Fonction publique

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Projet de loi

relatif à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique

Etude d'impact

Septembre 2011

Le présent document constitue l'étude d'impact du projet de loi relatif à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, prévu par la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. Dans un souci de lisibilité, il s'organise en deux parties, traitant respectivement des dispositions relatives aux agents contractuels de la fonction publique et des autres dispositions prévues par le projet de loi. Il est procédé dans chacune de ces deux parties à l'examen des différentes questions recensées à l'article 8 de la loi organique précitée.

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE 5

I. Diagnostic 6

A. Les agents contractuels sont recrutés par exception au principe de recrutement des titulaires sur des emplois permanents. 6

B. Les agents non titulaires représentent une part importante des effectifs des trois fonctions publiques et présentent des caractéristiques particulières en termes de conditions d'emploi. 9

C. Les faiblesses du cadre de gestion actuel des agents non titulaires ont conduit à des situations de précarité nouvelles dans les trois fonctions publiques. 15

D. Au terme de deux années de concertation, l'accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique identifie les principales mesures à mettre en oeuvre en faveur des agents non titulaires de la fonction publique. 19

II. Objectifs poursuivis 21

A. Apporter une réponse immédiate aux situations de précarité. 21

B. Prévenir la reconstitution d'un volant excessif d'agents non titulaires dans les trois versants de la fonction publique et sécuriser les perspectives professionnelles des agents contractuels. 21

III. Options possibles et dispositions retenues 22

A. La sécurisation de la situation des agents contractuels dans la fonction publique passe par des mesures spécifiques d'accès à l'emploi titulaire et une transformation en CDI des contrats d'agents justifiant d'une certaine ancienneté en CDD. 23

B. Pour l'avenir, il convient de redéfinir le cadre de recrutement des agents contractuels et les modalités de renouvellement de leurs contrats, notamment en CDI. La sécurisation des parcours professionnels passe également par l'amélioration des conditions de mobilité des agents contractuels recrutés en CDI 26

IV. Impact 31

A. Impact sur les agents contractuels de la fonction publique. 31

B. Impact sur les employeurs publics. 34

C. Impact sur les finances publiques 37

D. Impact administratif 38

E. Impact juridique 38

F. Impact outre-mer. 41

G. Impact économique 42

V. Consultations menées. 42

DEUXIEME PARTIE 43

Titre III - Dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique 43

Chapitre 1 ^er - Dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations 43

Article 41 - Dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. 43

Article 42 - Dispositions relatives à la prise en compte du handicap dans la fonction publique. 45

Chapitre II - Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité 46

I. Diagnostic. 46

A. Les difficultés quant à l'application des règles relatives à la comparabilité des corps et cadres d'emplois. 46

B. L'application inégale des règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des avancements de grade obtenus en position de détachement. 47

C. Problèmes divers relatifs à la mise à disposition. 47

II. Objectifs poursuivis. 48

A. Clarifier les règles relatives à la comparabilité des corps. 48

B. Harmoniser et rendre pleinement applicables les règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement. 48

C. Clarifier les dispositions applicables à la mise à disposition. 48

III. Options possibles et choix retenus. 49

A. L'abandon de la notion de « nature des missions » et le renvoi aux missions telles que définies dans les statuts particuliers pour la comparabilité des corps. 49

B. La possibilité encadrée de détachement dans un corps de niveau différent. 49

C. L'extension des règles relatives à la mobilité aux agents de la DGSE. 50

D. La pleine applicabilité des règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement. 50

E. Elargissement du champ d'application de la mise à disposition. 51

IV. Impact. 51

A. Un accroissement du nombre de mobilités dans la fonction publique. 51

B. Une meilleure effectivité du droit à la reconnaissance des avancements. 52

Chapitre III - Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité des membres du Conseil d'Etat et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et des membres du corps des chambres régionales des comptes 53

Chapitre IV - Dispositions relatives au dialogue social. 60

Article 59 - Comptes des organisations syndicales de la fonction publique. 60

Article 60 - Suppression des collèges des comités techniques d'établissement. 61

Chapitre V - Dispositions diverses. 63

Article 61 - délai autorisant le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique 63

Article 62 - Limite d'âge des agents contractuels. 63

Article 63 - Remboursement des frais médicaux pour les fonctionnaires territoriaux victimes d'une maladie professionnelle ou d'un accident. 66

PREMIERE PARTIE

Caractérisée par un régime juridique statutaire et réglementaire, la fonction publique emploie par principe des agents titulaires. Le statut général permet néanmoins, pour faire face aux besoins du service public, le recours dans certains cas à des agents contractuels.

Les contractuels représentent aujourd'hui une part importante des effectifs de la fonction publique (872.600 dans l'ensemble de la fonction publique en 2008), malgré les différents plans de titularisation intervenus depuis 1950.

Une évolution majeure est intervenue en 2005 avec l'introduction par le législateur du contrat à durée indéterminée (CDI) dans la fonction publique et l'amélioration des conditions d'emploi des agents non titulaires en résultant. Cette réponse reste toutefois imparfaite, tant pour les intéressés que pour l'administration : les perspectives d'évolution professionnelle restent insuffisantes et le droit actuel ne parvient pas à empêcher des phénomènes de renouvellements abusifs de contrats à durée déterminée.

Conformément aux orientations définies par le Président de la République en janvier 2010, et dans le prolongement de la concertation organisée avec les organisations syndicales représentatives, le Gouvernement s'est engagé à favoriser l'accès à l'emploi titulaire des agents contractuels et à mieux prévenir pour l'avenir les situations de précarité dans les trois versants de la fonction publique.

Une négociation a été conduite par le Gouvernement dans le cadre de l'agenda social 2010 avec les organisations syndicales de la fonction publique et les représentants des employeurs territoriaux et hospitaliers au terme de laquelle les orientations suivantes ont été proposées :

- Apporter une réponse immédiate aux situations de précarité rencontrées sur le terrain en favorisant l'accès à l'emploi titulaire de ces agents ;

- Prévenir la reconstitution de telles situations à l'avenir, notamment en encadrant mieux les cas de recours au contrat et les conditions de leur renouvellement ;

- Améliorer les droits individuels et collectifs des agents contractuels et leurs conditions d'emploi dans la fonction publique.

Ces orientations ont été déclinées dans le présent projet de loi en huit mesures, qui nécessitent pour leur mise en oeuvre des dispositions législatives pour les trois versants de la fonction publique, notamment la modification des titres II, III et IV du statut général.

I. Diagnostic

A. Les agents contractuels sont recrutés par exception au principe de recrutement des titulaires sur des emplois permanents.

L'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que les emplois permanents pour l'exécution du service public administratif sont occupés par des fonctionnaires. Cette règle posée par le statut général de 1983 figurait déjà à l'article premier du statut de 1946 et avait été affirmée. Elle s'applique aux services publics administratifs, mais pas aux services publics industriels et commerciaux, dont les agents relèvent normalement du droit commun du travail.

Le même article 3 du statut autorise toutefois à déroger à ce principe et c'est sur le fondement de cette dérogation que le recrutement d'agents non titulaires est aujourd'hui possible dans la fonction publique.

1. Les cas de recours aux agents non titulaires.

Les possibilités de recours aux agents contractuels peuvent être regroupées en deux grandes catégories : celles prévues par le statut général et celles prévues par des dispositions législatives spécifiques.

a) Cas de recours prévus par le statut général.

S'agissant du statut général ^{1 ( * )} , le recours aux agents contractuels est prévu dans trois cas principaux.

- Recours à des agents contractuels pour répondre à des besoins permanents.

Des contractuels peuvent tout d'abord être recrutés sur des emplois permanents ^{2 ( * )} , c'est-à-dire sur des emplois créés en vue de satisfaire les besoins permanents d'un service, à temps complet, bien que ces emplois soient en principe occupés par des fonctionnaires. S'agissant de la fonction publique de l'État, cette possibilité est ouverte pour les emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement et pour ceux de certains établissements publics administratifs de l'État (EPA) dits dérogatoires , qui, en application de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, peuvent recruter des agents non-titulaires sur leurs emplois permanents par des contrats à durée indéterminée en raison du caractère particulier de leur mission . Une quarantaine d'établissements et institutions est concernée, parfois pour certains types d'emplois seulement comme le Conseil de la Concurrence, le Conseil supérieur de l'Audiovisuel, les agences de l'eau, l'institut géographique national, les centres régionaux des oeuvres universitaires et scolaires....

Il est également possible, dans les trois fonctions publiques, de recruter des contractuels sur des emplois permanents lorsqu'il n'existe pas de corps ou cadres d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ou, notamment pour des emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions et les besoins des services le justifient .

Le recours à des agents contractuels pour occuper des emplois permanents est enfin autorisé pour permettre le remplacement d'un fonctionnaire titulaire indisponible en raison notamment de congés (maladie, maternité ou parental) ou pour faire face à la vacance temporaire d'un emploi .

Deuxièmement, les contractuels peuvent également être recrutés, dans les trois fonctions publiques, sur les emplois permanents à temps incomplet ou non complet, selon toutefois des quotités maximum de travail différentes selon les versants de la fonction publique.

- Recrutement pour répondre à des besoins temporaires.

Des contractuels peuvent être recrutés, également dans les trois fonctions publiques, pour assurer des besoins saisonniers ou occasionnels , lorsque les fonctions correspondantes ne peuvent être assurées par des fonctionnaires titulaires, avec des durées d'emploi relativement brèves : les contrats à durée déterminée (CDD) pour pourvoir un besoin occasionnel peuvent être d'une durée maximum de 10 mois (appréciés sur 12 mois consécutifs) dans la fonction publique de l'Etat (FPE) ^{3 ( * )} , 3 mois renouvelable une fois à titre exceptionnel dans la fonction publique territoriale (FPT) ^{4 ( * )} et d'un an dans la fonction publique hospitalière (FPH) ^{5 ( * )} . Par ailleurs, les contrats conclus pour répondre à un besoin saisonnier sont d'une durée maximale de 6 mois dans la FPE et la FPT mais n'existent pas dans la FPH.

- Cas spécifiques

Le recrutement sous forme de contrat peut également bénéficier, dans les trois fonctions publiques, aux travailleurs handicapés ^{6 ( * )} , qui sont recrutés pour une durée d'un an renouvelable une fois et, à l'issue de cette période, titularisés sous réserve qu'ils remplissent les conditions d'aptitude pour l'exercice de la fonction.

Les statuts des trois fonctions publiques comportent, en outre, des dispositions autorisant le recrutement de contractuels pour des fonctions spécifiques , comme celles d'enseignants chercheurs des établissements d'enseignement supérieur ou d'assistant d'éducation pour la fonction publique de l'État et de secrétaire de mairie dans les communes de moins de
1 000 habitants pour la fonction publique territoriale, ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées pour la fonction publique hospitalière.

b) Cas de recours prévus par des dispositions législatives spécifiques

Ces dispositions peuvent préciser les cas dans lesquels des personnes publiques dont le personnel est soumis aux dispositions du statut général peuvent recruter des agents contractuels.

C'est ainsi le cas de plusieurs agences intervenant dans le domaine sanitaire ou celui de la santé. De même, exemple parmi d'autres, la loi n° 2007-1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités a ajouté au code de l'éducation un article L. 954-3 prévoyant que les présidents d'université peuvent recruter des contractuels pour occuper des fonctions techniques de catégorie A ou pour assurer des fonctions d'enseignement et de recherche. Une disposition similaire a été introduite pour les établissements de recherche (EPST) dans le code de la recherche.

2. L'introduction du contrat à durée indéterminée dans la fonction publique par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a apporté une réponse nouvelle aux situations de précarité rencontrées dans la fonction publique.

Depuis 1950, 16 plans de titularisation se sont succédé. La loi du 11 janvier 1984 fixant le statut de la fonction publique de l'État a conduit à la titularisation d'environ 146 000 contractuels, la loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique, dite « loi Perben, » a permis environ 60 000 titularisations, tandis que la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire, dite « loi Sapin », a été suivie de près de 33 000 titularisations dans la fonction publique de l'État, d'environ 4 600 dans la fonction publique territoriale et d'environ 2 160 dans la fonction publique hospitalière.

Dans ce contexte, la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ^{7 ( * )} transposant à la fonction publique française la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, a constitué une innovation par l'extension du champ du CDI de droit public dans la fonction publique. Jusqu'en juillet 2005 en effet, et à l'exception des catégories dérogatoires et de la FPH les seuls agents bénéficiant de par la loi de contrats à durée indéterminée étaient ceux recrutés avant la loi du 13 juillet 1983 (les « Le-Porsiens »), ceux ayant bénéficié des dispositions de l'article 34 de la loi du 12 avril 2000 (les « Berkaniens ») et ceux recrutés pour un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet. La loi du 26 juillet 2005 a ouvert, sous certaines conditions, la possibilité de reconduire les contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée.

Jusqu'à l'intervention de cette loi, en effet, les contractuels de droit public étaient, dans leur grande majorité, recrutés par des contrats à durée déterminée de trois ans maximum, éventuellement renouvelables. Des agents pouvaient ainsi voir renouveler leur contrat plusieurs fois sans pour autant bénéficier d'une perspective d'accès à un CDI à terme. Cette pratique n'était pas conforme avec le droit communautaire, qui pose le principe d'un encadrement du nombre de renouvellements de CDD.

La loi du 26 juillet 2005 a mis le droit des contractuels des trois fonctions publiques en conformité avec ce principe. Elle a, en effet, introduit la règle ^{8 ( * )} selon laquelle la durée des contrats à durée déterminée successifs conclus pour répondre à un besoin permanent ne peut excéder six ans, ces contrats ne pouvant au-delà de cette date n'être reconduits qu'en CDI. Le contrat à durée déterminée d'une durée maximale de trois ans est donc maintenu pour les contractuels de droit public, mais il ne peut être renouvelé que dans la limite de six ans. Au terme de cette durée d'emploi de six ans, le contrat ne peut en effet être renouvelé que pour une durée indéterminée.

Cette loi, assortie de dispositions transitoires, a permis de stabiliser la situation d'un nombre important d'agents. Au 1 ^er octobre 2006, les directions des ressources humaines des ministères, interrogées par la direction générale de l'administration et de la fonction publique ont déclaré plus de 8 900 CDI bénéficiaires de ces dispositions législatives dans la fonction publique de l'Etat au titre des dispositions transitoires.

B. Les agents non titulaires représentent une part importante des effectifs des trois fonctions publiques et présentent des caractéristiques particulières en termes de conditions d'emploi.

1. La part des non titulaires a augmenté de 14,4% à 16,5% entre 1998 et 2008, avec de fortes différences d'une fonction publique à l'autre. ^{9 ( * )}

Pour l'ensemble de la fonction publique, la part d'agents non-titulaires est passée de 14,4 % à 16,5 % des effectifs entre 1998 et 2008, soit 872 600 personnes à cette dernière date. On rappellera que cette catégorie de personnel ne comprend ni les ouvriers d'État, ni les assistantes maternelles de la fonction publique territoriale, ni les médecins des hôpitaux publics qui constituent des catégories particulières d'agents publics. Les emplois aidés sont également hors champ.

Évolution des non-titulaires dans les trois fonctions publiques depuis 1998

Sources : Fichier Général de l'État (FGE), enquête sur les effectifs des collectivités territoriales (Colter), Insee ; enquête SAE, enquête auprès des établissements d'hébergement pour personnes âgées, Drees. Traitement DGAFP, bureau des statistiques, des études et de l'évaluation.

Champ : emplois principaux, tous statuts. Hors bénéficiaires d'emplois aidés.

Note : les adjoints de sécurité (Police nationale) sont intégrés à partir de 2002.

En dix ans, le nombre d'agents non-titulaires a donc augmenté en moyenne de 2,8 % par an, l'ensemble des agents connaissant, pour sa part, une progression moyenne annuelle de 1,3 %. La fin de la période est marquée par une accélération dans l'ensemble des trois fonctions publiques avec un pic en 2007: +3,9 % entre 2005 et 2006, +4,2 % entre 2006 et 2007 et +3,8 % entre 2007 et 2008.

Cette hausse est particulièrement forte dans la fonction publique hospitalière sur les deux dernières années: +6,5 % entre 2006 et 2007 puis 5,9 % entre 2007 et 2008. Sur les dix dernières années, la part d'agents non-titulaires dans la FPH s'est nettement accrue, passant de 9,6 % en 1998 à 14,6 % en 2008.

La FPT a connu également une très forte hausse en 2006 (+6,6 %) et en 2007 (+ 4,9 %). Avec 374 200 agents non-titulaires en 2008, un agent territorial sur cinq relève de cette catégorie d'emploi (la FPT employant, par ailleurs, 1,395 million de titulaires et 55 800 assistantes maternelles).

Par comparaison, la hausse apparaît plus modérée dans la fonction publique de l'État depuis 1998, la part des agents non-titulaires dans les effectifs des ministères et établissements publics administratifs (ÉPA) ayant progressé de 1,8 %.

2. Recrutés sur des dispositions multiples, les agents contractuels constituent une population hétérogène.

La diversité des situations reflète d'abord la multiplicité des cas de recours sur lesquels les agents contractuels sont recrutés. Cette réalité a été plus précisément cernée par les travaux statistiques engagés dans le cadre de la réflexion sur les agents non-titulaires dans la fonction publique conduite en 2009.

a) Une majorité d'agents non titulaires sont recrutés pour accomplir des besoins très spécifiques.

Ainsi, en 2008, dans la fonction publique de l'Etat , 142 250 agents (108 700 ETP) appartenaient à des catégories d'emplois spécifiques en raison de la nature des fonctions exercées.

On regroupe dans cette catégorie les agents non-titulaires qui assistent les fonctionnaires dans l'exercice des missions de service public fondamentales pour l'État (enseignement, sécurité, etc...) et qui occupent des emplois temporaires par nature, soit :

- les assistants d'éducation (79 100 personnes, 56 700 ETP),

- les enseignants temporaires et les chercheurs temporaires (36 300 personnes, 28 900 ETP),

- les personnels recrutés localement (10 800 personnes, 9 700 ETP) à l'étranger ou dans les collectivités d'Outre-mer,

- les adjoints de sécurité de la Police nationale (9 500 personnes ; 9 100 ETP).

Ensemble, ces 142 250 agents non-titulaires représentent 41 % des non-titulaires de la fonction publique de l'État (ministères et ÉPA). S'ajoutent à ces 142 250 agents relevant de catégories spécifiques, recrutés par dérogation au principe de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires, 54 299 agents relevant d'EPA dérogatoires (CROUS, INRAP, Agences de l'Eau, etc) recrutés en raison des particularités de leurs missions.

Typologie des non-titulaires de la fonction publique de l'État au 31 décembre 2008

(en %)

Le même constat pourrait être dressé dans la fonction publique territoriale , où le recrutement d'agents non titulaires répond souvent à des besoins occasionnels ou saisonniers. La part des non-permanents parmi les agents non titulaires y augmente de façon constante : 34% fin 1999, 39% fin 2001, 43% fin 2003, 49% fin 2005 et 50% fin 2007. ^{10 ( * )} C'est notamment vrai dans la filière animation, où 61% des agents sont des non titulaires, ainsi que dans la catégorie C de la filière technique, qui regroupe près d'un tiers de l'ensemble des agents non titulaires de la FPT (31%).

Dans la fonction publique hospitalière , les 129 712 agents contractuels de droit public présents au 31 décembre 2009 représentent 14,6 % de l'effectif total des établissements relevant de la FPH, dont 4,7 % en CDI et 9,9 % en CDD. Ils se répartissent à raison de 87,8% d'entre eux dans les établissements de santé et 12,2% dans les établissements sociaux et médico-sociaux. Ces personnels appartiennent à différentes filières [soignante et de rééducation (63,7 %), médico-technique (3,9 %), administrative (14,1 %), techniques et ouvrière (16,2 %) et socio-éducative (2,2 %)] et se répartissent entre les catégories A, B et C à hauteur respectivement de 9 %, 27 % et 64 % ^{11 ( * )} .

Si, globalement, les agents contractuels représentent environ 16 % de l'effectif total des agents de la fonction publique hospitalière, ce pourcentage varie fortement en fonction de la catégorie professionnelle concernée, pouvant atteindre jusqu'à 30 % de l'effectif des personnels d'entretien des services de soins. Cette variation s'explique par plusieurs facteurs dont:

ü La difficulté de recrutement de certaines professions (infirmiers, manipulateurs en électroradiologie médicale...) ;

ü La mobilité du personnel et la difficulté de recruter dans certaines zones géographiques.

Par ailleurs, le rapport entre le nombre des CDD et celui des CDI d'environ 2 pour 1 s'explique par la nécessité de pourvoir au remplacement d'agents titulaires momentanément indisponibles en raison des congés de toutes natures.

3. La population des agents contractuels reste traditionnellement sujette à un fort turn-over et à des parcours professionnels très différents.

Les travaux statistiques effectués dans le cadre du rapport annuel de la fonction publique 2009-2010 permettent de cerner la réalité parfois complexe des trajectoires suivies par les contractuels de la fonction publique de l'Etat. ^{12 ( * )} Ces données ne sont pas disponibles dans les autres fonctions publiques.

Leur temps de présence sur l'année est très variable : un tiers seulement d'entre eux est présent les douze mois ; 16 % travaillent seulement pendant un mois ; la moitié est présent six mois au plus.

En 2003 comme en 2007, un agent non-titulaire sur deux présents au cours de l'année a quitté la FPE au 31 décembre de la même année . Ainsi, parmi les 757 937 agents non titulaires qui ont travaillé, à titre principal, au moins une partie de l'année 2003, soit dans les ministères, soit dans les établissements publics, seulement 45 % sont encore présents au 31 décembre 2003.

Plus d'un agent non-titulaire sur deux présents au cours de 2003 a quitté l'État cinq ans plus tard.

Tandis que 76 % de l'ensemble des agents présents en 2003 ont toujours un emploi principal dans l'État en 2007, ce taux n'est que de 45,5 % chez les non-titulaires. Parmi ces derniers, plus d'un quart a changé de statut, essentiellement pour devenir titulaire. En outre, la probabilité de ne plus travailler pour l'État en 2007 varie nettement en fonction des caractéristiques des agents en 2003.

En effet, plus un agent non-titulaire relève d'une catégorie hiérarchique élevée, plus son taux de présence quatre ans plus tard est important : on passe d'un « taux de maintien ^{13 ( * )} » entre 2003 et 2007 de 52 % pour les agents de catégorie A à 39 % pour ceux de catégorie C. De la même façon, le « taux de maintien dans la FPE » est plus élevé parmi les cadres ou professions intermédiaires administratives que parmi les employés.

Graphique III-1 - Devenir des agents non titulaires de 2003 en 2007 (en %)

32,5% 45,5%

Source : Fichier général de l'État 2003 et 2007, traitement DGAFP, bureau des statistiques, des études et de l'évaluation.

Champ : ensemble des non-titulaires - ministères et ÉPA - présents en 2003, dont l'identifiant est valide.

Lecture : Sur 100 agents non titulaires présents au cours de 2003 dans les ministères, 31 % sont encore présents en tant que non-titulaires au moins une partie de l'année 2007, 16 % sont toujours présents et ont changé de statut pour devenir - essentiellement - titulaires. Les 53 % restants ne sont plus présents dans l'État en 2007.

Note : certaines modalités de la catégorie socioprofessionnelle n'ont pas été représentées sur le graphique en raison du nombre peu important d'agents qu'elles comportent dans le FGE. C'est par exemple le cas des professions intermédiaires de la santé et du travail.

Ces disparités permettent de cerner en partie les disparités de gestion auxquelles sont confrontés les agents non titulaires de la fonction publique.

C. Les faiblesses du cadre de gestion actuel des agents non titulaires ont conduit à des situations de précarité nouvelles dans les trois fonctions publiques.

1. Les cas de recours aux agents contractuels sont insuffisamment définis dans le statut général.

Définies à partir de notions relativement floues, comme celles de « nature de fonctions », de « besoins du service » ^{14 ( * )} , ou de « besoins occasionnels ou saisonniers » ^{15 ( * )} , les conditions légales de recours au contrat ne permettent pas d'identifier clairement la situation objective à laquelle répond le recrutement d'un agent non titulaire ni d'appréhender toujours la diversité et l'évolutivité de ces situations.

Les besoins temporaires justifiant la conclusion de contrats à durée déterminée sont parfois mal distingués des situations justifiant des recrutements plus pérennes .

La loi n° 2009- 972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a déjà permis de clarifier certains cas de recours temporaires aux contrats, en harmonisant dans les trois fonctions publiques le recours aux agents non titulaires pour le remplacement d'un fonctionnaire absent ou pour pourvoir une vacance temporaire d'emploi (recrutement d'une durée maximum d'un an pour des emplois de toutes catégories A, B et C).

2. Les agents contractuels en CDD ou en CDI sont confrontés à une relative insécurité juridique quant à l'évolution de leur contrat.

Les différentes concertations organisées en 2009 et 2010 ont fait émerger le constat partagé de la relative situation d'insécurité juridique dans laquelle se trouve un certain nombre d'agents non titulaires :

a) Les conditions de recrutement et de renouvellement des contrats apparaissent insuffisamment définies et souvent méconnues

Si le statut général consacre le principe de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires et oblige à une publication des emplois vacants, aucune procédure précise n'est fixée s'agissant du recrutement des agents non titulaires .

Cette absence de clarté du cadre juridique est renforcée par les pratiques des administrations qui ne se conforment pas toujours à l'obligation pourtant réglementaire d'établir un contrat écrit comportant un certain nombre de mentions obligatoires ^{16 ( * )} .

Concernant la durée des contrats, la conclusion de contrat à durée déterminée , y compris pour pourvoir un emploi permanent, est la règle, justifiée par le caractère dérogatoire du recours au contrat.

Les durées maximales de contrat varient selon la nature du besoin - permanent ou temporaire.

Comme indiqué précédemment, la loi du 26 juillet 2005 a limité à six ans la durée maximale d'emploi en contrat à durée déterminée pour pourvoir un emploi permanent de l'administration.

Toutefois, des différences sont à signaler entre les trois fonctions publiques : ainsi le primo-recrutement en CDI est autorisé dans la fonction publique hospitalière lorsqu'il n'y a pas de corps de fonctionnaires correspondant ou pour l'exercice de fonctions nouvellement prises en charge ou nécessitant des connaissances techniques spécialisées ^{17 ( * )} . Par ailleurs, la durée maximum des contrats conclus pour un besoin occasionnel n'est pas la même d'une fonction publique à l'autre ^{18 ( * )} , sans justification explicite.

En termes de procédure, le renouvellement du contrat est conditionné au constat par l'administration que le besoin qui a justifié le recrutement d'un agent non titulaire n'a pas disparu : l'agent n'a pas droit au renouvellement de son contrat qui ne peut être renouvelé que par décision expresse de l'administration.

Cette procédure de renouvellement connaît quelques incertitudes dans son application par les différentes administrations, collectivités et établissements publics, qu'il s'agisse du respect d'un délai de prévenance, de la conduite d'un entretien préalable ou de l'absence d'obligation de motivation.

Il en est de même pour la gestion des fins de contrat . Les agents non titulaires bénéficient en droit des mêmes garanties d'indemnisation et d'aide au retour à l'emploi que les salariés du privé ^{19 ( * )} . Toutefois, en gestion, le constat établi au printemps 2009 faisait apparaître que les modalités d'accompagnement des agents dont le contrat n'est pas renouvelé, demeurent très hétérogènes.

Ces difficultés se manifestent avec une acuité particulière lorsqu'il s'agit de gérer des fins de contrats s'inscrivant dans le cadre de réorganisations de service ou de transferts d'activités, même si la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a clarifié l'état du droit en la matière.

b) Les conditions juridiques de reconduction des contrats en CDI sont soumises à des interprétations parfois divergentes de l'administration.

Aucune définition législative ou réglementaire n'est en effet donnée de la notion de « contrats successifs » ^{20 ( * )} et les critères cumulatifs dégagés par le Conseil d'Etat (unicité de l'employeur, identité de l'objet du contrat et de la nature des fonctions exercées, continuité dans le temps ^{21 ( * )} ) ne permettent pas d'établir la base de pratiques homogènes.

En particulier, les changements de fonction en interne peuvent, selon les cas, être considérés comme un nouveau contrat ou comme le renouvellement ou la poursuite du contrat en cours, ce qui n'a pas la même conséquence s'agissant de l'accès au CDI.

En principe, tout changement dans l'objet du contrat, à l'occasion d'un changement de poste (fondement juridique du recrutement, désignation du besoin justifiant le recours à un contractuel, évolution des missions) emporte en l'état du droit la rupture du lien contractuel et suppose la conclusion d'un nouveau contrat qui ne peut être assimilé à la poursuite du contrat précédent. En pratique, il est parfois difficile d'apprécier l'évolution des missions d'un poste à l'autre auprès d'un même employeur.

Au total, le cadre juridique régissant la situation des agents non titulaires apparaît trop complexe pour être bien appliqué par les gestionnaires et suffisamment connu par les agents eux-mêmes. Il en résulte une situation peu satisfaisante et qui autorise parfois des pratiques abusives, qu'elles soient ou non volontaires (utilisation excessive du recours au contrat occasionnel en catégorie B et C ; succession de contrats d'une année au titre de la vacance d'un emploi sans que toute diligence soit faite pour pourvoir cette vacance par un titulaire...). Ces situations, qui ne sont pas majoritaires, sont toutefois peu acceptables du point de vue de l'équité et au regard des responsabilités qui incombent aux employeurs publics.

3. Les perspectives professionnelles offertes aux non-titulaires ne sont pas encore satisfaisantes.

Un enjeu décisif pour les agents contractuels concerne la possibilité de construire un véritable parcours professionnel que ce soit dans une situation contractuelle ou par l'accès à l'emploi titulaire.

Sur ces deux points, des imperfections du cadre juridique ont été identifiées lors des concertations de 2009 et 2010.

a) La mobilité des agents reste délicate.

La réforme de 2005 s'est traduite par la reconnaissance au bénéfice des agents en CDI d'un certain nombre de garanties pour favoriser leur parcours professionnel dans la fonction publique à l'occasion de la refonte des décrets cadres de 1986, 1988 et de 1991 ^{22 ( * )} .

En particulier, ont été créés des outils leur permettant d'exercer temporairement une mobilité dans la fonction publique ou vers d'autres organismes publics ou privés, sans perdre le bénéfice de leur engagement à durée indéterminée dans leur administration, collectivité ou établissement public d'origine (mise à disposition, congé de mobilité).

Toutefois, ces nouvelles règles relatives à la mobilité des CDI demeurent assez largement méconnues et leur application peut soulever des difficultés en gestion. Qu'il s'agisse de la mise à disposition ou du congé de mobilité, le lien maintenu avec l'administration d'origine est assez largement artificiel et celle-ci peut rencontrer des difficultés lors du réemploi des intéressés.

b) La professionnalisation des concours est un enjeu capital pour faciliter l'accès des contractuels à l'emploi titulaire.

Les premières données statistiques disponibles sur le suivi en flux des agents non titulaires de l'Etat entre 2003 et 2007 ^{23 ( * )} montrent qu'il existe une part importante d'agents ayant accédé 4 ans plus tard à un corps de fonctionnaires : parmi les agents recrutés en 2003 qui servent toujours l'administration en 2007, plus d'un tiers sont en effet devenus titulaires de la fonction publique de l'Etat (les autres agents toujours présents en 2007 restant engagés en CDD ou ayant bénéficié de la reconduction de leur contrat en CDI en application des dispositions transitoires de la loi du 26 juillet 2005 précitée) .

Ce meilleur accès à l'emploi titulaire est un enjeu essentiel pour permettre aux agents de construire un véritable parcours professionnel.

Partant du constat que certains agents non titulaires, recrutés sur des besoins permanents de l'Etat, exercent des fonctions normalement accomplies par des fonctionnaires, les partenaires sociaux ont rappelé dès 2009 l'enjeu de la professionnalisation des concours, et tout particulièrement des concours internes, pour faciliter le passage de l'emploi contractuel à l'emploi statutaire.

La loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a introduit dans les lois statutaires du 11 janvier 1984 et du 9 janvier 1986, respectivement pour la fonction publique de l'Etat et la fonction publique hospitalière, des dispositions relatives à la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle dans le cadre des procédures de sélection organisées en vue du recrutement et de la promotion interne au sein des trois fonctions publiques. Des dispositions analogues ont été prises pour la fonction publique territoriale par la loi n°2007-209 du 19 février 2007.

Au delà de la généralisation du recrutement sans concours en catégorie C dans les trois versants de la fonction publique prévue par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007, et de la suppression des limites d'âge pour l'accès aux concours par l'ordonnance n°2005-901 du 2 août 2005 relative aux conditions d'âge dans la fonction publique, des efforts importants ont été accomplis pour rénover les modalités de recrutement des fonctionnaires.

Dans la fonction publique de l'Etat, la révision générale du contenu des concours commencée en 2007 a permis de simplifier les procédures de recrutement et d'avancement. La révision a porté sur la réduction du nombre d'épreuves, la différenciation ou l'adaptation des épreuves selon les voies d'accès et une nouvelle approche du contenu des épreuves en privilégiant celles plus en rapport avec les missions des agents et sur la professionnalisation des épreuves et l'introduction de la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle (RAEP). La professionnalisation de l'admissibilité se prolonge dans les épreuves d'admission de recrutement et d'avancement. Au total, dans la fonction publique de l'Etat, ce sont plus de 380 voies de recrutement (concours et examens professionnels de toutes catégories) qui ont été réformées en 3 ans.

Dans la fonction publique territoriale, la réforme a porté sur un ensemble de dispositions transversales (conditions générales de recrutement des agents de la fonction publique territoriale, développement des concours sur titres...) et par la rénovation des conditions d'accès aux cadres d'emplois de toutes les filières (professionnalisation de la sélection afin de permettre aux employeurs de recruter les profils les mieux adaptés aux besoins en permettant aux candidats de valoriser leur qualification et leur expérience, prise en compte des titres ou diplômes professionnels sanctionnant des cycles d'études adaptés aux recrutements concernés et en lien, lorsqu'elles existent, avec les spécialités, suppression des épreuves académiques ou universitaires et réduction du nombre d'épreuves au profit d'épreuves permettant d'évaluer les compétences et la motivation des candidats, développement des troisièmes concours).

L'ensemble de ces dispositifs a permis d'améliorer l'accès des non titulaires aux concours. Ces efforts doivent toutefois être poursuivis.

D. Au terme de deux années de concertation, l'accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique identifie les principales mesures à mettre en oeuvre en faveur des agents non titulaires de la fonction publique.

La concertation conduite en 2009 avec les organisations syndicales a permis de dresser un état des lieux de l'emploi contractuel (connaissance statistique de la population des agents non titulaires, cas de recours, conditions de recrutement et de renouvellement des contrats, conditions d'emploi, notamment droits à la formation, outils de mobilité et de construction de parcours professionnels, règles de représentation).

L'examen de la situation des contractuels a mis en évidence certains décalages entre le droit et les pratiques. Parallèlement, les groupes de travail ont cherché à construire une vue d'ensemble de la situation, tirant ainsi les conséquences du fait que la multiplication des recrutements et statuts dérogatoires appelait une vision globale de la situation. Cette démarche s'est d'ailleurs inscrite dans une perspective « trois fonctions publiques », dans un souci de complétude des discussions et d'harmonisation des évolutions à conduire.

Sur cette base, des points d'accord ont émergé, permettant d'identifier des thèmes pour la concertation qui s'est déroulée en 2010.

Dans ce cadre, cinq réunions de travail ont été organisées par la DGAFP, en lien avec la direction générale des collectivités locales et la direction générale de l'offre de soins, entre le 24 septembre et le 17 novembre dernier . Ces réunions ont permis d'examiner successivement les thèmes suivants :

- la clarification des cas de recours aux agents non titulaires ;

- les conditions de recrutement et de renouvellement des contrats, notamment les critères de reconduction en contrat à durée indéterminée ;

- la mise en place de dispositifs d'accès à l'emploi titulaire des agents contractuels, pour les agents actuellement en fonction (dispositif de stock) et pour l'avenir (mesures de flux), ainsi que l'amélioration des règles relatives à la mobilité et aux parcours professionnels ;

- l'amélioration des conditions d'emploi et de gestion des agents non titulaires, notamment en matière d'évaluation, de formation, de rémunération et de participation. ;

- l'élaboration d'un cahier des charges permettant d'enrichir les données statistiques relatives à la population des agents non titulaires.

Ces réunions ont démontré, dans le prolongement des travaux du groupe de travail du printemps 2009, l'existence d'un consensus sur l'opportunité d'une réforme en profondeur du cadre législatif et réglementaire applicable aux agents non titulaires .

En particulier, toutes les organisations syndicales ont insisté sur la nécessité, au-delà de la mise en place de mesures de titularisation pour les agents aujourd'hui en fonction, d'une clarification et d'une harmonisation des règles applicables en matière de recrutement et de gestion de ces agents.

C'est sur cette base qu'une négociation commune aux trois fonctions publiques a été ouverte en janvier 2011, qui a abouti, après six réunions de négociation, à l'établissement d'un projet de texte le 7 mars. Ce protocole d'accord ^{24 ( * )} a été signé le 31 mars par six organisations syndicales représentatives de la Fonction publique sur huit, représentant 75,2% des voix.

C'est dans le respect de cet accord que le présent projet de loi a été élaboré.

II. Objectifs poursuivis

A. Apporter une réponse immédiate aux situations de précarité.

Le premier moyen de lutter contre la précarité dans la fonction publique est d'offrir aux agents contractuels qui le souhaitent des perspectives réelles et immédiates d'accès à l'emploi titulaire. Sont concernés les agents recrutés pour répondre à un besoin permanent de l'administration.

L'objectif est de donner toutes leurs chances aux agents qui capitalisent une expérience et un solide bagage professionnel mais sont fréquemment mal armés pour se soumettre à des épreuves encore trop souvent académiques des concours internes d'accès aux corps ou cadres d'emplois de la fonction publique. Le dispositif de sélection doit ainsi être suffisamment professionnalisé pour permettre aux agents de valider leurs compétences, fruit de leur expérience acquise.

En complément, il est également indispensable de sécuriser la situation des agents qui ne peuvent pas accéder à l'emploi titulaire (agents exerçant des missions permanentes pour lesquelles il n'existe pas de corps de fonctionnaires, agents ne remplissant pas les conditions de nationalité, agents ne remplissant pas les conditions d'accès au dispositif de titularisation...) ou ne souhaitent pas y accéder.

Ceci suppose d'apporter une réponse aux agents actuellement en fonction, dont les contrats à durée déterminée ont été reconduits de manière successive sur une période de six ans pour pourvoir différents besoins de l'administration, mais qui n'ont pu bénéficier d'une transformation de leur contrat en CDI dans le cadre des dispositions de la loi de 2005.

B. Prévenir la reconstitution d'un volant excessif d'agents non titulaires dans les trois versants de la fonction publique et sécuriser les perspectives professionnelles des agents contractuels.

La concertation préalable menée avec les organisations syndicales et les employeurs a permis d'établir l'existence d'un besoin de clarification et de formalisation des conditions de recrutement des agents contractuels et de renouvellement de leurs contrats.

La situation est cependant différente d'une fonction publique à l'autre. L'exemple de procédures de déclaration de vacance d'emploi organisées par la loi dans la fonction publique territoriale pose la question de l'harmonisation des règles applicables en la matière entre les trois versants de la fonction publique et du renforcement de l'obligation de publicité des emplois permanents vacants.

Par ailleurs, l'encadrement des durées de contrats et des possibilités de renouvellement est apparu au fil de la concertation comme un levier essentiel dans la prévention des situations les plus abusives. Les différences constatées entre les trois fonctions publiques ont conduit notamment à s'interroger sur les durées maximales autorisées pour le CDD, en fonction des différents cas de recours.

S'agissant des besoins temporaires, l'harmonisation engagée par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique en fixant des durées maximum de contrat identiques d'une fonction publique à l'autre doit être poursuivie.

En complément, il convient de mieux spécifier les cas de recours aux agents non titulaires afin d'identifier clairement les cas où il peut être recouru à un contractuel.

L'enjeu est de stabiliser le cadre juridique pour qu'il corresponde aux situations objectives dans lesquelles il est recouru à un agent non titulaire et qu'il offre aux agents la sécurité et la protection à laquelle ils ont droit.

Enfin, il apparaît nécessaire de clarifier les conditions d'accès au CDI au terme de la période d'emploi de 6 ans.

Il s'agit d'offrir des perspectives professionnelles aux agents durablement employés dans les administrations afin de favoriser les mobilités fonctionnelles et géographiques de contractuels, d'encourager les parcours professionnels diversifiés en garantissant la continuité de la relation contractuelle.

Ceci suppose notamment d'assouplir, dans l'intérêt des agents, les modalités de reconduction des CDD en CDI au terme d'une durée d'emploi de 6 ans et d'autoriser, dans certains cas, une « portabilité » du CDI.

III. Options possibles et dispositions retenues

Dans le cadre de la négociation menée par le gouvernement avec les partenaires sociaux, la question de la place respective du contrat et du statut dans la fonction publique a semblé naturellement devoir être discutée.

L'introduction en 2005 du CDI dans la fonction publique a profondément renouvelé la question de la titularisation comme unique réponse à la précarité : aussi le gouvernement a souhaité qu'au cours de la négociation puisse être ouvertement et largement débattue la question des cas de recours au contrat dans la fonction publique.

Le constat a été fait par les partenaires sociaux que les agents contractuels aujourd'hui recrutés par les administrations occupent pour la majorité d'entre eux des fonctions correspondant à celles des titulaires. Par ailleurs, l'attention du gouvernement a été appelée sur les risques d'une dualisation de la fonction publique entre titulaires et contractuels, d'autant moins justifiable qu'elle concerne des agents recrutés sur des fonctions similaires.

Ainsi les difficultés de gestion qu'entraînent des dispositions législatives ou réglementaires qui consisteraient à permettre pour tous les emplois, un choix, au cas par cas, entre statut et contrat ne doivent pas être sous estimées. Une fois la souplesse de recrutement acquise, il devient en effet très difficile de justifier l'application de règles de gestion différentes à des agents exerçant des fonctions identiques.

Ce constat a conduit le gouvernement à réaffirmer le principe de l'occupation des emplois permanents de collectivités publiques par des fonctionnaires, posé à l'article 3 du titre Ier du statut général des fonctionnaires.

La réaffirmation de ce principe aboutit à l'adoption de solutions qui favorisent l'accès des agents contractuels à l'emploi titulaire : pour les agents actuellement en fonction par des voies spécifiques de titularisation ; pour l'avenir par la poursuite de l'effort de professionnalisation des concours internes.

Par ailleurs, cette solution conduit à préserver l'architecture générale des cas de recours au contrat, tout en améliorant les garanties offertes aux agents contractuels en termes de perspectives d'évolution professionnelle, en offrant un plus large accès au CDI aux agents qui ne pourraient accéder à l'emploi titulaire et en responsabilisant les employeurs.

A. La sécurisation de la situation des agents contractuels dans la fonction publique passe par des mesures spécifiques d'accès à l'emploi titulaire et une transformation en CDI des contrats d'agents justifiant d'une certaine ancienneté en CDD.

1. L'accès aux corps et cadres d'emploi par des voies de sélection réservées

Il est proposé d'organiser l'accès à l'emploi titulaire par l'organisation de modes de sélection professionnalisés réservés aux agents contractuels remplissant certaines conditions d'ancienneté. Cette mesure de titularisation constituant une dérogation aux modes d'accès à la fonction publique prévus par la loi, elle fait l'objet d'un titre spécifique dans le projet de loi.

La durée de ce dispositif a été fixée à quatre ans à compter de la date de publication de la loi, durée suffisamment longue pour permettre aux administrations d'organiser un nombre suffisant de sessions pour permettre aux agents éligibles d'être candidats ; durée adaptée également au caractère non pérenne d'un dispositif dérogatoire d'accès à l'emploi titulaire qui vise à sécuriser les parcours professionnels d'agents employés depuis plusieurs années dans la fonction publique.

L'organisation de voies d'accès spécifiquement ouvertes aux agents contractuels a été préférée à la solution qui aurait consisté à augmenter la part des postes ouverts aux concours internes , de façon à donner toute son effectivité au dispositif de titularisation.

Par ailleurs, cette solution permettra de valoriser pleinement l'expérience professionnelle acquise par les agents concernés, y compris lorsqu'il s'agira d'organiser l'accès à des corps de titulaires pour lesquels le processus de professionnalisation des concours internes n'aurait pas encore été engagé.

C'est également la raison pour laquelle la condition de diplôme n'est pas exigée pour l'accès à ces modes de sélection, hormis le cas des professions réglementées (pour la FPH, par exemple, les professions paramédicales et médico-techniques, les sages-femmes, etc ...).

S'agissant des conditions d'éligibilité à ces voies d'accès, plusieurs choix ont été faits :

- Les conditions d'éligibilité doivent être remplies à une date fixe qui est celle du 31 mars 2011, date de signature du protocole d'accord . Cette mesure de titularisation vise en effet à appréhender le cas des agents contractuels actuellement en fonction et non les conditions d'accès à l'emploi titulaire des agents contractuels qui seront recrutés à l'avenir et pour lesquels la voie des concours internes professionnalisés sera privilégiée.

Par ailleurs, le choix de la date de signature du protocole plutôt que celle de la date de publication de la future loi a fait l'objet d'une attention particulière des partenaires sociaux. Il s'agit en effet de veiller à ce que les agents employés en contrat à durée déterminée au 31 mars 2011 ne soient pas exclus du bénéfice de la titularisation, du fait du non renouvellement de leur contrat entre cette date et la date de publication de la loi.

- L'éligibilité est conditionnée au fait d'être employé, à cette date, sur un emploi permanent de l'administration : la pérennisation du lien avec l'administration qu'implique la titularisation exige en effet que le recrutement contractuel réponde bien à un tel besoin.

Ainsi, les agents qui occupent un emploi saisonnier ou occasionnel ne seront pas éligibles, à l'exception de ceux qui bénéficieront de la transformation de leur contrat en CDI à la date de publication de la loi.

- Le dispositif est ouvert aux agents recrutés par contrat à durée indéterminée ou déterminée : dans ce dernier cas, les agents doivent justifier, auprès de leur employeur, d'une ancienneté de services d'au moins 4 années à la date de clôture des inscriptions à la sélection organisée, dont deux au moins doivent avoir été accomplis durant les quatre années précédant le 31 mars 2011, date de signature du protocole d'accord.

Il s'agit ainsi de permettre aux agents employés en contrat à durée déterminée au 31 mars 2011, ne justifiant pas à cette date de la durée d'ancienneté requise de parfaire leur ancienneté pendant toute la durée du dispositif qui a été fixée à quatre ans. Cependant, la condition supplémentaire d'une ancienneté de deux ans au moins accomplis durant les quatre années précédant le 31 mars 2011 permettra de s'assurer, compte tenu de la durée du dispositif, que cette mesure ne s'appliquera qu'à des contractuels anciennement recrutés et non aux nouveaux recrutements.

Sont considérés comme même employeur pour la fonction publique d'Etat, chaque établissement public ou chaque département ministériel, pour la fonction publique territoriale, chaque collectivité ou chaque établissement public en relevant et pour la fonction publique hospitalière, chaque établissement hospitalier.

Les agents recrutés pour répondre à des besoins permanents à temps incomplet ou non complet pourront bénéficier de cette mesure sous réserve que leur contrat en cours prévoit un service égal au taux maximum autorisé dans chacun des trois versants de la fonction publique. Pour la fonction publique d'Etat, la titularisation impliquant nécessairement un temps complet, la mesure impliquera une augmentation de la quotité de temps de travail des intéressés et un aménagement de leurs conditions de travail voire l'exercice de nouvelles attributions.

S'agissant des modalités de recrutement, elles ont été, à l'exception des concours réservés, décentralisées au maximum afin de permettre une meilleure adéquation entre le nombre de postes ouverts et le nombre de recrutements effectifs et limiter le nombre potentiels de « reçus-collés ».

Ainsi, il est prévu l'intervention d'une commission d'évaluation professionnelle placée auprès de l'autorité territoriale. Elle aura pour mission de procéder à l'audition des candidats sollicitant une titularisation dans un grade autre qu'un grade de catégorie C accessible sans concours, et de dresser la liste des candidats admis. Afin de garantir l'objectivité et le caractère professionnel du recrutement, le projet de loi propose de composer cette commission, outre du représentant de la collectivité concernée, d'un fonctionnaire de la collectivité appartenant au moins à la catégorie hiérarchique du cadre d'emplois auquel le recrutement donne accès, ainsi que d'une personnalité qualifiée désignée par le centre de gestion du ressort de la collectivité ou de l'établissement qui la présidera.

Par ailleurs, une place prépondérante est accordée au dialogue social local dans la détermination des modalités de mise en oeuvre de l'accès à l'emploi titulaire au niveau de chaque collectivité ou établissement. En effet, le comité technique de chaque collectivité est chargé de discuter et de voter le programme pluriannuel d'accès à l'emploi titulaire proposé par l'autorité territoriale. Celui-ci détermine notamment les corps ou cadres d'emplois ouverts aux recrutements professionnalisés, et, pour ces derniers, le nombre de postes offerts à chacune des sessions ouvertes. Ce programme, approuvé par l'organe délibérant de la collectivité, doit être ainsi respecté à la fois par la commission lors de l'établissement de la liste des candidats admis, et par l'autorité territoriale, lors de la nomination des agents dans les corps ou cadres d'emplois.

2. L'obtention d'un contrat à durée indéterminée pour certains agents en fonction à la date de publication de la loi

En complément de la mesure d'accès à l'emploi titulaire, il est proposé de garantir à certains agents en fonction à la date de publication de la loi la transformation de leur contrat à durée déterminée en CDI en contrat à durée indéterminée. Cette mesure dérogeant aux dispositions législatives en vigueur fait l'objet d'une mesure législative spécifique, intégrée dans le titre I du projet de loi. Elle permet d'apporter une réponse à la situation d'agents qui, bien que recrutés sur des emplois non permanents ou sur des besoins temporaires, disposent d'une ancienneté de service auprès de leur employeur telle qu'il est possible de considérer que leur emploi est, de fait, pérenne. Elle permettra notamment d'apporter une réponse aux situations abusives mentionnées ci-dessus (succession de contrats occasionnels par exemple).

Cette mesure est nécessaire pour les raisons suivantes :

- Certains agents pourraient ne pas avoir accès au dispositif de titularisation du fait de conditions d'emploi particulières, comme par exemple les agents de nationalité extra-communautaire ou les agents exerçant leurs fonctions pour une quotité de travail très faible.

- L'accès à l'emploi titulaire par la voie des modes de sélection présentés ci-dessus se fera sur la base du volontariat. Or il importe de ne pas priver des agents qui pourraient n'avoir pas intérêt à la titularisation d'une perspective de stabilisation de leur situation alors même qu'ils sont employés depuis de nombreuses années par un même employeur ;

- Compte tenu des délais que nécessitera la mise en place du dispositif de titularisation liée notamment à la publication des textes d'application, il apparaît nécessaire dans cette attente de sécuriser la situation professionnelle des agents susceptibles d'y être éligibles.

Au titre de cette mesure, les administrations proposeront la transformation de leur contrat en CDI, aux agents recrutés en CDD, qui assurent, à la date de publication de la loi, leurs fonctions, depuis au moins 6 ans, auprès du même employeur stricto sensu. L'ancienneté exigée sera réduite à 3 ans pour les agents âgés d'au moins 55 ans à la date de publication de la loi.

L'ancienneté pourra avoir été acquise de manière discontinue : cette mesure permettra notamment aux agents qui n'ont pu bénéficier d'un CDI en application de la loi du 26 juillet 2005 du fait d'une interruption de leur période d'emploi ou d'un changement significatif de fonctions d'être cdisés.

Pour les agents recrutés sur des besoins temporaires, le contrat peut prévoir la modification des fonctions de l'agent de manière à sécuriser son parcours professionnel au sein de l'administration et de l'affecter sur un besoin permanent.

B. Pour l'avenir, il convient de redéfinir le cadre de recrutement des agents contractuels et les modalités de renouvellement de leurs contrats, notamment en CDI. La sécurisation des parcours professionnels passe également par l'amélioration des conditions de mobilité des agents contractuels recrutés en CDI

La réaffirmation du principe de l'occupation des emplois permanents de l'Etat par des fonctionnaires conduit pour l'avenir à ne pas remettre en cause la place respective du contrat et du statut dans la fonction publique telle qu'elle résulte des dispositions actuelles du statut général des fonctionnaires. Néanmoins, un effort de clarification des notions utilisées dans le statut général pour permettre de mieux identifier les situations justifiant les cas de recours au contrat est nécessaire.

Par ailleurs, les dispositions relatives à la durée des contrats et aux conditions de leur renouvellement doivent être redéfinies, afin de prévenir les situations de renouvellements abusifs de contrats à durée déterminée sur des besoins permanents ou non des administrations. La sécurisation des parcours professionnels des agents exige également d'offrir aux contractuels de nouvelles perspectives de mobilité.

1. Redéfinition des cas de recours aux agents contractuels dans le statut général

Les conditions légales de recours au contrat prévues par le statut général doivent être précisées afin d'identifier plus clairement les situations dans lesquelles il peut être recouru au contrat.

Diverses mesures, impliquant la modification de dispositions législatives, doivent permettre d'atteindre cet objectif.

- La formalisation d'une procédure plus détaillée de recrutement permet également d'encadrer le recours au contrat, en particulier pour faire face à une vacance temporaire d'emploi.

La portée de l'obligation de publicité des vacances d'emploi à pourvoir est renforcée.

Par ailleurs, le projet de loi oblige explicitement à rechercher par priorité l'affectation d'un fonctionnaire relevant d'une des trois fonctions publiques pour pourvoir un emploi vacant correspondant aux missions d'un corps de fonctionnaire avant tout recrutement d'un contractuel sur le fondement du besoin du service.

La possibilité de recruter un contractuel pour faire face à une vacance temporaire d'emploi, introduite dans la FPE par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels est plus étroitement encadrée : elle est expressément conditionnée à la mise en oeuvre en parallèle de la procédure de recrutement d'un titulaire.

Toutefois, la durée d'un an maximum du contrat ainsi conclu, prévue par la loi du 3 août 2009, peut parfois être insuffisante pour conduire la procédure de recrutement d'un titulaire jusqu'à son terme, compte tenu des délais moyens d'organisation de concours ou de recrutement par voie de mobilité. Aussi, il est proposé d'autoriser au terme de cette durée d'un an le renouvellement du contrat dans la limite d'une durée totale de deux ans. Ce renouvellement sera conditionné par le caractère infructueux de la procédure de recrutement d'un titulaire.

- S'agissant des besoins temporaires , les notions « d'accroissement saisonnier d'activité » et d' « accroissement temporaire d'activité» remplaceront les notions peu lisibles tant pour les agents que pour les employeurs de « besoin occasionnel » et de « besoin saisonnier » et les durées des contrats conclus pour ces besoins sont harmonisés dans les trois versants de la fonction publique.

- En marge du statut général, la possibilité pour l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) de recourir au contrat d'activités, créé par l'article 9 de la loi du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est supprimée. Nouveau type de contrat dans la fonction publique, caractérisé par son terme incertain, le contrat d'activité devait permettre d'adapter la durée du contrat au caractère imprévisible de la durée d'un chantier de fouilles, sur le modèle du contrat de chantier en droit du travail. Cependant, la mise en place de ce type de contrats a soulevé d'importantes difficultés de gestion pour l'établissement comme l'a souligné un rapport de l'inspection générale des affaires culturelles : La principale difficulté rencontrée a tenu au caractère trop court des contrats d'activités conclus, qui a alourdi la gestion de l'établissement, en l'obligeant à multiplier les contrats d'activités, mais surtout a placé les titulaires de ces contrats dans une situation de précarité, sans pour autant répondre de manière satisfaisante aux besoins de l'INRAP en matière de recrutement pour assurer ces missions de fouilles archéologiques.

2. Sécuriser les parcours professionnels des agents

La sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels repose sur deux dispositifs : la clarification des dispositions relatives à la durée des contrats et aux conditions de leur renouvellement d'une part, et d'autre part des mesures visant à organiser la mobilité des agents contractuels en CDI.

- Plusieurs dispositions visent à créer les conditions d'un plus large accès au CDI pour les agents occupant un emploi permanent de l'administration.

Le projet de loi prévoit d'autoriser à titre expérimental les administrations d'Etat à recruter directement en CDI pour pourvoir des emplois permanents correspondant à des missions pour lesquelles il n'existe pas de corps de fonctionnaires . Cette possibilité qui existe déjà dans la fonction publique hospitalière n'est à ce stade envisagée que pour la fonction publique de l'Etat. Cependant, son extension à la fonction publique territoriale pourrait être envisagée dans un second temps, si la pratique d'un primo recrutement en CDI dans la fonction publique d'Etat s'avérait concluante.

Lorsqu'il s'agit en revanche de pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient relever de celles de corps de titulaires, le principe d'un recrutement préalable en CDD est maintenu, y compris lorsque le recours au contrat est justifié par le besoin du service ou la nature des fonctions. Dans ces conditions en effet, la réaffirmation du principe de l'occupation des emplois permanents par des fonctionnaires conduit à privilégier un primo recrutement en CDD dont le renouvellement sera conditionné à une nouvelle impossibilité au terme du contrat de pourvoir l'emploi par un titulaire.

Par ailleurs, la période maximale d'emploi en CDD au terme de laquelle le contrat conclu pour pourvoir un emploi permanent peut être reconduit en CDI est maintenue à 6 ans. En effet, le gouvernement n'a pas souhaité réduire cette durée, de façon à encourager les agents contractuels à accéder à l'emploi titulaire par la voie des concours internes, en cohérence avec l'objectif de professionnalisation de ces concours.

En revanche, au terme d'une période d'emploi de six années, les agents doivent pouvoir accéder à une forme d'emploi stable, le CDI, dans des conditions clairement définies par la loi.

Désormais, la reconduction en CDI sera subordonnée à une décision expresse de renouvellement du contrat pour l'exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même département ministériel ou du même établissement public pour la FPE ou du même employeur pour la FPT et la FPH. Il est à noter que le choix a été fait de ne pas considérer l'Etat comme un employeur unique afin de responsabiliser les différents départements ministériels et de donner une réelle portée aux dispositions relatives à l'accès au CDI. En contrepartie, la référence à la notion de fonctions « de même niveau hiérarchique » permettra de lever les incertitudes et les rigidités attachées à la notion, actuellement retenue, de « contrats successifs ».

Ainsi, le fait de changer d'emploi permanent au sein de la même catégorie hiérarchique et auprès du même employeur au cours de la période des 6 ans ne fera pas perdre à l'agent sa perspective de CDI-sation. Cela permet de corriger les effets pervers en terme de mobilité des dispositions actuelles qui ont pu aboutir à encourager le maintien sur l'emploi occupé tant des CDD que des CDI.

Par ailleurs, les interruptions de contrat inférieures à trois mois ne pourront plus être invoquées par l'employeur pour justifier la conclusion d'un nouveau contrat en CDD ou le renouvellement en CDD plutôt qu'en CDI, lorsque les agents remplissent les conditions d'ancienneté requises. Il s'agit là aussi de lever les difficultés constatées dans l'application des dispositions introduites par la loi du 26 juillet 2005.

- La clarification des durées et des conditions de renouvellement des contrats conclus pour répondre à des besoins temporaires doit également permettre de prévenir les situations de renouvellements abusifs de contrats à durée déterminée et de sécuriser les parcours professionnels des agents dont les conditions d'emplois sont les plus précaires.

Les principaux problèmes que pose la gestion des contrats conclus pour répondre à un besoin temporaire tiennent à la succession dans le temps de contrats à durée déterminée conclus par les administrations avec les mêmes agents, sans que ceux-ci puissent prétendre à l'accès à un CDI.

Les lois statutaires permettent actuellement de recourir à des agents non titulaires pour pourvoir des besoins temporaires dans des conditions de durée limitées. Ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu'un même agent puisse être employé pendant plusieurs années pour pourvoir une succession de besoins temporaires distincts . En outre l'ancienneté acquise au titre de ces contrats ne peut aujourd'hui être prise en compte pour le calcul des six années préalables à la CDIsation.

Les notions « d'accroissement saisonnier d'activité » et d' « accroissement temporaire d'activité» remplacent ainsi dans le projet de loi les notions peu précises de « besoin occasionnel » et de « besoin saisonnier ». Les durées des contrats conclus pour ces besoins seront fixées conformément au protocole du 31 mars 2011 et en cohérence avec les dispositions prévues pour les deux autres versants de la fonction publique, par le décret pris en application de l'article 7 de la loi du 11 janvier 1984, comme c'est le cas actuellement.

Le projet de loi vise ainsi à garantir à un agent recruté pour répondre à un emploi permanent d'une administration la prise en compte d'une expérience antérieurement acquise au titre d'une vacance temporaire d'emploi, d'un remplacement ou sur un emploi temporaire pour le calcul de l'ancienneté exigée pour l'obtention d'un CDI, dès lors que l'ensemble de ces expériences aurait été acquise sur des fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même employeur.

Enfin la sécurisation des parcours professionnels passe par une amélioration des possibilités de mobilité des agents contractuels recrutés en CDI.

Au-delà des nouvelles possibilités de mobilité auprès du même employeur mentionnées précédemment, il sera désormais possible pour tout employeur qui le souhaite de recruter directement en CDI un agent bénéficiant déjà d'un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu'il s'agit d'exercer des fonctions de même niveau hiérarchique. La conservation du bénéfice de l'engagement à durée indéterminée ne vaudra pas conservation des stipulations du contrat, l'agent étant régi par les conditions d'emploi applicables dans sa nouvelle administration.

3. L'impact de ce projet de loi sera renforcé par la mise en oeuvre rapide des dispositifs non législatifs prévus par le gouvernement pour améliorer le cadre de gestion des agents contractuels.

Un certain nombre de dispositions non législatives prévues par le protocole d'accord contribueront à favoriser l'accès à l'emploi titulaire et à atteindre l'objectif général de sécurisation des parcours dans la fonction publique.

a) Renforcement des droits à évaluation et formation professionnelle des agents contractuels.

L'information et la formation des agents contractuels constituent un réel besoin s'agissant de la préparation des concours de la fonction publique.

A cet effet, le protocole du 31 mars 2011 prévoit que tous les agents recrutés pour un besoin permanent devront pouvoir bénéficier d'un entretien professionnel dans les mêmes conditions que les agents titulaires exerçant des fonctions comparables. Celui-ci sera ainsi généralisé au bénéfice de tous les agents titulaires d'un contrat d'une durée supérieure à un an et non plus réservé aux seuls agents en CDI. Il devra notamment permettre d'échanger avec les agents sur leurs besoins de formation notamment dans la perspective d'une préparation aux concours internes ou externes d'accès à l'emploi titulaire.

S'agissant de la formation professionnelle, au-delà des garanties juridiques consacrées par la loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique et ses textes d'application, il s'agira désormais de s'assurer de l'utilisation effective des nouveaux outils (droit individuel à la formation, bilan de compétences, période de professionnalisation, etc.) par les employeurs publics et de l'information des agents sur leurs droits en la matière.

L'accent devra tout particulièrement être mis sur la formation post-recrutement et d'adaptation à l'emploi et sur la préparation aux concours de la fonction publique.

Enfin, de manière plus générale, les employeurs publics devront poursuivre la politique de professionnalisation des concours, notamment en développant le recours à la RAEP et en mobilisant le recrutement sans concours en catégorie C.

b) Droits à rémunération et droits sociaux des agents contractuels

Il est prévu de clarifier le mode de rémunération des agents contractuels, afin d'harmoniser et de sécuriser des pratiques actuellement très hétérogènes.

Une réflexion sera engagée, dès 2011, sur la base d'un premier bilan des situations rencontrées dans les trois versants de la fonction publique pour examiner les conditions dans lesquelles la prise en compte de critères objectifs et harmonisés entre les trois versants de la fonction publique pourrait clarifier la détermination des composantes de la rémunération des non-titulaires. Ces critères pourraient reposer sur la qualification requise pour le poste, l'ancienneté de service, la nature des fonctions exercées, et la manière de servir ou les résultats des agents appréciés dans les mêmes conditions que les titulaires exerçant des fonctions comparables.

Au-delà de la question des composantes de la rémunération des contractuels, ce travail sera prolongé par l'élaboration d'une doctrine de fixation et d'évolution des rémunérations des contractuels comportant un encadrement de la rémunération pour un emploi donné ainsi que des règles d'évolution périodique.

Les agents contractuels auront également vocation à bénéficier des prestations d'action sociale et de la protection sociale complémentaire dans les mêmes conditions que les fonctionnaires, comme c'est déjà le cas dans la fonction publique hospitalière au travers du Comité de gestion des oeuvres sociales des établissements hospitaliers (CGOS). Au-delà des garanties apportées par les textes, une mission sera conduite en 2011 afin d'établir un état des lieux des politiques conduites en matière d'action sociale dans les trois versants de la fonction publique et du public concerné.

En matière de congés maladie, de droits familiaux et d'autorisations d'absence, compte tenu de la spécificité de la situation des agents contractuels, un examen comparatif avec la situation des titulaires sera établi afin de déterminer si les différences observées se justifient.

Sera par ailleurs clarifié le cadre juridique en matière de renouvellement ou non des contrats et en matière de licenciement. En particulier, les motifs de licenciement seront mieux précisés au niveau réglementaire à partir d'une analyse approfondie de la jurisprudence administrative (suppression d'emploi, insuffisance professionnelle, inaptitude physique, faute disciplinaire, etc.). Les règles relatives au délai de prévenance et à la conduite d'un entretien préalable, de même que les voies de recours des agents contractuels en la matière, seront également renforcées et précisées.

IV. Impact

A. Impact sur les agents contractuels de la fonction publique.

1. Résorption des situations de précarité pour tous les agents passant en CDI ou bénéficiant d'un accès privilégié à l'emploi titulaire.

L'accès à l'emploi titulaire comme au contrat à durée indéterminée aboutira pour les bénéficiaires du dispositif à une stabilisation de leur situation professionnelle et sociale.

Cet impact sera d'autant plus important que, contrairement aux plans de titularisation mis en oeuvre par le passé, le dispositif actuel se double d'une proposition obligatoire par l'administration d'un CDI aux agents en CDD remplissant certaines conditions d'ancienneté qui n'auraient pas accès à l'emploi titulaire ou qui ne souhaiteraient y avoir accès. L'impact de la titularisation et celui de la CDIsation devront donc être appréhendés conjointement dans la mesure où les deux populations se recoupent en partie.

L'impact prévisible de ces deux mesures est toutefois soumis à certaines incertitudes liées à la difficulté de déterminer le nombre d'agents éligibles à ces dispositifs au regard des conditions d'ancienneté exigées ainsi que le nombre d'emplois susceptibles être ouverts aux modes de sélection proposés par les administrations concernées.

Dès la signature du protocole, les employeurs publics dresseront un état des lieux des personnels éligibles au dispositif de titularisation et détermineront les corps et cadres d'emplois concernés ainsi que les modes de sélection retenus et le nombre de sessions ouvertes en fonction de leur gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences. Ils fixeront également le nombre d'emplois offerts à ces modes de sélection sur la durée du dispositif (4 ans), afin que cette prévision tienne compte du nombre d'agents susceptibles de se présenter au dispositif sans pour autant que la loi crée une obligation d'ouvrir autant de postes que de candidats potentiels.

a) Champ d'application du dispositif

Compte tenu des critères retenus, certaines indications peuvent être d'ores et déjà présentées quant à la détermination de la population éligible.

S'agissant de la FPE, 149 800 agents (au 31 décembre 2008) entrent potentiellement dans le champ du projet de loi. Comme indiqué plus haut, il convient en effet d'exclure les agents recrutés pour des besoins spécifiques : c'est notamment le cas dans la fonction publique de l'Etat où 41% des agents sont recrutés pour des missions d'accompagnement et de soutien à l'exercice de missions particulières de service public (assistant d'éducation, adjoint de sécurité, etc.). Dans la fonction publique territoriale également, une part significative d'agents contractuels est recrutée pour des besoins très particuliers et ne rentre pas dans le champ du dispositif : il s'agit des assistantes maternelles (55 758).

Ces personnels sont hors champ de la réflexion conduite, dès lors que leurs conditions de recrutement et d'emploi, distinctes des règles de droit commun prévues par le statut général, se justifient par la nature particulière de leurs missions.

b) Détermination de la population éligible

La détermination précise du nombre de bénéficiaires potentiels du dispositif est techniquement impossible à réaliser de manière fiable avant de disposer des données que produiront les employeurs à l'issue du recensement mentionné ci-dessus. En effet les données statistiques disponibles ne permettent pas d'appréhender l'ancienneté de service des agents actuellement en fonction tant à l'Etat que dans les deux autres versants. Si certains ministères (Education nationale notamment) disposent de données précises, il s'avère à ce stade impossible de consolider ces données concernant les opérateurs. Seules des estimations forfaitaires et relativement frustres peuvent donc être présentées.

Parmi les 149 800 agents non titulaires de l'Etat recrutés sur besoins permanents, plusieurs éléments statistiques permettent de déterminer quelle proportion répond aux critères d'ancienneté requis.

D'après une étude de la DGAFP sur le devenir des agents non titulaires de 2003 à 2007, 341.000 agents recrutés en 2003 étaient toujours présents en 2007 en qualité d'agents non titulaires. A partir de cette enquête, on peut estimer qu'environ 49.000 agents recrutés en 2003 étaient toujours présents en 2010. Parmi eux, 18.000 agents seraient toutefois présents sur des CDD très courts chaque année qui ne leur permettraient pas de recueillir l'ancienneté des 6 ans.

Parallèlement, une estimation établie à partir de l'enquête conduite par la DGAFP auprès des ministères en juin 2010 et communiquée aux acteurs de la concertation établissait à environ 54 000 le nombre d'ETP recrutés sur des besoins permanents, dont 17 000 ETP en CDI et 37 000 ETP en CDD ;

Sur ces 37 000 agents en CDD sur besoins permanents, environ 17 % avaient une ancienneté cumulée de contrats supérieure à 4 ans (6 200); 40 % avaient une ancienneté cumulée d'au plus un an (15 000).

Toutefois les agents en CDD sur besoins temporaires sont également concernés par cette mesure puisque 3 000 d'entre eux avaient une ancienneté cumulée de contrats supérieure à 4 ans et 20 000 une ancienneté cumulée d'au plus un an.

Ainsi, ce sont 26 200 agents de l'Etat en CDI ou en CDD qui répondraient à une condition d'ancienneté cumulée minimum de quatre ans.

Dans la fonction publique territoriale, ces chiffres sont potentiellement plus élevés puisque, sur quelque 200 000 agents non titulaires recrutés sur des emplois permanents, 61.000 d'entre eux ont un CDI tandis que 48.000 d'entre eux ont été recrutés sur des CDD de 3 ans maximum renouvelables et ouvrant droit au CDI. Il conviendrait également d'y ajouter une part non déterminable des 240 000 agents non titulaires recrutés sur des emplois non permanents, dont 105 000 agents sur besoins occasionnels.

Dans la fonction publique hospitalière, si le nombre d'agents éligibles parmi les 129 712 agents non titulaires (personnes physiques) présents au 31 décembre 2009 reste inconnu, il convient de souligner que 67 872 ANT (60 130 ETP) occupent des emplois permanents, et que l'impact potentiel des mesures de titularisation sur les 41 812 agents en CDI dont beaucoup sont recrutés dans la filière des personnels de soins et médico-technique dans des conditions parfois plus favorables que s'ils l'étaient en qualité de fonctionnaires, est particulièrement difficile à évaluer. ^{25 ( * )}

2. Suppression pour l'avenir des mécanismes juridiques ayant conduit à la constitution de volants de précarité dans les trois fonctions publiques.

La clarification des cas de recours à des contractuels permettra de sécuriser les différentes étapes de la vie du contrat.

Cette sécurité juridique nouvelle résultera tout d'abord des nouvelles obligations relatives aux formalités de recrutement et de sélection. Le renforcement de la transparence de cette procédure permettra de mieux justifier les cas de recours au contrat, au vu notamment du caractère infructueux de la procédure de recrutement d'un titulaire, et d'assurer une plus grande diffusion des offres d'emplois.

L'expérimentation du primo-recrutement en CDI dans la FPE contribuera également à sécuriser la situation des agents contractuels en stabilisant d'emblée leur relation contractuelle avec l'administration et en leur conférant l'ensemble des droits qui s'attachent au bénéfice d'un CDI.

Enfin, au terme de leur contrat, les agents non titulaires recrutés en CDD bénéficieront de conditions assouplies de reconduction de leur contrat en CDI au terme d'une durée d'emploi de 6 ans.

Il est ainsi prévu que les interruptions de contrat de moins de trois mois ne puissent plus faire obstacle à l'acquisition d'un droit à CDIsation, ce qui aura un impact significatif pour un grand nombre d'agents. En 2008, ce sont ainsi 100 720 agents qui ont été présents pour une durée de 10 à 12 mois dans l'année et qui pourront désormais, dans les conditions définies par la loi, voir leur ancienneté continuer d'être prise en compte.

Enfin, s'agissant des conséquences de la suppression du contrat d'activités de l'INRAP, le Gouvernement a décidé suite à un conflit social de suspendre le recours à ce type de contrats depuis le 1 ^er mars 2011. Compte tenu de la durée moyenne des contrats d'activités conclus (2,9 mois), aucun agent ne devrait plus être recruté sur ce type de contrats à la date de publication de la loi. Depuis la suspension du recours au contrat d'activité, pour assurer ses missions de fouilles d'archéologie préventive, l'INRAP a recours aux CDD conclus sur le fondement de l'article 30 (1 ^er alinéa) du décret n° 2002-450 du 2 avril 2002 portant dispositions applicables aux personnels de l'INRAP qui autorise la conclusion de contrats pour une durée maximale de dix mois.

B. Impact sur les employeurs publics.

1. Impact positif sur le fonctionnement des administrations et l'exercice de leurs missions.

a) Meilleure adéquation entre la réalité des besoins et les conditions de recours aux agents contractuels prévues par la loi.

La redéfinition des conditions de recours à des agents contractuels conduira à mieux distinguer les recrutements correspondant à des besoins temporaires et ceux correspondant à des besoins permanents.

Cette distinction permettra notamment de mieux circonscrire les situations conduisant au recrutement d'un agent non titulaire et de lui faire correspondre des conditions d'emploi, de durée de contrat et de renouvellement plus adaptées à la réalité de la mission qu'il exerce.

La typologie des cas de recours sera ainsi à la fois plus lisible pour les gestionnaires et plus pertinente au regard des situations rencontrées par l'administration tout en permettant d'éviter la reconstitution de pratiques abusives dans la fonction publique.

D'une façon générale, l'encadrement du renouvellement des CDD, y compris pour les vacances temporaires d'emploi et les remplacements, conduira à circonscrire les possibilités de recours à ce type de contrats. Ce faisant, elle limitera l'évolution du nombre de contractuels dans certaines administrations qui y avaient jusqu'ici largement recours.

Cette évolution aura cependant un impact différencié pour les administrations en fonction de la composition de leurs effectifs et de leurs pratiques de recrutement. Les administrations devront tout d'abord adapter et formaliser leur doctrine d'emploi ainsi que leur gestion prévisionnelle des effectifs et des besoins.

Dans les relations avec les agents, cette clarification des motifs de recrutement est également indispensable pour donner aux agents une meilleure visibilité sur leur situation contractuelle et leurs perspectives professionnelles, dès la date de leur recrutement.

Toutefois, l'encadrement des cas de recours ne fera pas obstacle au recrutement de contractuels là où ce recours est indispensable pour assurer la continuité du service public. Ainsi, par exemple, dans la fonction publique hospitalière où près de 80 % des emplois correspondent à des professions réglementées, la possibilité de recruter des fonctionnaires sur les emplois vacants est directement liée au marché de l'emploi, et les employeurs publics sont souvent contraints, pour assurer la continuité du service public hospitalier, de faire appel à du personnel contractuel, les procédures de recrutement d'agents fonctionnaires restant parfois infructueuses eu égard au champ concurrentiel de l'hospitalisation privée et de l'exercice libéral.

b) Sécurisation des viviers de recrutement des administrations.

L'assouplissement des conditions d'accès au CDI permettra, en même temps que l'introduction du primo-recrutement en CDI dans la fonction publique de l'Etat, de fidéliser les agents contractuels en leur ouvrant des perspectives professionnelles élargies dans la fonction publique. Il s'agit là d'un enjeu décisif dans un contexte de concurrence entre employeurs publics et privés pour certaines compétences rares (médecins de prévention, certaines professions techniques,..).

S'il n'est pas possible d'évaluer précisément les choix d'option des agents dans le cadre du dispositif de titularisation, il est en revanche possible de considérer que la préférence pour la sécurité de la relation contractuelle constatée sur le marché de l'emploi jouera fortement dans le choix de certains agents d'accepter un poste de contractuel dans la fonction publique et de s'y voir renouvelé.

Ce même objectif sera également atteint par la transformation automatique en CDI des contrats des agents remplissant les conditions prévues par la loi.

2. Impact globalement neutre sur l'emploi public

Les dispositions liées à la CDIsation et à la titularisation des contractuels de la fonction publique seront globalement neutres en termes d'emploi public .

Les agents bénéficiaires étant en fonction depuis plusieurs années, leur emploi et le financement de leur rémunération sont d'ores-et-déjà, dans l'immense majorité des cas, inscrits aux budgets des employeurs publics. La titularisation et la CDIsation n'auront donc pas d'impact sur la consommation d'ETPT des ministères et donc sur le respect de leur plafond d'emploi, à l'exception, qui devrait rester marginale, des cas de titularisation d'agents employés en CDD à temps incomplet. L'exigence d'une quotité de travail de 70% vient en effet considérablement limiter cet impact potentiel.

S'agissant des opérateurs de l'État, certains contractuels actuellement décomptés en dehors du plafond d'emplois pourraient le cas échéant être concernés par les dispositifs de titularisation ou de CDIsation et devraient de ce fait être intégrés au sein du plafond d'emploi de l'employeur concerné.

S'agissant des dispositions propres à la titularisation, leur impact sera limité à plusieurs égards.

Le nombre d'agents éligibles sera en effet déterminé dans le cadre de chaque administration en fonction de ses besoins afin d'éviter d'éventuels effets d'aubaine pour les agents ainsi que des situations de tension budgétaire pour les collectivités. Chaque employeur public aura par ailleurs la liberté de déterminer le volume des titularisations afin de maîtriser sa soutenabilité en matière de gestion des ressources humaines. C'est ainsi que, dans la fonction publique territoriale, les dispositions relatives à la titularisation des agents contractuels seront discutées et votées au niveau local, dans le cadre du comité technique puis de l'assemblée délibérante, en fonction des besoins recensés au niveau local et des possibilités budgétaires de chaque collectivité.

Les modalités de sélection mises en oeuvre (concours professionnalisés, examens professionnels ou recrutements sans concours selon les cas) permettront également aux administrations de contrôler ex ante l'impact et le volume de la mesure.

3. Impact globalement neutre sur les flux de recrutement de fonctionnaires et sur la gestion des corps ou cadres d'emploi

Pour la fonction publique d'Etat, dans la mesure où les emplois offerts à ces modes de recrutement réservés seront ouverts par transformation des emplois et des crédits utilisés pour asseoir la rémunération des agents contractuels concernés, l'organisation de ces modes de recrutement ne devrait pas avoir d'incidences sur le nombre de postes ouverts au titre des autres voies de recrutements dans les corps de fonctionnaires concernés.

Par ailleurs, le Gouvernement n'exclut pas d'adapter, durant la durée du plan et si cela s'avère nécessaire au regard des flux de recrutements réservés dans les corps et cadres d'emploi concernés, les dispositions statutaires relatives à la promotion interne, afin d'ajouter les recrutements issus des voies de sélection réservées à l'assiette des recrutements destinés au calcul de la proportion de postes susceptibles d'être proposés à la promotion interne.

Enfin,dans la fonction publique de l'Etat, il pourra si nécessaire être tenu compte de l'effet de ces recrutements sur la structure démographique des corps ou cadres d'emplois concernés lors de la détermination des taux d'avancement de grade (taux promus/promouvables).

Il convient également de rappeler que les lauréats des voies de recrutement réservés seront affectés selon les modalités applicables aux lauréats des concours du droit commun de la fonction publique d'Etat. Le dispositif ne viendra donc pas obérer les perspectives de mutation des titulaires présents dans les corps d'accueil.

Les dispositions proposées n'ont donc pas d'impact sur la situation des agents titulaires des corps d'accueil ni sur la gestion de ces corps.

C. Impact sur les finances publiques

Il convient de distinguer les effets des mesures de CDIsation et de titularisation liées à la rémunération versée aux agents de ceux liés aux différentiels de taux de charge employeur entre agents titulaires et contractuels.

- En matière de rémunération :

Les règles d'accès à l'emploi titulaire ainsi que les conditions de reclassement dans les corps sont de nature à permettre une mise en oeuvre du dispositif à coût constant. La loi prévoit explicitement que, dans chaque fonction publique, l'agent ne pourra se présenter qu'à des postes de niveau équivalent ou inférieur à ce qu'il occupe précédemment. En cas de succès aux procédures de sélection, il est en outre prévu que l'intégration s'effectue dans les grades de pied de corps selon des conditions de reclassement de droit commun prévues par les statuts particuliers.

Dans le cas des CDIsations, le niveau de rémunération n'a pas vocation à évoluer lors de la requalification des contrats.

En revanche, les mesures de titularisation pourraient avoir un impact net s'agissant de la rémunération des agents outre-mer résultant des surrémunérations versées sous forme de majoration de traitement. Toutefois, l'impact dépend du niveau de rémunération réellement perçu par les agents contractuels, dont certains bénéficient déjà de surrémunérations.

Un surcoût pourrait notamment se faire jour dans les collectivités territoriales d'outre-mer qui décideraient de titulariser un volume important d'agents non titulaires.

- En matière de cotisations patronales :

Les mesures de CDIsation n'auront aucun impact, les taux de cotisation étant identiques.

Dans le cadre des titularisations, l'impact des différences de taux de cotisation entre titulaire et contractuel est très difficile à évaluer .

S'agissant des cotisations hors retraite, une économie devrait être générée du fait d'une cotisation maladie, maternité, invalidité, décès inférieure de 3,1 points pour les fonctionnaires et d'une assiette de cotisation limitée au traitement brut hors primes.

La couverture de la retraite en revanche est source de surcoût.

S'agissant de l'État, le taux de cotisation au CAS pensions est calculé ex ante à partir des prévisions de dépenses de pensions et des recettes extérieures du CAS. Ce taux sera fixé prochainement pour 2012. Dans un premier temps, toutes choses égales par ailleurs, l'accroissement du nombre d'agents titulaires à taux de cotisation constant génèrera une hausse mécanique des montants versés par les ministères au CAS. Toutefois, en 2013, le taux de CAS sera ajusté en fonction de la prévision d'assiette des cotisations et de l'état du fonds de roulement. Il n'y aura donc pas de surcoût à court terme. En réalité, le véritable surcoût pour l'État interviendra lors du départ en retraite des agents, dans la mesure où il paiera directement leur pension. Ce surcoût peut être estimé à un ordre de grandeur de 300 K€ par agent titularisé.

S'agissant de la FPT et de la FPH, les mesures de titularisation devraient également induire un surcoût lié aux différences de taux de cotisations employeur pour la vieillesse et la retraite, passant de 13,31 % en-dessous du plafond de la sécurité sociale pour des agents contractuels (+11,6 % au-dessus du plafond) à 27,8% sur le traitement brut hors primes pour les titulaires (+5 % sur les primes dans la limite de 20 % du traitement indiciaire brut).

Dans la fonction publique territoriale, ce surcoût a été estimé à 220 M€ sur la base d'une rémunération brute moyenne de 1.900 €, à 1.700 €/agent/an et dans l'hypothèse d'une titularisation de l'ensemble des 130.000 agents éligibles (il doit être rappelé que c'est chaque collectivité qui devra déterminer le nombre d'agents à titulariser et le calendrier).

D. Impact administratif

Il est essentiellement lié à l'organisation des concours et au déroulement des recrutements.

La charge liée à l'organisation des concours sera modérée dans toutes les administrations. Les modalités retenues ont en effet été adaptées en fonction des différentes catégories de fonctionnaires et ces formalités resteront relativement légères.

Dans la fonction publique territoriale par exemple, où l'organisation des concours recouvre des transferts de charges avec les centres de gestion, la loi prévoit, à l'exception des concours réservés, l'intervention de commissions d'évaluation professionnelles, placées auprès de la collectivité et comprenant 3 personnes. Celles-ci procèderont, dans le cadre des examens professionnalisés réservés, à une seule épreuve d'audition des candidats. L'accès aux grades de la catégorie C accessibles sans concours s'effectuera par ailleurs sans aucune épreuve.

Le coût de l'organisation de ces examens professionnalisés réservés sur les finances locales est alors difficile à évaluer dans la mesure où il est directement lié aux choix qui seront faits par les collectivités dans le cadre des programmes pluriannuels d'accès à l'emploi titulaire. Compte tenu de l'estimation du nombre d'agents contractuels éligibles, qui seraient, dans la fonction publique territoriale, de l'ordre de 130.000 agents maximum (CDI actuels + majeure partie des CDI-sés par la loi + faible partie des autres CDD - CDD relevant de l'échelle 3), et du coût attaché à l'organisation d'une épreuve d'entretien, de l'ordre de 35 euros environ, celui-ci pourrait être estimé à 4,5 M€ sur l'ensemble de la période des 4 ans.

E. Impact juridique

Le projet de loi apporte plus de précisions concernant les conditions dans lesquelles un contrat à durée déterminée pourra être renouvelé en contrat à durée indéterminée, conformément aux stipulations du 2 de la clause 5 de l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, annexé à la directive européenne 1999/70 du Conseil du 28 juin 1999.

En substituant à la notion imprécise de « contrats successifs » des critères clairs de reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée (l'exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même employeur pendant une durée de six ans), le projet de loi garantit une plus grande transparence des conditions d'obtention d'un CDI, rendu plus largement accessible, conformément aux objectifs de la directive européenne précitée.

L'impact juridique est significatif du fait de la modification de l'ensemble des textes applicables aux contractuels de la fonction publique.

La mise en oeuvre du protocole requiert en effet la publication de plusieurs catégories de décrets d'application.

Si les dispositifs de titularisation et de CDI-sation sont expressément prévus par le projet de loi, de même que la modification des titres II, III et IV du statut général s'agissant des nouvelles règles de recrutement et de renouvellement des contrats, il n'en va pas de même des autres mesures.

Seules les dispositions relatives à la transformation des CDD en CDI, à l'encadrement du recours au contrat pour vacance temporaire d'emploi, à l'expérimentation du primo-recrutement en CDI dans la fonction publique de l'Etat, aux nouvelles règles d'accès au CDI et à la portabilité du CDI par versant de la fonction publique seront applicables immédiatement, dès la publication de la loi.

A l'inverse, les recrutements réservés pour favoriser l'accès à l'emploi titulaire ne pourront être organisés qu'après publication des décrets d'application afférents.

S'agissant de la fonction publique de l'Etat, chaque ministère devra établir après concertation avec les organisations syndicales représentatives le projet de décret de titularisation pour les corps relevant de sa compétence. La DGAFP pilotera, quant à elle, les projets de texte relatifs aux corps à statut commun au niveau interministériel.

De la même façon, la DGCL et la DGOS seront chargées, chacune en ce qui la concerne, de préparer, après concertation avec les partenaires sociaux et les représentants des employeurs territoriaux et hospitaliers, les projets de texte nécessaires pour l'ouverture des recrutements dans les deux autres versants de la fonction publique.

Ces textes doivent être préparés et concertés avant le 1 ^er décembre prochain, de manière à être publiés ensuite de manière concomitante à la loi.

Parallèlement et pour la même raison, seront préparés et soumis à la concertation les projets de textes modifiant le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l'Etat, le décret n°88-145 du 15 février 1988 relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale et le décret n°91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions applicables aux agents contractuels relavant de la fonction publique hospitalière.

La suppression du contrat d'activités de l'INRAP conduira par ailleurs le Gouvernement à modifier le décret du 2 avril 2002 fixant les conditions d'emplois des agents contractuels de l'INRAP afin de faire évoluer les cas de recours aux CDD de l'INRAP et d'y intégrer les besoins spécifiques de l'établissement pour conduire des fouilles d'archéologie préventive.

Dispositions appelant un décret d'application

Titres I ^er et II du projet de loi

*ministère chef de file

F. Impact outre-mer.

a) Situation des départements d'outre-mer

Les départements d'outre-mer présentent une situation particulière au regard des mesures envisagées par le projet de loi puisque la proportion d'agents contractuels y est supérieure à la moyenne nationale, dans la FPT (24.000 ANT soit 37,5% des effectifs totaux, contre 21,1% en moyenne nationale) et dans la FPH (5.700 ANT, soit 34% contre 16,2%). La situation est en revanche inverse dans la FPE, où la proportion d'ANT en outre-mer est inférieure à la moyenne nationale (10.200 ANT soit 13,5%, contre 14,4% en moyenne nationale).

Ces chiffres masquent de fortes disparités géographiques ainsi qu'un nombre important d'agents relevant de catégories de recrutement spécifiques.

Graphique : FPT outre-mer - Effectifs titulaires et non titulaires

(source INSEE - 31/12/2008)

La Réunion est ainsi la région qui emploie le plus d'agent non titulaires (61% des agents territoriaux), mais ces agents relèvent principalement de catégories spécifiques.

Afin d'examiner de manière plus approfondie la situation des agents des DOM et conformément au protocole du 31 mars 2011, la DGAFP a été chargée de piloter, en étroite coordination avec la DGEOM, la DB, la DGCL et la DGOS, un groupe de travail avec les partenaires sociaux.

b) Situation des collectivités d'outre-mer

Aux termes de l'article 74 de la Constitution, le statut de ces collectivités détermine les conditions « dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ». En l'absence de mention expresse, la présente loi ne leur sera donc pas applicable, à l'exception des dispositions modifiant la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, qui peuvent être comptées au nombre des « lois de souveraineté » applicables sans mention dans les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution.

G. Impact économique

Compte tenu des considérations présentées quant à l'impact budgétaire et à l'emploi public, l'impact économique est négligeable. Il ne devrait résulter de l'ensemble des mesures du projet de loi, ni tension sur le marché du travail, ni modification des conditions d'allocation de la main d'oeuvre dans le secteur concurrentiel.

V. Consultations menées.

En amont du projet de loi, une importante consultation a eu lieu sur l'évolution de la place du contrat et du statut dans la fonction publique.

Quatre réunions de travail ont été organisées avec l'ensemble des organisations syndicales représentatives des trois fonctions publiques au printemps 2009.

Cinq réunions de travail leur ont succédé à l'automne 2010, en présence des organisations syndicales représentatives de la fonction publique, des employeurs territoriaux représentés par l'Association des Maires de France, l'Association des Départements de France et l'Association des Régions de France, ainsi que des employeurs hospitaliers représentés par la Fédération Hospitalière de France.

Une négociation s'en est suivie du 7 janvier au 7 mars 2011, qui a débouché sur la conclusion du protocole d'accord du 31 mars 2011.

Les représentants des ministères ont été consultés en juillet 2010 puis à trois reprises, avant l'ouverture de la négociation, à l'issue de celle-ci et avant la présentation du projet de loi.

Les représentants des employeurs territoriaux et hospitaliers ont été associés à l'ensemble de la concertation et de la négociation, et régulièrement consultés de manière bilatérale par la DGAFP. En outre, par deux fois, la DGAFP et la DGCL ont répondu à l'invitation du Collège des employeurs territoriaux de rendre compte de l'état des discussions.

Par ailleurs, dans le cadre du projet de loi, les trois Conseils supérieurs de la fonction publique ont été consultés, qui ont, chacun, émis un avis favorable au projet de loi présenté. S'agissant du CSFPE, de nombreux amendements déposés par les syndicats ont été retenus par le Gouvernement. La plupart des organisations syndicales, n'ont toutefois pas souhaité se prononcer par un vote sur l'ensemble du texte amendé, estimant trop restrictives les conditions posées à la titularisation.

S'agissant du CSFPT, un avis favorable a été rendu sur le texte, le collège employeur ayant voté pour et le collège salarié s'étant abstenu. De nombreux amendements proposés par cette instance ont également été retenus par le Gouvernement.

S'agissant du CSFPH, un avis favorable à l'unanimité des membres présents ou représentés a été rendu. Seuls les représentants des employeurs ont siégé, les organisations syndicales n'ayant pas souhaité être présentes lors de cette instance, car estimant, à l'issue de l'examen du texte par le CSFPE, trop restrictives les conditions posées à la titularisation.

DEUXIEME PARTIE

Titre III - Dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique

Chapitre 1 ^er - Dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à la lutte contre les discriminations

Article 41 - Dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

I. Diagnostic et état des lieux

En dépit d'un engagement et d'une prise de conscience ancienne sur cette question, des progrès importants restent à accomplir dans la fonction publique tant la situation des femmes a peu évolué ces dernières années et les inégalités demeurent nombreuses.

Ce constat est encore renforcé par le fait que la question de l'égalité professionnelle a parallèlement progressé dans un certain nombre d'entreprises du secteur privé, lui-même soumis à des obligations à travers l'obligation d'élaborer un rapport de situation comparée prévu à l'article L 2323-57 du code du travail, l'obligation de négocier sur ce sujet dans les entreprises de 50 salariés et plus et le renforcement des sanctions en cas de non respect de ces obligations (loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 sur les retraites).

Quelques chiffres significatifs étayent ce constat. Ainsi, bien que les femmes représentent, au sein de la fonction publique de l'Etat, près de 52% de l'effectif total en 2008 et plus de la moitié des cadres de catégorie A (57,4%), ce poids ne se traduit pas par une meilleure représentation dans les emplois supérieurs et les femmes continuent de se heurter à un « plafond de verre » pourtant depuis longtemps identifié. Par ailleurs, certaines professions demeurent encore très peu ouvertes aux femmes qui se heurtent ici à des « parois de verre », en dépit de la disparition progressive de tous les verrous juridiques qui subsistaient à l'accès à certains emplois ou, à l'inverse, se trouvent cantonnées dans certaines filières de métiers.

De même, alors que le statut des fonctionnaires garantit l'égalité de traitement des agents à toutes les étapes de la carrière, les écarts de rémunérations entre les hommes et les femmes subsistent et sont évalués à 15,4% dans la Fonction publique de l'Etat fin 2007.

Ce constat vaut également pour la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière.

Au regard de ce constat, apparaît donc la nécessité d'établir un diagnostic fiable sur les causes de cette situation dans les trois versants de la fonction publique en renforçant la connaissance quantitative et qualitative sur les disparités qui demeurent et en communiquant au niveau pertinent les données et les analyses étayant ce constat afin de définir des mesures correctrices utiles à toutes les étapes de la carrière des femmes.

II. Objectif :

Des données sexuées sont d'ores et déjà publiées concernant les agents de chaque versant de la fonction publique sans toutefois que des comparaisons soient toujours possibles, ni des approches croisées associant plusieurs critères et permettant de démontrer objectivement les disparités constatées.

Un programme de travail sera élaboré, en étroite concertation avec les partenaires sociaux, de manière à enrichir les données statistiques disponibles pour un meilleur suivi de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

La mesure proposée ici consiste à prévoir la production, devant la nouvelle instance de dialogue social commune de la fonction publique, d'un rapport spécifique comportant des données relatives à la situation comparée des hommes et des femmes dans les trois versants de la fonction publique à tous les moments clés de leur carrière.

III. Options et dispositions retenues :

L'objectif de « meilleure connaissance statistique » pose la question de la mise en place d'un document équivalent au rapport de situation comparée (RSC) qui existe pour le secteur privé pour chaque employeur.

Actuellement, les données relatives à la situation comparée des femmes et des hommes sont inscrites chaque année dans le rapport annuel de la DGAFP.

Toutefois compte tenu des obligations (renforcées par la loi de 2010 relative aux retraites) pesant sur le secteur privé (à travers le RSC et l'obligation de négocier) et de la volonté d'exemplarité de l'Etat en matière d'égalité professionnelle, il est aujourd'hui opportun de prévoir la présentation d'un rapport spécifique sur l'égalité professionnelle devant le conseil commun de la fonction publique créé par la loi du 5 juillet 2010 relative au dialogue social.

Au sein de ce conseil, sans préjudice des travaux statistiques conduits par les autres CSFP, la formation spécialisée dédiée à l'emploi public sera tout particulièrement chargée d'examiner les travaux ainsi conduits et de débattre sur les problématiques communes relatives à l'égalité professionnelle dans les trois versants de la fonction publique.

Le principe de non discrimination entre les fonctionnaires, notamment en raison de leur sexe, est prévu à l'article 6bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est donc proposé d'ajouter un alinéa à cet article prévoyant expressément l'obligation de présenter un rapport devant le conseil commun de la fonction publique lui-même prévu à l'article 9 ter de la même loi.

IV. Impact :

Le renforcement du dispositif de connaissance statistique sur l'égalité professionnelle sous tous les angles de la carrière vise à mettre à la disposition des employeurs publics et des instances de dialogue social, les données utiles pour définir les mesures à prendre pour tendre vers l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Le rapport synthétisant ces données pour les trois versants de la fonction publique qui sera présenté au Conseil commun de la fonction publique permettra de mettre en évidence la situation respective des femmes et des hommes notamment en matière de recrutement, de formation, de temps de travail, de promotion professionnelle, de conditions de travail et de rémunération, de niveau de pensions...

En fournissant une analyse objective des points de blocage et des causes de disparités persistant entre les hommes et les femmes tout au long de leur carrière, dans les trois versants de la fonction publique, ce rapport permettra de définir les actions pertinentes à mener pour y remédier et de mesurer les progrès accomplis ou restant à effectuer.

Article 42 - Dispositions relatives à la prise en compte du handicap dans la fonction publique.

I. Diagnostic et état des lieux.

Créé par la loi de 2005 pour favoriser l'insertion et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, le fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) est devenu en cinq ans un acteur majeur du handicap.

Sa politique de conventionnement avec les employeurs publics a porté ses fruits : 232 conventions signées avec les employeurs publics pour un effectif couvert de 3 140 000 agents soit 67% de la fonction publique. Le taux d'emploi dans la fonction publique est en constante progression : il est passé de 3,74% au 01/01/2005 à 4,88% (hors éducation nationale) au 01/01/2009.

Pour parvenir à ces résultats le FIPHFP s'est dans un premier temps adressé aux employeurs de la fonction publique d'Etat, puis dans un deuxième temps, il a élargi son action aux employeurs de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière.

En effet, en dépit de la présence d'employeurs issus de chaque versant de la fonction publique au sein du comité national, organe délibérant de l'établissement public, le FIPHFP peine à apporter des réponses communes aux problématiques handicap, transverses à la fonction publique, dans la mesure où il ne dispose pas d'interlocuteurs de ce niveau.

Ainsi, l'article L. 323-8-6-1 du code du travail qui crée le FIPHFP prévoit que son comité national établit un rapport annuel qui est soumis aux conseils supérieurs de la fonction publique de l'Etat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière, ainsi qu'au Conseil national consultatif des personnes handicapées.

Pour renforcer la cohérence de la politique du Gouvernement en matière de handicap, la tutelle du FIPHFP a été élargie par décret en 2010 au ministre en charge du handicap. Il apparaît également nécessaire de renforcer la prise en charge des questions communes en matière de handicap dans la fonction publique.

II. Objectif et impact de la mesure.

Le FIPHFP étant commun aux trois versants de la fonction publique, il est proposé que le rapport annuel du fonds soit également soumis au Conseil commun de la fonction publique.

En effet, le Conseil supérieur de la fonction publique sera compétent pour examiner toute question commune aux trois fonctions publiques relative notamment à l'insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique. Il est donc légitime que le rapport annuel du fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique puisse être débattu au sein de cette nouvelle instance.

Cette mesure d'adaptation nécessite une disposition de nature législative afin de modifier la portée de l'obligation résultant de l'article L. 323-8-6-1 du code du travail.

Chapitre II - Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité

I. Diagnostic.

La mise en oeuvre de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a fait apparaître certaines difficultés d'interprétation et la persistance de certains freins à la mobilité entre fonctions publiques.

A. Les difficultés quant à l'application des règles relatives à la comparabilité des corps et cadres d'emplois.

La rédaction actuelle de l'article 13 bis prévoit que le niveau de comparabilité des corps ou cadres d'emplois s'établit au regard des conditions de recrutement ou de la nature des missions. Cette rédaction apporte une incertitude quant à l'acception qu'il convient de donner aux termes « nature des missions », qui pourraient donner à penser que le détachement ou l'intégration directe ne peut intervenir qu'entre corps ou cadres d'emplois relevant d'une même filière de métiers, alors qu'il convient de comparer le niveau hiérarchique des missions.

De la même manière, une clarification du champ des missions devant faire l'objet d'une appréciation apparaît nécessaire, qui doit permettre de lever toutes les interrogations sur la garantie apportée par la loi : c'est en effet une comparaison entre les missions des corps ou cadres d'emplois tels que définis par les statuts particuliers qui doit, en l'espèce, être assurée, les possibilités de détachement ne devant notamment pas être appréciées au regard des missions exercées à titre individuel par un agent sur son dernier poste de travail.

Il a par ailleurs été constaté que les dispositions de l'article 13 bis qui établissent une comparaison entre corps ou cadres d'emplois, ne sont pas adaptées aux corps ou cadres d'emplois disposant de deux niveaux de recrutement et couvrant, en conséquence, plusieurs niveaux de missions, comme c'est le cas, par exemple, du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux.

Enfin, les dispositions introduites par la loi du 3 août 2009 ayant implicitement abrogé les anciennes dispositions prévues par les statuts relatives au détachement, elles ont pu fermer les possibilités de détachement dans des corps jusqu'alors ouverts aux membres de corps de niveau comparable (exemple des corps enseignants des premier et second degré, et des attachés d'administration).

B. L'application inégale des règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des avancements de grade obtenus en position de détachement.

La loi du 3 août 2009 permet, lors du renouvellement du détachement ou d'une intégration après détachement, de classer le fonctionnaire à partir de la situation qui lui est le plus favorable soit dans le corps ou cadre d'emplois de détachement soit dans le corps ou cadre d'emplois d'origine.

Le fonctionnaire peut ainsi bénéficier des évolutions intervenues dans le corps ou cadre d'emplois d'origine ou dans celui de détachement. Cependant, la nomination dans un grade d'avancement ne peut intervenir que si le fonctionnaire occupe un emploi correspondant.

En application des règles actuellement en vigueur, un agent de la fonction publique de l'Etat détaché dans la fonction publique territoriale et qui y obtient un avancement de grade à la suite de la réussite d'un examen professionnel ou par inscription sur liste d'aptitude, ne peut faire valoir un tel avancement auprès de son administration d'origine s'il n'a pas été nommé dans son administration d'accueil sur un poste correspondant à son nouveau grade. Dans une telle hypothèse, le principe de reconnaissance mutuelle des promotions est inopérant.

Par ailleurs, le fonctionnaire détaché bénéficie d'une double carrière dans son corps ou cadre d'emplois d'origine et dans son corps ou cadre d'emplois de détachement.

Toutefois, il est apparu nécessaire de clarifier cette double appartenance, notamment quant aux dispositions qui sont applicables au fonctionnaire dans le corps ou cadre d'emplois de détachement, en matière de droits à l'avancement ou à la promotion.

En effet, dans certains statuts particuliers, cette dernière est réservée aux membres du corps alors même que les agents en détachement dans le corps ne sont pas considérés comme tels. De ce fait ils se trouvent exclus du bénéfice des règles relatives à la promotion interne.

C. Problèmes divers relatifs à la mise à disposition.

Il s'agit tout d'abord d'un constat relatif au champ d'application des règles relatives à la mise à disposition des agents auprès des Etats étrangers. En effet, si une telle possibilité est prévue à l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, elle ne parle pas des collectivités étrangères qui peuvent jouer un rôle important dans l'administration d'un Etat, notamment dans le cas des Etats fédéraux. L'interprétation à donner au terme « Etat étranger » doit donc être clarifié de même que la possibilité de mettre à disposition des agents auprès des collectivités étrangères.

Par ailleurs, l'article 41 de la loi du 11 janvier 1984 précitée, relatif à la mise à disposition, ne précise pas, contrairement à l'article 45 traitant du détachement, qu'un agent public mis à disposition d'un organisme privé ne se voit pas appliquer les dispositions du code du travail relatives à la suspension, à la rupture anticipée du contrat du travail à durée déterminée ainsi qu'au versement de l'indemnité de licenciement versée aux agents recrutés par contrats à durée indéterminée. Une clarification allant dans le sens d'un parallélisme de rédaction entre les deux articles s'impose.

II. Objectifs poursuivis.

A. Clarifier les règles relatives à la comparabilité des corps.

L'objectif de l'administration est de clarifier les règles de comparabilité des corps telles que prévues à l'article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983 afin d'en sécuriser l'utilisation pour les gestionnaires et de régler un certain nombre de questions spécifiques non prévues à ce jour par la loi.

Par ailleurs, l'administration souhaite préciser les règles applicables en la matière pour les corps prévoyant un recrutement au niveau de plusieurs de leurs grades d'avancement tels que le cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux ou les corps de catégorie B relevant du nouvel espace statutaire (NES) ou encore certains corps de catégorie C.

Enfin, des mesures spécifiques doivent être prises pour les agents de la DGSE et les militaires pour que les règles particulières qui leur sont applicables ne soient pas des obstacles à leur mobilité. Il convient pour cela d'harmoniser les conditions de détachement dans les corps militaires avec celles prévalant entre corps et cadres d'emplois civils et d'étendre les dispositions relatives à la mobilité dans les corps et cadres d'emplois civils et les corps militaires aux fonctionnaires de la DGSE.

B. Harmoniser et rendre pleinement applicables les règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement.

L'objectif de l'administration est tout d'abord l'application à l'ensemble des agents des trois fonctions publiques des règles relatives à la reconnaissance des promotions obtenues en position de détachement telles que prévues par la loi du 3 août 2009 précitée.

Par ailleurs, le même objectif d'harmonisation et de pleine application des règles relatives à la mobilité concerne les dispositions applicables à la promotion interne qui doit être accessible de la même façon aux membres du corps et aux agents en mobilité au sein de ce corps.

La disposition introduite vise à affirmer clairement que le fonctionnaire détaché est soumis aux mêmes droits et obligations que ceux et celles qui s'appliquent aux fonctionnaires du corps ou du cadre d'emplois dans lequel il est détaché.

Ainsi, en matière d'obligations, le fonctionnaire détaché ne peut se prévaloir du fait qu'il appartient à un autre corps ou cadre d'emplois de fonctionnaires pour ne pas effectuer l'ensemble des missions dévolues au corps ou cadre d'emplois dans lequel il est détaché. En revanche, celui-ci ne pourra pas être écarté d'une possibilité d'avancement de grade ou, ce qui est nouveau, de promotion dans un corps ou cadre d'emplois de niveau supérieur, ouverte aux membres du corps ou du cadre d'emplois dans lequel il est détaché.

C. Clarifier les dispositions applicables à la mise à disposition.

Il s'agit tout d'abord d'élargir le champ de la mise à disposition auprès des collectivités territoriales et organismes publics des Etats étrangers, notamment pour les Etats fédéraux.

Il convient ensuite de préciser les règles applicables aux agents publics mis à disposition auprès d'organismes privés en excluant pour ce qui les concerne, comme c'est le cas pour le détachement, les dispositions relatives à la suspension, à la rupture anticipée du contrat du travail à durée déterminée ainsi qu'au versement de l'indemnité de licenciement versée aux agents recrutés par contrats à durée indéterminée.

III. Options possibles et choix retenus.

A. L'abandon de la notion de « nature des missions » et le renvoi aux missions telles que définies dans les statuts particuliers pour la comparabilité des corps.

Le renvoi à la « nature des missions » pour apprécier la comparabilité des corps était peu pertinent pour les gestionnaires et son interprétation restrictive pouvait constituer un obstacle à la mobilité. Plusieurs options étaient envisageables pour remédier à cette situation.

La première consistait à laisser le texte en l'état et préciser l'interprétation du terme de « nature des missions » par circulaire. L'inconvénient était celui de conserver une rédaction peu claire et pouvant prêter à confusion et le risque d'annulation de la circulaire du fait de son caractère impératif. De plus, si une circulaire inter-fonctions publiques aurait pu préciser ce qu'il convient d'entendre par « nature des missions », il n'est pas certain que tous les gestionnaires des trois fonctions publiques l'appliquent de manière identique et que cela prévienne les recours contentieux.

La deuxième option envisagée était celle d'un retour à l'analyse des missions en fonction des grilles indiciaires des différents corps et cadres d'emploi. Cependant, une telle approche ne correspond pas à l'esprit de la loi du 3 août 2009 qui souhaitait justement affranchir les règles relatives à la mobilité d'une référence automatique aux indices pour favoriser et diversifier les mobilités.

L'option retenue permet, d'une part, de lever tout obstacle pour exercer un détachement entre corps et cadres d'emplois relevant de filières métiers différentes. Les missions des corps et cadres d'emplois d'origine et d'accueil devront être de même niveau hiérarchique et non plus seulement de même nature. D'autre part, le nouveau texte fait explicitement référence aux conditions de recrutement et missions telles qu'elles sont prévues par les statuts particuliers des corps et cadres d'emplois, ce qui écarte de manière expresse la prise en compte des fonctions effectivement exercées, à titre individuel, par les agents.

En outre, dans un souci de ne pas remettre en cause des conditions de mobilité plus souples prévues par certains statuts particuliers la nouvelle rédaction de l'article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983 prévoit que « Ces dispositions s'appliquent sans préjudice des dispositions plus favorables prévues par les statuts particuliers. »

L'article L. 4132-13 du code de la défense est modifié dans le même sens. La condition de nature de missions équivalentes est supprimée au profit d'un renvoi à la description des missions prévues par les statuts des corps et cadres d'emplois afin de favoriser les détachements-intégrations entre corps et cadres d'emplois civils et les corps militaires.

B. La possibilité encadrée de détachement dans un corps de niveau différent.

La construction d'un certain nombre de corps et cadres d'emplois comme celui des ingénieurs territoriaux, des corps de catégorie B relevant du nouvel espace statutaire (NES) ou encore certains corps de catégorie C, prévoient un recrutement par concours dans un grade d'avancement. Dans ce cas, le niveau de recrutement et les missions varient de façon importante entre les grades qui peuvent correspondre à des corps ou cadres d'emplois de niveaux différents.

Dans ce cas il est impossible de raisonner en fonction de comparabilité des corps. Pour ne pas bloquer la mobilité des agents concernés il convient de comparer les différents grades des corps et cadres d'emplois concernés avec les autres corps et cadres d'emplois.

C'est pourquoi dans de telles hypothèses l'administration a fait le choix d'autoriser, à titre dérogatoire, les détachements entre les corps et cadres d'emplois de niveau différent.

C. L'extension des règles relatives à la mobilité aux agents de la DGSE.

Les fonctionnaires de la DGSE ne sont pas régis par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Leur détachement dans des corps ou des cadres d'emplois relevant du statut général peut être prévu par les statuts particuliers.

Une telle hypothèse ne se concrétiserait qu'au terme de plusieurs années et ne répondrait pas à la volonté du Gouvernement de favoriser la mobilité. Elle ne garantirait pas, en outre, l'application à ces agents des conditions de détachement ou d'intégration directe en vigueur dans les trois fonctions publiques.

Ainsi, les fonctionnaires appartenant aux corps de la DGSE pourront être détachés et intégrés dans les corps et cadres d'emplois de la fonction publique ainsi que dans les corps militaires dans les mêmes conditions que les autres fonctionnaires.

Par ailleurs, l'article 47 du projet de loi étend aussi aux fonctionnaires de la DGSE le bénéfice des dispositions de l'article 64 bis de la loi du 11 janvier 1984 précitée, introduites par la loi du 3 août 2009 précitée pour accompagner les mobilités de fonctionnaires de l'Etat à l'occasion d'opérations de restructuration. Ces fonctionnaires verront ainsi leur plafond indemnitaire garanti et pourront le cas échéant bénéficier d'une indemnité d'accompagnement à la mobilité, en cas de mobilité à l'initiative de l'administration, vers une autre administration de l'Etat ou vers les fonctions publiques territoriale et hospitalière.

Une disposition législative était nécessaire sur ce point dans la mesure où une modification du décret du 27 novembre 1967 portant règlement d'administration publique relatif aux dispositions statutaires applicables aux personnels titulaires du Service de documentation extérieure et de contre-espionnage ne peut comporter de dispositions qui, le cas échéant, pourront s'imposer à une collectivité territoriale.

D. La pleine applicabilité des règles relatives à la promotion interne et à la reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement.

La problématique relative à l'application des règles de promotion interne ne laissait pas de nombreuses alternatives à l'administration. La première option était de modifier chaque statut particulier réservant la promotion interne aux membres du corps ou cadre d'emplois concerné, en excluant les agents en mobilité. La seconde solution était de remettre en cause de telles dispositions par une mesure générale de niveau législatif. Compte tenu de l'esprit de la loi du 3 août 2009, la seconde solution a été retenue.

Un tel alignement des droits et obligations des agents en mobilité sur ceux des membres du corps ou cadre d'emploi d'accueil permet d'éviter une inégalité de traitement.

Pour ce qui est des difficultés relatives à l'application de la règle de reconnaissance mutuelle des promotions, la première option était d'exclure du dispositif les agents détachés à la fonction publique territoriale ayant réussi un examen professionnel ou étant inscrits sur une liste d'aptitude sans avoir été nommés sur un emploi correspondant au nouveau grade.

Une deuxième solution consistait à considérer que, dans une telle hypothèse, l'agent pourrait se prévaloir d'un tel avancement au moment de sa réintégration au sein de sa fonction publique d'origine. C'est cette deuxième solution, plus conforme à l'esprit de la loi du 3 août 2009, qui a été retenue.

E. Elargissement du champ d'application de la mise à disposition.

En la matière, trois solutions étaient envisageables.

La première consistait à renvoyer l'interprétation de la notion d'Etat étranger à une circulaire. L'inconvénient était celui de conserver une rédaction peu claire et pouvant prêter à confusion et le risque d'annulation de la circulaire du fait de son caractère impératif.

La deuxième solution aurait consisté à préciser dans la loi que la mise à disposition est possible auprès des états fédérés d'un Etat fédéral. Une telle rédaction restrictive ne semblait pas correspondre au contexte actuel de développement des partenariats européens et de mobilité, y compris à l'étranger, des agents publics.

L'option retenue est celle d'une rédaction plus large incluant dans le périmètre de la mise à disposition l'ensemble des administrations, collectivités publiques et organismes publics étrangers assurant les missions confiées en France à l'administration de l'Etat.

Pour ce qui est de l'exclusion de l'application des certaines dispositions du code du travail aux agents publics mis à disposition auprès d'organismes privés, la solution s'imposait d'elle-même. Elle consiste à adopter pour l'article 41 de la loi du 11 janvier 1984 la même rédaction que celle retenue à l'article 45 de la même loi en indiquant que « Le fonctionnaire est soumis aux règles d'organisation et de fonctionnement du service où il sert, à l'exception des dispositions des articles L. 1243-6, L. 1243-1 à L. 1243-4 et L 1234-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière. »

IV. Impact.

A. Un accroissement du nombre de mobilités dans la fonction publique.

Les différentes mesures proposées permettent de développer et de favoriser la mobilité des agents entre les ministères et les fonctions publiques, voire à l'étranger. Ceci afin d'encourager la diversité des carrières et permettre aux fonctionnaires d'acquérir de nouvelles compétences et expériences.

Les nouvelles règles de comparabilité sont plus claires pour les agents et les gestionnaires ce qui permet de faciliter les mobilités entre les filières professionnelles à l'intérieur de chaque fonction publique et entre les fonctions publiques et les ministères. Les missions des corps et cadres d'emplois d'origine et d'accueil devront être de même niveau hiérarchique et non plus seulement de même nature.

En outre, le renvoi aux statuts particuliers permet d'apprécier la comparabilité des corps et cadres d'emplois par rapport à des missions bien définies, ne pouvant donner lieu à contestation et ce indépendamment des fonctions exercées à titre individuel par les agents. De plus, le fait de préserver les règles plus souples de mobilité et de comparabilité des corps, lorsqu'elles existent dans les statuts particuliers, encourage les mobilités pour les agents de ces corps.

Dans les cas particuliers concernant les corps et cadres d'emplois qui prévoient un recrutement par concours dans un grade d'avancement, il sera désormais possible de procéder aux détachements entre corps et cadres d'emplois de niveau différents la comparabilité se faisant au niveau du grade.

Par ailleurs, la loi permet aux fonctionnaires de la DGSE d'être détachés et intégrés dans les corps et cadres d'emplois de la fonction publique ainsi que dans les corps militaires. Elle leur accorde aussi le bénéfice le l'article 64 bis de la loi du 11 janvier 1984 mettant en place un dispositif d'accompagnement des opérations de restructuration. Ces fonctionnaires verront ainsi leur plafond indemnitaire garanti et pourront le cas échéant bénéficier d'une indemnité d'accompagnement à la mobilité, en cas de mobilité à l'initiative de l'administration, vers une autre administration de l'Etat ou vers les fonctions publiques territoriale et hospitalière.

De plus, la mise à disposition sera désormais possible auprès de l'administration d'une collectivité publique ou d'un organisme public dépendant d'un Etat étranger. Le nouveau dispositif vise tout particulièrement les états fédérés d'un Etat fédéral dont les compétence et attributions recoupent souvent les missions confiées en France à l'administration de l'Etat. Toutefois, la rédaction volontairement large peut permettre la mise à disposition au bénéfice de toute autre organisme publique assurant les missions confiées en France à l'Etat.

Enfin, la disposition relative au détachement dans les juridictions financières contribuera au développement de la mobilité et à l'enrichissement des compétences nécessaires à la poursuite des missions des juridictions financières. L'impact budgétaire de cette mesure est réduit.

B. Une meilleure effectivité du droit à la reconnaissance des avancements.

Les règles relatives à la promotion interne seront désormais pleinement applicables à l'ensemble des agents d'un corps ou d'un cadre d'emplois qu'ils en soient membre ou en mobilité. Cela permet d'éviter une inégalité de traitement en alignant les droits et obligations des agents détachés sur ceux des membres du corps ou cadre d'emploi d'accueil.

Pour ce qui est de la reconnaissance mutuelle des promotions obtenues en position de détachement le nouveau texte permet de remédier en partie à une situation de traitement inégal des fonctionnaires et d'appliquer pleinement la règle de reconnaissance mutuelle des promotions à l'ensemble des agents de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique hospitalière. Désormais, ils pourront se prévaloir d'un avancement de grade à la suite de la réussite à un examen professionnel ou à l'inscription sur une liste d'aptitude sans avoir été nommés sur un emploi correspondant dans les conditions prévues à l'article 45 de la loi du 11 janvier 1984 précitée.

Chapitre III - Dispositions relatives au recrutement et à la mobilité des membres du Conseil d'Etat et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et des membres du corps des chambres régionales des comptes

Article 53 - l'adaptation du recrutement au tour extérieur des membres du conseil d'Etat

Les recrutements de magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel dans le corps des membres du Conseil d'Etat, par la voie du tour extérieur, ont fluctué au cours des 25 dernières années. En moyenne, ils représentent 0,36 magistrat par an au grade de conseiller d'Etat (CE) et 0,84 magistrat par an au grade de maître des requêtes (MR), soit un total de 1,2. Ils ont, il est vrai, connu une intensification ces six dernières années, la moyenne annuelle, tout grade confondu, atteignant un peu plus de 1,6.

Ø A cadre statutaire inchangé, l'effectif des membres du Conseil d'État connaîtrait une forte baisse entre 2010 et 2030.

En l'état actuel du code de justice administrative, et en faisant l'hypothèse de cinq auditeurs par an à la sortie de l'ENA et d'un « taux d'évasion » constant, l'évolution prévisionnelle des effectifs des membres du Conseil d'Etat dans les années à venir se caractérise par les trois mouvements suivants :

o une réduction très sensible du nombre de membres du Conseil d'État qui poserait la question du maintien de la capacité du Conseil d'État à assurer ses activités juridictionnelles et consultatives. Entre 2010 et 2030, les projections font par exemple état d'une diminution de 20% des effectifs en activité au sein du Conseil d'État (145 membres en 2030 contre 181 en 2010) ;

o une légère déformation de la répartition par grade : 58 % de conseillers, 32 % de maîtres des requêtes, 10 % d'auditeurs en 2030, contre 55 %, 37 % et 8 % en 2010 ;

o une déformation marquée de la répartition par mode de recrutement : 52 % des membres issus de l'auditorat, 18 % issus du tour extérieur propre aux magistrats des tribunaux administratifs (TA), 30 % issus du tour extérieur de droit commun, en 2030, contre respectivement 61 %, 10 % et 29 % en 2010.

Ø Évolution prévisionnelle des effectifs, en tenant compte de la réforme statutaire

La nouvelle version de l'article L. 133-8 du code de justice administrative prévoit que « pour chaque période de deux ans, un membre du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est nommé au grade de conseiller d'Etat en service ordinaire, sans qu'il en soit tenu compte pour l'application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 133-3 » et que « chaque année, un membre du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est nommé au grade de maître des requêtes, sans qu'il en soit tenu compte pour l'application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 133-4. Un autre membre de ce corps peut être nommé chaque année dans les mêmes conditions ».

La présente analyse a retenu l'hypothèse la plus large, à savoir un chiffre de deux maîtres des requêtes issus du corps des magistrats administratifs par an et d'un conseiller d'Etat tous les deux ans.

- une décroissance régulière jusqu'en 2030 (avec un total de 172) mais beaucoup moins alarmante que dans l'hypothèse à cadre statutaire inchangé (où l'effectif totalise seulement 145 en 2030) ;

- un « rajeunissement » marqué de la structure de l'effectif par grade : la proportion de conseillers passe de 55 % à 48 %, tandis que la proportion de maîtres des requêtes passe à l'inverse de 37 % à 43 % ;

- surtout un rééquilibrage de la structure du corps par mode de recrutement au profit des magistrats issus des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (28 % en 2030 contre 10 % aujourd'hui), dont l'expertise juridique et l'expérience sont essentielles au bon fonctionnement du Conseil d'Etat.

Article 54 - le recrutement dans le corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par la voie du tour extérieur

En l'état actuel du code de justice administrative :

- le tour extérieur au grade de conseiller est ouvert aux fonctionnaires de catégorie A qui justifient de dix ans de services effectifs dans cette catégorie ;

- le tour extérieur au grade de premier conseiller est ouvert aux fonctionnaires de catégorie A+ et assimilés ainsi qu'aux fonctionnaires appartenant à un grade du niveau d'attaché principal, qui justifient de huit ans de services publics effectifs à ces niveaux.

Dans les faits, les deux procédures de recrutement sont organisées conjointement et les fonctionnaires qui remplissent les conditions prévues pour l'un et l'autre grade ont le loisir, s'ils ne tiennent pas impérativement à être recrutés en qualité de premier conseiller, de candidater pour les deux grades. Il appartient alors au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans sa proposition, de déterminer le grade de recrutement des intéressés.

Ainsi, les conditions posées pour l'admission des candidatures présentent la particularité de se chevaucher, dans une logique qui n'est pas parfaitement transparente, la durée de services exigée au grade de premier conseiller étant moindre que celles exigées au grade de conseiller, même si ces services sont supposés être d'un niveau supérieur.

En outre, les conditions posées pour l'accès au grade de premier conseiller, en tant qu'elles visent explicitement des fonctionnaires appartenant à des corps de niveau A+ et assimilés, dérogent aux principes usuels d'un tour extérieur qui est, en principe, une voie de promotion. Elles inscrivent ainsi assez paradoxalement ce recrutement en concurrence avec la voie du détachement.

En réalité, depuis que la voie du détachement a, par la même loi précitée du 2 février 2007, été élargie aux fonctionnaires hospitaliers relevant d'un corps de type A+ (les directeurs d'hôpitaux), les fonctionnaires appartenant à un corps de niveau équivalent à celui des magistrats administratifs ainsi que les magistrats judiciaires privilégient la voie du détachement, ce qui paraît parfaitement logique tant dans leur intérêt que dans celui des juridictions administratives.

On peut tirer le bilan chiffré suivant de cette voie de recrutement :

Le nombre de candidatures au poste de conseiller, toujours élevé, permet de garantir une excellente sélectivité. En revanche, le nombre et la qualité des candidatures au grade de premier conseiller fait l'objet d'une difficulté récurrente. En 2009, les 22 candidatures recevables n'ont pas permis de pourvoir l'ensemble des postes offerts : trois candidats ont été admis au grade de premier conseiller pour cinq postes offerts.

Il s'agit là d'une difficulté chronique à disposer d'un bon vivier de sélection au grade de premier conseiller alors que le vivier pour le grade de conseiller est toujours très bien pourvu. Cette préoccupation avait déjà conduit, en 2007, à élargir les possibilités de recrutement au grade de conseiller en passant d'un ratio d'un pour trois à un ratio d'un pour deux. Cette modification n'a pas, toutefois, pas résolu de façon définitive la difficulté.

La modification envisagée permet un basculement des nominations qui ne pourraient être prononcées au grade de premier conseiller sur le grade de conseiller, afin de ne plus laisser vacants des emplois insusceptibles d'être pourvus.

Elle est sans incidence budgétaire.

Elle est également pratiquement sans incidence fonctionnelle, dès lors qu'à l'exception de quelques missions spécifiques (juge des référés), les magistrats exercent les mêmes fonctions qu'ils aient le grade de conseiller ou celui de premier conseiller.

Article 55 - le recrutement dans le corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par la voie du concours dit complémentaire

Le concours dit complémentaire a, jusqu'à présent, toujours eu un statut provisoire. En réalité, institué, pour la première fois, par la loi n° 77-1356 du 10 décembre 1977 relative au recrutement des membres des tribunaux administratifs, il a régulièrement été reconduit, les besoins en recrutement de la justice administrative ne pouvant, de façon structurelle, être satisfaits par le recrutement de droit commun, par la voie de l'Ecole nationale d'administration. En vertu de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007, il a été reconduit jusqu'au 31 décembre 2015.

L'admission à concourir est, en l'état actuel du code de justice administrative, subordonnée à une condition d'âge. A l'origine, celle-ci avait été fixée par le 3° de l'article 2 de la loi n° 80-511 du 7 juillet 1980 relative au recrutement des membres des tribunaux administratifs, à 27 ans. Cette condition d'âge rendait, de fait, le concours inaccessible à de véritables candidats externes qui n'auraient eu aucune expérience professionnelle au terme de leurs études et le vivier naturel du concours était donc celui d'agents publics ayant exercé des fonctions de juriste, et plus marginalement de personnes ayant une activité de droit privé dans le domaine du droit.

Cette condition d'âge ayant été abaissée à 25 ans par le décret n° 2002-1472 du 20 décembre 2002 pris pour l'application du titre VI de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice et modifiant le code de justice administrative, le concours permet, de fait, d'attirer, depuis 2003, des candidats externes bien que cette limite d'âge, ajustée pour le concours complémentaire ne concurrence pas directement celui de l'Ecole nationale d'administration, reste pénalisante pour de jeunes étudiants terminant précocement leurs études.

Sur la période récente, l'évolution des candidatures se dessine ainsi :

Bilan du recrutement complémentaire

La chute du nombre de candidatures au concours du recrutement complémentaire a ainsi été largement enrayée en 2009.

Statistiques relatives aux candidats inscrits

La tendance observée depuis 2007 se confirme : les femmes ont représenté en 2011 55,59 % des inscrits.

Les étudiants se stabilisent autour de 20 % et les assistants de justice progressent.

Statistiques relatives aux candidats admissibles

En 2011, sur les 373 candidats présents aux deux épreuves, 82 ont été déclarés admissibles (soit 21,98 %), dont moins de la moitié (42,68 %) se présentait pour la seconde ou troisième fois.

Statistiques relatives aux candidats admis au concours

En 2011, les 40 postes offerts au concours ont été pourvus et un candidat a été inscrit sur liste complémentaire. 42,50 % des candidats admis s'étaient déjà présentés au moins une fois. Sur les 40 candidats admis, 22 ont moins de 29 ans et un a plus de 40 ans.

Le nombre de femmes admises a été légèrement supérieur au nombre d'hommes (23 contre 17, soit 57,50 %). Les fonctionnaires ont représenté 22,5% des admis, les étudiants 20 % et les assistants de justice 30 %.

Les modifications envisagées sont de deux ordres :

- en premier lieu, consacrer la pérennisation de l'existence de ce concours, qui depuis plus de trente ans maintenant a fait la preuve de sa nécessité et de sa légitimité, et affirmer par sa dénomination - « concours direct » - sa vocation non subsidiaire ;

- en deuxième lieu, dédoubler son organisation en un concours externe dont l'accès serait subordonné à une condition de diplôme et un concours interne dont l'accès serait subordonné à une condition d'ancienneté de services publics ; l'abaissement de la limite d'âge a, de fait, ouvert ce concours à un public de candidats externes mais l'unicité du concours imposant à tous les candidats de composer sur les mêmes épreuves et donnant lieu à un palmarès confondant tous les lauréats, quelle que soit leur origine, crée un effet dissuasif croisé. En effet, certains étudiants renoncent à concourir estimant qu'il s'agit d'un concours naturellement destiné à des praticiens quand certains fonctionnaires craignent, quant à eux, d'être disqualifiés par la concurrence d'étudiants mieux préparés, par leurs récentes études, aux épreuves d'un concours.

Ces mesures sont sans incidence budgétaire.

Les articles R. 233-8 et suivants devront être modifiés pour tenir compte de la dissociation du concours unique en deux concours, un concours externe et un concours interne.

Article 56 - L'affection de présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel auprès de la mission d'inspection

Ces dispositions ont pour objet de permettre l'affectation de présidents (quel que soit leur échelon), au Conseil d'Etat, auprès de la mission d'inspection des juridictions administratives (MIJA) ; actuellement la mission d'inspection constituée au sein du Conseil d'Etat (cf. article L. 112-5 du code de justice administrative) n'est composée que de membres du Conseil d'Etat (cf. article R. 112-1). Il paraît très dommageable, pour elle, de se priver de l'expérience et de l'expertise des magistrats administratifs qui ont effectivement servi dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel.

Concrètement il est envisagé de créer ainsi deux emplois auprès de la MIJA. La création de ces emplois sera effectuée par voie de redéploiement au sein des crédits budgétaires du programme « Conseil d'Etat et autres juridictions administratives ».

Il y a lieu de rappeler que la réforme de la loi de finances, opérée aux termes de la loi organique du 1 ^er août 2001, a conduit à abandonner de la notion de pyramidage budgétaire des emplois et à la remplacer par un contingentement des promotions de grade, pour l'ensemble des corps, en retenant le principe d'un ratio « promus sur promouvables », dont les modalités de mise en oeuvre ont été définies par le décret n° 2005-1090 du 1 ^er septembre 2005 relatif à l'avancement de grade dans les corps des administrations de l'État.

Les dispositions de ce décret ne sont cependant pas applicables aux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. L'application d'un tel ratio est apparue inopportune pour l'accès au grade de premier conseiller, dès lors qu'elle aurait eu pour effet de bloquer au dernier échelon de leur grade un certain nombre de conseillers remplissant les conditions pour accéder au grade supérieur, ce qui aurait abouti à un dispositif moins favorable que le pyramidage budgétaire antérieur des emplois. Les magistrats administratifs ont donc été soustraits du champ d'application de ce décret.

A la différence de la promotion du grade de conseiller au grade de premier conseiller, l'accès au grade de président demeure toutefois, quant à lui, contingenté par le nombre d'emplois de président, non pas dans une conception budgétaire aujourd'hui abandonnée mais dans une conception fonctionnelle (les fonctions susceptibles d'être occupées par un président sont limitativement énumérées aux articles L. 234-3 à L. 234-5 du code de justice administrative).

32,5% 45,5%

Articles 57 et 58 - Dispositions relatives aux membres du corps des chambres régionales des comptes (détachement dans le corps et mobilité)

Diagnostic

Aujourd'hui, faute d'un cadre statutaire adapté, les juridictions financières sont privées de compétences et de profils pourtant utiles et recherchés (ex. commissaires des armées, qui ont pour certains une formation et une expérience professionnelle très pointues en audit financier et de gestion), et cela alors même qu'il existe un vivier significatif de candidats au détachement dans le corps des magistrats de chambre régionale des comptes.

Le constat a été aussi fait depuis le lancement d'une concertation interne aux juridictions financières en 2009 que le corps des magistrats de chambres régionales et territoriales des comptes connaît des difficultés démographiques importantes, les seuls dispositifs actuels de recrutement de conseillers chambres régionales et territoriales des comptes (ENA et tour extérieur) étant insuffisants pour simplement équilibrer les départs, essentiellement liés à des mises à la retraite.

De plus, il est également apparu que le régime des incompatibilités est aujourd'hui trop restrictif. Le régime actuel d'incompatibilités pour les magistrats de chambre régionale des comptes est, pour ce qui concerne cette durée de cinq ans, spécifique à ce corps, et source de difficultés. Pour les fonctionnaires des autres administrations et les magistrats administratifs, les textes prévoient un délai de trois ans.

En outre, la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 a réduit de cinq à trois ans le délai pendant lequel un fonctionnaire ayant cessé notamment des fonctions de contrôle ou de surveillance, ne peut exercer une activité ou prendre directement ou indirectement des participations dans une entreprise privée visée par son activité dans la fonction publique (article 432-13 du code pénal). Un délai de cinq ans est donc apparu excessif, notamment au vu des dispositions en vigueur dans les autres pays de l'OCDE, qui fixent généralement un délai d'un ou deux ans.

Enfin, cette durée de cinq ans occasionne des difficultés de gestion, en raison de la difficulté fréquemment rencontrée pour procurer aux magistrats de chambre régionale des comptes des fonctions équivalentes.

Objectifs poursuivis

L'article 57 ouvre la possibilité d'accueillir en détachement dans le corps des magistrats de chambre régionale des comptes des militaires et des professeurs titulaires des universités. La rédaction proposée s'inspire de celle de l'article L. 233-5 du code de justice administrative.

L'article 58 a pour objet de réduire de cinq ans à trois ans la durée des incompatibilités applicables aux magistrats des chambres régionales des comptes, dans le ressort de la chambre régionale des comptes qu'ils quittent ou souhaitent rejoindre (articles L. 222-4 et L. 222-7 du code des juridictions financières).

Chapitre IV - Dispositions relatives au dialogue social.

Article 59 - Comptes des organisations syndicales de la fonction publique.

Diagnostic.

Les organisations syndicales de la fonction publique sont régies comme tous les syndicats professionnels par les dispositions du code du travail, qui depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, contient des dispositions relatives à la certification et à la publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles. Ces dispositions ne permettent toutefois pas de retracer de manière satisfaisante l'usage et la valorisation des moyens humains dont bénéficient les organisations syndicales de fonctionnaires.

Objectif poursuivi.

Il s'agit de pouvoir adapter ces dispositions relatives à la certification et à la publicité des comptes aux spécificités des organisations syndicales de la fonction publique. En particulier, pour tenir compte de la prédominance des moyens humains accordés aux organisations syndicales de fonctionnaires, des règles spécifiques pourront être prévues en matière de valorisation financière des moyens accordés à ces organisations.

Impact.

Pour les organisations syndicales de fonctionnaires, l'impact consistera à inscrire en comptabilité les mises à disposition de personnel dont elles bénéficient, quelque en soit le fondement juridique (détachement pour mandat syndical, décharge d'activité syndicale, autorisation spéciale d'absence...), cette inscription devant se faire dans les comptes de l'organisme réellement bénéficiaire de cette contribution en nature et non de l'attributaire formel.

La valorisation en euros de ces mises à disposition est par ailleurs susceptible, par le franchissement du seuil de recettes prévu par le code du travail, de rendre obligatoire le recours à un commissaire aux comptes à des syndicats qui n'en avaient pas auparavant l'obligation.

Article 60 - Suppression des collèges des comités techniques d'établissement.

Diagnostic

Actuellement, les représentants du personnel aux comités techniques d'établissement (CTE) des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux et médico-sociaux sont élus par collège en fonction des catégories A, B, C mentionnées à l'article 4 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Les comités techniques de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale ne comportent pas de collèges.

Le nombre de représentants à élire au CTE est fixé par les décrets en fonction de la tranche d'effectifs dans laquelle se trouve l'établissement et le nombre de représentants à élire par collège est proportionnel à l'effectif des agents qui en relèvent. Les dispositions réglementaires antérieures prévoyaient que les CTE des établissements de plus de 2000 agents comportaient 20 représentants titulaires.

Dans le cadre de la convergence des règles relatives aux instances du dialogue social au sein des trois fonctions publiques, le gouvernement a souhaité que le nombre maximum de sièges à pourvoir soit fixé à 15 dans les comités techniques de chacune des trois fonctions publiques.

Ainsi, l'abaissement de 20 à 15 du nombre maximum de représentants titulaires à élire dans les établissements de 2000 agents et plus (et l'abaissement corrélatif du nombre de représentants titulaires à élire dans les tranches d'effectifs inférieures) dans les CTE de la fonction publique hospitalière a pour conséquence d'augmenter notablement le quotient électoral exigé pour obtenir un siège dans le contexte particulier de l'organisation en trois collèges propre aux CTE de la seule fonction publique hospitalière.

Objectifs poursuivis

La modification législative proposée a pour objet, d'une part de régler cette problématique d'augmentation des quotients électoraux en supprimant les collèges au sein des CTE et d'autre part de poursuivre la convergence entre les trois fonctions publiques, s'agissant des règles les plus importantes concernant la composition des comités techniques.

Ces objectifs ne peuvent être atteints qu'au moyen d'une disposition législative puisqu'en effet ce sont deux articles de loi, l'un codifié à l'article L 6144-4 du code de la santé publique et l'autre à l'article L315-13 du code de l'action sociale et des familles, qui prévoient que les représentants du personnel au comité technique d'établissement sont élus par collège en fonction des catégories mentionnées à l'article 4 de la loi du 9 janvier 1986 (A, B et C).

Impact

Impact sur les agents contractuels de la fonction publique

Les contractuels de la fonction publique hospitalière seront indirectement concernés par cette nouvelle disposition dans la mesure où ils relèvent des CTE (articles R. 6144-42 du Code de la santé publique et R. 315-27 du Code la santé publique), y sont électeurs (articles R. 6144-50 du Code de la santé publique et R. 315-33 du Code la santé publique), et éligibles sous certaines conditions (articles R. 6144-53 du Code de la santé publique et R 315-36 du Code la santé publique).

Ainsi les contractuels de droit public rattachés à n'importe quelle catégorie voteront pour des candidats quelle que soit leur catégorie.

Impact sur les employeurs publics

1. Impact sur le fonctionnement des administrations et l'exercice de leurs missions

Il n'y aura pas d'impact sur le fonctionnement du CTE puisque cette instance siège déjà avec l'ensemble des représentants élus du personnel, tous collèges confondus.

En revanche il y aura un impact en termes de simplification de l'organisation des élections professionnelles.

En effet, actuellement, les directeurs d'établissement doivent calculer le nombre de représentants à élire par collège, ce nombre étant proportionnel à l'effectif du collège. Une fois la disposition législative adoptée, ils n'auront plus à effectuer ce calcul, le nombre de représentants à élire sera celui fixé pour l'ensemble de l'instance par les articles R 6144-42 Code de la santé publique et R 315-27 du Code la santé publique.

En outre, les listes électorales et les listes de candidats doivent être établies par collège et l'administration doit vérifier notamment que les électeurs et les candidats sont bien inscrits sur les listes correspondant au collège dont ils relèvent ; cela ne sera plus le cas : ces listes seront établies pour l'ensemble de l'instance.

2. Impact sur l'emploi hospitalier

Il n'y en aura aucun.

Impact sur les organisations syndicales

Cette mesure qui répond à une attente forte des organisations syndicales représentatives de la fonction publique hospitalière aura pour conséquence de diminuer le quotient électoral nécessaire pour obtenir un siège au CTE.

Impact budgétaire

Cette mesure n'a aucun coût puisque le nombre total de sièges de représentants du personnel au CTE ne sera pas augmenté.

Consultations menées

Lors des réunions du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière des 6 décembre 2010 et 3 février 2011 consacrées notamment à l'examen des projets de décrets relatifs au comité technique d'établissement des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux et médico-sociaux, les organisations syndicales ainsi que la fédération hospitalière de France ont formulé la demande que les collèges soient supprimés dans les CTE pour le renouvellement général suivant celui de 2011.

Chapitre V - Dispositions diverses.

Article 61 - délai autorisant le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique

Diagnostic et objectifs poursuivis

Cet article a pour objet de prolonger le délai autorisant le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique, afin de permettre à cette ordonnance et au code annexé de prendre en compte les modifications apportées par le présent projet de loi au droit de la fonction publique.

Consultations

Aucune consultation préalable à l'habilitation législative n'est nécessaire s'agissant de l'allongement du délai.

Article 62 - Limite d'âge des agents contractuels.

Diagnostic et objectif poursuivis

L'objectif poursuit par cette disposition est double.

1. Aligner les droits à recul de la limite d'âge sur ceux des fonctionnaires

La limite d'âge des agents contractuels des employeurs publics est aujourd'hui identique à celles des fonctionnaires appartenant à la catégorie sédentaire. Dans une logique d'équité entre agents publics et afin de répondre aux demandes nombreuses de maintien dans l'emploi après la limite d'âge, il est proposé d'ouvrir aux agents contractuels les deux dispositifs dont bénéficient les fonctionnaires :

- l'article 4 de la loi du 18 août 1936 permettant à tout agent ayant un ou des enfants à charge de bénéficier, sur sa demande, d'un recul d'une année par enfant de sa limite d'âge dans la limite de trois années et permettant à tout agent qui était parent de trois enfants vivants à l'âge de 50 ans de reculer d'un an sa limite d'âge.

- l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans le secteur public lequel prévoit pour les agents n'ayant pas une durée d'assurance suffisante pour liquider leur pension à taux plein une prolongation d'activité au delà de la limite d'âge dans la limite de 10 trimestres et sous réserve de l'intérêt du service.

2. Clarifier les dispositions relatives à la limite d'âge des agents contractuels

La disposition a également pour objectif de clarifier les dispositions applicables en matière de limite d'âge à l'ensemble des situations dans lesquels les employeurs publics recourent à un agent sur contrat.

Fixée par l'article 20 de la loi n° 47-1465 du 8 août 1947 relative à certaines dispositions d'ordre financier qui prévoit le maintien en activité des « agents auxiliaires et agents contractuels » jusqu'à l'âge de 65 ans (progressivement relevé à 67 par la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites), la législation actuelle a donné lieu à des pratiques de gestion hétérogènes chez les employeurs publics.

Le champ d'application de la loi de 1947 demeure insuffisamment précis quant à la situation des vacataires et collaborateurs occasionnels du service public appelés à effectuer une mission ponctuelle ou une prestation de service sans lien de subordination avec un employeur public.

Afin de clarifier cette situation, l'article 62 du projet de loi permet par conséquent de distinguer deux régimes différents au regard de la limite d'âge qui leur est applicable :

- la limite d'âge est fixée à 67 ans pour l'ensemble des agents contractuels

- les personnes qui accomplissent une mission ponctuelle ou un acte déterminé sans lien de subordination juridique avec un employeur ne se voient pas appliquer cette limite d'âge afin de permettre aux employeurs publics de pouvoir faire appel de manière souple à des compétences particulières dans le cadre d'activités qui restent temporaires.

Options

Plusieurs options peuvent être envisagées, toutes requièrent l'intervention de la loi, la limite d'âge des agents contractuels étant fixée par la loi n°47-1465 du 8 août 1947 :

- Option 1 : relever à 70 ans la limite d'âge des agents contractuels

Cette option alignerait la limite d'âge des agents contractuels sur l'âge de mise à la retraite d'office des salariés prévu à l'article L. 3518 du code de la sécurité sociale.

- Option 2 : adopter une limite d'âge unique fixée à 67 ans

- Option 3 : harmoniser les dispositions relatives aux agents contractuels sur celles des fonctionnaires tout en réservant les situations pour lesquelles l'employeur public doit faire appel à des compétences particulières

Le Gouvernement n'a pas souhaité retenir la première option car elle conduirait à instaurer un traitement différent au regard du maintien en activité entre fonctionnaires et agents non titulaires alors que ces derniers exercent leurs fonctions dans les mêmes conditions que les fonctionnaires.

Pour ce même motif d'équité entre fonctionnaire et agents contractuels, l'option 2 n'a pas été adoptée par le Gouvernement qui souhaite aligner les situations des agents titulaires et non titulaires au regard de leur droit à un recul de la limite d'âge.

L'option 3, retenue par le Gouvernement, permet d'offrir aux agents contractuels les mêmes droits au maintien en activité qu'aux fonctionnaires.

Elle réserve par ailleurs un traitement particulier aux personnes effectuant pour le compte d'un employeur public soit une mission ponctuelle, soit une activité sans lien de subordination juridique, qui ne se voient imposer aucune limite d'âge. Elle permet ainsi d'offrir aux employeurs publics la possibilité de continuer à faire appel à des compétences particulières même après 67 ans dans le cadre d'activité dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat et qui pourrait notamment comprendre des travaux tels que la rédaction d'études pour le compte d'une administration, de rapports d'expertise ou encore la participation à un jury de concours.

Impacts

- Impact sur l'emploi public

L'ouverture du droit au recul de la limite d'âge ne s'applique qu'à des agents contractuels en activité et ne conduit pas par conséquent à des créations d'emploi.

Elle conduit à prolonger l'activité d'un nombre réduit d'agents contractuels. Un peu moins de 10 000 agents contractuels liquident en effet leur pension à l'âge de 65 ans pour un flux annuel de liquidation de 140 000 agents dans le champ des trois fonctions publiques.

La disposition relative aux personnes qui accomplissent une mission ponctuelle ou un acte déterminé est sans incidence sur l'emploi public, dés lors que ces activités temporaires préexistent. La disposition n'a pour objet que d'étendre le champ des personnes auxquelles les employeurs publics peuvent faire appel.

- Impact budgétaire pour les employeurs publics

La disposition n'a pas pour effet d'accroître les charges pesant sur les employeurs publics dés lors qu'elle ne s'applique qu'à des contrats en cours ou des activités préexistantes.

Article 63 - Remboursement des frais médicaux pour les fonctionnaires territoriaux victimes d'une maladie professionnelle ou d'un accident.

Diagnostic et objectifs

Les fonctionnaires territoriaux victimes d'une maladie professionnelle ou d'un accident pendant leur période d'activité ont droit, en vertu de l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984, au remboursement des frais médicaux qui en sont la conséquence directe. Cette disposition a pour but de prolonger ce droit après la mise à la retraite des fonctionnaires territoriaux.

La pérennité de ce droit, même après leur départ à la retraite, a été reconnue pour la première fois aux fonctionnaires hospitaliers (arrêt du conseil d'Etat n° 73337 du 4 décembre 1987). Cette prise en charge a été étendue aux fonctionnaires de l'Etat dont la disposition de texte était homologue, comme le montre la circulaire de la DGAFP du 30 janvier 1989. Enfin, les salariés du secteur privé bénéficient également d'un dispositif similaire (Cour de cassation, chambre sociale, n° 96-1025 et 96-16328 du 14 mai 1998, circulaire DSS du 31 mars 2000, info Cramif).

Options et dispositions retenues

Comme dans les autres fonctions publiques, le choix a été fait de mettre ce remboursement à la charge de l'employeur, le fonctionnaire en retraite ne pouvant au demeurant obtenir aucun remboursement pour une maladie professionnelle auprès de la sécurité sociale, à laquelle il n'est pas affilié pour ce risque.

Le 2° de l'article est un ajustement rédactionnel qui harmonise la rédaction avec celle de l'article 13 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986 qui rend compétent les commissions de réforme pour apprécier l'imputabilité au service d'une maladie.

Impact

Cette mesure constitue une amélioration substantielle des droits des agents concernés. Son impact budgétaire est en revanche relativement modeste et fortement dilué pour les employeurs territoriaux.

Le coût total de la prise en charge des frais médicaux pour les retraités est ainsi estimé à 6 273 641 €. Le coût des frais médicaux pour une maladie professionnelle pour un fonctionnaire est en effet de l'ordre de 1500€. Selon le "guide pratique des maladies professionnelles" Dexia-Sofcap (assureur des collectivités territoriales) de 2009, une maladie professionnelle dure en moyenne 370 jours et coûte 22 800 € comprenant la rémunération de l'agent et les frais médicaux. Le coût de la rémunération d'un agent s'élève en moyenne à environ 21 005 € net pour un an (cf "faits et chiffres 2009/2010" de la DGAFP) soit, pour 370 jours, 21 293 €. Les frais médicaux par maladie professionnelle s'élèvent donc à 22 800 € - 21 293 € = 1 507 €.

Ce coût aurait vocation à s'appliquer à un nombre de retraités relativement limité que les statistiques 2008 de la CNRACL évaluent à 4 163 fonctionnaires touchant une rente d'invalidité au titre d'un accident de service ou d'une maladie professionnelle. Rapporté à ce nombre d'agents, le coût global de la mesure sera donc de 6 273 641 €.

Une partie significative des dispositions du titre III ne nécessitent pas de décret d'application et entreront en vigueur à la date de publication de la loi. Toutefois, un certain nombre de textes réglementaires devront être pris dont la liste suit :

Dispositions appelant un décret d'application

Titre III du projet de loi

* ministère chef de file

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* ¹ Titre I du statut général : loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; Titre II : loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ; Titre III : loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; Titre IV : loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

* ² Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, article 3; loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 3 pour la fonction publique d'Etat; loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 3 pour la fonction publique territoriale; loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 9 pour la fonction publique hospitalière

* ³ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 6 ; décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, article 7

* ⁴ Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 3

* ⁵ Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 9-1

* ⁶ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 27 pour la fonction publique d'Etat ; loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 38 pour la fonction publique territoriale ; loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 27 pour la fonction publique hospitalière

* ⁷ Dans son chapitre III.

* ⁸ Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, articles 13, 15 et 19

* ⁹ Source : Rapport annuel sur l'état de la fonction publique, Faits et Chiffres 2009-2010, p. 45 sqq. http://www.fonction-publique.gouv.fr/article1701.html

* ¹⁰ Hors assistantes maternelles. Source : synthèse nationale des rapports au CTP sur l'état des collectivités territoriales (publication bisannuelle).

http://www.dgcl.interieur.gouv.fr/sections/a_votre_service/statistiques/fpt/resultat_des_bilans/

* ¹¹ Source : Données DREES - SAE 2009 - www. sae -diffusion.sante.gouv.fret DGOS/SPE 2007 redressée SAE 2009 pour les titulaires et SAE 2008 pour les non titulaires

* ¹² Source : Fichier général de l'État 2003 et 2007, traitement DGAFP, bureau des statistiques, des études et de l'évaluation, étude publiée dans le rapport annuel sur l'état de la fonction publique.

http://www.fonction-publique.gouv.fr/article1701.html

* ¹³ On parlera dans cette étude de « taux de maintien dans la FPE » d'une sous population - par exemple les non-titulaires de catégorie A - pour désigner la proportion d'agents présents à la fois en 2003 et en 2007. Le terme habituel utilisé dans ce type de travaux est plutôt celui de « taux de survie ».

* ¹⁴ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 4

* ¹⁵ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 6

* ¹⁶ Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, article 4 pour la fonction publique d'Etat ; décret n° 88-145 du 15 février 1988, article 3 pour la fonction publique territoriale ; décret n° 91-155 du 6 février 1991, article 4 pour la fonction publique hospitalière

* ¹⁷ Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 9

* ¹⁸ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 6 ; décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, article 7 : durée maximale de 10 mois appréciés sur 12 mois consécutifs pour la fonction publique d'Etat ; Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 3 : durée maximale de 3 mois renouvelable une fois pour la fonction publique territoriale ; Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 9-1 : durée maximale de 1 an pour la fonction publique hospitalière

* ¹⁹ Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 pour la fonction publique d'Etat ; décret n° 88-145 du 15 février 1988 pour la fonction publique territoriale ; décret n° 91-155 du 6 février 1991 pour la fonction publique hospitalière

* ²⁰ Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, article 4 pour la fonction publique d'Etat ; loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 3 pour la fonction publique territoriale ; loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, article 9 pour la fonction publique hospitalière

* ²¹ CE avis, 11 mars 2008, n° 381097

* ²² Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ; décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale ; décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

* ²³ Vues d'ensemble, Rapport annuel sur l'état de la fonction publique 2009-2010.

* ²⁴ http://www.fonction-publique.gouv.fr/IMG/pdf/protocole_accord_contractuels_31mars2011.pdf

* ²⁵ Source : Rapport annuel sur l'état de la fonction publique, 2009-2010, p. 54.+ lien électronique