmi les nombreuses interdictions et obligations, figurent notamment :

- l'obligation de rendre public tout conflit d'intérêts, réel ou potentiel, sur une question sur laquelle les députés sont sur le point de s'exprimer ou de voter, ou pour laquelle ils se sont proposés comme rapporteurs ;

- l'obligation de prendre immédiatement des mesures pour remédier à tout conflit d'intérêts. Si cela n'était pas possible, obligation pour l'intéressé de le signaler au Président du Parlement par écrit.

Le code de conduite précise que le conflit d'intérêts « existe lorsqu'un député au Parlement européen a un intérêt personnel qui pourrait influencer indûment l'exercice de ses fonctions en tant que député. Il n'y a pas de conflit d'intérêts lorsque le député tire un avantage du seul fait d'appartenir à la population dans son ensemble ou à une large catégorie de personnes » (article 3.1).

Prévu à l'article 7 du nouveau code, le Comité consultatif sur la conduite des députés est composé de cinq membres nommés par le Président parmi les membres de la commission des affaires constitutionnelles et de la commission des affaires juridiques. Le comité consultatif donne, à titre confidentiel à tout député qui en fait la demande des orientations sur l'interprétation et l'application des dispositions du code de conduite.

Sur demande du Président, le comité consultatif évalue également les cas allégués de violation du code de conduite et conseille le Président quant aux éventuelles mesures à prendre. Le Président a désormais le devoir de saisir le comité lorsqu'il y a des raisons de penser qu'un membre du Parlement européen a peut-être commis une infraction au code de conduite, ce qui n'était qu'une possibilité dans l'ancienne version (article 8).

1.4.2. COMMISSAIRES EUROPÉENS

Le cadre général des obligations déontologiques des commissaires européens est fixé par l'article 17.3 sur Traité sur l'Union européenne et l'article 245 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

Ces normes sont complétées par un Code de conduite des commissaires ^{6 ( * )} , créé en 1999 et révisé à plusieurs reprises (dernière révision datant de 2011).

Le point 1.6 de ce code prévoit que : « Un membre de la Commission ne doit pas intervenir sur des questions relevant de son portefeuille dans lequel il a un intérêt personnel, notamment familial ou financier, susceptible de porter atteinte à son indépendance.

Tout membre de la Commission se trouvant dans une telle situation en informe immédiatement le Président. Le Président prend toute mesure qu'il juge utile, notamment la réattribution du dossier à un autre membre de la Commission.

Si le Président de la Commission lui-même se trouve dans une telle situation, il attribue le dossier à un vice-président.

Le Président de la Commission informe en temps utile le Président du Parlement de sa décision de réattribuer tout dossier à un autre membre de la Commission. »

En cas de violation de ces obligations, la Cour de justice de l'Union européenne, saisie par le Conseil, statuant à la majorité simple, ou par la Commission, peut, selon le cas, prononcer la démission d'office dans les conditions de l'article 247 ou la déchéance du droit à pension de l'intéressé ou d'autres avantages en tenant lieu (article 245 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne).

Le président de la Commission peut toutefois demander à un commissaire de démissionner s'il estime que la violation du code de conduite le justifie.

1.4.3. D'AUTRES PARLEMENTS

De nombreux pays ont instauré des obligations de transparence à l'égard de leur parlement et des sanctions en cas de la violation de règles d'éthique.

Dans certains pays, une réponse disciplinaire peut aussi être apportée. On peut citer, sur ce point, l'exemple des États-Unis où le comité éthique peut adresser un rapport devant la Chambre sur la violation de règles d'éthique afin d'engager une procédure d'expulsion, censure ou blâme, s'il s'agit d'un député, ou de mettre fin au contrat d'un employé.

Au Royaume-Uni, le non respect des obligations particulières de transparence peut représenter un manquement au Code de conduite et donner lieu au prononcé d'une sanction administrative par le Commissaire parlementaire. Les systèmes italien, espagnol et néerlandais se rapprochent, en mettant l'accent sur la communication au public - sur site parlementaire - de la perte de confiance qui résulterait d'une violation des règles en matière de transparence.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'Organisation de coopération et de développement économiques et les Nations unies insistent sur la nécessité de renforcer l'intégrité dans le secteur public et la lutte contre les conflits d'intérêts.

L'Organisation a adopté de nombreuses recommandations en matière d'intégrité du secteur public et y a consacré une politique dédiée qu'elle a récemment précisée, dans sa Recommandation du Conseil sur l'intégrité publique (26 janvier 2017 - C(2017)5). La recommandation 13. c) précise :

« 13.   Encourager la transparence et l'implication des parties prenantes à tous les stades du processus politique et du cycle d'intervention des pouvoirs publics pour promouvoir la reddition de comptes et l'intérêt général, notamment : [...]

c)en empêchant la captation des politiques publiques par des groupes d'intérêts restreints grâce à la gestion des situations de conflit d'intérêts et à l'instillation de transparence dans les activités de lobbying » .

Le présent projet de loi vise à unifier pour chaque assemblée la notion de conflits d'intérêts, afin que l'ensemble des parlementaires nationaux soient soumis aux mêmes règles de déontologie. Cette définition inscrite dans l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, vise ainsi une interférence entre un intérêt public et des intérêts privés du parlementaire.

Le projet de loi renvoie le soin aux assemblées de préciser les conditions dans lesquelles chaque député ou sénateur veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver, après avoir consulté, le cas échéant, l'organe chargé de la déontologie parlementaire à cette fin.

Chaque assemblée doit veiller à la mise en oeuvre des règles de prévention et de cessation des conflits d'intérêts dans les conditions déterminées par son règlement intérieur.

Enfin, le projet de loi prévoit la création d'un registre accessible au public recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du Parlement en raison d'une situation de conflit d'intérêts. Ce registre confère une plus grande visibilité aux citoyens de cette mesure de transparence.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les objectifs poursuivis sont :

- La diminution des risques de conflits d'intérêts.

- L'établissement d'un standard commun sur le périmètre de la notion de conflits d'intérêts à l'ensemble des représentants de la Nation, tout en préservant l'autonomie des assemblées.

- La transparence de la vie publique par l'accessibilité au public du registre des absentions des parlementaires confrontés à une situation de conflit d'intérêts.

- L'association de l'organe chargé de la déontologie parlementaire.

- La responsabilisation des parlementaires.

3. OPTIONS ENVISAGÉES

3.1. LE PÉRIMÈTRE DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

3.1.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : ALIGNEMENT SUR UNE DÉFINITION DE DROIT COMMUN DE LA NOTION DE CONFLITS D'INTÉRÊTS

Le projet de loi aurait pu se borner à reprendre la définition de conflits d'intérêts telle que présente dans la loi n° 2013-907 relative à la transparence de la vie publique du 11 octobre 2013.

Toutefois, comme le relève le Vice-président du Conseil d'Etat, « une définition extensive d'un conflit d'intérêts ne saurait occulter la spécificité des situations qu'il recouvre » ^{7 ( * )} .

Prévoir une définition aussi large que celle retenue dans la loi n° 2013-907 précitée, à savoir une d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, pour englober également les intérêts publics apparaît excessif au regard de la nature du mandat des parlementaires. En effet, ces derniers bien que représentants de l'ensemble de la Nation ^{8 ( * )} , n'en restent pas moins élus dans une circonscription territoriale. Certains d'entre eux sont également titulaires d'un mandat local. Dans ces conditions, en retenant une définition en termes d'interférence entre l'intérêt public dont ils sont garants en tant qu'investi d'un mandat parlementaire national, et un autre intérêt public, pourrait conduire, par exemple, un parlementaire à devoir s'abstenir systématiquement lorsque serait en débat un texte portant sur un projet dont il aurait par ailleurs à connaître dans sa circonscription ou au titre de son mandat local.

3.1.2. OPTION 2 (RETENUE) : AUTONOMISATION RELATIVE DE LA NOTION DE CONFLITS D'INTÉRÊTS

La définition de la notion conflit d'intérêts vise seulement une interférence entre un intérêt public et des intérêts privés. Comme démontré plus haut, cette définition est davantage adaptée à la situation des parlementaires. Il s'agit de ne pas mettre les parlementaires exerçant d'autres responsabilités notamment électives les conduisant à déterminer un « intérêt public », par exemple local, dans l'impossibilité récurrente de participer aux travaux du Parlement (commissions, séance publique, commission mixte paritaire, délégations et offices parlementaires).

3.2. SANCTIONS

3.2.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : INSCRIPTION DES SANCTIONS DANS LA LOI

L'inscription dans la loi des sanctions pour violation de l'obligation de cessation immédiate des conflits d'intérêts ou de prévention de ceux-ci par les parlementaires, lui conférant ainsi plus de visibilité aux yeux des citoyens, risquerait de porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et du principe de l'autonomie des assemblées qui en découle.

3.2.2. OPTION 2 (RETENUE) : RENVOI AUX ASSEMBLÉES LE SOIN DE FIXER LES MODALITÉS

Le projet de loi renvoie aux assemblées parlementaires, comme cela est le cas actuellement, le soin de déterminer des règles en matière de prévention et de traitement des conflits d'intérêts entre un intérêt public et des intérêts privés et de préciser les conditions dans lesquelles chaque député ou sénateur veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver. Ces dispositions privilégient une démarche individuelle et volontaire précédée, le cas échéant, de la consultation de l'organe chargé de la déontologie parlementaire.

Chaque assemblée devra en outre veiller au respect de la mise en oeuvre de règles en définissant dans son règlement les sanctions applicables en cas de manquement par le parlementaire à ses obligations en matière de prévention et de cessation des conflits d'intérêts.

Chaque assemblée déterminera également les modalités de tenue d'un registre accessible au public et recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du Parlement.

Cette mesure vise à préserver l'autonomie des assemblées, tout en donnant un socle commun aux deux chambres en matière de prévention et de cessation des conflits d'intérêts.

3.3. REGISTRE ACCESSIBLE AU PUBLIC

3.3.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : ABSENCE DE REGISTRE

Il n'existe actuellement pas de registre recensant les cas de déport des parlementaires. L'absence de registre public ne constitue pas une réponse pertinente à la demande croissante des citoyens en matière de transparence de l'action publique.

3.3.2. OPTION 2 (RETENUE) : TENUE PAR CHAQUE ASSEMBLÉE D'UN REGISTRE ACCESSIBLE AU PUBLIC DES DÉCISIONS D'ABSTENTION.

Le registre prévu par le projet de loi vise à accroître la confiance des citoyens en leurs représentants. En effet, la tenue d'un registre public par chaque assemblée, dans la continuité des registres publics de représentants d'intérêts, permettra au parlementaire de prendre conscience de l'existence d'un potentiel conflit d'intérêts. Ce dernier vise à inciter le parlementaire à prendre les mesures nécessaires et adéquates pour que ce conflit n'apparaisse finalement pas en s'abstenant de prendre part aux travaux de son assemblée, en ce compris la participation aux délibérations et aux votes du Parlement, aussi bien en commission qu'en séance publique.

Il est précisé que cette inscription au registre, qui vise utilement à satisfaire un objectif de transparence, sera sans incidence sur l'éventuelle appréciation de la régularité des conditions d'adoption de la loi.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le projet de loi prévoit d'inscrire une définition de la notion de conflit d'intérêts commune aux deux assemblées en modifiant l'article 4 quater dans l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

Le règlement des assemblées devra être modifié pour préciser les conditions dans lesquelles chaque député ou sénateur veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver, au regard de la définition retenue plus haut.

Le règlement des assemblées devra également définir les modalités de tenue d'un registre accessible au public et recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du Parlement.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Les dispositions législatives seront applicables lorsque les règlements des assemblées auront pris les mesures nécessaires pour leur donner une portée effective.

5.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

Il n'est pas prévu d'application spécifique dans l'espace dès lors que les dispositions du projet de loi, qui modifie l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, concernent les députés et les sénateurs.

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INTERDICTION DE L'EMPLOI DE MEMBRES DE LA FAMILLE DES ÉLUS ET DES MEMBRES DU GOUVERNEMENT

ARTICLES 3 À 6

1. ETAT DES LIEUX

1.1 CADRE GÉNÉRAL

1.1.1 Actuellement, les membres du Gouvernement, les parlementaires et les chefs d'exécutifs locaux choisissent librement leurs collaborateurs. Cela vaut également pour le Président de la République.

1.1.1.1 S'agissant des collaborateurs de cabinet ministériel, les seules dispositions applicables sont issues du décret n° 48-1233 du 28 juillet 1948 portant règlement d'administration publique en ce qui concerne les cabinets ministériels, du décret n° 2001-1148 du 5 décembre 2001 instituant une indemnité pour sujétions particulières des personnels des cabinets ministériels et du décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 relatif aux cabinets ministériels. Lorsqu'ils n'ont pas la qualité de fonctionnaire, les membres de cabinet ministériel sont recrutés par contrat de droit public qui ne sont pas régis par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, sauf stipulations expresses du contrat renvoyant à certaines dispositions de ce décret.

1.1.1.2 S'agissant des collaborateurs parlementaires, l'article 18.2 du règlement intérieur de l'Assemblée nationale, introduit par une résolution du 28 novembre 2014, dispose que : « Les députés peuvent employer sous contrat de droit privé des collaborateurs parlementaires, qui les assistent dans l'exercice de leurs fonctions et dont ils sont les seuls employeurs. Ils bénéficient à cet effet d'un crédit affecté à la rémunération de leurs collaborateurs ».

De même, l'article 102 bis du règlement intérieur du Sénat, introduit par une résolution du 13 mai 2015, prévoit que : « Les sénateurs peuvent employer sous contrat de droit privé des collaborateurs qui les assistent dans l'exercice de leurs fonctions et dont ils sont les employeurs directs. Ils bénéficient à cet effet d'un crédit affecté à la rémunération de leurs collaborateurs ».

1.1.1.3 Concernant les élus locaux, l'article 110 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit que : « L'autorité territoriale peut, pour former son cabinet, librement recruter un ou plusieurs collaborateurs et mettre librement fin à leurs fonctions ». Ces agents bénéficient, à ce titre et quel que soit leur statut d'origine (fonctionnaire, contractuel ou autre), d'un contrat de droit public régi par le décret n° 88-145 du 15 février 1988.

Le décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales fixe le nombre maximum de collaborateurs par type de collectivité et d'établissement public ainsi que les montants maximum de rémunération pouvant être alloués à ces agents.

Les effectifs maximaux sont fixés comme suit :

Source : Direction générale des collectivités locales

La pratique des élus locaux est bien inférieure aux plafonds : le nombre total de collaborateurs de cabinet des autorités territoriales est estimé, au 31 décembre 2015, à 2 242. Il se répartit comme suit :

Source : Insee, SIASP.

En application du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 susmentionné, l'autorité territoriale ne peut recruter un collaborateur de cabinet que si des crédits sont disponibles au chapitre budgétaire et à l'article correspondant du budget de la collectivité ou de l'établissement public, l'inscription de ces crédits étant soumis à la décision de l'organe délibérant. L'autorité territoriale choisit librement un candidat, sans obligation de déclaration de la création ou de la vacance d'emploi. Si la personne doit remplir les conditions générales exigées de tout agent contractuel (jouissance droits civique, mentions casier judiciaire, position régulière code du service national,...), il n'existe aucune condition de diplôme ou de qualification. Les emplois de collaborateur de cabinet sont par ailleurs tout autant accessibles aux candidats qui ont déjà la qualité de fonctionnaire ou d'agent contractuel qu'aux personnes extérieures à la fonction publique.

S'agissant de la rémunération des collaborateurs de cabinet, elle est composée d'un traitement indiciaire et éventuellement d'un régime indemnitaire, plafonnés. Le traitement indiciaire ne peut dépasser 90% du traitement correspondant à l'indice terminal de l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé occupé par un fonctionnaire dans la collectivité, ou à l'indice terminal du grade administratif le plus élevé détenu par un fonctionnaire en activité dans la collectivité. Le montant du régime indemnitaire ne peut dépasser 90% du montant maximum du régime indemnitaire servi, au sein de la collectivité, au fonctionnaire précité.

1.1.4 Les règles en matière de répartition et de rémunération des collaborateurs de cabinet continueront à s'appliquer, laissant supposer, vu le nombre et la diversité des situations des collaborateurs familiaux, une stabilité des effectifs des cabinets car les personnels concernés seront remplacés par des collaborateurs non-familiaux.

Aucune disposition expresse n'interdit donc à un membre du Gouvernement, à un parlementaire ou à un élu local de nommer ou d'embaucher un membre de sa famille pour constituer son cabinet.

Au Sénat, 59 sénateurs emploient un membre de leur famille comme collaborateur parlementaire, soit 17 % des sénateurs ^{9 ( * )} . Le règlement du Sénat inclut dans les membres de la famille le conjoint, les ascendants, les descendants et les conjoints de ceux-ci. A l'Assemblée nationale, 18% des députés emploient un membre de leur famille comme collaborateur (au moins 103 députés sur 572) ^{10 ( * )} .

1.1.2 Des mesures de transparence ont récemment été introduites en matière de prévention des conflits d'intérêts. Ainsi, l'article LO 135-1 du code électoral, dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique prévoit que doivent figurer sur les déclarations d'intérêts des parlementaires :
« (...) 6° Les activités professionnelles exercées à la date de l'élection par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ; ». La loi n° 2013-907 du même jour prévoit la même obligation pour les membres du Gouvernement et certains élus locaux (présidents de collectivités, de certains établissement de coopération intercommunale, conseillers régionaux, départementaux, adjoints aux maires des communes de plus de
100 000 habitants,...) ^{11 ( * )} .

La loi organique prévoit également que la déclaration d'intérêts et activités porte sur « Les noms des collaborateurs parlementaires ainsi que les autres activités professionnelles déclarées par eux ». La loi du même jour dispose également que les membres des cabinets ministériels, les collaborateurs du Président de l'Assemblée nationale et du Président du Sénat adressent également au président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts.

Cette disposition a été étendue aux principaux collaborateurs (directeur de cabinet, directeur adjoint de cabinet, chef de cabinet) des autorités territoriales elles-mêmes soumises à ces obligations par l'article 11 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Par ailleurs, s'agissant des autorités locales, si le délit de prise illégal d'intérêt interdit a priori le recrutement d'un parent en tant qu'agent non titulaire ^{12 ( * )} , catégorie juridique dont relèvent les collaborateurs de cabinet, la jurisprudence pénale n'a pas reconnu, à ce jour, la prise illégale d'intérêt pour le recrutement par l'autorité territoriale d'un parent en tant que collaborateur de cabinet comme constitutive d'un délit de prise illégale d'intérêts défini à l'article 432-12 du code pénal. La clarification de ce point apparaît donc nécessaire compte tenu de la liberté de recrutement garantie par la loi.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'interdiction d'embauche des membres de la famille doit être appréciée au regard des principes constitutionnels du droit au respect de la vie privée d'une part, de la liberté contractuelle et du principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics, d'autre part.

Selon une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel considère que le droit au respect de la vie privée découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui mentionne, parmi les « droits naturels et imprescriptibles de l'Homme », la liberté (décision du 23 juillet 1999, n° 99-416 DC, cons. 45). Le législateur doit veiller à assurer une conciliation qui ne doit pas être manifestement déséquilibrée entre ce droit et un autre objectif d'intérêt général (décision n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010).

En outre, le Conseil constitutionnel considère qu' « il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (voir par exemple, n° 2013-672 DC du 13 juin 2013). Il ajoute que : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (décision n°2016-741, 8 décembre 2016, loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique).

Enfin, s'agissant du principe constitutionnel d'égal accès aux emplois publics, le Conseil constitutionnel considère de façon constante que « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (voir par exemple, décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988). Ainsi, le principe d'égalité ne revêt pas une portée absolue mais doit être apprécié dans un contexte éclairé par les intentions du législateur ; la différence de traitement doit être proportionnée à l'objectif poursuivi.

La restriction à la liberté contractuelle et au principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics que constituerait l'interdiction de nommer ou d'embaucher un membre de sa famille par un membre du Gouvernement, un parlementaire ou un élu local est justifiée par l'objectif d'intérêt général que vise le projet de loi, à savoir accroître la confiance des citoyens dans l'action publique en renforçant les garanties de probité des responsables publics et en limitant les situations de conflit d'intérêts et les risques de népotisme.

S'agissant des atteintes éventuelles aux principes et normes suivants :

- droit au respect de la vie privée : en l'espèce c'est la dimension publique de la personne concernée par la restriction qui est en jeu ;

- liberté du mariage : il n'est pas porté atteinte à la liberté de choisir son époux(se) mais seulement à celle de l'employer avec des fonds publics ;

- liberté d'entreprendre : celle-ci est protégée lorsqu'est en cause la liberté de gestion d'une entreprise privée mais pas l'exercice d'un mandat électif ou d'une fonction gouvernementale, aux fins desquels les élus ou membres du Gouvernement reçoivent une dotation publique.

En ce qui concerne les autorités de nomination ou employeuses, le cadre constitutionnel est propre à chacune d'entre elles.

En premier lieu, concernant les membres du Gouvernement, la décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011 rappelle le principe que la séparation des pouvoirs entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif : « Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'en vertu de l'article 5 de la Constitution, le Président de la République est le garant de l'indépendance nationale et de l'intégrité du territoire ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 20 : « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation » ; que le principe de la séparation des pouvoirs s'applique à l'égard du Président de la République et du Gouvernement ; que le secret de la défense nationale participe de la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, réaffirmés par la Charte de l'environnement, au nombre desquels figurent l'indépendance de la Nation et l'intégrité du territoire ; »

La décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012 opère une censure : « Considérant qu'en modifiant le traitement du Président de la République et du Premier ministre, l'article 40 de la loi déférée [ qui concerne le traitement du Président de la République et des membres du gouvernement]  méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs ; que, par suite, il doit être déclaré contraire à la Constitution ; »

En deuxième lieu, s'agissant de la situation des parlementaires, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014, validé l'insertion dans le règlement de l'Assemblée nationale le principe selon lequel : « Les députés peuvent employer sous contrat de droit privé des collaborateurs parlementaires, qui les assistent dans l'exercice de leurs fonctions et dont ils sont les seuls employeurs. Ils bénéficient à cet effet d'un crédit affecté à la rémunération de leurs collaborateurs. » Il a toutefois censuré la disposition selon laquelle « Ces collaborateurs bénéficient d'un statut, négocié avec les organisations de collaborateurs, dans des conditions fixées par les questeurs » au motif que « ces dispositions, qui ne sont relatives ni à l'organisation ou au fonctionnement de l'Assemblée nationale, ni à la procédure législative, ni au contrôle de l'action du Gouvernement, ne sont pas au nombre de celles qui peuvent figurer dans le règlement de l'Assemblée nationale ».

En troisième lieu, pour les élus locaux, le Conseil constitutionnel s'est prononcé le 20 janvier 1984 (décision n° 83-168 DC) sur l'emploi des collaborateurs pour former le cabinet de l'autorité territoriale. Cette dernière est libre tant de recruter un ou plusieurs collaborateurs que de mettre fin à leurs fonctions, conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales consacré à l'article 72 de la Constitution. Il a précisé (cons. 19) qu' « il était loisible au législateur de prévoir une réglementation ouvrant aux communes, notamment selon leur importance, la possibilité de recourir au recrutement d'un nombre plus ou moins grand des collaborateurs ». Le Conseil constitutionnel précise en revanche que le législateur ne peut permettre à « l'autorité réglementaire de subordonner le recrutement d'un collaborateur, même unique, à l'appartenance de la commune à une catégorie pour laquelle l'autorité réglementaire estimerait un tel recrutement justifié ».

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

La question de la confiance des citoyens dans les institutions et leurs représentants constitue désormais une préoccupation majeure des démocraties occidentales.

Les études montrent une grande disparité selon les pays.

Selon l'Eurobaromètre de la Commission européenne de novembre 2016 ^{13 ( * )} , les pays de l'Union européenne où la population tend le plus à avoir confiance en son gouvernement sont : le Luxembourg (66%), la Finlande et les Pays-Bas (58%) et enfin la Suède (56%). A l'inverse, les pays où la population tend le plus à ne pas avoir confiance sont : la Grèce (89%), l'Italie (81%) et la Slovénie (80%). En France, 79% de la population tend à plutôt ne pas avoir confiance, 17% tendent à avoir plutôt confiance, enfin 4% de la population ne sait pas.

Concernant la confiance dont bénéficient les parlements nationaux, la population suédoise à 66% tend à avoir plutôt confiance, 63% en Finlande et 61% aux Pays-Bas. La défiance est particulièrement élevée en Grèce (87%), en Slovénie (83%) et en Italie (81%). Enfin, en France la tendance à ne plutôt pas avoir confiance l'emporte (74%), contre 19% à avoir plutôt confiance, 7% de la population ne sait pas.

Pour faire face à cette préoccupation, de nombreux pays ont adopté des mesures en matière déontologiques applicables aux parlementaires et membres du Gouvernement, en particulier en encadrant les conditions d'embauche de membre de la famille.

• Sur l'interdiction d'embauche d'un membre de la famille

La décision du bureau du Parlement européen des 19 mai et 9 juillet 2008 portant mesures d'application du statut des députés au Parlement européen, 2009/C 159/01, dispose, à son article 43 : « Les sommes versées en application du présent chapitre [Assistance de collaborateurs personnels] ne peuvent servir directement ou indirectement: (...) d) à financer les contrats permettant l'emploi ou l'utilisation des services des conjoints des députés ou de leurs partenaires stables non matrimoniaux tels que définis à l'article 58, paragraphe 2, ou de leurs parents, enfants, frères et soeurs . »

En Allemagne, les assistants parlementaires sont engagés sur la base de contrats de droit privé conclus avec les parlementaires. Leurs salaires sont payés par l'administration du Bundestag à partir de fonds budgétaires dédiés aux personnels. Le paiement est effectué directement au membre du personnel et si toutes les conditions légales sont remplies. Les parlementaires doivent utiliser les contrats fournis par l'administration et établir par écrit que la personne est recrutée pour les assister dans leur travail parlementaire, qu'ils respectent les conditions minimales du droit du travail et qu'il ne s'agit pas de l'un de ses proches (famille, conjoint, partenaire). Ils peuvent recourir à des fonds privés, avec des contrats distincts, pour pouvoir embaucher un membre de leur famille proche.

En Belgique, pour le collaborateur travaillant pour un député ou le président, les statuts prévoient la condition de ne pas être le conjoint, le partenaire officiellement cohabitant ou le parent ou allié au premier degré du député dont il deviendra le collaborateur.

Au Royaume-Uni, à partir de l'élection générale du 8 juin 2017, les règles devraient être renforcées. Les parlementaires pourront toujours employer des personnes apparentées, mais les salaires de ces personnes ne seront plus remboursés sur la réserve parlementaire (fonds publics). Les nouvelles embauches de personnes apparentées devront être financées par des fonds privés.

En Italie , il n'existe pas d'interdiction absolue pour un parlementaire d'employer ses proches comme collaborateurs. Cependant, la prise en charge financière ne peut reposer que sur des fonds privés.

Aux Etats-Unis, la loi fédérale interdit à tout agent fédéral, y compris aux députés, de recruter, promouvoir ou recommander l'embauche d'un membre de sa famille dans toute agence ou bureau où il exerce des fonctions d'autorité ou de contrôle. La loi définit le proche comme : père, mère, fils, fille, frère, soeur, oncle, tante, premier cousin, neveu, nièce, mari, femme, beau-père (par le mariage), belle-mère (par le mariage), gendre, belle-fille, beau-frère, belle-soeur, beau-père, demi-frère, demi-soeur.

• Sur les conséquences en cas de violation de l'interdiction

Dans la majorité des pays, en particulier aux Etats-Unis, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Italie et en Allemagne, il n'existe pas de dispositions pénales ou civiles spécifiques, qui ne s'appliqueraient qu'aux collaborateurs des parlementaires. En cas d'éventuelle violation des règles fixées en matière de recrutement et de statut des assistants parlementaires, ou en cas de conflits d'intérêts, les seules dispositions pouvant être éventuellement invoquées sont les incriminations de droit commun - traitées selon les procédures habituelles de droit commun.

C'est aux Etats-Unis que les incriminations peuvent être les plus nombreuses. Il peut notamment être fait application des dispositions pénales sur le faux. La Section 1001 du titre 18 (code pénal américain) punit de cinq ans d'emprisonnement les déclarations fausses, fictives ou frauduleuses ou le fait de cacher, sciemment, un fait matériel relevant de la compétence de la branche exécutive, législative ou judiciaire du pouvoir.

Cette définition couvre également notamment tout emploi fictif où l'employé est désigné comme employé par le député seulement pour être payé par le Trésor public en l'absence de tout travail réel. A titre d'exemple, a déjà condamné, sur le fondement du faux, un député qui n'avait pas déclaré au comité de la Chambre des représentants le motif « réel » de l'emploi d'un assistant parlementaire.

D'autres dispositions sur la conspiration et la corruption peuvent également être invoquées. En cas d'infraction commise en cours de mandat, le comité éthique de la Chambre ou du Sénat dénonce le comportement litigieux au ministère de la justice qui engage des poursuites.

Il existe toutefois quelques dispositions répressives spécifiques sur les assistants parlementaires dans certaines législations. Par exemple, en Italie , dans le cas où le parlementaire ferait de fausses déclarations visant à obtenir illicitement le remboursement de sommes versées à ses proches, des sanctions pénales sont expressément prévues.

Dispositions spécifiques établissant des sanctions existent également dans un grand nombre de codes de conduites ou de règles appartenant à la soft law.

Plusieurs exemples peuvent être donnés.

Aux Etats-Unis, en cas de travail « fictif », le député doit renvoyer son assistant, comme le précise la règle 23 du code de conduite pour la Chambre des représentants. Cette disposition invite les députés à renvoyer toute personne qui « ne remplit pas ses missions officielles pour le bureau de celui qui l'emploie en adéquation avec la rémunération qu'il perçoit ».

De façon voisine, le système néerlandais conduit souvent certaines personnes en situation de conflit d'intérêts à démissionner. En effet, outre l'appréhension pénale et disciplinaire de ces comportements, et face à une pression sociale forte, la publicité donnée aux conflits d'intérêts imputables à des agents publics a souvent pour effet de conduire les personnes concernées à la démission.

Au Royaume-Uni, le code de conduite parlementaire exige des parlementaires qu'ils évitent les conflits d'intérêts et de manière générale qu'ils se comportent avec probité et ne se laissent pas influencer par des intérêts personnels.

En Allemagne, si un parlementaire a obtenu le remboursement indu de frais liés à l'emploi d'un collaborateur, il est tenu à la restitution des fonds.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS :

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La pratique de l'emploi de membres de leur famille par des parlementaires, mise en lumière récemment (cas d'un candidat à l'élection présidentielle qui a embauché son épouse en tant qu'assistante parlementaire lorsqu'il était député entre 1986 et 1990, puis entre 1998 et 2002, ainsi que, ponctuellement, ses deux enfants lorsqu'il était sénateur, ou bien encore, celui d'un ancien député, devenu ministre, qui a employé ses deux filles comme collaboratrices parlementaires entre 2009 et 2016), a heurté les citoyens soucieux de transparence quant à l'usage de l'argent public.

Le cadre juridique actuel régissant la nomination des membres de cabinets ministériels et l'emploi de collaborateurs parlementaires ou des élus locaux est insuffisamment transparent. Il ne permet pas aux citoyens et aux représentants publics d'avoir une vision globale des exigences en matière de moralisation et de transparence de la vie publique.

Le présent projet de loi s'inscrit dans le prolongement des recommandations du Conseil de l'Organisation de coopération et de développement économiques qui a adopté le 26 janvier 2017 une nouvelle recommandation sur l'intégrité publique. Une de ses recommandations est notamment d'assurer « une gestion des ressources humaines où l'on applique systématiquement des principes fondamentaux, comme le mérite et la transparence, pour soutenir le professionnalisme du service public, et qui empêche le favoritisme et le népotisme, protège contre les ingérences politiques indues, et atténue les risques d'abus de pouvoir et de faute ».

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le présent projet de loi ambitionne de renforcer les garanties de probité et d'intégrité, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci, objectif que le Conseil constitutionnel a estimé , qu'il constitue un motif d'intérêt général, que ce soit vis-à-vis des parlementaires (décision n° 2013-675 DC du 9 octobre 2013), ou des titulaires de certaines fonctions publiques ou de certains emplois publics (décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013).

Plus précisément, les objectifs poursuivis par l'interdiction pour les membres du Gouvernement, les parlementaires et les élus locaux de nommer ou d'employer un membre de leur famille proche sont, en mettant en balance un objectif d'intérêt général avec le droit au respect de la vie privée et la liberté contractuelle :

- La moralisation de la vie publique et la probité des responsables politiques en étendant aux plus hauts responsables politiques la théorie dite « des apparences », mise en avant par la Cour européenne des droits de l'homme, applicables aux fonctions juridictionnelles ^{14 ( * )} . Interdire le recrutement de proches comme collaborateurs par les membres du Gouvernement, les parlementaires et les élus locaux participe de la confiance des citoyens en leurs élus en réduisant le risque d'interférence potentielle avec un intérêt personne dans l'exercice du mandat ou des fonctions.

- La diminution des risques de conflits d'intérêts avec les membres de la famille et d'accusations avérées ou supposées de népotisme.

- La transparence de la vie publique : les membres du Gouvernement qui souhaitent nommer comme collaborateur au sein de leur cabinet des membres de leur famille au-delà de leur famille proche, devront indiquer leurs liens familiaux à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique. Les potentielles embauches dites « croisées » de proches entre des parlementaires au sein d'une même assemblée (proche d'un député employé par un collègue du député) ou entre les deux assemblées (proche d'un député employé comme collaborateur parlementaire d'un sénateur), ou bien entre membres du Gouvernement (proche d'un ministre nommé au sein du cabinet d'un collègue ministre) devront également être indiquées à la Haute Autorité. Celle-ci pourra faire usage de son pouvoir d'injonction qu'elle tient de l'article 10 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique s'agissant des membres du Gouvernement (injonction de faire cesser une situation de conflit d'intérêts, possibilité de rendre publique cette injonction après avoir mis à même l'intéressé de faire valoir ses observations dans un délai d'un mois). Le signalement à la Haute Autorité des embauches croisées est, en revanche, sans objet au sein des collectivités territoriales puisque seule l'autorité territoriale peut recruter des collaborateurs de cabinet ; cette disposition serait inapplicable et disproportionnée pour les recrutements croisés entre les différentes collectivités territoriales (environ 50 000 employeurs territoriaux sont autorisés par la loi à recruter des collaborateurs de cabinet).

Le projet de loi vise par ailleurs à homogénéiser le cadre juridique relatif à la pratique de l'emploi familial au sein des Assemblées, du Gouvernement et des collectivités territoriales. Sont concernés par ces dispositions les membres du Gouvernement, les députés, les sénateurs et les élus locaux.

3. OPTIONS ENVISAGÉES

3.1. INTERDICTION D'EMPLOYER OU DE NOMMER UN MEMBRE DE SA FAMILLE POUR, LES MEMBRES DU GOUVERNEMENT, LES PARLEMENTAIRES ET LES ELUS LOCAUX

3.1.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : INTERDICTION PAR LA LOI APPLICABLE AU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE ET AUX MEMBRES DU GOUVERNEMENT

Le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs ne permet pas d'interdire au Président de la République d'employer ou de nommer un membre de sa famille par la loi (décisions du Conseil constitutionnel n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011 et n° 2012-654 DC du 9 août 2012).

Toutefois, un décret en Conseil d'Etat et en Conseil des ministres a pour objet cette interdiction de nomination par le Président de la République de membres de sa famille parmi ses collaborateurs.

S'agissant des membres du Gouvernement, à l'égard desquels, le Conseil constitutionnel a jugé que le principe de la séparation des pouvoirs s'applique, le projet de loi pose le principe selon lequel ils ne peuvent compter une personne de leur famille par les membres de leur cabinet en méconnaissance de la réglementation en vigueur et définit la sanction pénale applicable en cas de violation de l'interdiction. Le décret en Conseil d'Etat et en Conseil des ministres précité précisera les modalités de cette interdiction.

En effet, s'il appartient exclusivement à la loi de prévoir des sanctions pénales en matière criminelle et correctionnelle et au règlement de prévoir des sanctions en matière contraventionnelle, le Conseil constitutionnel considère qu'il est possible de renvoyer à une norme inférieure, par délégation de la loi ou du règlement, la définition de certains éléments constitutifs d'une incrimination (décision n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011). Ainsi, la loi peut se borner à fixer le cadre général de la répression ainsi que les peines applicables et renvoyer au règlement le soin de préciser le champ d'application et certains éléments de l'infraction. Le Conseil constitutionnel a admis la validité de ce type de renvoi : « Aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur d'ériger en infraction le manquement à des obligations qui ne résultent pas de la loi » (décision n° 82-145 DC du 10 novembre 1982).

Le projet de loi prévoit en outre qu'un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions dans lesquelles le membre du Gouvernement est tenu de rembourser les sommes qui ont été versées à son collaborateur.

3.1.2. OPTION 2 (ÉCARTÉE) : INTERDICTION APPLICABLE À L'ENSEMBLE DES MEMBRES DE LA FAMILLE, Y COMPRIS AU DEGRÉ LE PLUS ÉLOIGNÉ

L'option consistant en une interdiction pour les membres du Gouvernement, les parlementaires et les élus locaux d'employer ou de nommer un membre de leur famille étendue à l'ensemble des liens de filiation et à l'ensemble des degrés apparaît disproportionnée.

En effet, si le code civil ne définit pas la famille, les notions de « parenté » et d' « alliance » permettent de déterminer le cercle familial concerné selon les matières envisagées (successions, tutelles...).

La parenté est le rapport de droit qui existe entre deux personnes dont l'un descend de l'autre (ligne directe) ou qui descendent d'un auteur commun (ligne collatérale). Pour la fixation de rapports interpersonnels ou de relations patrimoniales, le code civil prévoit que la proximité de parenté s'établit par le nombre de générations ; chaque génération s'appelle un degré (article 741 du code civil).

Ainsi que l'indique le doyen Carbonnier, la parenté "continue à s'étendre virtuellement à l'infini, aussi loin que la communauté d'ancêtre est reconnaissable". Dès lors, une interdiction applicable à l'ensemble des membres de la famille y compris au degré le plus éloigné aboutirait à soumettre un groupe familial immense à cette prohibition.

3.1.3. OPTION 3 (ÉCARTÉE) : OBLIGATION DÉCLARATIVE UNIQUEMENT

Il s'agirait de ne pas poser une interdiction de principe, mais une obligation de transparence sur la relation familiale entre le collaborateur et son employeur ou l'autorité de nomination.

Les lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique imposent déjà des obligations déclaratives pour les parlementaires, membres du Gouvernement et la plupart des élus locaux, lesquels doivent faire figurer les activités professionnelles exercées par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin. En outre, les parlementaires doivent déjà déclarer les noms des collaborateurs parlementaires ainsi que les autres activités professionnelles déclarées par eux (article LO. 135-1 du code électoral).

Il est toutefois prévu que lorsqu'un membre de la famille d'un membre du Gouvernement est nommé au sein d'un cabinet ministériel, ce dernier est tenu d'informer la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de cette embauche et de son lien de parenté, ainsi que le ministre auprès duquel il est nommé. Une obligation d'information équivalente est prévue pour les collaborateurs parlementaires. Ces dispositions visent à couvrir les cas d'embauches dites « croisées » de membres de la famille d'un ministre ou d'un parlementaire par un collègue ministre ou parlementaire.

3.1.4. OPTION 4 (RETENUE) : INTERDICTION DE NOMMER OU D'EMPLOYER UN MEMBRE DE SA FAMILLE PROCHE ET UNE OBLIGATION, POUR LES PARLEMENTAIRES, DE DÉCLARATION À LA HAUTE AUTORITÉ POUR LA TRANSPARENCE DE LA VIE PUBLIQUE.

Le principe demeure selon lequel les parlementaires et les chefs d'exécutifs locaux peuvent choisir librement leurs collaborateurs.

Toutefois, le projet de loi instaure une interdiction de nomination ou d'embauche de collaborateurs parmi les membres de la famille suivants :

1° Le conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin ;

2° Les parents, enfants, frères et soeurs ainsi que leurs conjoints, partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou concubins ;

3° Les grands-parents, petits-enfants et enfants des frères et soeurs ;

4° Les parents, enfants et frères et soeurs du conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin.

Le principe de l'interdiction absolue sur le périmètre ainsi défini, assortie d'une sanction pénale en cas de violation de cette interdiction, apparaît comme l'option la plus efficace pour atteindre l'objectif visé.

En revanche, poser une interdiction au-delà du cercle familial proche apparaissait excessif au regard notamment des libertés et droits constitutionnels (droit au respect de la vie privée, liberté contractuelle). Aussi, il est proposé un mécanisme de déclaration auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique pour les membres de la famille d'un membre du Gouvernement ou d'un parlementaire non visés par le périmètre de l'interdiction, ainsi que pour les cas d'embauches « croisées ».

Si le collaborateur familial d'un membre du Gouvernement exerce dans un autre cabinet ministériel alors le collaborateur devra déclarer sa nomination et la nature de son lien familial à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et en informer le ministre dont il est le collaborateur.

Une disposition équivalente est prévue pour les collaborateurs parlementaires. Le règlement de chaque assemblée parlementaire prévoira les conditions dans lesquelles un membre de la famille d'un député ou d'un sénateur parmi le cercle familial défini plus haut, lorsqu'il est nommé en tant que collaborateur, devra informer de cette embauche et de ce lien familial la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, ainsi que le député ou le sénateur dont il est le collaborateur.

3.2. SANCTIONS DE LA VIOLATION DE L'INTERDICTION PRÉCITÉE

3.2.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : ABSENCE DE SANCTION PÉNALE

Les contrats d'embauche qui violeraient l'interdiction précitée seraient nuls, mais l'employeur ne pourrait pas voir sa responsabilité pénale engagée. Par cette absence de sanction pénale, les objectifs poursuivis risqueraient ainsi de ne pas être atteints par manque de portée effective, puisque la sanction serait susceptible de n'avoir qu'une portée « médiatique » qui, bien que potentiellement dissuasive, ne permettrait pas, à elle seule de faire cesser de plein droit la pratique qui est visée par le présent projet de loi

3.2.2. OPTION 2 (RETENUE) : SANCTION PÉNALE ET REMBOURSEMENT DES SOMMES INDUES

Le présent projet de loi permet d'incriminer pénalement la violation de la nouvelle interdiction faite aux membres du Gouvernement, aux parlementaires et aux élus locaux d'employer des membres de leur famille comme collaborateurs. La sanction pénale retenue l'a été en considération de l'importance de son caractère dissuasif et afin de donner le signal d'un manquement grave à la probité (3 ans d'emprisonnement et 45 000€ d'amende, soit le même quantum que celui prévu en cas de manquement aux obligations déclaratives prévues par les lois du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).

En outre, le projet de texte prévoit une obligation pour le membre du Gouvernement, le parlementaire ou l'autorité territoriale de rembourser les sommes versées en vertu du ou des contrats qui auraient été conclus en violation de l'interdiction.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

S'appliquant aux membres du Gouvernement, aux parlementaires et aux chefs d'exécutifs locaux et concernant la famille proche (conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin, parents, enfants, frères et soeurs ainsi que leur conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin, grands-parents, petits-enfants et enfants des frères et soeurs, parents, enfants et frères et soeurs du conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin ), le présent projet de loi emporte des modifications dans différents pans de notre ordonnancement juridique.

Ainsi, le présent projet de loi :

- crée un nouveau délit (interdiction d'embauche de certains collaborateurs par les membres du Gouvernement, les parlementaires et les élus locaux), assorti d'une sanction pénale (trois de prison et 45 000 euros d'amende) ;

- obligation de déclaration auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique des collaborateurs des cabinets ministériels lorsqu'ils sont membres de la famille proche d'un membre du Gouvernement ou des collaborateurs parlementaires lorsqu'ils sont membres de la famille d'un autre député ou sénateur : la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique est complétée en conséquence pour prévoir cette nouvelle obligation de déclaration applicable aux collaborateurs des membres de cabinets ministériels ;

- illégalité des actes de nomination et nullité ou cessation de plein droit des contrats (de travail ou de droit public) en cas de violation de l'interdiction ;

- licenciements des collaborateurs deux mois après la publication de la loi.

S'agissant plus précisément des collaborateurs, les conditions de leur licenciement dépendront de leur situation juridique laquelle, selon la nature de l'employeur, peut relever de trois régimes distincts.

Les collaborateurs des membres du Gouvernement disposent d'un contrat de droit public. Lorsqu'il n'est pas fonctionnaire, le collaborateur bénéficie des indemnités de licenciement prévues par le décret en Conseil d'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

Les collaborateurs parlementaires bénéficient quant à eux d'un contrat de droit privé. L'indemnisation due à un collaborateur licencié est supportée par l'assemblée parlementaire concernée dans les conditions fixées par le règlement de chaque assemblée. Le collaborateur perçoit des indemnités prévues par les articles  L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. Lui sont également remis les documents prévus aux articles L. 1234-19,  L. 1234-20 et R. 1234-9 du code du travail.

Concernant les conséquences de la violation de l'interdiction sur les contrats de travail des collaborateurs parlementaires, Il convient de rappeler que les textes du code civil sur la nullité auxquels il est fait référence ci-après, sont issus de la réforme du droit des contrats intervenue par l'ordonnance du 10 février 2016, et ne sont donc applicables qu'aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016.

Toutefois, sur ces questions, ils ne font que codifier des solutions déjà admises de longue date en jurisprudence. En tout état de cause, la nullité prévue par le projet de loi ne s'applique qu'aux contrats conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, une disposition spécifique du projet de loi régissant les contrats en cours.

De très nombreuses dispositions législatives prévoient la nullité d'un contrat lorsque certaines conditions de validité sont méconnues. Par exemple :

- article 1599 du code civil : « La vente de la chose d'autrui est nulle » ;

- article L. 3211-5-5 du code de la santé publique : « Sauf autorisation de justice, il est interdit, à peine de nullité, à quiconque exerce une fonction ou occupe un emploi dans un établissement dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquéreur d'un bien ou cessionnaire d'un droit appartenant à une personne admise dans l'établissement ou de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l'établissement. / Pour l'application du présent article, sont réputées personnes interposées, le conjoint, le partenaire d'un pacte civil de solidarité, le concubin, les ascendants et les descendants des personnes auxquelles s'appliquent les interdictions ci-dessus édictées » (le même dispositif est prévu à l'article L. 116-4 du code de l'action sociale et des familles).

En tout état de cause, tous les contrats sont soumis à des conditions de validité, qui sont a minima celles de droit commun prévues aux articles 1128 et suivants du code civil (consentement des parties, capacité des parties, contenu licite et certain du contrat), auxquelles s'ajoutent le cas échéant certaines conditions spéciales prévues par les textes propres à chaque type de contrat (pour mémoire le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun du code civil en application de l'article L. 1221-1 du code du travail, en sus des règles spéciales prévues dans le code du travail).

Or même lorsque ces textes restent silencieux, la sanction d'un contrat conclu en méconnaissance des règles légales qui régissent sa validité, est la nullité, en application de l'article 1178 du code civil : « Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul ». Ainsi un contrat de travail qui méconnaît les règles de validité prévues dans le code civil et/ou le code du travail  (par exemple l'interdiction d'embauche d'un salarié étranger en situation irrégulière) est sanctionné de nullité.

Par ailleurs, la nullité a un effet rétroactif, le contrat annulé est donc censé n'avoir jamais existé. Il en résulte que les prestations exécutées donnent lieu à restitution, ce que prévoit l'article 1178 du code civil. Cette règle de droit commun n'a cependant qu'une valeur législative, et une règle différente relative à l'étendue des effets de la nullité, peut être prévue par le législateur dans un texte spécial. En effet en application de l'article 1105 du code civil, les règles générales du code civil ne s'appliquent que sous réserve de l'existence de règles particulières à certains contrats dans des textes spéciaux.

Ainsi la jurisprudence en droit du travail a toujours adopté des solutions spécifiques en cas d'annulation du contrat de travail. Elle a ainsi pu décider que  « Lorsqu'un contrat de travail est nul, les parties ne pouvant être remises dans le même état que si ce contrat n'avait jamais existé, celui qui a exécuté le travail promis est en droit de recevoir une rémunération en contrepartie ; il peut conserver à titre d'indemnités les salaires perçus » (Soc. 22 nov. 1979).

Le législateur lui-même a pu déroger au principe posé à l'article 1178 alinéas 2 et 3. Ainsi l'article L. 8252-2 du code du travail prévoit une dérogation à l'effet rétroactif de la nullité du contrat de travail sur les salaires déjà versés pour les salariés étrangers en situation irrégulière : le salarié est en droit de conserver les sommes perçues « au titre de la période d'emploi illicite », auxquelles s'ajoute le « paiement du salaire et des accessoires de celui-ci » lorsque l'intégralité de sa rémunération ne lui a pas été versée. Le salarié a donc droit à rappel de salaires et, le cas échéant, d'indemnité de congés payés.

En tout état de cause, la nullité doit être prononcée par le juge en application de l'article 1178 du code civil, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord, ce qui est indépendant de la question des restitutions.

En outre, en application de l'article 1179 du code civil : « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé ».

La nullité prévue dans le présent projet de loi est donc bien en l'espèce une nullité absolue, la règle relative à l'interdiction d'embauche de membres de sa famille étant édictée pour des motifs d'intérêt général tenant à la volonté de rétablir la confiance des citoyens dans la vie démocratique.

La nullité pourra donc être demandée « par toute personne justifiant d'un intérêt, ainsi que par le ministère public » et elle ne pourra être couverte par la confirmation du contrat en application de l'article 1180 du code civil.

Pour les élus locaux, le projet de loi conduit à modifier l'article 110 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant droits et obligations des fonctionnaires, sans qu'une modification du code général des collectivités territoriales ne soit nécessaire.

Les contrats des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales sont des contrats de droit public. Les indemnités de licenciement sont prévues par le décret n° 88-145 du 15 février 1988.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

La création d'une sanction pénale par le présent projet de loi pourrait avoir une incidence sur les services judiciaires.

Elle serait néanmoins mineure puisque peu de personnes pourraient être potentiellement concernées par cette sanction.

S'agissant des collaborateurs parlementaires, le seul impact pourrait résulter d'un recours devant le conseil de prud'hommes à la suite de leur licenciement. Afin de sécuriser la cause de la rupture, le présent projet de loi prévoit que : « La rupture du contrat constitue un licenciement fondé sur la présente loi. Ce motif constitue une cause réelle et sérieuse ». Ainsi, un licenciement prononcé au motif que le parlementaire ne pouvait plus maintenir le contrat de travail d'une personne entrant dans le champ de l'interdiction sera considéré comme justifié et ne devrait pas donner lieu à un contentieux.

Afin de sécuriser la rupture, il est prévu que les collaborateurs licenciés se verront remettre les documents de fin de contrat (L. 1234-19, L. 1234-20 et R. 1234-9 du code du travail). Il est également prévu qu'ils auront droit à l'indemnité compensatrice de préavis (dans l'hypothèse où le parlementaire dispenserait l'intéressé d'exécuter son préavis - L.1234-5), à l'indemnité légale de licenciement (L. 1234-9) et à l'indemnité compensatrice de congés payés (L. 3141-28).

Il est également prévu que la période qui s'étend entre la notification du licenciement et la rupture de plein droit constitue le délai de préavis quelles que soient l'ancienneté du collaborateur et la durée de préavis prévue au contrat.

Les collaborateurs qui subiront un licenciement par l'effet de la loi recevront ainsi une juste indemnisation, dans les conditions du droit commun.

Même si tous les collaborateurs susceptibles d'être concernés intentaient un recours juridictionnel, l'impact resterait limité puisque, selon les données issues de la questure du Sénat, 59 collaborateurs familiaux étaient dénombrés dans la Haute assemblée fin 2016. Il convient de souligner que le contentieux en cause serait concentré sur le conseil de prud'hommes de Paris, et serait nécessairement limité dans le temps.

Surtout, un tel contentieux paraît évitable pour autant que les modalités de rupture des contrats de travail des personnes en question soient définies par la loi, ainsi que le prévoit le projet de texte.

4.3. IMPACT SUR LES FINANCES PUBLIQUES

Les dispositions concernées obligent les membres du Gouvernement, les parlementaires et les élus locaux à rembourser les sommes versées en violation de l'interdiction posée.

Il n'existe pas de chiffres sur les emplois familiaux au sein du Gouvernement ou des autorités territoriales, mais, s'agissant des assemblées, ces emplois sont évalués entre 17 et 18% des parlementaires.

L'indemnisation du licenciement, pour les contrats en cours, sera, selon le cas, à la charge de l'État, des assemblées parlementaires et des collectivités territoriales. Les modalités de ces licenciements étant propres à chaque contrat, il n'est pas possible de les évaluer. Compte tenu de la nomination récente des collaborateurs de cabinet ministériel des membres du Gouvernement, et par conséquent d'une ancienneté très limitée, l'impact financier devrait être très limité.

4.4. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Les seuls particuliers concernés sont les collaborateurs qui sont également membres de la famille de leur employeur selon le périmètre retenu. Ils ne pourront plus exercer leur emploi. Néanmoins, leur fonction sera reprise par un autre particulier non-membre de la famille au sens du projet de loi.

4.5. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

- Collectivités et établissements publics locaux:

Les autorités territoriales de l'ensemble des collectivités territoriales et établissements publics (environ 50 200) sont concernées par l'interdiction prévue par le texte. L'article 110 de la loi du 26 janvier 1984, qui prévoit le régime juridique des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales s'applique en effet, conformément à l'article 2 de la même loi, aux communes, départements, régions ainsi qu'aux établissements publics en relevant ou auxquels elles appartiennent.

- Collaborateurs de cabinet :

Un impact financier est à envisager pour le licenciement des titulaires de contrats en cours qui ne sont pas conformes à la nouvelle interdiction. Le préavis ne constitue pas un coût supplémentaire puisqu'il correspond à une période d'emploi. L'indemnité de licenciement sera à la charge de la collectivité territoriale ou de l'établissement public concerné. Elle correspond à la moitié de la dernière rémunération perçue par année de service. En l'absence de données disponibles sur la part des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales qui entrent dans le champ de l'interdiction de recrutement et sur leur ancienneté, l'impact financier ne peut être évalué.

4.5. IMPACTS SUR LES SERVICES DÉCONCENTRÉS DE L'ETAT

Les actes de nomination et les contrats des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales sont d'ores et déjà soumis au contrôle de légalité exercé par les préfets. Ils font en outre partie des actes soumis à ce titre à l'obligation de transmission au préfet (articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales).

La mise en oeuvre de l'interdiction de recrutement ajoute donc seulement un élément de vérification au contrôle de légalité exercé par les préfets sur les actes de recrutement des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales.

Etant donné le nombre de collaborateurs de cabinet (2 242) rapporté au volume du contrôle de légalité (5,095 millions d'actes reçus, dont 0,941 million d'actes prioritaires en 2016), l'impact de la mesure est marginal.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS

Le Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) a été consulté sur les articles du projet de loi relatifs à l'interdiction d'emploi familial pour les collaborateurs de cabinet et aux modalités de cessation des contrats en cours à la date de publication de la loi, en tant qu'ils constituent une norme nouvelle applicable aux collectivités territoriales.

5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Le présent projet de loi prévoit une application immédiate.

S'agissant des contrats en cours, le Conseil constitutionnel juge que les atteintes portées à des situations contractuelles légalement acquises doivent être justifiées par un motif impérieux d'intérêt général (décision n° 2013-366 QPC du 14 février 2014) et qu'elles ne doivent pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles (décision n° 2001-453 DC du 18 décembre 2001). L'atteinte portée par le projet de loi aux situations contractuelles en cours est justifiée par le motif d'intérêt général.

Pour les contrats en cours concernés par l'interdiction, il est donc prévu que ces derniers prendront fin dans un délai de deux mois à compter de la publication de la loi pour les collaborateurs parlementaires et ceux des chefs d'exécutifs locaux.

En outre, il est prévu que le parlementaire ou l'autorité territoriale n'est pas pénalement responsable de l'infraction nouvelle prévue lorsque celle-ci est commise pendant les deux mois suivant la publication de loi.

Les textes réglementaires suivants devront être pris sur le fondement de la loi :

5.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

Les dispositions du projet de loi sont applicables aux membres du Parlement et aux membres du Gouvernement.

S'agissant des dispositions relatives aux collaborateurs des chefs d'exécutifs locaux, elles s'appliqueront, en vertu de l'article 2 de la loi du 26 janvier 1984, aux communes, départements, régions ainsi qu'aux établissements publics en relevant ou auxquels elles appartiennent. Une disposition spécifique est prévue pour l'application à la Ville de Paris à compter du 1 ^er janvier 2019.

Les dispositions ne sont en revanche pas applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INDEMNITÉ DES MEMBRES DU PARLEMENT

ARTICLE 7

1. ETAT DES LIEUX

1.1 CADRE GÉNÉRAL

L'indemnisation des parlementaires comportent plusieurs volets.

L'indemnité parlementaire de base est égale à la moyenne du traitement le plus bas (lettre A) et du traitement le plus haut (lettre G) des fonctionnaires de la catégorie hors échelle occupant les emplois les plus élevés de l'État.

En outre, les parlementaires reçoivent, par analogie avec le mode de rémunération des fonctionnaires, une indemnité de résidence. Celle-ci représente 3 % du montant brut mensuel de l'indemnité parlementaire de base.

À ces indemnités vient s'ajouter une indemnité de fonction égale au quart de leur montant.

Depuis le 1 ^er février 2017 ^{15 ( * )} , les indemnités mensuelles brutes des parlementaires sont les suivantes :

Ø indemnité de base : 5 599,80 € ;

Ø indemnité de résidence (3 %) : 167,99 € ;

Ø indemnité de fonction (25 % du total) : 1 441,95 €.

Soit un montant brut mensuel de 7 209,74 €.

Sur le plan fiscal, l'indemnité parlementaire de base majorée de l'indemnité de résidence et de l'indemnité de fonction, à l'exclusion des indemnités spéciales, est imposée suivant les règles applicables aux traitements et salaires (article 80 undecies du code général des impôts).

En outre, les parlementaires bénéficient d'indemnités spéciales.

À l'Assemblée nationale, des indemnités spéciales, destinées à compenser des sujétions attachées à l'exercice de certaines fonctions, sont attribuées aux titulaires de différents postes. Non assujetties à l'impôt, elles sont plafonnées à 1,5 fois le montant cumulé de l'indemnité parlementaire et de l'indemnité de fonction.

Leur montant brut mensuel est le suivant :

- Président : 7 267,43 €

- Questeurs : 5 003,57 €

- Vice-présidents : 1 038,20 €

- Présidents de commission et rapporteurs généraux de la commission des finances et de la commission des affaires sociales : 879,59 €

- Président de la commission spéciale chargée d'apurer les comptes : 879,59 €

- Président de l'Office d'évaluation des choix scientifiques et technologiques : 879,59 €

- Secrétaires du Bureau : 692,14 €.

Au Sénat, le Président du Sénat perçoit, en cette qualité, outre les indemnités allouées aux Sénateurs, une indemnité de fonction de 7 166,49 €.

Les Sénateurs exerçant des responsabilités particulières perçoivent, à ce titre, outre les indemnités allouées à chaque Sénateur, une indemnité de fonction. Le montant brut mensuel de cette indemnité de fonction est de :

- 2 061,99 € pour les vice-présidents du Bureau,

- 4 196,07 € pour les Questeurs,

- 706,56 € pour les secrétaires du Bureau,

- 2 061,99 € pour les Présidents de groupe politique,

- 2 061,99 € pour les Présidents de commission et les rapporteurs généraux,

- 1 903,37 € pour les Présidents de délégation.

S'agissant des retenues sur indemnités, il s'agit, pour l'essentiel, de prélèvements obligatoires liés aux assurances sociales.

Pour les députés, doivent être déduites du brut mensuel de l'indemnité diverses retenues :

- cotisation au régime obligatoire de la Caisse des pensions de 764,62 €, et, le cas échéant, au système complémentaire facultatif de 401,73 € ;

- contribution exceptionnelle de solidarité : 57,68 € ;

- contribution sociale généralisée et contribution au remboursement de la dette sociale : 576,78 € ;

- cotisation au fonds de garantie de ressources : 28 €.

Soit en net mensuel : 5 782,66 € ou, en cas d'adhésion au système complémentaire facultatif, 5 380,93 €.

Pour les sénateurs, doivent également être déduites du brut mensuel diverses retenues :

- contribution sociale généralisée et contribution au remboursement de la dette sociale : 576,78 € ;

- contribution exceptionnelle de solidarité : 57,68 €

- cotisation complémentaire à la Caisse Autonome de Sécurité Sociale des Sénateurs : 38,08 €

- cotisation à la Caisse des Retraites des Anciens Sénateurs et régime complémentaire : 1 114,02 €

Soit en net mensuel : 5 423,18 €. Ce montant peut être majoré le cas échéant des prestations familiales, équivalentes à celles du régime des salariés.

Les deux assemblées ont par ailleurs mis en place un système de retenue sur l'indemnité de fonction pour les parlementaires qui ne sont pas assez présents à certains travaux des assemblées (en commission et lors des votes solennels, mais aussi lors des questions au Gouvernement au Sénat).

En sus de ces indemnités, des moyens individuels sont fournis aux parlementaires pour leur permettre d'exercer leur mandat, tel le remboursement des facilités de transports et de communication téléphonique, le remboursement des frais de taxi, une enveloppe pour payer les collaborateurs, etc..

Au premier rang de ces moyens, figure l'indemnité représentative de frais de mandat. Instituée par un arrêté de Bureau du 23 avril 1997, cette indemnité est destinée à couvrir forfaitairement l'ensemble des frais afférents à l'exercice du mandat parlementaire, ainsi que le coût lié à l'emploi de collaborateurs, lorsqu'il excède l'enveloppe de crédit allouée spécifiquement à cet usage.

Son montant est indexé sur la valeur du point d'indice de la fonction publique. Au 1 ^er février 2017, le montant mensuel de cette indemnité est de 5 372,80 € net pour les députés et  de 6 109,89 € net pour les sénateurs.

Cette indemnité, ainsi que l'indemnité parlementaire et l'indemnité de fonction, sont soumises à la contribution sociale généralisée au taux de 7,5% et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale au taux de 0,5% (article L. 136-2 du code de la sécurité sociale et article 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale). Le Sénat a par ailleurs mis en place un système de retenue sur l'indemnité représentative de frais de mandat, en application de l'article 23 bis de son règlement.

Les critiques dont ont pu faire l'objet les conditions d'utilisation de l'indemnité représentative des frais de mandat pour l'utilisation à des fins personnelles ou de financement d'une campagne électorale ont conduit les citoyens à porter un regard soupçonneux sur cette indemnité. Cette indemnité peut servir par exemple à acheter (ou à rembourser un emprunt) puis revendre une permanence et le parlementaire de bénéficier d'une plus-value éventuelle. Autre exemple, l'indemnité a pu servir à un parlementaire d'acquérir un logement sur Paris ou dans sa circonscription. En effet, l'utilisation de l'indemnité représentative de frais de mandat, affranchie de l'impôt, étant réputée conforme à son objet, ne peut donner lieu à aucune vérification de la part de l'administration (article 81 du code général des impôts).

Les bureaux des assemblées et la jurisprudence du conseil constitutionnel ont précisé ces dernières années les modalités d'utilisation par les députés de l'indemnité représentative de frais de mandat, au-delà des règles préexistantes (interdiction de l'utilisation de l'indemnité par un candidat pour sa campagne électorale ^{16 ( * )} , interdiction des dons à des oeuvres ou de cotisation à un parti politique).

À l'Assemblée nationale, chaque député est ainsi tenu, une fois par an, avant le 31 janvier, d'adresser au Bureau une déclaration attestant sur l'honneur qu'il a utilisé l'indemnité représentative de frais de mandat au cours de l'année précédente conformément aux règles établies par le Bureau. Le Président peut, après avis du Bureau, saisir le déontologue de l'Assemblée nationale d'une demande d'éclaircissements concernant la situation d'un député, avec pour mission de lui en faire rapport (article 32 bis de l'instruction générale du bureau de l'Assemblée nationale).

Au Sénat, l'annexe de l'article XX sexies de l'Instruction générale du Bureau ne fait pas mention de l'obligation, pour un sénateur, d'adresser au Bureau une déclaration attestant sur l'honneur qu'il a utilisé l'indemnité représentative de frais de mandat au cours de l'année précédente conformément aux règles établies par le Bureau. La proposition de la souscription par chaque sénateur en fin d'année d'une déclaration sur l'honneur du bon usage de l'indemnité représentative des frais de mandat, qui avait été envisagée en 2015, a été écartée par le Comité de déontologie du Sénat dans son avis du 10 mars 2015 sur les propositions du groupe de travail sur la gouvernance du Sénat concernant l'indemnité représentative des frais de mandat, en réponse à une saisine du Président du Sénat en date du 4 mars 2015.

Dans les deux assemblées, les parlementaires ont l'obligation d'avoir un compte dédié à l'indemnité représentative de frais de mandat, de reverser, à la fin du mandat ou en cas de cessation de mandat, la part non consommée de l'indemnité (dans la pratique, les services de l'Assemblée nationale rappellent par exemple par écrit cette obligation aux députés en fin de mandat) et l'obligation de justifier auprès la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de l'évolution de son patrimoine.

1.2 CADRE CONSTITUTIONNEL

Le principe d'autonomie financière des assemblées parlementaires découlant du principe plus général de séparation des pouvoirs, est consacré par l'article 7, alinéa premier de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires qui dispose que « chaque assemblée parlementaire jouit de l'autonomie financière ».

Le Conseil constitutionnel a précisé que « la règle selon laquelle les pouvoirs publics constitutionnels déterminent eux-mêmes les crédits nécessaires à leur fonctionnement ; que cette règle est en effet inhérente au principe de leur autonomie financière qui garantit la séparation des pouvoirs » (décision n° 2001-456 DC du 27 décembre 2001 sur l'article 115 de la loi de finances pour 2002).

L'article 25 de la Constitution renvoie à la loi organique la fixation de l'indemnité des parlementaires. Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé que « relèvent de la loi organique aussi bien la fixation du montant de l'indemnité parlementaire que la détermination tant de ses règles de perception par les intéressés que des conditions dans lesquelles son montant peut, le cas échéant, être cumulé avec toute rémunération publique » (décision n° 92-306 DC du 21 février 1992).

En revanche, le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision n° 2015-712 DC du 11 juin 2015, qu'« à la différence de l'indemnité représentative de frais de mandat, l'indemnité de fonction est une composante de l'indemnité parlementaire ».

Dans ces conditions, le projet de loi insère une nouvelle disposition dans l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires pour prévoir que chaque assemblée parlementaire définit les conditions dans lesquelles les frais de mandat réellement exposés par chaque député et sénateur lui sont remboursés, dans la limite de plafonds qu'elle détermine.

1.3 ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Il existe deux modèles pour les frais de mandat : l'indemnité forfaitaire et les notes de frais.

L'indemnité forfaitaire se retrouve en France et en Allemagne par exemple.

1.3.1 LES INDEMNITÉS AU BUNDESTAG

La rémunération de base des membres du Bundestag est indexée, non sur celle des fonctionnaires (comme c'est le cas en France), mais sur celle des maires des villes de 50 000 à 100 000 habitants et des juges à la Cour suprême. Elle est actuellement de 7 668 € et est soumise à l'impôt.

Les députés allemands disposent d'une indemnité non fiscalisée de 4 123 € par mois destinée à couvrir les frais de leur mandat : installation et entretien d'une permanence en circonscription, déplacements et travail en circonscription et possibilité de disposer d'un logement à Berlin.

Ils bénéficient d'un crédit pour leurs collaborateurs, qui est de 15 580 € bruts par mois. Ces rémunérations sont versées directement par le Bundestag et ne peuvent servir à employer un membre de leur famille. Si tel est le cas, la rémunération doit être prise en charge par le parlementaire.

Enfin, les députés bénéficient de facilités similaires à celles des parlementaires français : transports, communication, informatique, etc.

Le modèle de remboursement sur la base de justificatifs se retrouve dans la plupart des pays de tradition anglo-saxonne, par exemple c'est le cas au Royaume-Uni et aux États-Unis.

1.3.2 ROYAUME-UNI : FRAIS RÉELS

Le Royaume-Uni a mis en place en 2009 un contrôle au cas par cas. Les frais de mandat font l'objet d'une transparence totale :

- une autorité administrative indépendante, l' Independant Parliamentary Standards Authority , rattachée au Parlement, verse les indemnités des Members of Parliament , et définit les conditions dans lesquelles leurs frais peuvent donner lieu à un remboursement ;

- l'autorité publie l'intégralité des notes de frais des parlementaires, en se prononçant sur chacune d'entre elles pour ce qui est du remboursement du parlementaire ;

- un Compliance Officer , indépendant de l' Independant Parliamentary Standards Authority , est chargé de mener toutes les investigations nécessaires, à la demande d'un parlementaire, d'un particulier ou de sa propre initiative, pour déterminer si un remboursement indu a été effectué au profit d'un parlementaire ;

- une infraction, punie d'une amende et d'un an d'emprisonnement, a été créée pour sanctionner les parlementaires qui auraient demandé un remboursement indu.

Ainsi, l'indemnité parlementaire des Members of Parliament est de 6 470 € par mois environ. Cette indemnité peut être majorée pour les parlementaires qui occupent des fonctions spécifiques (président de commission...).

Les parlementaires bénéficient également d'un crédit d'environ 13 434 € (députés non londoniens) à 14 100 € (députés londoniens) par mois pour la rémunération de collaborateurs.

Les autres frais liés au mandat des parlementaires sont remboursés sur présentation de notes de frais avec les montants maximums suivants :

- frais d'hébergement à Londres ou dans la circonscription, variant de 994 € à 1968 € par mois selon le prix du foncier dans la circonscription ;

- coût de fonctionnement de la permanence parlementaire, variant de 2 227 € (député non londonien) à 2 482 € (député londonien) ;

- frais de début de mandat d'un montant maximum de 7 050 € et de fin de mandat (pour les parlementaires non réélus) d'au plus 66 330 € ;

- frais liés aux déplacements nécessités par la fonction parlementaire sans limite chiffrée, sur la base de la classe économique pour le train et selon un barème kilométrique pour la voiture ;

- divers autres frais (parking, taxi...) quand ils sont liés au mandat.

La moyenne des frais remboursés aux parlementaires britanniques en 2011-2012 était d'environ 3 666 € par mois.

1.3.3 LES INDEMNITÉS DES SÉNATEURS ET REPRÉSENTANTS AMÉRICAINS

L'indemnité parlementaire, pour les sénateurs, comme pour les représentants, s'élève à
174 000 $ par an, soit 11 072 € par mois.

Les frais de représentation sont calculés à partir de trois composantes :

- un crédit collaborateur égal pour tous les représentants, d'un montant de 60 200 € par mois en 2010, avec une limite d'emploi de 18 collaborateurs ;

- un crédit destiné à couvrir les frais de mandat, composé d'une part forfaitaire (16 354 €) et d'une part variable en fonction de la distance entre la circonscription et Washington ;

- une prise en charge des frais de courrier.

2 NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1 NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'indemnité représentative de frais de mandat est source de suspicion pour les citoyens quant à son utilisation réputée conforme. Les citoyens sont en demande de plus de transparence, comme en témoigne l'initiative de l'association Regards Citoyens pour demander aux parlementaires de communiquer sur l'utilisation de leur indemnité représentative de frais de mandat. Le baromètre de la confiance établi par le Centre de recherches politiques de Sciences Po (CEVIPOF) en janvier 2017 ^{17 ( * )} indique que la confiance des citoyens en leur député est de 45% uniquement.

Les parlementaires sont conscients de cette crise de confiance comme en témoignent les deux propositions de lois ^{18 ( * )} visant à modifier l'indemnité représentative des frais de mandat au cours de la dernière législature traduisant une volonté claire de légiférer.

A la suspicion des citoyens s'ajoutent les inquiétudes déontologiques des parlementaires. A titre d'exemple, 42 % des consultations du déontologue de l'Assemblée nationale portent sur l'indemnité représentative de frais de mandat ^{19 ( * )} .

2.2 OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi du remplacement de l'indemnité représentative de frais de mandat par le remboursement des frais de mandat aux frais réels est la moralisation de la vie publique et la probité des responsables politiques.

Les assemblées seront libres de vérifier la réalité des frais de mandat et pourront ainsi assurer aux citoyens que l'indemnité représentative de frais de mandat ne sera pas utilisée à des fins personnelles.

3 OPTIONS ENVISAGÉES

3.1 OPTION 1 (ÉCARTÉE) : TRANSPARENCE INTÉGRALE DE L'UTILISATION DE L'INDEMNITÉ REPRÉSENTATIVE DE FRAIS DE MANDAT AVEC UN MAINTIEN DU MODÈLE FORFAITAIRE

Le maintien du modèle forfaitaire permet une meilleure gestion administrative et financière des fonds alloués à l'indemnité représentative de frais de mandat. Il pourrait être envisagé de maintenir ce modèle, en prévoyant une publication intégrale des dépenses engagées par les parlementaires au titre de leurs frais de mandat dans l'objectif de probité des responsables politiques.

Néanmoins, la transparence intégrale de l'utilisation de l'indemnité, si elle est bénéfique devrait se faire dans le respect de la vie privée des parlementaires. Si les élus renoncent pour partie à leur droit au respect de leur vie privée, cette renonciation n'est pas absolue. Il serait alors difficilement cohérent et lisible pour les citoyens de ne faire apparaître que certaines dépenses, et en occulter d'autres au nom du respect de la vie privée (ex : frais de garde d'un parent malade pour assister à une séance de l'assemblée). Cette incohérence, et la recherche d'une juste conciliation entre l'objectif de transparence et le droit au respect de la vie privée, conduit à écarter une transparence intégrale de l'utilisation de l'indemnité représentative de frais de mandat.

3.2 OPTION 2 (ÉCARTÉE) : CRÉATION D'UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE POUR GÉRER LES INDEMNITÉS DES PARLEMENTAIRES

La création d'une autorité indépendante chargée de verser leurs indemnités aux parlementaires, ainsi que de se prononcer sur leurs notes de frais aurait comme conséquence de porter une atteinte manifestement excessive à la séparation des pouvoirs et à l'autonomie financière des assemblées qui en découle.

Un tel principe s'oppose à ce que des tiers puissent contrôler l'usage des fonds à disposition des parlementaires.

3.3 OPTION 3 (RETENUE) : SUPPRESSION DU MODÈLE FORFAITAIRE ET REMBOURSEMENT DES FRAIS RÉELS AVEC UN TRAITEMENT ÉQUIVALENT AUX HOMOLOGUES EUROPÉENS

Dans la continuité des dispositions prises tant par l'Assemblée nationale que par le Sénat pour encadrer l'utilisation de l'indemnité représentative des frais de mandat (définition des dépenses justifiant l'utilisation de cette indemnité, interdiction de l'acquisition de biens immobiliers, obligation de reversement du reliquat non dépensé à la fin du mandat, lignes directrices adoptées par les organes chargés de la déontologie parlementaire), il est apparu préférables de renforcer cet encadrement, en substituant à un versement a priori d'une somme mensuelle soumise à des conditions d'utilisation fixées par les assemblées un remboursement a posteriori sur présentation de justificatifs.

Le remboursement sur la base de justificatifs permettra à chaque assemblée de contrôler que les frais engagés correspondent bien à des frais de mandat et d'éviter une confusion entre le traitement du parlementaire et cette indemnité. Afin de préserver l'autonomie des assemblées, celles-ci décideront des éléments constitutifs des frais de mandat et fixeront un plafond de remboursement.

4 ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1 IMPACTS JURIDIQUES

Le présent projet de loi entrainera les modifications suivantes de l'ordonnancement juridique :

- suppression de l'indemnité représentative de frais de mandat

- renvoi aux assemblées le soin de préciser les modalités de remboursement des frais réels et la fixation d'un plafond de remboursement.

- fin de la présomption d'utilisation conforme des frais de mandat (art. 81 du code général des impôts) : contrairement à l'indemnité représentative de frais de mandat, le remboursement des frais des élus, dont le montant ne sera pas fixé par la loi, ne bénéficierait plus de la présomption prévue au second alinéa du 1° de l'article 81 du code général des impôts consistant à réputer que les allocations dont le montant est fixé par voie législative sont utilisées conformément à leur objet. Il est rappelé que l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par cet article à raison des allocations spéciales destinées à couvrir les frais inhérents à une fonction est soumise à la condition que ces dernières soient utilisées conformément à leur objet.

C'est uniquement le contrôle effectué par les assemblées qui garantira la bonne application de ces modalités nouvelles de remboursement des frais.

Des remboursements de frais ne constituent pas des revenus imposables et n'ont donc pas à être déclarés à l'administration fiscale. Par ailleurs, celle-ci ne dispose pas d'un droit de vérification à l'égard des assemblées. Il est donc exclu qu'elle apprécie si les remboursements de frais du mandat assurés par les assemblées correspondent réellement à des dépenses relatives à l'exercice du mandat.

En revanche, il est rappelé que le remboursement des frais de mandat et la nature non-imposable de ce remboursement excluent que le parlementaire déduise ces frais de son revenu imposable. L'administration fiscale sera donc fondée, comme actuellement, à rejeter la déduction du revenu des élus des frais réels qui seront remboursés par les assemblées (cf. article 83, 3° du code général des impôts).

4.2 IMPACT SUR LES FINANCES PUBLIQUES

4.2.1 SUPPRESSION DE L'INDEMNITÉ REPRÉSENTATIVE DES FRAIS DE MANDAT

Selon la Commission spéciale chargée de vérifier et d'apurer les comptes 2016, l'indemnité représentative de frais de mandat a représenté une charge de 38,89 millions d'euros pour l'Assemblée nationale.

S'agissant du Sénat, le rapport d'information de M. Bernard LALANDE, fait au nom de la commission spéciale chargée du contrôle des comptes et de l'évaluation interne du 24 mai 2017, l'indemnité représentative de frais de mandat a représenté en 2016 une charge de 27, 5 millions d'euros.

La suppression de l'indemnité représentative des frais de mandat représenterait donc un gain annuel estimé à 66,4 millions d'euros.

Perte de recettes :

L'indemnité représentative de frais de mandat est actuellement soumise à la contribution sociale généralisée (article. L. 136-2 du code de la sécurité sociale).

5.1.1 REMBOURSEMENT DES FRAIS RÉELS

Remboursement sur la base de justificatifs :

La dépense mensuelle par parlementaire devrait être légèrement inférieure au montant actuel de l'indemnité représentative des frais de mandat (5 372,80 euros nets pour les députés), du fait d'une probable déperdition (absence de demande de remboursement, perte de justificatif...).

Il serait donc supérieur, par exemple, au montant moyen des frais réels constaté pour les parlementaires britanniques pour lesquels le fonctionnement des permanences parlementaires est pris en charge.

La dépense annuelle maximale pourrait donc être estimée à 60 millions d'euros.

5.2 IMPACT SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

L' Independent Parliamentary Standard Authority (IPSA) qui, au Royaume-Uni, récolte, traite et publie l'intégralité des notes de frais des parlementaires emploie 79 personnes à temps plein et son budget avoisinait les 7 millions d'euros en 2015.

Cependant, L' Independent Parliamentary Standard Authority est également chargée de verser les indemnités des membres du Parlement, fonction qui est assurée en France par les services de gestion financière des assemblées. Par ailleurs, cet organisme contrôle les frais de 1 600 parlementaires, alors qu'il y en a seulement 900 en France.

À titre de comparaison, le contrôle des factures de taxis des députés pour leurs déplacements parisiens occupe deux personnes à temps plein à l'Assemblée nationale.

6 MODALITÉS D'APPLICATION

6.1 APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Le projet de loi renvoie au règlement des assemblées la détermination des modalités de remboursement des frais réels.

6.2 APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

L'ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 s'applique à l'ensemble des membres du Parlement.

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AU FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX PARTIS ET GROUPEMENTS POLITIQUES

CHAPITRE II - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX CAMPAGNES ÉLECTORALES

ARTICLES 8 ET 9

1. ETAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

1.1.1. PRÉSENTATION

Le législateur est intervenu pour la première fois dans le domaine du financement des partis politiques et des campagnes électorales en 1988. Deux lois étaient alors publiées : la loi organique n° 88-226 du 11 mars 1988 et la loi n° 88-227 du même jour relatives à la transparence financière de la vie politique.

La première loi concerne le financement des campagnes électorales, dont les dispositions sont codifiées notamment dans le code électoral ^{20 ( * )} , la seconde, concerne les partis et groupements politiques. Ces lois ont pour objet de donner un cadre aux partis et candidats aux élections leur permettant de participer à la vie démocratique de la Nation et de concourir à l'expression du suffrage des citoyens, tout en garantissant leur indépendance et la transparence de leur financement.

Ces deux lois consacrent la mise en place d'un financement public des partis politiques et des campagnes électorales. La première loi applicable aux campagnes électorales encadre leur financement privé. Le dispositif est complété par des obligations comptables.

La législation sur le financement de la vie politique s'est enrichie au fil des textes et plusieurs lois ont renforcé le cadre applicable au financement des partis politiques et des campagnes électorales.

En particulier, la loi n° 90-55 du 15 janvier 1990 relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques renforce le dispositif des comptes de campagne en s'appuyant sur les premiers acquis de la loi du 11 mars 1988. La loi du 15 janvier 1990 modifie en profondeur la législation applicable aux partis et groupements politiques, en réglementant leurs sources de financement privé.

Cette loi crée également la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques chargée de contrôler les comptes de campagne ^{21 ( * )} et de vérifier le respect des obligations comptables des partis et groupements politiques ^{22 ( * )} .

Cette loi prévoit enfin le recours obligatoire à un mandataire, qui est soit une association de financement soit une personne physique, chargé de recueillir les fonds et, s'agissant des candidats aux élections, de régler leurs dépenses.

D'autres lois ont été adoptées par la suite afin de tenir compte des acquis de l'expérience et de l'évolution des pratiques politiques (interdiction des dons des personnes morales, abaissement du plafond des dons etc.).

La loi n° 2017-286 du 6 mars 2017 ^{23 ( * )} , reprenant plusieurs propositions d'un rapport parlementaire déposé le 15 juillet 2015 ^{24 ( * )} , vient, en dernier lieu, renforcer les obligations de transparence des partis politiques et des candidats.

Aujourd'hui, le financement des partis politiques et des campagnes électorales repose toujours sur deux dispositifs distincts mais comportant un certain nombre de règles communes en matière de règlementation du financement privé.

1.1.2. LE FINANCEMENT DES PARTIS POLITIQUES

Le cadre est à ce jour toujours fixé par la loi n° 88-277 du 11 mars 1988 susmentionnée.

Cette loi ne donne aucune définition des partis et groupements politiques mais s'appliquent aux partis qui en relèvent soit parce qu'ils bénéficient du financement public prévu par les articles 8 à 9-1, soit parce qu'ils se soumettent volontairement aux règles prévues aux articles 11 à 11-7 de cette même loi.

Les articles 8 à 9-1 prévoient un mécanisme de financement public qui est fonction, d'une part, des résultats obtenus aux élections législatives, d'autre part, de la représentation des partis au Parlement via un mécanisme d'affiliation des élus.

En 2017, le montant des aides attribuées aux partis s'est élevé à la somme de 63,1 M€ ^{25 ( * )} . La première fraction de l'aide publique bénéficie à 13 partis disposant d'une représentation au niveau national pour une somme totale de 28,5 M€ , auxquels s'ajoutent les 28 partis ayant présenté des candidats exclusivement en outre-mer qui perçoivent au titre de cette première fraction une somme cumulée de 283,7 K€ .

La seconde fraction de l'aide a été attribuée en 2017 à 26 partis pour un montant total de 34,3  millions euros.

Les articles 11 à 11-7 reposent principalement sur le dispositif suivant :

- recours à un mandataire pour recueillir les dons,

- plafonnement des dons des personnes physiques et encadrement du financement par les personnes morales,

- obligations comptables et contrôle du respect de ces obligations par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

La contrepartie de la soumission des partis et groupements politiques aux dispositions précitées de la loi de 1988 réside dans la possibilité qui leur est accordé de participer au financement des campagnes électorales par des dons ou des avantages en nature ^{26 ( * )} . Les partis bénéficient également, via ce dispositif, d'une aide publique indirecte puisque les dons perçus par le mandataire financier, ainsi que les contributions des adhérents et élus, ouvrent droit à réduction d'impôt en application de l'article 200 du code général des impôts.

1.1.3. LES RÈGLES DE FINANCEMENT DES CAMPAGNES ÉLECTORALES

Les principales dispositions relatives au financement des campagnes électorales sont prévues aux articles L. 52-3-1 à L. 52-18 du code électoral. Elles sont applicables aux élections des députés, des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires. Par renvoi et sous réserve de quelques adaptations, ces dispositions s'appliquent également aux élections présidentielle ^{27 ( * )} et sénatoriales ^{28 ( * )} et à l'élection des représentants au Parlement européen ^{29 ( * )} .

Ces dispositions prévoient un mécanisme de financement public. Les candidats ayant obtenu au moins 5% des suffrages exprimés ont droit au remboursement des dépenses de campagne. Ces dépenses sont plafonnées et les comptes de campagne doivent être approuvés par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

Un dispositif d'encadrement du financement privé des campagnes électorales, similaire à celui des partis politiques, est également prévu (plafonnement des dons des personnes physiques, interdiction des dons et contributions des personnes morales à l'exception des partis politiques, etc.).

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La constitutionnalité des dispositions relatives au financement des partis politiques et des campagnes électorales est examinée à travers le prisme de trois dispositions : les articles 1 ^er , 3 et 4 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Aux termes du premier alinéa de l'article 1 ^er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. » ^{30 ( * )} .

L'article 3 dispose quant à lui :

« La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.

Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice.

Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret.

Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques. ».

Enfin, son article 4 prévoit :

« Les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage. Ils se forment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie.

Ils contribuent à la mise en oeuvre du principe énoncé au second alinéa de l'article 1er dans les conditions déterminées par la loi.

La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation. ».

Le principe de liberté des partis politiques, qui se rattache au principe constitutionnel du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion ^{31 ( * )} , implique que les partis puissent se former librement. A cet égard, la loi du 11 mars 1988 n'impose aucune forme juridique pour la constitution d'un parti politique.

Ce principe suppose également que les partis disposent de la faculté de s'organiser librement et d'exercer une activité partisane.

Cette liberté doit néanmoins être conciliée avec l'impératif de transparence de la vie politique et du financement des partis et des campagnes électorales. C'est en considération de cet objectif et de l'évolution des pratiques politiques que la réglementation applicable au financement de la vie politique a été progressivement renforcée.

Ainsi, dans sa décision n° 88-242 DC du 10 mars 1988 ^{32 ( * )} , le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions des lois du 11 mars 1988 conformes à la Constitution.

Tant les mécanismes d'encadrement du financement des campagnes électorales que ceux applicables aux partis et groupements politiques ont été jugées conformes aux articles 3 et 4 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions relatives au financement des campagnes électorales ne doivent conduire « ni à établir un lien de dépendance d'un candidat ou d'un parti politique à l'égard de quiconque contribue au financement de ses dépenses, ni à compromettre l'expression démocratique des divers courants d'idées et d'opinions, ni à enrichir une personne physique ou morale ».

Lors de l'examen du projet de la loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution la création de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques et les pouvoirs de contrôle qui lui ont été confiés ^{33 ( * )} . Il a également jugé que l'obligation de recourir à un mandataire ne contrevient pas à l'article 4 de la Constitution ^{34 ( * )} .

S'agissant du financement des partis politiques, le Conseil constitutionnel a validé le cadre juridique fixé par les articles 11 à 11-8 dans la loi n° 88-227 du 11 mars 1998 applicable aux partis et groupements politiques. Il a en particulier déclaré conformes à la Constitution les dispositions prévoyant l'institution d'un mandataire chargé de recueillir les fonds dès lors que les partis avaient le choix de recourir à une association de financement ou à une personne physique.

Dans sa décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 ^{35 ( * )} , le Conseil constitutionnel était saisi des dispositions prévoyant l'établissement d'une obligation de publication des dons consentis par les personnes morales aux candidats et aux partis politiques ^{36 ( * )} . Il a écarté toute méconnaissance des dispositions de l'article 4 de la Constitution et de liberté de communication des pensées et des opinions au regard de l'objectif d'information des citoyens et de transparence de la vie publiqu e poursuivi par le législateur.

Ainsi, de même que la liberté d'association, principe de valeur constitutionnelle qui n'exclut pas tout régime de contrôle ou d'autorisation ^{37 ( * )} , le principe de liberté des partis n'exclut pas tout contrôle ou encadrement, en particulier au regard des ressources publiques dont il bénéficie.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Au sein du Conseil de l'Europe, le Comité des ministres a adopté le 8 avril 2003 une recommandation sur les règles communes contre la corruption dans le financement des partis politiques et des campagnes électorales.

Ses recommandations portent à la fois sur le financement des partis politiques, celui des candidats aux élections et des élus, la transparence et le contrôle des autorités.

Plusieurs règles figurant dans la recommandation sont déjà mises en oeuvre par la France et peuvent être renforcées.

Ainsi, le Conseil de l'Europe soutient le financement public et privé tout en insistant sur la nécessiter de garantir l'indépendance des partis politiques, en particulier vis-à-vis des contributions privées.

Pour ce faire, le Conseil de l'Europe soutient l'adoption de mesures de règlementation et de plafonnement des dons privés, ainsi que de toute mesure de nature à prévenir leur contournement.

Plusieurs recommandations du Conseil visent à renforcer la transparence du financement de la vie politique : tenue d'une comptabilité, obligation de publication des comptes et contrôle par une autorité indépendante.

Le dispositif encouragé par le Conseil de l'Europe repose enfin sur un mécanisme de sanction dissuasif.

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

De nombreuses démocraties se sont dotées d'un système de financement des partis politiques et des campagnes électorales.

En Europe, la Grande-Bretagne a, en particulier, instauré un dispositif de plafonnement des dépenses électorales dès 1883 et prévu un mécanisme de subventionnement des partis politiques d'opposition représentés à la Chambre des communes en 1975.

L'Allemagne, la Suède, la Finlande, l'Italie et l'Espagne ont également adopté une législation en matière de financement, reposant sur un financement public et des règles de transparence.

La Belgique a adopté en 1989 un système qui s'inspire de celui de la France. Elle a mis en place un financement public des partis, un plafonnement des dépenses des candidats et des partis. Une association, désignée par le parti, est chargée de recueillir les fonds versés par les assemblées et les partis politiques doivent présenter un rapport financier examiné par une commission de contrôle formée par des parlementaires. Des sanctions pénales et financières sont prévues en cas de non-respect des règles de financement.

Aux Etats-Unis, les dépenses de communication et les contributions en faveur des candidats aux élections présidentielles et législatives sont encadrées. Les personnes morales peuvent contribuer au financement de la vie politique par l'intermédiation d'un organe chargé de recueillir les fonds : le Political action committee. Il existe, par ailleurs, un système facultatif de financement public des campagnes et une obligation de publier les comptes de campagne.

Le Québec a également adopté une réglementation plafonnant les dons des personnes privées et les dépenses de campagnes. Un système de financement public au profit des formations politiques représentées à l'Assemblée a été mis en place.

Plusieurs pays européens imposent une certification des comptes des partis politiques par la Cour des comptes.

Le financement des partis politiques européens est également encadré.

La base juridique est fournie par l'article 10, paragraphe 4, du traité sur l'Union européenne ^{38 ( * )} ainsi que par l'article 224 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ^{39 ( * )} .

Depuis juillet 2004, les partis politiques européens peuvent recevoir un financement annuel du Parlement européen, sous la forme d'une subvention de fonctionnement. Cette subvention peut couvrir jusqu'à 85 % des dépenses éligibles d'un parti, le reste devant être couvert par des ressources propres telles que les cotisations et les dons.

Les dispositions du premier règlement européen se sont révélées insuffisantes pour prévenir de nombreuses dérives constatées : abus des subventions européennes et multiples fraudes, absence d'exigence d'un nombre d'adhérents minimum ou de soutien d'élus au Parlement européen, généralité des déclarations de conformité aux valeurs de l'Union européenne.

Un nouveau règlement (UE, EURATOM) 1141/2014 est venu préciser les modalités de financement des partis politiques.

S'agissant des subventions, le règlement définit les conditions d'existence d'un parti européen :

- avoir son siège dans un Etat membre ;

- être représenté, dans au moins un quart des Etats membres par des membres du Parlement européen ou dans les parlements nationaux ou dans les assemblées régionales ou avoir réuni dans au moins un quart des Etats membres, au moins trois pour cent des votes exprimés dans chacun des Etats membres lors de la dernière élection au Parlement européen ;

- respecter les principes de l'Union européenne ;

- avoir participé aux élections au Parlement européen ou en avoir exprimé l'intention.

La demande de financement annuelle doit comporter les justifications des conditions ci-dessus, un programme politique, un statut définissant en particulier les organismes responsables de la gestion politique et financière ainsi que les organismes ou les personnes physiques détenant, dans chacun des États membres concernés, le pouvoir de représentation légale, notamment aux fins d'acquérir ou d'aliéner des biens mobiliers et immobiliers et d'ester en justice.

La subvention ne peut être affectée, entre autres, aux dépenses suivantes:

- les dépenses de campagne pour les référendums et les élections (hormis les élections européennes),

- le financement direct ou indirect de partis nationaux, de candidats électoraux ou de fondations politiques, aussi bien au niveau national que communautaire,

- les dettes et le service des dettes.

Le règlement prévoit également l'interdiction d'accepter :

- les dons anonymes,

- les dons provenant des budgets de groupes politiques,

- les dons d'une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics ont une influence directe ou indirecte,

- les dons de plus de 18 000 euros,

- les dons de toute entité privée implantée dans un pays tiers ou de personnes d'un pays tiers qui ne sont pas autorisées à voter aux élections du Parlement européen.

Depuis le 1 ^er janvier 2017, de nouvelles modalités d'enregistrement s'appliquent aux partis politiques européens et aux fondations politiques européennes ^{40 ( * )} .

L'Autorité pour les partis politiques européens et les fondations politiques européennes a été instituée à des fins d'enregistrement, de contrôle et de sanction des partis politiques européens et des fondations politiques européennes conformément au règlement (UE, Euratom)
n° 1141/2014.

L'autorité est la seule responsable de la vérification du respect des règles en termes d'enregistrement ainsi que des décisions pour la radiation d'un parti. Elle est également chargée des autres exigences liées aux fonds non européens (tels que des dons et contributions). En cas de non-respect, l'autorité demande des mesures correctives. En l'absence de telles mesures, elle peut imposer des sanctions sous la forme d'amendes ou, en dernier ressort, la radiation qui empêcherait le parti de recevoir des fonds.

Le Parlement européen impose des sanctions en cas d'utilisation abusive des fonds européens, par exemple en cas de non-respect des exigences de communication et de transparence ou de condamnation pénale. Les sanctions se traduisent par une inscription dans une base de données empêchant le parti de recevoir des fonds de l'Union Européenne pendant 5 ans (ou 10 ans en cas de récidive) et/ou des amendes allant de 2% de la valeur de l'allocation à 20% en cas de récidive.

En cas de doute concernant le respect des valeurs européennes, l'autorité mènera une vérification et, après avoir demandé l'avis d'un « comité composé de personnalités indépendantes », décidera d'une éventuelle radiation du parti concerné. L'autorité peut seulement décider de radier un parti en cas de violation sérieuse, mais elle ne peut jamais prendre une telle décision dans un délai de deux mois avant les élections européennes. La décision s'appliquera si le Parlement et le Conseil n'émettent pas d'objection.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS

La nécessité de garantir un encadrement adéquat des sources de financement des partis politiques et des candidats aux élections, ainsi qu'un contrôle efficace et adapté du financement justifient l'intervention du législateur.

Les besoins renouvelés d'exemplarité et de transparence justifient le renforcement des règles de financement de la vie politique dans un cadre préservant la liberté des partis, la libre expression des suffrages et le pluralisme.

Si la législation encadrant le versement de dons apparaît en tant que telle satisfaisante, la transparence du financement par les dons peut être renforcée.

Par ailleurs, de nouvelles sources de financement privé se sont développées, notamment le recours à l'emprunt. Or, les prêts étant peu encadrés, ils peuvent conduire à un contournement de la législation applicable en matière de financement et à créer une situation de dépendance du candidat ou du parti vis-à-vis du prêteur. Ces considérations imposent d'asseoir dans les textes des règles claires et transparentes en matière de recours à l'emprunt.

En outre, il est apparu que plusieurs mesures pouvaient être prises pour améliorer la transparence et la bonne gestion financière et comptable des partis. Si les partis doivent rester libres de s'organiser librement, le financement public dont ils bénéficient et l'objectif de transparence de la vie politique militent pour une forme de « déontologie comptable » au sein des partis.

Enfin, il est apparu souhaitable d'étendre les nouvelles dispositions du projet de loi relatives aux campagnes électorales, à l'élection présidentielle.

En effet, l'article 3 II de de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel prévoit que les opérations électorales sont organisées selon les règles fixées par certaines dispositions du code électoral, dont plusieurs relatives au financement et au plafonnement des dépenses électorales, sous certaines réserves.

En conséquence, le projet de loi organique modifie l'article 4 de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 précitée pour rendre les dispositions du projet de loi modifiant le code électoral applicables à l'élection présidentielle, sous les réserves déjà prévues par la loi du 6 novembre 2012.

3. OPTIONS ENVISAGÉES

Le projet de loi comporte deux séries de mesures. Un ensemble de mesures concerne l'encadrement des prêts et l'amélioration de la transparence, en particulier vis-à-vis de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Cet ensemble concerne aussi bien les partis politiques que les campagnes électorales.

Une seconde série de mesures porte sur le renforcement des obligations de comptabilité des partis politiques. Les candidats aux élections, déjà soumis à des obligations comptables et un contrôle strict, ne sont pas concernés par ces mesures.

3.1. L'ENCADREMENT DES SOURCES DE FINANCEMENT DES PARTIS POLITIQUES ET DES CAMPAGNES ÉLECTORALES

3.1.1. OPTION 1 ( ÉCARTÉE) :

L'option d'une interdiction totale des prêts des personnes physiques a été rapidement écartée. Une interdiction trop générale et absolue est apparue incompatible avec la nécessité de garantir aux partis et candidats les moyens de financer leurs actions et de respecter la liberté d'entreprendre.

Concernant l'encadrement des prêts des personnes morales à l'exception des partis politiques ainsi que des établissements de crédit et société de financement, la définition des établissements de crédit autorisés à consentir des prêts a fait débat. Le critère des établissements de crédit soumis à agrément de l'article L. 511-10 du code monétaire et financier a été écarté au  motif qu'il ne permet pas de respecter les exigences européennes de libre prestation de service dans la mesure où ne seraient visés que les établissements ayant leur siège social en France, ce qui exclut les établissements régulièrement agrées dans d'autres Etats membres.

3.1.2. OPTION 2 RETENUE :

La législation est relativement silencieuse sur les conditions d'octroi de prêts aux candidats et partis politiques. La loi n° 2017-286 du 6 mars 2017 prévoit des obligations de transparence en matière de transparence des prêts.

Cette loi prévoit une information de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques quant aux emprunts contractés, en particulier auprès des établissements de crédit. Elle prévoit également une publication des montants empruntés, des types de prêts et de l'identité des prêteurs.

En complément de ces obligations de transparence et d'information, l'adoption de dispositions encadrant les prêts est apparue nécessaire. Le projet de texte comporte ainsi des dispositions encadrant les prêts pouvant être accordés par des personnes physiques.

Cet encadrement tient compte de l'esprit général de la législation, éclairé par un l'avis du Conseil d'Etat du 9 février 2017 ^{41 ( * )} . Celui-ci rappelle les limites du recours aux prêts résultant de l'interdiction faite à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel ^{42 ( * )} .

Concernant plus spécifiquement les personnes physiques, aucune disposition du code électoral ou de la loi du 11 mars 1988 ne vise directement les prêts consentis par les personnes physiques. Le Conseil d'Etat, dans son avis du 9 février 2017, a précisé que « aucun plafonnement du montant ou de la durée du prêt ne pouvait a priori être imposé, en l'absence de toutes dispositions en ce sens. ».

Pour autant, le Conseil d'Etat a rappelé que les conditions d'octroi d'un prêt pouvaient révéler un contournement des règles de plafonnement des dons, notamment en l'absence de remboursement.

Les règles prévues pour les personnes morales, à l'exception des partis politiques, sont plus strictes puisque sont clairement exclues la fourniture de biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués.

Le Conseil d'Etat a estimé, sur la base de ces dispositions, que les prêts à des conditions avantageuses, en particulier sans intérêt, étaient en principe proscrits. Il a toutefois rappelé qu'en application de la jurisprudence, l'octroi de tels prêts pouvait être regardé comme autorisé en présence d'un contrat écrit comportant un échéancier de remboursement et en considération du montant du prêt et de sa durée.

Afin de clarifier et renforcer la réglementation applicable, les prêts des personnes morales sont désormais expressément proscrits à l'exception de ceux consentis par les partis politiques ainsi que les établissements de crédit et société de financement ayant leur siège social dans un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Les prêts des Etats étrangers et des personnes morales de droit étranger sont également interdits, à l'exception de ceux consentis par les établissement de crédit ou sociétés de financement ayant leur siège dans l'Union européenne ou l'Espace économique européen qui bénéficient de la possibilité, en application de la règlementation européenne, d'exercer leur activité en libre établissement ou en libre prestation de services. Ces dispositions ont pour objet de prévenir les ingérences extérieures dans la vie démocratique nationale, conformément à l'article 4 de la Constitution qui énonce que les partis et groupements politiques « doivent respecter les principes de la souveraineté nationale », tout en prévenant les risques conventionnels d'atteinte aux libertés d'établissement et de circulation des capitaux.

Les prêts des personnes physiques sont encadrés. Ils ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Un décret en Conseil d'Etat fixera le plafond du prêt consenti par le prêteur ainsi que les conditions d'octroi afin d'éviter tout détournement du plafond de dons et que ces prêts ne constitue des dons déguisés. Une obligation d'information du prêteur est prévue. Par ailleurs, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques sera en mesure de suivre le remboursement des prêts et sera pleinement informée des modalités d'octroi du prêt chaque année. Des sanctions pénales sont prévues en cas de non respect de cette obligation d'information (1 an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende).

Cette obligation de transparence vis-à-vis de la Commission est également renforcée pour les dons. Le principe de la communication d'une liste des donateurs assortie du montant des dons est désormais inscrit comme un élément autonome et régulier d'information de la Commission, en raison de la sensibilité des données.

Enfin, le dispositif de sanctions pénales prévu par le code électoral et la loi du 11 mars 1988 est complété afin d'y inclure la sanction de la méconnaissance des nouvelles règles ainsi posées. Par ailleurs, l'effet dissuasif des sanctions pénales aux infractions en matière de financement est renforcé puisque les peines sont relevées à trois d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende, contre, à ce jour un an d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende.

Ce dispositif d'encadrement sera applicable aux partis politiques et aux campagnes électorales précédemment listées. Une extension du dispositif est également prévue pour le financement des actions tendant à favoriser ou défavoriser le recueil des soutiens à une proposition de loi présentée en application de l'article 11 de la Constitution ^{43 ( * )} .

3.2. RENFORCEMENT DU DISPOSITIF DE CONTRÔLE DU FINANCEMENT DES PARTIS ET CAMPAGNES

Il est apparu nécessaire d'améliorer la transparence et la qualité de la gestion financière et comptable des partis, dont les ressources reposent en grande partie sur des aides publiques directes ou indirectes grâce aux avantages fiscaux accordés aux donateurs.

- Renforcement du rôle du mandataire

Le rôle du mandataire, chargé en application de l'article 11 de la loi du 11 mars 1988 de recueillir des fonds, est renforcé puisque l'ensemble des ressources du parti devront désormais lui être versés avant d'être reversés aux partis.

A ce jour, le mandataire recueille obligatoirement les dons et les cotisations des adhérents et élus lorsqu'elles ouvrent droit au bénéfice de la réduction d'impôt prévue par l'article 200 du code général des impôts.

Le mandataire sera désormais chargé de recueillir l'ensemble des ressources du parti ou du groupement.

Sont concernés :

- l'aide publique prévue aux articles 8 à 9-1 de la loi du 11 mars1988,

- les dons des personnes physiques,

- les cotisations des adhérents,

- les contributions des élus,

- les contributions des autres partis politiques,

- les produits de manifestation et colloques et contributions spécifiques ^{44 ( * )} ,

- les produits d'exploitation ^{45 ( * )} ,

- les produits financiers,

- les produits exceptionnels tels que les legs,

- les prêts,

- la dévolution de l'excédent des comptes de campagne d'un candidat.

L'objectif de cette mesure est d'assurer la traçabilité des fonds contribuant au financement des partis politiques et de disposer d'une photographie complète et fidèle des ressources des partis.

Cette mesure concernera les partis et groupements politiques ainsi que leurs organisations territoriales puisque la loi du 11 mars 1988 permet déjà la désignation d'un mandataire dont la compétence est géographique limitée (cf. articles 11-1 et 11-2 de la loi du 11 mars 1988). Ne seront pas concernés en revanche les organismes, sociétés ou entreprises dans lesquels le parti ou groupement détient la moitié du capital ou des sièges de l'organe d'administration ou exerce un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion sauf à ce que ces organismes soient eux-mêmes des partis ou groupements politiques relevant des dispositions de la loi du 11 mars 1988.

- Renforcement des obligations comptables et de transparence des partis

Le projet de loi ordinaire enrichit les obligations comptables et de transparence des partis. Prenant acte des difficultés relevées par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques et par le rapport parlementaire précité de juillet 2015, le projet de loi prévoit que la comptabilité des partis doit intégrer les comptes de toutes leurs organisations territoriales.

Il prévoit en outre que la comptabilité des partis doit être tenue selon un règlement établi par l'Autorité des normes comptables.

Par ailleurs, dans un objectif de transparence, la publication sommaire des comptes au Journal officiel de la République française prévue par la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 est remplacée par une publication détaillée.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les mesures sont les suivantes :

- Encadrement des prêts des personnes physiques, sans porter de dérogation à la règlementation du crédit prévue par le code monétaire et financier ^{46 ( * )} .

A cet effet, un nouvel article 11-3-1 est inséré dans la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 ainsi qu'un nouvel article L. 52-7-1 dans le code électoral et une modification de l'article L. 558-37 s'agissant des opérations référendaires.

Par coordination, le projet de loi organique modifie l'article 3 de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel pour insérer la référence au nouvel article L. 52-7-1 du code électoral. Il s'agit de compléter la disposition selon laquelle, dans le cadre de l'élection présidentielle, les personnes physiques ne peuvent accorder des prêts et avances remboursables aux candidats.

- Interdiction des prêts accordés par les personnes morales, y compris de droit étranger, et par les Etats étrangers à l'exception des partis politiques ainsi que des établissements de crédit ou société de financement ayant leur siège social au sein de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen.

L'article 11-4 de la loi du 11 mars 1988 ainsi que les articles L. 52-8 et L. 558-37 du code électoral sont modifiés.

- Renforcement des obligations comptables des partis : obligation de tenir une comptabilité selon un règlement établi par l'Autorité des normes comptables, inclusion dans les comptes des partis des comptes de leurs organisations territoriales, publication détaillée de leurs comptes au Journal officiel de la République française,

Les articles L. 52-10 du code électoral et 11-4 de la loi du 11 mars 1988 sont modifiés.

- Inclusion dans les comptes des partis des comptes de leurs organisations territoriales et publication détaillée de leurs comptes au Journal officiel de la République française,

Cette mesure conduit à modifier l'article 11-7 de la loi du 11 mars 1988.

- Renforcement du rôle du mandataire des partis politiques chargé de recueillir l'ensemble de leurs ressources,;

Les articles 11, 11-1, 11-2 et 11-8 de la loi du 11 mars 1988 sont ainsi modifiés.

- Instauration de nouvelles sanctions pénales destinées à assurer l'efficacité du dispositif : sont modifiés les articles 11-5 et 11-9 de la loi du 11 mars 1988 ainsi que l'article L. 113-1 du code électoral et, par coordination, les articles L. 558-37, L. 558-46 et L. 562 s'agissant des opérations référendaires.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Les sanctions existantes en matière d'infractions aux règles de financement des campagnes électorales et des partis politiques sont relevées : elles passent d'un an d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende. Les mêmes sanctions sont prévues pour les nouvelles règles posées (violation des règles relatives aux emprunts, refus de communication de documents à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, à l'exception de l'obligation d'information concernant les prêts des personnes physiques).

La création de sanctions pénales par le présent projet de loi pourrait avoir une incidence sur les services judiciaires qui serait toutefois mineure puisque peu de personnes pourraient être potentiellement concernées par ces sanctions.

La création de ces nouvelles sanctions n'aura en outre pas d'impact sur l'emploi public (magistrats et greffiers).

4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

L'encadrement de la possibilité pour une personne physique d'octroyer un prêt à un parti, groupement politique ou candidat, s'accompagne de l'insertion dans le projet de loi de dispositions relatives aux garanties de formalisme dont le prêteur doit pouvoir bénéficier, en tant que partie potentiellement vulnérable de la relation contractuelle. Cet encadrement est ainsi en cohérence avec celui institué au sein du code monétaire et financier en matière de financement participatif, imposant des garanties similaires pour le prêteur personne physique (article L. 648-1 et suivants du code monétaire et financier).

4.4. IMPACT SUR LES ENTREPRISES

Les mesures visent à interdire l'octroi de prêts par des personnes morales, y compris de droit étranger. Cette interdiction ne s'applique pas aux partis politiques ni aux établissements de crédit ou société de financement dont le siège social est situé en France ou dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

S'agissant plus particulièrement des établissements de crédit ou société de financement dont le siège social est situé dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, ils sont autorisés à accorder des prêts dès lors qu'ils exercent leur activité en libre établissement ou en libre prestation de services dans les conditions fixées à la sous-section 2 de la section 3 du chapitre I ^er du titre I ^er du livre V du code monétaire et financier. Le bénéfice de ces dispositions découle de règlementation européenne. L'interdiction est cependant applicable aux succursales établies sur le territoire français d'établissements de crédit ayant leur siège social dans un Etat qui n'est ni membre de l'Union européenne, ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Les dispositions envisagées entreront en vigueur le 1 ^er janvier 2018.

S'agissant des modifications apportées à la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 concernant le renforcement du rôle du mandataire des partis politiques chargé de recueillir l'ensemble de leurs ressources d'une part, le renforcement des obligations comptables des partis d'autre part, elles s'appliqueront à compter du premier exercice ouvert postérieurement au 31 décembre 2017 pour tenir compte des dates différées de clôture des comptes selon les partis politiques.

Les textes réglementaires suivants devront être pris sur le fondement de la loi :

5.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

Les dispositions précitées seront applicables aux élections :

1° Des députés en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna ;

2° Des membres du congrès et des assemblées de province de la Nouvelle-Calédonie, sous réserve de l'application des dispositions du titre V de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

3° Des représentants à l'assemblée de la Polynésie française, sous réserve des dispositions de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

4° Des membres de l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna, sous réserve des dispositions de la section III du titre III de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles de Wallis-et-Futuna le statut de territoire d'outre-mer ;

5° Des conseillers municipaux en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

CHAPITRE III - ACCES AU FINANCEMENT ET PLURALISME

ARTICLES 10 ET 11 - MEDIATEUR DU CREDIT AUX CANDIDATS ET AUX PARTIS POLITIQUES

1. ETAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Dans son quatorzième rapport d'activité, portant sur l'année 2011 ^{47 ( * )} , la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques mentionnait les difficultés rencontrées par les mandataires financiers des candidats aux élections pour ouvrir un compte bancaire ainsi que « le problème de l'accès à l'emprunt auquel sont souvent confrontés les candidats ».

Elle constatait que la difficulté pour ouvrir un compte bancaire avait été traitée par les dispositions introduites par la loi n° 2011-412 du 14 avril 2011 portant simplification de dispositions du code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique. Le décret n ^o 2011-1854 du 9 décembre 2011 relatif au droit au compte institué par l'article L. 52-6 du code électoral est venu préciser les modalités de mise en oeuvre du « droit au compte », reconnu au mandataire financier d'un candidat, en créant cinq nouveaux articles : les articles R. 39-6 à R. 39-10 du code électoral. Selon les dispositions de l'article R. 39-6 du code électoral, un établissement bancaire qui refuse à un mandataire financier l'ouverture d'un compte de dépôt doit remettre à ce dernier une attestation de refus. L'établissement est également tenu de l'informer de la possibilité d'exercer un droit au compte auprès de la Banque de France et des modalités d'exercice de ce droit. La Banque de France, après que le mandataire financier lui a transmis les documents requis, désigne alors, en tenant compte des souhaits du mandataire financier et des parts de marché des établissements bancaires, l'établissement qui sera tenu de lui ouvrir un compte. Depuis 2011, la commission a néanmoins pu observer que, malgré ce dispositif juridique complet, l'effectivité de ce droit se heurte encore à des difficultés pratiques telles que des manoeuvres dilatoires des banques pour la délivrance de l'attestation de refus.

La commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques relevait également que la loi susmentionnée ne résolvait pas le problème de l'accès à l'emprunt. Selon cette commission (qui ne dispose cependant pas de statistiques), la difficulté d'accès au crédit bancaire, qui se nourrit notamment du manque d'effectivité du droit à l'ouverture d'un compte (pas d'emprunt sans compte bancaire), s'est amplifiée au cours des dernières années. Les banques sont, davantage que par le passé, réticentes à prêter aux partis politiques et aux candidats. Le président directeur général d'une grande banque française avait annoncé publiquement en décembre 2014 que sa banque ne voulait plus financer les partis politiques pour des soucis de neutralité et des raisons économiques.

Cette difficulté accrue à l'accès au crédit bancaire transparaît partiellement à travers le recul de l'emprunt bancaire relevé par la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques pour les dernières élections régionales (2016) et municipales (2014). Lors des élections régionales de 2016, le financement via l'emprunt bancaire a représenté 35,20 % du financement des candidats, contre 52 % en 2010. Le recours à l'emprunt pour les élections municipales, moins important que pour les élections régionales, est également en recul : il représentait 27,7 % du financement des candidats en 2008, part ramenée à 21,28 % en 2014.

Ces difficultés s'expliquent par les risques spécifiques liés au financement de campagnes électorales ou de partis politiques :

- des risques de crédit induits par les difficultés financières des partis politiques et par les incertitudes sur la solvabilité des candidats, ceux-ci ne bénéficiant qu' a posteriori du remboursement public des frais engagés si le candidat dépasse le seuil requis pour ce faire, que la banque n'est pas toujours à même d'apprécier au moment de l'octroi du prêt (les prêts étant réalisés en début de campagne électorale), et sur le fait que les comptes de campagne seront validés ;

- des risques liés à la conformité, au regard de l'extension récente des « personnalités politiquement exposées» aux ýpersonnalités domestiques par la directive UE n° 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, transposée par l'ordonnance n° 2016-1635 du 1 ^er décembre 2016 (auparavant, cette catégorie ne visait que les personnalités étrangères) ;

- des risques pour la réputation des établissements qui prêteraient ou refuseraient de prêter à un parti politique ; risque accru par la publicité du prêt désormais prévue par la loi (loi n° 2017-286 du 6 mars 2017 tendant à renforcer les obligations comptables des partis politiques et des candidats) : en effet, à partir de 2018, la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques sera tenue de publier l'identité des prêteurs personnes morales aux candidats aux différentes élections et aux partis politiques.

Des candidats et partis politiques qui présentaient des garanties de solvabilité suffisantes ont ainsi été victimes de discriminations pour des considérations de réputation.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La capacité d'expression des partis et groupements politiques concourt au respect de la liberté d'expression garantit par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Le principe du pluralisme des courants d'idées et d'opinions a été consacré par le conseil constitutionnel sur le fondement des articles 2, 3 et 4 de la Constitution dans la décision
n° 89-271 DC du 11 janvier 1990 à l'occasion de son examen de la loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques.

Il a considéré dans cette décision que ces dispositions constitutionnelles « ne font pas obstacle à ce que l'État accorde une aide financière aux partis ou groupements politiques qui concourent à l'expression du suffrage ; que l'aide allouée doit, pour être conforme aux principes d'égalité et de liberté, obéir à des critères objectifs ; qu'en outre, le mécanisme d'aide retenu ne doit aboutir, ni à établir un lien de dépendance d'un parti politique vis-à-vis de l'État, ni à compromettre l'expression démocratique des divers courants d'idées et d'opinions ; que si l'octroi d'une aide à des partis ou groupements du seul fait qu'ils présentent des candidats aux élections à l'Assemblée nationale peut être subordonné à la condition qu'ils justifient d'un minimum d'audience, les critères retenus par le législateur ne doivent pas conduire à méconnaître l'exigence du pluralisme des courants d'idées et d'opinions qui constitue le fondement de la démocratie . »

Concernant le financement privé des candidats et des partis politiques, le Conseil constitutionnel, se fondant également sur l'article 4 de la Constitution, a considéré « qu'en prescrivant la publication de la liste des personnes morales qui ont consenti des dons à des candidats ou à des partis, le législateur a entendu assurer une meilleure information des citoyens et une plus grande transparence de la vie publique ; qu'il n'a ainsi porté atteinte ni à la liberté de communication des pensées et des opinions ni à l'activité des partis et groupements politiques garantie par les dispositions constitutionnelles précitées. » (Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, considérant 19).

Le dernier alinéa de l'article 4 de la Constitution, créé par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, réaffirme la jurisprudence du Conseil constitutionnel en disposant que « La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation ».

Dès lors, seul le législateur est compétent, en application de l'article 34 de la Constitution, pour définir les règles juridiques applicables au financement des partis et groupes politiques.

2. OBJECTIF POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Compte de la part significative de l'emprunt bancaire dans le financement des campagnes électorales, les réticences des banques à prêter aux candidats et aux partis politiques engendrent des difficultés voire l'impossibilité pour certains d'entre eux d'assurer ce financement et peuvent les conduire à renoncer à leurs candidatures ou constituer une incitation à recourir à des procédés illicites (dont témoignent, par exemple, les cas d'utilisation de l'indemnité représentative de frais de mandat pour le financement de campagnes électorales).

Cet état de fait porte donc atteinte au pluralisme de la vie politique et rend nécessaire la facilitation du financement bancaire des partis politiques et des candidats.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Il convient de faciliter l'accès au crédit de tous les candidats et partis politiques en vue de contribuer au financement légal et transparent de la vie politique et au respect des principes constitutionnels.

Sans aller jusqu'à créer un « droit au crédit » dont la constitutionnalité ne serait pas assurée, le projet de loi introduit l'idée que le refus de confiance à un candidat ou un parti politique devant un tiers indépendant, tel que le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques doit être argumenté et devrait limiter les possibilités de voir un établissement de crédit refuser de prêter sans raison objective fondée sur le risque de crédit. Le risque d'image pour l'établissement de crédit associé à ce prêt pourrait être réduit par la possibilité même d'invoquer l'intervention du médiateur à l'appui de sa décision d'octroyer un prêt. L'intervention du médiateur pourrait également permettre un nouvel examen par la banque de la solvabilité des candidats et partis politiques.

3. OPTIONS ENVISAGÉES

3.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : ELARGIR LES MISSIONS DU MÉDIATEUR DU CRÉDIT

Depuis 2008, le Médiateur du crédit appuie les entreprises françaises, en particulier les très petites entreprises ainsi que les petites et moyennes entreprises, dans leur demande de financement, via le réseau de la Banque de France en métropole et les directeurs des instituts d'émission en outre-mer (105 médiateurs du crédit). Cette médiation apparaît efficace puisque, en 2016, 64 % des dossiers traités ont donné lieu à l'obtention d'un crédit, antérieurement refusé.

Fort de son expertise de médiation bancaire et de son statut d'interlocuteur privilégié des banques et des assurances, le Médiateur du crédit aurait pu théoriquement voir son rôle élargi aux dossiers présentés par les partis politiques. Cependant, cette solution aurait été difficile à mettre en oeuvre car le fonctionnement de la médiation du crédit aux entreprises est fixé par un accord de place au champ limité : cet accord entre l'Etat, la Médiation du crédit aux entreprises, la Banque de France, la Fédération bancaire française et, depuis 2015, l'Association française des sociétés financières définit le cadre d'intervention et de collaboration entre les équipes de la Médiation du crédit et les établissements financiers pour le traitement des dossiers en médiation ; il permet le traitement des dossiers des entreprises en médiation en formalisant une série d'engagements pris par les établissements, dont notamment celui de maintenir, pendant la durée de la médiation, leurs lignes de crédit existantes et de ne pas exiger de garanties supplémentaires. Surtout, les spécificités des enjeux de la médiation ici envisagée, notamment les risques spécifiques courus par les banques et les capacités de remboursement des candidats et partis politiques via le financement de la vie politique à l'issue de l'élection, ont conduit à écarter cette option.

3. 2. OPTION 2 (ÉCARTÉE) : MISE EN PLACE D'UN FINANCEMENT PUBLIC EX ANTE

Un financement public ex ante des candidats et des partis politiques, qui pourrait consister en un versement d'un montant forfaitaire, correspondant aux montants moyens observés pour les premiers tours des élections du même type (donc très supérieurs à l'avance aujourd'hui prévue pour les élections présidentielles), aux candidats inscrits au premier tour des élections pourrait être envisagé. Il n'apparaît pas pertinent au regard notamment : (i) du risque d'incompatibilité avec les règles actuelles sur le financement de la vie politique, qui dépendent de résultats objectifs aux élections ; (ii) du coût potentiellement très élevé pour les finances publiques, si on décidait de financer tous les candidats, quels que soient leurs résultats aux élections.

3. 3. OPTION 3 (RETENUE) : CRÉATION D'UN MÉDIATEUR DU CRÉDIT AUX CANDIDATS ET AUX PARTIS POLITIQUES

La création d'un médiateur spécialisé permettrait de traiter des difficultés de financement spécifiques aux partis politiques - tels les risques liés à la réputation des partis ou aux scores électoraux.

La mesure retenue présente un caractère législatif dès lors qu'elle prévoit une dérogation au secret professionnel protégé par l'article L. 511-33 du code monétaire et financier, qui ne sera pas opposable au médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques.

Afin de lui conférer une forte légitimité, le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques serait nommé par décret du Président de la République pour une durée de six ans non renouvelable, après avis des commissions compétentes en matière de lois électorales, conformément à la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, et après avis du gouverneur de la Banque de France. En conséquence, le projet de loi complète la loi n° 2010-838 du même jour. Ce mode de désignation implique également une modification du tableau annexé à la loi organique précitée, prévue par une disposition spécifique du projet de loi organique rétablissant la confiance dans la vie publique.

Tout candidat, groupement ou parti politique ayant essuyé deux refus de demandes de prêts formulés auprès d'établissements de crédit différents peut saisir le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques. Sur le modèle du Médiateur du crédit aux entreprises, le demandeur peut déposer un dossier en ligne sur le site du médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques.

Le médiateur aux candidats et aux partis politiques ne disposerait pas de pouvoir de contrainte. Il s'engage néanmoins à fonder ses recommandations sur une analyse de la solvabilité du parti ou du candidat qui le saisit, et à ne jamais demander aux partenaires financiers d'interventions qui leur feraient manifestement courir un risque anormal.

Son intervention auprès des établissements financiers ne semble pas nécessiter d'accord de place ni de convention d'assurance-crédit. Dans cette médiation, le médiateur du crédit fonde son analyse sur le seul risque de crédit.

Les constatations du médiateur et les éléments recueillis au cours de la médiation ne peuvent être divulgués ni produits dans le cadre d'une instance juridictionnelle opposant les parties, sauf accord de celles-ci. Cette disposition a pour objectif de permettre un dialogue ouvert entre les parties au cours de la médiation, et que les éléments divulgués au cours de cette procédure ne puissent pas fonder un contentieux ultérieur entre elles.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le secret professionnel protégé par l'article L. 511-33 du code monétaire et financier n'est pas opposable au médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques.

Ce dispositif de médiation du crédit aux candidats se distingue, à la fois par son objet et son champ d'application, de celui de la médiation des litiges de consommation, institué en 2015, à l'occasion de la transposition de la directive 2013/11/UE relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation. En effet, cette médiation, encadrée par le code de la consommation (article L. 611-1 et suivants), auquel il est fait renvoi dans le code monétaire et financier s'agissant spécifiquement des litiges dans le secteur financier (article L. 316-1), s'applique à des litiges nationaux ou transfrontaliers, entre un consommateur et un professionnel. Seuls sont dans ce cadre concernés des litiges de nature contractuelle portant sur l'exécution, ou l'inexécution, totale ou partielle, d'un contrat de vente ou de fourniture de services (c'est-à-dire en aval de l'engagement contractuel. Elle n'a donc pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques s'appuierait sur une équipe réduite: un médiateur national délégué mis à disposition durant les 6 mois précédant le scrutin et une assistante.

Ce volume est évalué sur la base d'une évaluation nécessairement sommaire et conservatrice de la charge de travail en l'absence de données sur les refus de financement bancaire :

- pour une année à élections présidentielles et législatives, sur la base (i) de 3 demandes de médiation pour les candidats à la présidentielle et d'une demande pour 50 candidats aux législatives, (ii) d'un volume horaire de 20 heures pour une médiation en faveur d'un candidat à la présidentielle (risque d'image potentiellement important à surmonter) et de 10 heures pour un candidat aux législatives, et (iii) de 7900 candidats aux législatives (7882 candidats inscrits au premier tour des élections législatives de 2017), volume horaire nécessaire de : (3*20) + (7900/50*10) = 1580 heures, à concentrer sur les 6 mois précédant l'élection, soit 1, 97 ETP pendant 6 mois.

- pour une année à élections municipales sur la base (i) des seules communes de plus de 1000 habitants, (ii) d'une demande de médiation pour 100 listes candidates, (iii) d'un volume horaire de 10 heures pour une médiation, et (iv) de 21 200 listes (21 186 listes inscrites au premier tour des élections municipales de 2014), volume horaire nécessaire de : (21 200/100*10) = 2 120 heures, à concentrer sur les 6 mois précédant l'élection, soit 2,6 ETP pendant 6 mois.

Compte tenu du nombre réduit de listes aux élections européennes (193 en 2014) et régionales, leur concomitance avec des élections municipales n'affecterait pas sensiblement le plan de charge du médiateur du crédit aux candidats et aux partis. En revanche, la concomitance d'élections municipales et départementales (18 194 candidats en 2015) appellerait un renforcement temporaire de ses moyens.

Hors période électorale, le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques travaille à l'organisation et à l'optimisation du dispositif de médiation, aux médiations de crédit résiduelles pour les partis et groupements politiques et les élections partielles, à la production de statistiques et d'un rapport annuel.

Pour le financement des candidats aux élections législatives, départementales et municipales, le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques peut solliciter, en tant que de besoin, l'expertise des directeurs départementaux de la Banque de France en métropole et des directeurs des Instituts d'émission dans les départements et collectivités d'Outre-mer, qui ont une connaissance fine du contexte et des représentants locaux des établissements de crédit.

4.3. IMPACT SUR LES FINANCES PUBLIQUES

Sur le modèle de la médiation du crédit aux entreprises, la médiation du crédit aux candidats et aux partis politiques ne dispose pas de budget propre. Les dépenses de fonctionnement du médiateur sont prises en charge par le budget de l'Etat (par exemple la mission administration générale et territoriale de l'Etat).

Elles représentent pour l'essentiel le traitement des personnels :

- le médiateur : 1 ETP catégorie A+ de la fonction publique d'Etat : environ 80 000 €/an ;

- le médiateur national délégué mis à disposition environ 6 mois par année électorale (dans l'hypothèse d'un scrutin par an) : ½ ETP de catégorie A de la fonction publique d'Etat : 52 500 / 2 soit 26 250 €/an (source DGAFP, Rapport annuel sur l'état de la fonction publique (2016) ; DGFAP-DESSI à partir de SIASP, Insee (2014) ;

- une assistante : 1 ETP catégorie C de la fonction publique de l'Etat : environ 35 000 €/an ;

soit un total de l'ordre de 140 000 € par an en année électorale.

Pour l'organisation de réunions de médiation locale, il dispose d'un budget de frais de déplacement de 17 500 € par an (350 €/ déplacement, 50 déplacements).

4.4. IMPACT SUR LES ENTREPRISES

A minima , les établissements de crédit seraient tenus de mettre à disposition les moyens humains nécessaires aux procédures de médiation.

Il convient de rappeler que les établissements prêteurs sont aujourd'hui soumis à des dispositifs de médiation, que ceux-ci soient :

- institutionnalisés par la loi (par exemple la médiation de la consommation mentionnée à l'article L. 316-1 du code monétaire et financier, et renvoyant à la médiation de la consommation encadrée par le code de la consommation - cf. point 4.1. ci-dessus) ;

- ou encadrés par des accords de place (par exemple la médiation du crédit).

Bien que visant un objet ou s'appliquant à un champ distinct de la médiation instituée par la présente loi, ces médiations démontrent la pratique et l'expérience d'ores et déjà existante des établissements en la matière.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS

La disposition envisagée a été soumise au comité consultatif de la législation et de la réglementation financières qui a émis un avis favorable le 8 juin 2017 (avis n° 2017-52).

5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Le texte réglementaire suivant devra être pris sur le fondement de la loi :

5.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

La présente disposition est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et à Mayotte.

ARTICLE 12 - BANQUE DE LA DEMOCRATIE

1. ETAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Comme évoqué précédemment, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques rappelle, depuis plusieurs années, les difficultés rencontrées par les candidats aux fonctions électives dans leur accès à l'emprunt.

L'emprunt bancaire représente pourtant une part significative du financement des campagnes électorales. Selon la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, pour l'année 2012, marquée par des présidentielles et des législatives, le volume d'emprunt était le suivant :

- pour les élections présidentielles : l'emprunt bancaire représentait 35 % du financement des candidats (soit 26,3 M€), et était complété par 29,4 % d'emprunt aux partis (soit 22,1 M€). Ces chiffres sont à comparer avec un total de recettes de campagne déclarées de 75 M€ (et des remboursements publics pour les comptes approuvés de 36 M€) ;

- pour les élections législatives : l'emprunt représentait 25 % du financement des candidats (soit un total de 20,8 M€), complété par 16,2 M€ d'emprunts aux formations politiques et 1,6 M€ d'autres emprunts. Ces chiffres sont à comparer avec un total de recettes de campagne déclarées de 82 M€ et des remboursements publics de 49,3 M€.

Cette difficulté accrue à l'accès au crédit bancaire transparaît partiellement à travers le recul de l'emprunt bancaire relevé par la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques pour les dernières élections régionales (2016) et municipales (2014). Lors des élections régionales de 2016, le financement via l'emprunt bancaire a représenté 35,20 % du financement des candidats, contre 52 % en 2010. Le recours à l'emprunt pour les élections municipales, moins important que pour les élections régionales, est également en recul : il représentait 27,7 % du financement des candidats en 2008, part ramenée à 21,28 % en 2014.

Ces difficultés s'expliquent par les risques spécifiques liés au financement de campagnes électorales ou de partis politiques :

- des risques de crédit induits par les difficultés financières des partis politiques et par les incertitudes sur la solvabilité des candidats, ceux-ci ne bénéficiant qu'a posteriori du remboursement public des frais engagés si le candidat dépasse le seuil requis pour ce faire, que la banque n'est pas nécessairement à même d'apprécier au moment de l'octroi du prêt (en début de campagne électorale), et sur le fait que les comptes de campagne seront validés ;

- des risques liés à la conformité, au regard de l'extension récente des « personnalités politiquement exposées (PPE) » aux ý personnalités politiquement exposées domestiques par la quatrième directive anti-blanchiment (auparavant, cette catégorie ne visait que les personnalités étrangères) ;

- des risques réputationnels liés à la possible mise en cause d'un établissement qui prêterait ou refuserait de prêter à un parti politique, risque accru par la publicité du prêt désormais prévue par la loi (loi n° 2017-286 du 6 mars 2017 tendant à renforcer les obligations comptables des partis politiques et des candidats) : en effet, à partir de 2018, la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques sera tenue de publier l'identité des prêteurs personnes morales aux candidats aux différentes élections et aux partis politiques.

Ces éléments expliquent l'existence d'une défaillance de marché sur le financement des campagnes électorales et de la vie politique, c'est-à-dire par un rationnement de l'offre de crédit en-dessous du niveau socialement optimal de financement.

Cette défaillance de marché peut s'expliquer par le coût élevé de l'information nécessaire aux banques pour apprécier correctement le risque de crédit (appréciation qui implique de se faire une opinion, à un stade extrêmement précoce de la campagne, sur les chances de succès du candidat et donc d'obtention d'un remboursement public, ainsi que sur la conformité aux règles sur les comptes de campagne) et par le niveau généralement limité du collatéral apporté par les candidats en garantie (ouverture d'un compte de campagne ad hoc ).

Cette défaillance de marché est seule de nature à justifier l'intervention d'un mécanisme de financement ou de garantie spécifique, la banque de la démocratie, qui viendrait concurrencer des dispositifs privés de financement des candidats, groupements et partis politiques.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'article 4 de la Constitution, relatif aux partis et groupements politiques, prévoit que la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation.

En outre, le Gouvernement souhaite se réserver la possibilité de confier cette mission bancaire particulière à un établissement existant dont le statut relève de la loi et qui nécessiterait par conséquent d'être modifié.

Il n'est pas exclu non plus de procéder à la création d'un établissement public autonome susceptible de constituer à lui seul une catégorie d'établissement public au sens de l'article 34 de la Constitution.

Enfin, il s'avérera vraisemblablement nécessaire, compte tenu des spécificités de fonctionnement de cette banque, d'envisager des dérogations à certaines règles de niveau législatif régissant le crédit.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les réticences des banques à prêter aux candidats et aux partis politiques engendrent des difficultés, voire l'impossibilité pour certains d'entre eux de financer leurs campagnes électorales. Dès lors, ces réticences peuvent porter atteinte au pluralisme de la vie politique.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le projet de loi habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance pour créer une banque de la démocratie, dont la mission sera de consentir des prêts, avances ou garanties aux candidats et aux partis politiques. Cet octroi devra être fondé sur des critères transparents permettant d'apprécier la solvabilité du parti (tels que le patrimoine détenu par le parti ou un mécanisme de caution par des particuliers sympathisants) ou du candidat.

Sa gouvernance et les mécanismes d'octroi des prêts, avances ou garanties seront indépendants de toute pression de l'autorité politique. En pratique, l'octroi des prêts, avances ou garanties pourraient être confiées à un comité chargé d'examiner les demandes sur la base de seuls critères de solvabilité. Ce comité sera indépendant du gouvernement et du Parlement. La désignation de ses membres devra être fondée sur la compétence financière et l'impartialité vis-à-vis des partis politiques. Les décisions seront prises de manière collégiale.

3. OPTIONS

3.1. OPTION 1 (ÉCARTÉE) : MODIFICATION DES RÈGLES DE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE

Une première option pouvait consister à modifier les règles de financement des campagnes électorales et des partis politiques, en prévoyant par exemple le versement d'une subvention publique forfaitaire dès le stade de la candidature à l'ensemble des candidats aux élections.

Le risque est toutefois celui d'une forte augmentation du nombre de candidatures, la plupart des élections (à l'exception des présidentielles et, dans une moindre mesure, des sénatoriales) ne prévoyant pas de limitations institutionnelles au nombre de candidatures. Le risque était donc celui d'une inflation des dépenses de campagne, sans nécessairement que le choix soit nécessairement plus clair pour les électeurs.

3.2. OPTION 2 (RETENUE) : CRÉATION D'UNE BANQUE DE LA DÉMOCRATIE

L'option retenue consiste à créer une banque de la démocratie, et de procéder pour ce faire par voie d'ordonnance.

Le champ de l'habilitation est volontairement large, et prévoit de nombreuses options concernant l'activité de la banque de la démocratie, son organisation et les élections pertinentes.

Les premiers éléments d'analyse sont les suivants :

- L'activité de la banque de la démocratie pourrait comprendre l'octroi de prêts, d'avances ou de garanties en vue du financement d'une campagne électorale, aux candidats, groupements ou partis politiques. Concrètement, elle pourrait donc intervenir sur son bilan (ou sur le bilan de l'établissement auquel elle pourrait être adossée) pour prêter aux candidats, groupements ou partis (octroi d'un prêt en direct), décider du versement d'une avance sur le remboursement des frais de campagne (avance) et / ou octroyer sa garantie (par exemple via la création d'un fonds de garantie ad hoc ayant vocation à proposer une garantie publique partielle des prêts octroyés par les banques aux candidats, groupements et partis politiques). Il pourrait également être prévu le cas échéant que la banque de la démocratie puisse se porter garante pour des emprunts légalement contractés auprès d'établissements de crédit européens.

- Les décisions d'octroi ou de refus d'octroi seraient prises par une autorité collégiale ne recevant aucune instruction du gouvernement, ni d'aucune autre autorité, afin de préserver l'indépendance de la banque de la démocratie vis-à-vis d'une intervention politique du gouvernement. Ce principe d'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique a vocation à préserver le pluralisme de la vie politique. Elle n'a toutefois pas vocation à contrevenir aux règles de bonne gouvernance des établissements de crédit, les décisions restant fondées sur l'appréciation de la solvabilité de l'emprunteur (voir ci-dessous), et devant être prises par des personnes qualifiées pour apprécier le risque de crédit.

- Les décisions de la banque de la démocratie devront se fonder sur les perspectives raisonnables de remboursement fondées sur des critères objectifs tels que, notamment, le patrimoine du demandeur et l'existence de garanties et sûretés. Concrètement, le critère d'appréciation de la banque de la démocratie devra être la solvabilité des candidats, groupements ou partis politiques. Ce critère est également un critère permettant d'objectiver son cadre d'intervention ; il constitue donc une garantie supplémentaire vis-à-vis des candidats, groupements et partis politiques, tout comme vis-à-vis des règles de financement de la vie politique dans lesquelles elle s'inscrit. On peut en effet considérer que la banque de la démocratie n'a pas vocation à octroyer un prêt, une avance ou une garantie à un candidat non solvable (cette prévention est d'ailleurs cohérente avec d'autres dispositions de la présente la loi, qui instaure un niveau de contrôle accru aux prêts octroyés par les personnes physiques, afin d'éviter des « subventions déguisées », prenant la forme de prêts non remboursés en violation des règles sur le plafonnement des dons).

S'agissant de l'articulation avec le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques, celle-ci dépendra du champ d'activité qui sera finalement retenu pour la banque de la démocratie en termes de produits distribués et d'élections concernées. Lorsque c'est possible et que les délais le permettent, la banque de la démocratie pourrait intervenir de manière subsidiaire, i.e. uniquement en cas d'échec d'une tentative de médiation par le médiateur du crédit aux entreprises et aux partis politiques : les candidats, partis et groupements politiques devraient s'être préalablement adressés au médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques avant de saisir la banque de la démocratie. En cas d'échec de la médiation, le médiateur au crédit et aux partis politiques transmet, s'il estime que les candidats, groupements ou partis politiques réunissent les conditions de solvabilité nécessaire, et que des raisons, notamment réputationnelles, conduisent l'établissement bancaire à refuser de prêter, pourrait transmettre le dossier à la banque de la démocratie.

En cas d'urgence avérée liée à une échéance électorale et sur la base du refus de prêt, d'avance ou de garantie d'un ou plusieurs établissements de crédit, un candidat, un parti ou un groupement politique pourrait saisir directement la banque de la démocratie, le cas échéant en tenant le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politique informé de sa situation. Il en irait de même si l'intervention du médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques n'a pas permis d'obtenir le prêt, l'avance ou la garantie dans un délai compatible avec les échéances électorales.

Les modalités de mise en place de ce mécanisme de financement ne sont à ce stade pas arrêtées. Elles pourraient notamment prendre la forme :

- De la création d'un établissement de crédit autonome, même si les volumes en cause peuvent paraître trop limiter pour supporter les coûts afférents à un tel dispositif ;

- La création d'un fonds de garantie ayant vocation à apporter sa garantie partielle aux prêts bancaires légalement octroyés aux candidats, groupements et partis politiques ;

- L'octroi d'un droit exclusif confié par voie d'appel d'offre à un établissement de crédit chargé d'un service d'intérêt économique général ; etc.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACT SUR LES FINANCES PUBLIQUES

Le volume des prêts ou des garanties accordées par la banque de la démocratie devrait être variable selon les années et les élections couvertes par son offre de prêt.

Selon de premières estimations, une année d'élections présidentielles et législatives, ce montant ne devrait pas représenter plus de 70-100 M€, si on suppose que la banque de la démocratie a vocation à accompagner des candidatures solvabilisées par les mécanismes de remboursement publics des dépenses de campagne (en 2012, selon le rapport de la CNCCFP, les candidats aux élections législatives et présidentielles ont emprunté 47 M€ auprès des établissements bancaires, 38,3 M€ aux partis et 1,6 M€ à d'autres entités, soit un total de 86,9 M€ d'emprunts ; ils ont bénéficié de 85,3 M€ de remboursements publics pour les comptes approuvés). . Cette intervention se concentrerait sur des prêts ou des garanties dont la maturité n'est pas très élevée, notamment s'agissant des candidats aux différentes élections.

Selon les modalités d'intervention qui seront arrêtées pour la Banque de la démocratie, l'intervention publique pourra être de nature très différente (souscription au capital de la banque de la démocratie, abondement à un fonds de garantie, décision sur l'octroi d'avances, etc.).

4.2. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La banque de la démocratie devrait renforcer la capacité des citoyens à se présenter à une élection et à avoir accès à une offre politique reflétant le pluralisme de leurs opinions.

En cas d'urgence avérée liée à une échéance électorale et sur la base du refus de prêt, d'avance ou de garantie de deux établissements de crédit distincts, ou si la médiation n'a pas produit les résultats escomptés dans un délai compatible avec les échéances électorales, un candidat aux élections peut saisir directement la banque de la démocratie (via une plateforme électronique), en tenant le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politique informé.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

L'ordonnance devra être prise dans les douze mois suivant la promulgation de la loi d'habilitation. Le projet de loi de ratification devra ensuite être déposé au Parlement dans les trois mois suivant la publication de l'ordonnance.

5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

La présente disposition est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et à Mayotte.

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES AUX REPRÉSENTANTS AU PARLEMENT EUROPÉEN

ARTICLE 13

1. ETAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Le Parlement européen est composé de 751 députés élus dans les 28 pays membres de l'Union européenne élargie. Depuis 1979, les députés sont élus au suffrage universel direct pour une durée de 5 ans.

Chaque pays décide de la forme que revêt l'élection sur son territoire, mais doit garantir l'égalité entre les sexes et le secret du scrutin.

La France compte depuis le mois de mai 2014, 74 députés la représentant.

Le mode d'élection des représentants français au Parlement européen est défini par la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen.

Cette loi précise, en son chapitre III, leurs conditions d'éligibilité et d'inéligibilité ainsi que les incompatibilités. Elle rend applicables, en son article 5, les articles LO 127 à LO 130 du code électoral et, en son article 6, les dispositions des articles LO 139, LO 140, LO 142 à LO 150 et LO 152 du même code aux représentants français au Parlement européen.

En outre, la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, qui a notamment créé pour les parlementaires français l'obligation de déclarer leur situation patrimoniale ainsi que d'établir une déclaration d'intérêts, a prévu en son article 11 que les représentants français au Parlement européen sont tenus d'adresser également au président de la Haute Autorité par la transparence de la vie publique dans les deux mois qui suivent leur entrée en fonction les déclarations de situation patrimoniale et d'intérêts, dans les conditions énoncées à l'article LO135-1 du code électoral.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

L'acte du 20 septembre 1976 portant élection des représentants au Parlement européen au suffrage universel direct, modifié par la décision 2002/772/CE Euratom du Conseil du 25 juin et du 23 septembre 2002, dresse, en son article 7, la liste des fonctions incompatibles avec la qualité de membre du Parlement européen.

Ne peuvent ainsi être membres du Parlement européen les membres du gouvernement d'un Etat membre, les membres de la Commission européenne, les juges, avocat généraux ou greffiers de la Cour de justice de l'Union européenne ou du Tribunal de première instance, les membres du directoire de la Banque centrale européenne, etc..

Le paragraphe 3 de l'article 7 précise que chaque Etat membre peut étendre les incompatibilités applicables sur le plan national, dans les conditions prévues à l'article 8. Ce dernier renvoie aux dispositions nationales de chaque Etat membre pour régir la procédure électorale, édictant comme seule limite le respect du caractère proportionnel du scrutin.

Le droit de l'Union européenne laisse donc toute latitude aux Etats membres pour étendre les incompatibilités applicables à leurs propres représentants au Parlement européen. Par conséquent, il est possible au législateur français d'étendre aux représentants français les incompatibilités applicables aux parlementaires nationaux et prévoir des conditions d'inéligibilité.

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

1.3.1. LES CONFLITS D'INTÉRÊTS

Dans le cas des membres du Parlement européen, la notion de conflit d'intérêts applicable est définie par l'article 3 du code de conduite des députés au Parlement européen en matière d'intérêts financiers et de conflits d'intérêts et par l'article 13 de la recommandation n° R(2000)10 du Comité des ministres sur les codes de conduite pour les agents publics du 11 mai 2000. Le code de conduite définit le conflit d'intérêts comme la situation où « un député au Parlement européen a un intérêt personnel qui pourrait influencer indûment l'exercice de ses fonctions en tant que député ».

Tout député européen a l'obligation de présenter au Président du Parlement européen avant la fin de la première période de session consécutive aux élections du Parlement européen - ou en cours de législature, dans les 30 jours qui suivent son entrée en fonction - une déclaration d'intérêts financiers. Cette dernière doit faire état des activités professionnelles exercées par le député dans les trois années ayant précédé son entrée en fonction au Parlement européen, ainsi que, le cas échéant, de sa participation pendant cette même période aux comités ou conseils d'administration d'entreprises, d'organisations non gouvernementales, d'associations ou de tout autre organisme ayant une existence juridique. Elle doit également inclure toute activité extérieure occasionnelle rémunérée, quelle qu'elle soit, si la rémunération totale perçue excède 5000 euros au titre de l'année civile ainsi que la participation à une entreprise ou à un partenariat, lorsque ceux-ci peuvent avoir des répercussions sur la politique publique ou lorsque cette participation confère à l'élu une influence significative sur les affaires de l'organisme en question. Le député ne pourra être élu à des fonctions au sein du Parlement ou de ses organes, ni être désigné comme rapporteur ou participer à une délégation officielle, s'il n'a pas présenté sa déclaration.

Au vu de ces déclarations, le Président du Parlement apprécie l'exactitude des éléments transmis et communique, s'il y a lieu, le dossier au comité consultatif sur la conduite des députés. Ce comité consultatif donne, à titre confidentiel, des orientations sur l'interprétation du code de conduite des députés à tout député qui en fait la demande. Il évalue les cas allégués de violation du code de conduite transmis par le Président du Parlement et conseille ce dernier sur les éventuelles mesures à prendre. Dans l'hypothèse où une violation du code serait confirmée, la décision de sanction du Président sera motivée.

Il n'existe pas de réelle interdiction d'exercer une autre activité professionnelle, y compris de conseil, parallèlement au mandat de député européen. Les députés européens ont l'obligation de se mettre en conformité avec le code de conduite lorsqu'ils constatent qu'ils s'exposent à un conflit d'intérêts, avec l'aide éventuelle du Président ou du comité consultatif. Par ailleurs, ils doivent rendre public, par écrit ou oralement, tout conflit d'intérêts réel ou potentiel les concernant avant de s'exprimer ou de voter en séance plénière ou au sein des organes du Parlement.

1.3.2. LES INCOMPATIBILITÉS

Les cas d'incompatibilité définis par le cadre européen sont limitativement énumérés à l'article 7 de l'acte de 1976 modifié. Ils ont trait à l'exercice de fonctions au sein d'une autre institution européenne ou à la qualité de membre du gouvernement ou du parlement national d'un État membre. Le code de conduite interdit en outre aux députés d'exercer des activités de lobbying parallèlement à leur mandat (article 2.c), si celles-ci sont en relation directe avec le processus décisionnel de l'Union. Un ancien député européen doit informer le Parlement s'il obtient un nouvel emploi de lobbyiste après son mandat.

En octobre 2014, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique recensait 30 eurodéputés français ayant une ou plusieurs activités professionnelles, les professions libérales et les activités de conférencier ou de consultant étant les activités les plus répandues. Par exemple, sur 74 eurodéputés, ils étaient 8 à exercer des activités d'avocat ou de conseil et 4 à exercer en tant que médecins.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le législateur français a, depuis l'origine du Parlement européen, soumis les représentants français aux mêmes règles que celles qui s'imposent aux députés et sénateurs, concernant leurs conditions d'éligibilité et les incompatibilités qui leur sont opposées pour prévenir des risques de collusion ou de conflit d'intérêts. En effet, la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 a, dès sa version initiale, rendu applicables aux « représentants à l'Assemblée des communautés européennes » les dispositions des articles LO 140, LO 142 à LO 150 et LO 152 du code électoral relatives aux incompatibilités.

Par conséquent, les modifications introduites par la loi organique rétablissant la confiance dans l'action publique doivent leur être applicables. Ils sont en effet soumis aux mêmes exigences de probité et doivent assurer, à l'instar des parlementaires nationaux, la défense d'intérêts publics qui ne peuvent être confondus à l'occasion de leur activité professionnelle avec des intérêts purement privés.

Il est donc apparu nécessaire d'aménager le dispositif législatif s'appliquant aux représentants français au Parlement européen afin de l'adapter aux nouvelles incompatibilités et au nouveau cas d'inéligibilité résultant des dispositions du projet de loi organique modifiant le code électoral, ainsi qu'aux dispositions relatives au respect par les parlementaires de leurs obligations fiscales.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le projet de loi organique rétablissant la confiance en l'action publique étend les incompatibilités liées aux activités de conseil :

- en modifiant  l'article LO 146 du code électoral qui dresse la liste des entreprises et entités dans lesquelles un parlementaire ne peut exercer des fonctions de direction ni détenir un mandat à la tête des organes de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance à dont l'activité consiste principalement à conseiller les entités listées au 1° à 7° de cet article, l'activité est liée ou susceptible d'être liée à l'action publique ou dont le mode de financement présente un risque particulier de conflit d'intérêts,

- en modifiant l'article LO 146-1 du code électoral pour étendre l'interdiction d'exercer à titre personnel une activité de conseil même dans le cadre de l'exercice d'une profession réglementée, mais également pour empêcher qu'un parlementaire qui aura commencé une telle activité moins de douze mois avant son élection ne la poursuive pendant son mandat et, pour lui interdire, en toute hypothèse, de fournir des prestations de conseil aux entités mentionnées à l'article LO 146 du code électoral susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts,

- en créant un nouveau cas d'incompatibilité à l'article LO 146-2 du code électoral pour prévoir l'interdiction d'acquérir ou de conserver le contrôle d'une société de conseil,

- en prévoyant, à l'article LO 151-1 de ce code, qu'il soit laissé au parlementaire qui se trouve dans cette situation au jour de son élection un délai de trois mois afin de se mettre en conformité.

L'article 6 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen énonce que les articles LO 139, LO 140, LO 142 à LO 150 et LO 152 du code électoral sont applicables aux représentants au Parlement européen.

Il est précisé, en son deuxième alinéa, que le représentant qui, lors de son élection, se trouve dans l'un de ces cas d'incompatibilité, dispose d'un délai de trente jours à compter de son entrée en fonction ou, en cas de contestation de l'élection dans les conditions prévues à l'article 25, de la décision du Conseil d'Etat, pour se démettre des fonctions incompatibles avec son mandat de représentant du Parlement européen.

L'ensemble des dispositions prévues dans le projet de loi organique pour étendre les incompatibilités des parlementaires sont donc applicables aux représentants français au Parlement européen en raison du renvoi aux dispositions prévues aux articles LO 142 à 150 du code électoral auquel procède l'article 6 de la loi du 7 juillet 1977 précitée.

Toutefois, une adaptation doit être faite pour aménager le délai laissé aux parlementaires pour se soumettre à la nouvelle incompatibilité résultant de la prise de contrôle d'une société de conseil prévue par le projet de loi organique à l'article LO 146-2 nouveau du code électoral.

En effet, le délai de 30 jours prévu au second alinéa de l'article 6 de la loi du 7 juillet 1977 apparaît très court pour se démettre du contrôle d'une société dans des conditions satisfaisantes à la fois juridiquement et financièrement.

Par ailleurs, la déclaration d'intérêts que doivent établir les représentants français au Parlement européen doit être complétée afin qu'ils fassent mention des participations détenues à la date de leur entrée en fonction susceptibles de leur conférer le contrôle d'une société dont l'activité consiste principalement dans la fourniture de conseils.

Le projet de loi organique rétablissant la confiance en l'action publique prévoit que l'administration fiscale transmet au bureau de chaque assemblée et à chaque parlementaire, dans le mois suivant la date de son entrée en fonction, une attestation constatant s'il a satisfait ou non aux obligations de déclaration et de paiement des impôts dont il est redevable. Après que les manquements de l'intéressé ont été définitivement constatés, c'est-à-dire si ce dernier ne s'est pas mis en conformité avec ses obligations fiscales, le bureau de l'assemblée compétente saisit le Conseil constitutionnel pour que celui-ci prononce la démission d'office.

En outre, pour l'application de ces dispositions aux mandats en cours, il est prévu que l'administration fiscale dispose d'un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi organique pour transmettre l'attestation fiscale.

Le présent projet de loi propose d'introduire un nouvel article 5-3 dans la loi du 7 juillet 1977 pour rendre applicables ces dispositions aux représentants français au Parlement européen, tout en prévoyant certaines adaptations nécessaires au régime propre des parlementaires européens.

Il est ainsi prévu que :

- l'administration fiscale transmet au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et au représentant au Parlement européen, dans le mois suivant la date de son entrée en fonction, une attestation constatant s'il satisfait ou non, à cette date, aux obligations de déclaration et de paiement des impôts d'Etat dont il est redevable.

- lorsque l'administration fiscale estime que le représentant au Parlement européen ne satisfait pas aux obligations mentionnées au premier alinéa et que cette appréciation n'est pas contestée par le représentant ou lorsqu'il a été statué par une décision juridictionnelle devenue irrévocable confirmant tout ou partie des manquements, le représentant au Parlement européen met sa situation en conformité avec les dispositions fiscales applicables. L'administration fiscale en informe le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

- en l'absence de mise en conformité, le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique saisit le Conseil d'Etat. Si le Conseil d'Etat statuant au contentieux constate cette absence, il met fin au mandat du représentant au Parlement européen.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les modifications apportées aux lois n° 77-729 du 7 juillet 1977 et n° 2013-907 du 11 octobre 2013 sont rendues nécessaires par les nouvelles dispositions du code électoral sur les incompatibilités et la déclaration d'intérêts et d'activités, auxquelles renvoient les lois précitées, ainsi que le nouveau cas d'inéligibilité.

Ainsi, le projet de loi modifie l'article 4 de la loi du 11 octobre 2013 pour préciser que la déclaration présentée obligatoirement par les représentants français au Parlement européen doit mentionner « les participations directes ou indirectes détenues à la date de leur entrée en fonctions qui leur confèrent le contrôle d'une société dont l'activité consiste principalement dans la fourniture de conseils ».

Le projet de loi modifie en outre l'article 6 de la loi du 7 juillet 2017 pour porter, par exception, à trois mois au lieu de trente jours le délai de régularisation laissé au parlementaire « qui se trouve dans un cas d'incompatibilité mentionné à l'article LO. 146-2 du code électoral » (contrôle d'une société ayant pour activité principale la fourniture de conseils).

Enfin, le projet de texte ajoute un nouvel article 5-3 dans la loi du 7 juillet 2017 pour rendre applicables aux représentants au Parlement européen les dispositions relatives au respect des obligations fiscales.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

5. 1. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Le projet de loi prévoit des dispositions transitoires analogues à celles du projet de loi organique relatif aux incompatibilités des parlementaires nationaux.

Il est ainsi prévu de laisser un délai de trois mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi au représentant de la France au Parlement européen pour compléter sa déclaration d'intérêts afin de faire état des participations qu'il détient dans une société de conseil qui lui en confèrerait le contrôle.

Il est également prévu de laisser un délai de trois mois aux parlementaire qui se trouveraient, au moment de l'entrée en vigueur de la loi, dans un des cas d'incompatibilité résultant de la direction d'une société ou entreprise dont l'activité consiste principalement à fournir des conseils aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7° ou qui disposeraient du contrôle d'une société d'une telle société ou entreprise.

L'ensemble des incompatibilités résultant des modifications apportées par le projet de loi organique rétablissant la confiance en l'action publique doit être applicable à tout représentant français au Parlement européen à compter de l'entrée en vigueur de la loi, sauf pour les incompatibilités résultant de l'interdiction, dans les douze mois qui précèdent le début de son mandat de parlementaire européen, d'entamer une activité de conseil ou d'acquérir le contrôle sur une société ou entreprise dont l'activité consiste principalement à fournir des conseils.

Ces deux interdictions, mentionnées au 2° de l'article LO 146 -1 du code électoral et au 1° de l'article LO 146-2 de ce code dans leur rédaction issu des articles 5 et 6 du projet de loi organique, sont applicables aux représentants français au Parlement européen à compter du premier renouvellement de ceux-ci.

Enfin, le projet de loi prévoit que les représentants français au Parlement européen qui exerçaient une activité réglementée de conseil qui était permise en vertu de l'alinéa 2 de l'article LO 146-2 du code électoral, ne peuvent commencer à exercer une fonction de conseil qui n'était pas la leur avant l'entrée en vigueur de la loi.

S'agissant des dispositions relatives au respect des obligations fiscales, le projet de loi prévoit une application aux mandats en cours analogue à celle du projet de loi organique concernant des parlementaires français. Le projet de loi prévoit que, pour les mandats en cours, l'administration fiscale dispose d'un délai de trois mois à compter de la publication de la loi pour transmettre l'attestation fiscale.

5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

Ces dispositions sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna.

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* ¹ Art. R. 128 pour les candidats aux élections municipales, R. 109-2 pour les candidats aux élections départementales, art. R. 183 (par renvoi au R. 109-2) pour les candidats aux élections régionales), Art. R. 99 du code électoral pour les candidats aux élections législatives, et R. 149 (par renvoi au R. 99) pour les candidats aux élections sénatoriales.

* ² Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999

Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010

* ³ Considérant n° 41 de la décision du 15 mars 1999 et n° 4 de la décision du 11 juin 2010

* ⁴ Baromètre de la confiance en politique, réalisé par opinionway pour le CEVIPOF, vague 8, janvier 2017. Étude réalisée auprès d'un échantillon de 2044 personnes, représentatif de la population française âgée de 18 ans et plus et inscrite sur les listes électorales du 16 au 30 décembre 2016. Disponible sur http://opinionlab.opinion-way.com/dokumenty/OpinionWay-CEVIPOF-Barometre_confiance_en_politique_vague8.pdf

* ⁵ http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+RULES-EP+20170116+0+DOC+PDF+V0//FR&language=FR

* ⁶ https://ec.europa.eu/info/about-european-union/principles-and-values/ethics-and-integrity/ethics-and-integrity-eu-commissioners/rules-commissioners-regarding-ethics-and-integrity_en#documents

* ⁷ Jean-Marc Sauvé, « Les règles françaises en matière de conflits d'intérêts sont-elles satisfaisantes ? », Revue L'ENA hors les murs, numéro de septembre: éthique et vie publique, septembre 2014.

* ⁸ « Si députés et sénateurs sont élus au suffrage universel (...), chacun d'eux représente au Parlement la Nation tout entière et non la population de sa circonscription d'élection » (décision du Conseil constitutionnel n° 99-410 DC du 15 mars 1999).

* ⁹ Public Sénat, janvier 2017 : https://www.publicsenat.fr/article/politique/59-senateurs-emploient-un-membre-de-leur-famille-comme-collaborateur-parlementaire

* ¹⁰ http://www2.assemblee-nationale.fr/static/collaborateurs/liste_deputes_collaborateurs.pdf

* ¹¹ Art. 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique :

« 2° les titulaires d'une fonction de président de conseil régional, de président de l'Assemblée de Corse, de président du conseil exécutif de Corse, de président de l'assemblée de Guyane, de président de l'assemblée de Martinique, de président du conseil exécutif de Martinique, de président d'une assemblée territoriale d'outre-mer, de président de conseil général, de président du conseil de la métropole de Lyon, de président élu d'un exécutif d'une collectivité d'outre-mer, de maire d'une commune de plus de 20 000 habitants ou de président élu d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la population excède 20 000 habitants ou dont le montant des recettes de fonctionnement figurant au dernier compte administratif est supérieur à 5 millions d'euros ainsi que les présidents des autres établissements publics de coopération intercommunale dont le montant des recettes de fonctionnement figurant au dernier compte administratif est supérieur à 5 millions d'euros ;

3° Les conseillers régionaux, les conseillers à l'assemblée de Guyane, les conseillers à l'assemblée de Martinique, les conseillers exécutifs de Martinique, les conseillers exécutifs de Corse, les conseillers généraux, les adjoints aux maires des communes de plus de 100 000 habitants et les vice-présidents des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 100 000 habitants et du conseil de la métropole de Lyon lorsqu'ils sont titulaires d'une délégation de signature, respectivement, du président du conseil régional, du président du conseil exécutif, du président du conseil général, du maire, du président de l'établissement public de coopération intercommunale ou du président du conseil de la métropole de Lyon, dans les conditions fixées par la loi. »

* ¹² V. la réponse à la question écrite n°75550 du député Grosdidier publiée le 17/08/2010.

* ¹³ http://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/index.cfm/Chart/index

* ¹⁴ A cet égard, il convient de relever que l'article L. 222-4 du code des juridictions financières prévoit que : « Nul ne peut être nommé président d'une chambre régionale des comptes, vice-président de chambre régionale des comptes ou magistrat dans une chambre régionale des comptes ou, le cas échéant, le demeurer : / (...) b) S'il est marié, a conclu un pacte civil de solidarité ou vit en concubinage notoire avec un député d'une circonscription ou un sénateur d'un département situé dans le ressort de cette chambre ; / c) S'il est marié, a conclu un pacte civil de solidarité ou vit en concubinage notoire avec le président du conseil régional, un président du conseil départemental , un maire d'une commune, chef-lieu de département de ce même ressort ou un président d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre qui comprend cette même commune ; (...) ».

* ¹⁵ http://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/role-et-pouvoirs-de-l-assemblee-nationale/le-depute/la-situation-materielle-du-depute .

* ¹⁶ Décision du conseil constitutionnel n° 2012-4715 AN du 1 ^er mars 2013.

* ¹⁷ http://www.cevipof.com/fr/le-barometre-de-la-confiance-politique-du-cevipof/resultats-1/vague8/ (p.23)

* ¹⁸ Proposition de loi organique de M. Jacques Bompard tendant à modifier les conditions d'attribution de l'indemnité représentative de frais de mandat allouée aux parlementaires, n°1578 et proposition de loi de M. Lionnel Luca et plusieurs de ses collègues tendant à modifier les conditions d'attribution de l'indemnité représentative de frais de mandat allouée aux parlementaires, n° 160.

* ¹⁹ Rapport public annuel remis par Noëlle Lenoir, Déontologue de l'Assemblée nationale au Président et au Bureau de l'Assemblée nationale, le 20 novembre 2013 (p. 25).

* ²⁰ Cf. notamment le chapitre V bis « Financement et plafonnement des dépenses électorales » du titre I du livre premier du code électoral.

* ²¹ Article L. 52-15 du code électoral

* ²² Article 11-7 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988

* ²³ Loi du 6 mars 2017 tendant à renforcer les obligations comptables des partis politiques et des candidats.

* ²⁴ Rapport d'information sur l'évaluation de la pertinence des dispositions législatives et réglementaires relatives au financement des campagnes électorales et des partis politiques, présenté par M. Romain Colas.

* ²⁵ Décret n° 2017-251 du 27 février 2017 pris pour l'application des articles 9 et 9-1 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 modifiée relative à la transparence financière de la vie politique.

* ²⁶ Cf. article L. 52-8 du code électoral, CE, 30 octobre 1996, Elections municipales de Fos-sur-Mer, n°177927 et CC, décision n°97-2303 du 13 février 1998, AN Réunion et CC, décision n°97-2433 du 20 février 1998, AN Gironde.

* ²⁷ La loi organique n°62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel rend les dispositions du code électoral relatives au financement et au plafonnement des dépenses électorales applicables à cette élection sous réserve de quelques adaptations. Le projet de loi organique comporte une disposition étendant l'application des dispositions de l'article 8 du projet de loi ordinaire aux élections présidentielles.

* ²⁸ Cf. article L. 308-1 du code électoral : « Le chapitre V bis du titre Ier du livre Ier est applicables aux candidats aux élections sénatoriales ».

* ²⁹ L'article 2 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen rend les dispositions du code électoral applicables à ces élections.

* ³⁰ Disposition auparavant prévue au premier alinéa de l'article 2 de la Constitution.

* ³¹ CC, n° 84-181 DC du 10 octobre 1984, Entreprises de presse et CC, 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication audiovisuelle.

* ³² Décision du 10 mars 1988 portant Loi organique relative à la transparence financière de la vie politique.

* ³³ Conseil constitutionnel, décision n° 89-271 DC du 11 janvier 1990, loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques

* ³⁴ Même décision.

* ³⁵ Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

* ³⁶ Les dons des personnes morales sont désormais interdits par la législation.

* ³⁷ CE, 10 février 1978, Secrétaire d'Etat aux postes et télécommunications

* ³⁸ Les partis politiques au niveau européen contribuent à la formation de la conscience politique européenne et à l'expression de la volonté des citoyens de l'Union.

* ³⁹ Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, fixent par voie de règlements le statut des partis politiques au niveau européen visés à l'article 10, paragraphe 4, du traité sur l'Union européenne, et notamment les règles relatives à leur financement.

* ⁴⁰ Le règlement (UE, Euratom) n° 1141/2014 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 relatif au statut et au financement des partis politiques européens et des fondations politiques européennes définit les nouvelles règles applicables et institue une Autorité pour les partis politiques européens et les fondations politiques européennes.

* ⁴¹ Avis de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat du 9 février 2017, n° 392602.

* ⁴² Article L. 511-5 du code monétaire et financier

* ⁴³ Cf. article L. 558-37 du code électoral.

* ⁴⁴ Par exemple: la contribution demandée pour la participation à une primaire.

* ⁴⁵ Par exemple facturation de prestations et de services rendus.

* ⁴⁶ L'article L. 511-5 du code monétaire et financier interdit aux personnes autres que des établissement de crédit ou des sociétés de financement d'effectuer à titre habituel des opérations de crédit. Cette interdiction n'est pas remise en cause par les dispositions envisagées, les particuliers n'étant pas autorisés à prêter à titre habituel.

* ⁴⁷ http://www.cnccfp.fr/index.php?art=817