L'office du juge
Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. UNE AFFIRMATION THÉORIQUEMENT FRAGILE
Certes, il n'existe pas de définition universelle de la juridiction. Il suffit pour s'en convaincre de constater que les notions de tribunal au sens de l'article 6§1 de la CEDH, de juridiction nationale au sens de l'article 234 TCE 511 ( * ) et de juridiction au sens du droit interne 512 ( * ) ne coïncident qu'imparfaitement. De même, nul n'ignore les controverses sans fin relatives à la définition de l'acte juridictionnel (repose-t-elle sur des critères formels ou matériels 513 ( * ) ?) ou encore la difficulté qu'il y a parfois à distinguer ce qui est normatif et ce qui ne l'est pas dans un jugement 514 ( * ) .
Pour autant, il nous semble qu'une définition minimale et consensuelle de la fonction juridictionnelle peut être proposée. Le vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant propose ainsi la définition suivante : « fonction de juger, mission d'ensemble qui englobe celle de dire le droit dans l'exercice de la juridiction contentieuse (trancher le litige par application du droit)... ». Si l'on applique cette grille d'analyse à la mission du commissaire du gouvernement, il nous paraît évident qu'il n'exerce pas cette fonction juridictionnelle. Comme l'écrit Denys de Béchillon « la fonction de juger suppose un pouvoir de décision (...) juger, c'est décider » 515 ( * ) . Le juge, c'est celui qui tranche le litige et le commissaire du gouvernement ne tranche pas le litige.
Conscient de cette objection, Didier Chauvaux 516 ( * ) y répond de la manière suivante dans ses conclusions sur l'arrêt Esclatine : « Cette affirmation peut paraître inexacte, car les juges, dans chaque affaire, sont ceux dont la voix concourt au règlement du litige. Or le commissaire du gouvernement ne participe à aucun des votes (...) Mais cette abstention s'explique essentiellement par la règle du secret du délibéré qui s'oppose à ce que le sens dans lequel chaque juge a opiné soit rendu public. Elle se trouverait nécessairement méconnue si le commissaire du gouvernement, qui a exprimé publiquement son point de vue, participait ensuite au vote. Il est donc un magistrat qui doit se déterminer comme un juge mais qui, au lieu de participer au délibérer et de voter, expose les données du litige aux autres juges en présence du public » 517 ( * ) . Ce raisonnement nous semble un authentique paralogisme. Car c'est justement parce que le commissaire du gouvernement n'est pas juge qu'il peut exprimer publiquement son analyse du dossier et non l'inverse ! Affirmer qu'il est juge mais que comme il s'exprime publiquement il ne peut pas prendre part à la décision et donc juger est tout de même logiquement bancal...
La fragilité du raisonnement du Conseil d'Etat 518 ( * ) nous paraît de surcroît confirmée par l'étude du statut patrimonial des conclusions.
* 511 Robert KOVAR, La notion de juridiction en droit européen, in Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p.607.
* 512 Qu'on songe à la célèbre divergence entre René CAPUSs et la majorité des autres auteurs sur cette question (voir sur ce point René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, précité, n°110 et s.)
* 513 Une présentation toujours actuelle des principales thèses en présence est fournie par Henry SOLUS et Roger PERROT, Droit judiciaire privé, tome I, Sirey, 1961, n°468 et s.
* 514 Denys de BECHILLON, Sur l'identification de la chose jugée dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, RDP, 1994, p.1793.
* 515 Denys de BECHILLON, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l'Etat, Economica, 1996, p.110.
* 516 Cette analyse est reprise quasiment mot pour mot dans l'étude précitée de Jean-Claude BONICHOT et Ronny ABRAHAM.
* 517 Conclusions précitées, p.325.
* 518 Voir également sur cette question la note précitée de Frédéric ROLIN sous l'arrêt Esclatine, p.71 : « du constat selon lequel le commissaire du gouvernement est membre de la juridiction à laquelle est confiée l'affaire, il n'est pas possible de déduire qu'il participe à la fonction de juger cette affaire ».