NOTE DE SYNTHESE

L'Irlande, seul pays européen qui interdisait encore le divorce, s'est récemment prononcée par référendum en faveur de sa légalisation. La principale condition de l'admission au divorce devrait être la séparation pendant quatre des cinq années précédant la demande, sous réserve que les intérêts des conjoints et des enfants soient protégés.

Il a donc paru intéressant de faire le point sur les conditions légales du divorce dans plusieurs pays européens : l'Italie, qui l'a introduit en 1970, et d'autres qui en ont libéralisé l'accès assez récemment (l'Allemagne en 1976, l'Angleterre et le Pays de Galles en 1969 et 1984, la France en 1975, la Norvège en 1991, la Suède en 1988).

En Angleterre et au Pays de Galles, la législation devrait être prochainement modifiée, un livre blanc remettant en cause les conditions du divorce ayant été publié en avril 1995.

On a ainsi constaté que :

- la faute reste de fait un élément important des conditions du divorce, sauf dans les pays scandinaves ;

- la demande conjointe ou acceptée permet dans tous les pays d'accélérer la procédure du divorce ;

- tous les pays cherchent à subordonner le prononcé du divorce à la protection du conjoint et des enfants.

I - SAUF DANS LES PAYS SCANDINAVES, LA FAUTE RESTE DE FAIT UN ELEMENT IMPORTANT DES CONDITIONS DE DIVORCE.

1) En Norvège et en Suède, il n'est jamais fait référence au divorce pour faute.

En Norvège, sauf dans certains cas exceptionnels comme la violence ou la bigamie, l'élément déterminant du divorce est la séparation qui permet aux époux de n'invoquer aucun motif précis.

En Suède, le seul motif reconnu par la loi est la volonté de l'un ou des deux époux d'obtenir le divorce, le conjoint non consentant ne pouvant s'y opposer.

2) En France et indirectement en Italie, le divorce pour faute est le motif le plus souvent invoqué lorsque l'un des conjoints est non consentant.

En France, deux motifs de divorce sont possibles lorsque l'un des époux s'oppose au divorce : la faute ou la rupture de la vie commune. Compte tenu de ses conditions de mise en oeuvre (séparation minimum de six ans et divorce systématiquement prononcé aux torts du demandeur), ce dernier motif n'est utilisé qu'en dernier recours. Le divorce pour faute reste donc utilisé dans un cas sur deux.

En Italie, les conditions du divorce se présentent, en apparence, comme en Norvège. Il existe deux formes de divorce : le divorce immédiat réservé à des cas très exceptionnels, et le divorce différé, fondé sur la séparation des époux. Celle-ci, qui peut être consensuelle ou judiciaire, doit toujours avoir été déclarée par le juge préalablement à la demande de divorce. Dans le cas d'une demande de séparation consensuelle, le juge se contente d'homologuer la séparation. Il n'en est pas de même lors d'une demande de séparation judiciaire où l'époux demandeur devra prouver que " ... se sont produits des faits tels qu'ils rendent intolérable le maintien de la vie commune ou qu'ils portent un préjudice grave à l'éducation des enfants... " Aussi bien qu'en théorie la notion de faute ait disparu au profit de la notion de faillite du couple, dans la pratique, la séparation judiciaire est accordée dans les mêmes circonstances qu'un divorce pour faute dans les autres pays.

3) En Angleterre et au Pays de Galles, dans la législation actuelle, la faute permet d'apporter la preuve de l'échec du mariage.

Bien que le seul motif légal justifiant la dissolution du mariage soit son échec irrémédiable, les époux doivent apporter la preuve de cet échec. Celle-ci est établie dans cinq circonstances. Trois de celles-ci, fondées sur l'abandon ou la séparation, exigent des délais d'attente. De ce fait, la preuve de l'échec du mariage repose, dans la majorité des cas de divorce, sur les deux autres (adultère et impossibilité du maintien de la vie commune due au comportement du défendeur), c'est-à-dire sur la faute du conjoint.

Le projet de réforme envisagé par le gouvernement britannique permettrait de remédier à ceci puisqu'il ne serait plus nécessaire d'établir la preuve de l'échec du mariage à l'aide de faits précis.

4) En Allemagne, la faute permet de déroger au délai légal de séparation.

Bien que le divorce pour faute ait été aboli et que l'échec du mariage fondé sur la séparation des époux soit le seul cas de divorce prévu par la loi, la preuve du comportement fautif du conjoint permet d'écourter le délai légal de séparation.

II - DANS TOUS LES PAYS, L'ACCORD DES CONJOINTS PERMET D'ACCELERER LA PROCEDURE DU DIVORCE.

1) En Allemagne, en Norvège, et sous certaines conditions en Suède, le divorce est alors prononcé d'office.

En Allemagne, lorsque les époux sont d'accord pour divorcer, l'accord pouvant résulter d'une demande conjointe ou acceptée, la loi leur impose simplement d'avoir vécu séparément pendant un an, et le juge n'exerce aucun contrôle des motifs. En revanche, lorsque l'initiative du divorce est unilatérale, le délai de séparation exigé est de trois ans, l'échec du mariage n'étant constaté d'office que si le défendeur ne conteste pas la réalité de la séparation.

En Norvège, c'est une autorité administrative qui traite l'ensemble des divorces non contentieux. Aucun contrôle de fond de l'affaire n'est exercé dès lors que les époux ne contestent pas le motif du divorce, c'est-à-dire la séparation depuis un ou deux ans suivant les cas.

Le système suédois est à la fois plus simple et plus complexe. En effet, s'il n'existe aucun délai préalable au dépôt des demandes de divorce, la loi impose un délai de réflexion de six mois lorsqu'un seul des époux veut divorcer et lorsqu'il y a des enfants à charge. En cas d'accord des conjoints, le divorce n'est prononcé sur le champ que s'ils n'ont pas d'enfant de moins de 16 ans ou lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans au moins.

2) En Angleterre et au Pays de Galles, le fait de ne pas contester les faits allégués par l'autre époux permet de recourir à une procédure sommaire.

Aucune demande de divorce ne peut être déposée avant l'expiration d'un délai d'un an suivant le mariage.

Cependant, quelles que soient les circonstances invoquées par le demandeur afin de prouver l'échec du mariage, le fait que le défendeur accepte le divorce ou renonce à défendre son point de vue devant un tribunal permet de recourir à une procédure spéciale beaucoup plus rapide qu'une procédure normale. Cette formule, également très économique, évite à la fois l'examen au fond et la comparution des parties. Compte tenu de sa facilité d'accès, cette procédure est utilisée pour 98 % des divorces, les défendeurs hésitant à se lancer dans une procédure beaucoup plus longue et coûteuse.

En revanche, le projet de réforme prévoit une procédure identique quelle soit la cause de l'échec du mariage.

3) En France, le divorce par consentement mutuel est beaucoup plus simple et rapide.

Qu'il s'agisse d'une requête conjointe ou d'une demande acceptée, le juge ne contrôle pas les motifs du divorce et peut se contenter d'homologuer les conventions de règlement des conséquences du divorce des époux.

4) En Italie, la procédure préalable à la procédure de divorce est plus courte lorsqu'il y a accord des époux.

Dès lors que le juge a prononcé la séparation, qu'elle soit consensuelle ou judiciaire, un délai de trois ans est exigé avant le dépôt d'une demande de divorce.

Toutefois, la procédure de séparation consensuelle, où le juge se contente d'une homologation de la séparation, est plus rapide que la séparation judiciaire.

III - TOUS LES PAYS CHERCHENT A SUBORDONNER LE PRONONCE DU DIVORCE A LA PROTECTION DU CONJOINT ET DES ENFANTS.

Cette volonté s'est longtemps traduite par la seule existence de clauses permettant aux juges de refuser ou de différer le divorce.

Même si elles ne sont que très rarement appliquées, elles subsistent encore en Allemagne, en Angleterre et au Pays de Galles, en France et en Italie.

Toutefois, la tendance qui se dessine actuellement est plutôt d'inciter les couples à parvenir à un accord sur les conséquences du divorce, notamment en ce qui concerne les dispositions relatives aux enfants, avant le jugement de divorce.

Cet objectif, bien qu'il n'ait pas été atteint dans la pratique, était un de ceux de la réforme allemande de 1976.

En France, en Italie et en Suède, les conséquences du divorce sont examinées lors du jugement de divorce.

A défaut d'accord entre les parties, le juge peut :

- en France, fixer lui-même les conséquences du divorce,

- en Italie, différer le jugement,

- en Suède, écarter les dispositions contraires à l'intérêt des enfants.

En Norvège, le juge n'a pas à s'assurer que les intérêts des parties sont respectés. Il doit seulement s'assurer qu'elles ont assisté à une procédure de médiation visant à leur permettre d'aboutir à un accord sur les conséquences du divorce. Celles-ci font cependant l'objet d'un traitement distinct.

Enfin, le projet de réforme anglais prévoit d'imposer aux couples de se mettre d'accord sur les conséquences du divorce avant le jugement de divorce. Dans cette perspective, des formules de médiation seraient mises en place.

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On constate une tendance générale à faciliter l'accès au divorce et à respecter la volonté des époux. Celle-ci se traduit notamment par le développement de formules consensuelles et d'incitations destinées à permettre des accords sur les conséquences du divorce, avant le jugement. Cependant, sauf en Scandinavie, la notion de faute demeure, indirectement ou non, un fondement important du divorce.