Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique
Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001
Existe-t-il une responsabilité de droit commun ?
par Monsieur Michel PAILLET,
professeur à l'Université de Toulon et du Var
1. Le thème qui m'a été confié repose à priori sur un paradoxe. En effet, s'inscrivant dans une après-midi consacrée à « l'hétérogénéité des normes en droit interne de la responsabilité de la puissance publique », il est au contraire sous-tendu par l'idée qu'il serait possible de ramener le pluriel au singulier, la diversité à l'unité. Car le propre du droit commun, que l'on oppose habituellement aux droits spéciaux, c'est de s'appliquer par principe à l'ensemble des situations juridiques qu'il concerne à l'exception de celles pour lesquelles il en est expressément disposé autrement. Or, nul n'ignore que depuis l'arrête Blanco (Trib. Confl. 8 févr. 1873, Rec. 1 er suppl. p. 61 concl. David) systématisant avec éclat les apports de l'arrêt Rotschild (CE 6 déc. 1855, Rec. p. 707) « la responsabilité qui peut incomber à l'État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier » ; et l'arrêt ajoute que cette responsabilité « a ses règles spéciales... ». C'est donc sur une récusation sinon initiale du moins ancienne du droit civil de la responsabilité comme droit commun englobant la responsabilité des personnes publiques que celle-ci a été fondée, dans un contexte contentieux de concurrence entre les ordres de juridictions. Encore qu'une part non négligeable de cette responsabilité soit en réalité soumise au droit privé et à la compétence judiciaire (en ce sens, notamment R Drago, « Principes généraux de la responsabilité », Rép. Resp. puiss. publ. , Dalloz, n° 18 et s. ), ce qu'on appelle habituellement par commodité la responsabilité administrative pour désigner la responsabilité civile, c'est à dire pécuniaire, des collectivités publiques et de leurs agents, a ainsi été placée sous le signe du particularisme, et la doctrine a célébré longtemps à ce titre son autonomie foncière, même si elle est revenue aujourd'hui à une vision plus modérée et relativiste. Le droit commun dont il sera question c'est donc en réalité historiquement un droit spécial par rapport au droit civil/ droit commun.
2. Ceci posé, reste à envisager la possibilité que cette variété de responsabilité soit dans son ensemble soumise à un schéma unique qui en constituerait, dans des limites forcément plus étroites, le droit commun. Mais cette deuxième perspective se heurte immédiatement à un certain nombre d'objections, parce que même dans ce contexte plus étroit, la responsabilité publique est parcourue de lignes de fracture qui altèrent son unicité. C'est ainsi tout d'abord que l'on ne saurait négliger l'importance que revêt la distinction de la responsabilité extra-contractuelle et de la responsabilité contractuelle : leur caractère largement exclusifs l'une de l'autre et l'absorption de la première par la seconde (CE 22 déc. 1922 Lassus, RD publ. 19 23 p. 427 concl. Corneille ; également : CE 1er déc. 1978 Berezowski, D. 1978 p. 45 note L. Richer) font qu'il est difficile de les ramener l'une à l'autre pour les englober comme de simples variétés d'un ensemble unique. Alors même qu'elles opèrent toutes deux selon le schéma binaire classique responsabilité pour faute/sans faute, ce n'est pas sans raisons que la doctrine disjoint généralement leur examen pour rattacher la responsabilité contractuelle à l'étude des contrats, sans aller, comme c'est parfois le cas en droit privé, jusqu'à nier l'existence même d'une responsabilité contractuelle.
3- Un deuxième clivage, plus décisif encore, joue également un rôle perturbateur fort : c'est celui qui naît de l'opposition entre d'une part les régimes de responsabilité issus d'une intervention législative et d'autre part celui construit par le juge administratif dans la postérité de l'arrêt Blanco. Pour des raisons diverses dont a parfaitement rendu compte Mme BRECHON-MOULENES ( Les régimes législatifs de responsabilité publique, LGDJ 1974 et Rép. puiss. publ. Dalloz précité, V° Régimes législatifs spéciaux d'indemnisation relevant de la juridiction judiciaire), et qui tiennent essentiellement à la volonté conjoncturelle d'écarter la compétence de la juridiction administrative, d'élargir la responsabilité publique ou d'aménager la réparation, le législateur a en effet multiplié les dérogations à ce qui apparaît par contraste comme le droit commun de la responsabilité administrative. Et il arrive que le législateur renvoie lui même explicitement au droit commun pour les questions qu'il n'a pas déterminées : ainsi par exemple la loi du 8 juillet 1983 réformant le Code du service national écarte l'exclusivité du forfait de pension pour les appelés du contingent qui pourront espérer une réparation complémentaire « calculée selon les règles du droit commun ». Il y a là un nouveau paradoxe, puisqu'en droit civil le législateur est d'abord intervenu pour fixer le cadre général de la responsabilité que le juge a pour mission d'appliquer et qui constitue le droit commun de la matière, quitte à le compléter ici ou là par des lois spéciales. En droit administratif la perspective est inversée : en parallèle du Code civil, le législateur révolutionnaire n'a pas jeté les bases de la responsabilité publique. Duguit, l'avait déjà observé : « si l'on parcourt les constitutions et les lois françaises de l'époque révolutionnaire, si fortement imprégnées du concept de souveraineté et de la doctrine individualiste, on ne trouve pas un seul texte qui consacre la responsabilité de l'État » ( Traité de droit constitutionnel, tome 3 p. 462). Le droit civil/droit commun d'origine législative ayant été, comme on l'a vu, écarté par le Tribunal des conflits et le Conseil d'État, il ne restait plus à celui-ci qu'à inventer quasiment de toutes pièces ce qui devait devenir le droit commun de la responsabilité publique par opposition aux régimes spéciaux d'origine législative dont le nombre élevé mais la disparité n'a jamais menacé la cohérence. Ainsi, quand Raymond Odent dans son Cours de contentieux administratif (dernière édition 1976/1981 p. 1329 et s.), qui figure toujours en bonne place dans les bibliothèques des juridictions administratives, envisage « le droit commun de la responsabilité de la puissance publique », il entend présenter « l'oeuvre purement prétorienne de la jurisprudence » (p. 1351), par opposition aux « régimes spéciaux de réparation ».
4. Pour répondre à la question posée, on pourrait donc dire qu'au premier degré l'existence d'un droit commun de la responsabilité publique se comprend d'abord comme un renvoi aux règles ou aux principes généraux qui structurent la responsabilité publique en dehors de toute référence à « ces petites lopins, de formes et de couleurs différentes » qui selon le Doyen VEDEL figurent « les régimes législatifs de responsabilité publique » (préface à la thèse précitée de Mme BRECHON-MOULENES), lesquels s'opposent donc au « large espace d'un seul tenant » que forme ce droit commun (I).
5. Mais, si on réduit le champ de vision à la seule responsabilité publique d'origine prétorienne, de façon à scruter son contenu avec davantage de précision, au-delà des constantes que constituent le préjudice et le lien de causalité, l'attention se focalise naturellement sur l'importance qu'il faut porter aux variables, c'est à dire aux différents faits générateurs de responsabilité. Traditionnellement, comme en témoignent les propos de cet important auteur classique que fut Paul DUEZ, on considérait sans contestes que « la théorie de la faute du service public... constitue le droit commun de la matière de la responsabilité de la puissance publique » (in La responsabilité de la puissance ( en dehors du contrat ) , 2 e éd. 1938 p. 26). C'est la même conception qu'exprime aujourd'hui M. CHAPUS dans son manuel lorsqu'il écrit 60 ans plus tard qu' « en principe la responsabilité de la puissance publique est une responsabilité pour faute » ( Droit administratif général, tome 1, n° 1450, 13 e éd.). Au second degré, si l'on peut dire, c'est la faute du service public qui constitue ainsi le droit commun de la responsabilité publique, proposition dont il convient d'envisager les incidences (II).
I - LE DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITÉ AU PREMIER DEGRÉ : RÉGIME JURISPRUDENTIEL DE BASE ET RÉGIMES LÉGISLATIFS SPÉCIAUX
6. Ayant répudié l'anti-modèle que constituait le Code civil, au nom de la nécessité d'appliquer à la responsabilité publique des « règles spéciales », le juge administratif se condamnait lui même à inventer une nouvelle règle du jeu. Et c'est bien ce qu'il fit par touches successives pour aboutir à une construction d'ensemble, à une sorte de régime de base destiné à s'appliquer en l'absence de texte spécial. L'existence de tels textes, de plus en plus nombreux au fil du temps, a dans ce contexte toujours posé des problèmes de frontières ou de relations qui méritent d'être évoqués (A) et l'on doit aussi s'attarder un instant sur le processus de création de ce droit commun appelé à jouer en quelque sorte par défaut et en réalité à titre principal (B).
A - LES RELATIONS DU DROIT COMMUN ET DU DROIT SPÉCIAL : LA DIALECTIQUE DE LA LOI ET DU JUGE
7- L'intervention de la loi en matière de responsabilité publique était naturelle avant 1958 elle n'a rien d'étonnant depuis puisque en tant que responsabilité civile, cette responsabilité publique est évidemment rattachable « aux principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales » (art. 34 Constitution).
Ainsi en ont jugé le Conseil d'État CE ass. 7 déc. 1962 Association des forces motrices autonomes, Rec. p. 464 ; également CE ass. 5 juil. 1985 Confédération générale du travail, Rec. p. 217) et le Conseil constitutionnel (Décision n° 80-116 L du 24 oct. 1980 Rec. p. 68 et Décision n° 92-171 L du 17 déc. 1992, Rec. p. 123). Tout récemment, le Conseil d'État a été conduit, pour sauver la légalité du décret du 13 juillet 2000 « instituant une mesure de réparation pour les orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites », à considérer que ce décret n'entre pas dans le champ d'application de l'article 34 dès lors qu' « il ne modifie pas les conditions dans lesquelles les personnes qui s'y croient fondées peuvent engager des actions en responsabilité contre l'État » (CE sect. 6 avril 2001 M Pelletier et autres, req. n° 224945, AJDA 2001 p. 448 et Chr. M. Guyomar et P. Collin) et qu'il se contente de prévoir les conditions d'attribution d'une « prestation financière » dont la nature demeure ambiguë (voir en contrepoint les conclusions de S. AUSTRY qui proposait de contourner la difficulté en faisant reposer le décret sur le principe général de responsabilité de l'État du fait des crimes contre l'humanité, proposition que le Conseil n'a pas souhaité valider expressément). Il y a là une confirmation du caractère législatif des règles de la responsabilité publique de droit commun, que le Conseil avait déjà exprimé autrement dans un arrêt Caisse de coordination aux assurances sociales de la RATP (CE 27 nov. 1985, Dr. adm. 1986 n° 62) en faisant référence aux « principes applicables en la matière en l'absence de disposition législative y dérogeant » (V. également a contrario CE sect. 12 juin 1981 CH de Lisieux, Rec, p. 262 concl. M. Moreau).
8- Vis à vis des lois édictant des dispositions spéciales intéressant la responsabilité publique, le juge administratif a eu une position finalement assez ambiguë ou en tout cas fluctuante. Rendant compte des rapports entre les solutions législatives et « le droit commun de la responsabilité administrative », DUEZ expliquait que « lorsqu'un texte, gouverne la responsabilité, le Conseil d'État veut éviter toute cause de friction avec le législateur : il estime que le domaine régi par la loi est définitivement soustrait à l'action de sa jurisprudence originale » (op. précité p. 275). Dans le même sens R. Odent écrivait que « toute disposition législative instituant un régime plus ou moins complet de réparation... est considérée comme réglant définitivement... la matière qui échappe alors au droit commun de la responsabilité de la puissance publique » (Cours précité p. 1336) Mais l'attitude du juge n'est peut être plus uniquement faite de « prudente réserve » (P. Duez, ibidem) à l'égard du Parlement, et plus près de nous Mme BRECHON-MOULENES a démontré que le juge administratif, dans l'interprétation de la volonté du législateur, s'emploie à la « sauvegarde des principes du droit public de la responsabilité publique » (Rép. Puiss. publ. Dalloz précitée n °36). On peut donner deux exemples récents de cette façon de faire.
9- Le premier exemple est tiré de l'application de la loi du 31 déc. 1991 créant un fonds d'indemnisation des victimes du virus du SIDA : s'est posée la question de la cohabitation possible entre cette procédure spéciale et les règles du droit commun de la responsabilité. Or le Conseil d'État, contrairement à l'attitude en parallèle de la Cour de cassation (Cass. civ. 26 janv. 1994 M. Bellet RFD adm. 1994 p. 572) a admis que l'offre du fonds ne rend pas irrecevable une action dirigée contre une collectivité publique (CE avis. 15 oct. 1993 consorts Jezequel et Vallée, RFD adm, 1994 p. 553 concl. P. Frydman). Confirmant ce point de vue, le Conseil a ainsi jugé dans un arrêt Rabotin « qu'en versant au requérant une indemnité en application de l'article 47 de la loi du 31 déc. 1991, le Fonds d'indemnisation n'a pas fait droit à la sommation de payer adressée par la victime à l'État, sur le fondement des règles de droit commun de la responsabilité » et a donc réservé la possibilité d'user de celle-ci (CE 24 mars 1995, req. n° 155234). Il faut noter que la loi du 23 déc. 2000 relative au financement de la sécurité sociale pour 2001 institue un régime comparable mais non pas identique au bénéfice des victimes de l'amiante ; son article 53 crée à cet effet un fonds spécialisé et prévoit cette fois expressément que « l'acceptation de l'offre du Fonds... vaut désistement des actions juridictionnelles en indemnisation en cours et rend irrecevable toute action juridictionnelle future en réparation du même préjudice », disposition que le Conseil constitutionnel a considéré ne pas porter atteinte au « droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen » (Décision n° 2000-43 7 DC du 19 déc. 2000 ; V. Chr. GUETTIER, « L'État face aux contaminations liées à l'amiante », AJDA 2001 p. 529). Le législateur a donc délibérément choisi d'écarter dans ce cas les ressources offertes par le droit commun.
10- Le deuxième exemple intéresse le forfait de pension. Le juge administratif a traditionnellement, et ce depuis le début du siècle dernier (CE 12 janv. 1906 Paillotin, Rec. p. 36) exclu la possibilité que les victimes des collectivités publiques qui disposent par ailleurs d'un régime législatif de pensions relevant des mêmes collectivités puissent leur réclamer le bénéfice du droit commun de la responsabilité. Et le juge est allé dans un premier temps, animé par un souci de protection des deniers publics, au-delà de la lettre des textes institutifs des régimes de pension. Au point que la loi elle même, dans un hommage au droit jurisprudentiel, ait admis s'agissant des appelés du contingent (art. 62 du Code du service national) que ceux-ci « puissent... obtenir de l'État, lorsque sa responsabilité est engagée, une réparation complémentaire destinée à assurer l'indemnisation intégrale du dommage subi calculée selon les règles du droit commun ». Mais en dehors de cette exception, la règle restait que la possibilité d'attribution d'une pension suffit à écarter le jeu du droit commun (CE 22 oct. 1986 Mlle Joseph, Rec, T. p. 591). Cependant très récemment, le Conseil d'État a admis non de renverser sa jurisprudence mais de la faire évoluer pour admettre qu'un agent public soigné à la suite d'un accident de service dans un hôpital dépendant de son employeur puisse réclamer une indemnisation complémentaire de sa pension « selon les règles du droit commun » (CE sect. 15 déc. 2000 M. Castanet ; Mme Bernard, AJDA 2001 p. 158 Chr. M. Guyomar et P. Collin). Cette évolution est peut-être annonciatrice d'un revirement plus ample à venir ou d'une réforme législative, et illustre la liberté encadrée dont dispose le juge à l'égard du maniement du droit commun en regard du droit législatif spécial.
11- Il y a donc ainsi dans le déplacement conjoncturel des frontières du droit législatif et du droit jurisprudentiel une sorte de dialectique de la loi et du juge qui fait fluctuer le champ d'application du droit commun de la responsabilité, le juge tantôt s'abritant derrière la loi tantôt s'efforçant de la contourner à travers une stratégie d'évitement profitant aux victimes. La politique jurisprudentielle menée par le juge administratif à cet égard est à rapprocher du processus de création du droit commun.
B - LE PROCESSUS DE CRÉATION DU DROIT COMMUN
12- Il est à mettre en perspective avec la diversification des sources du droit de la responsabilité administrative (sur laquelle voir en dernier lieu J. Moreau, « L'évolution des sources du droit de la responsabilité administrative », Mél. Terré, 1999 p. 719) qui tend pourrait-on penser à placer le juge administratif en situation de concurrence et à réduire la liberté dont il dispose traditionnellement pour forger le droit commun de la responsabilité publique, mais en même temps à lui ouvrir de nouvelles pistes pour faire évoluer ce droit.
13- Longtemps le juge administratif a eu pour rival mais aussi comme principale référence le juge judiciaire, juge parallèle de la responsabilité privée sur la base de la loi et plus ou moins enclin à se faire juge de la responsabilité publique. Il était tout naturel à la fois de s'en inspirer et de s'en démarquer. Des travaux précieux, à commencer par la thèse de René Chapus ( Responsabilités publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, LGDJ 1957) ont souligné l'existence d'influences réciproques et démontré que la première source d'inspiration du droit commun de la responsabilité publique a certainement été la responsabilité privée. Un seul exemple significatif - on sait bien qu'en matière de responsabilité des constructeurs de droit public le juge administratif applique les principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil relatifs à la garantie décennale (jurisprudence CE ass. 2 févr. 1973 Trannoy, Rec. p. 95 concl. M. Rougevin-Baville). D'un autre côté, on sait aussi que le juge judiciaire a reconnu l'existence de « règles de droit public » qu'il applique parfois (Cass. civ. 23 nov. 1956 Trésor Public c/ Giry, RD publ. 1958.298 note M. Waline) et même de « principes régissant la responsabilité de la puissance publique » (Cass. civ. 10 juin 1986 consorts Pourcel, RFD adm. 1987. 92 note J. Buisson ; également Cass. civ. 30 janv. 1996 Morand c/ Agent judiciaire du Trésor, RFD adm. 1997.1301 note P. Bon), principes dont l'utilisation a suscité quelques « surprises » aux yeux des observateurs de droit public (P. Weil, « À propos de l'application par les tribunaux judiciaires des règles du droit public ou les surprises de la jurisprudence Giry », Mél. Eisenmann, 1975, p. 379). Aujourd'hui, saisi de questions similaires, chaque ordre de juridiction n'est nullement indifférent à ce qu'a jugé l'autre, ce qui induit des rapprochements, comme avec la jurisprudence sur l'obligation d'information des malades (CE sect. 5 janv. 2000 consorts Telle, AJDA 2000.13 7 Chr. M. Guyomar et P. Collin, Cass. l ère civ. 7 oct. 1998 Mme C c/ Clinique du Parc, JCP 1998, 11, 10179 concl. Jerry Sainte-Rose), ou une émulation qui n'est pas forcément saine (à propos de l'enfant-préjudice : CE sect. 14 févr. 1997 CHR de Nice c/ époux Quarez, Rec. p. 44 concl. V. Pécresse ; Cass. ass. plén. 17 nov. 2000 époux X, D. 2001 p. 332 note D. Mazeaud et p. 336 note P Jourdain).
14- Aujourd'hui aussi d'autres influences s'exercent, avec une effectivité variable. Celle du Conseil constitutionnel, relativement récente n'est pas la plus décisive. Sans aller jusqu'à poser, comme l'a fait le professeur Moreau que « les sources constitutionnelles du droit de la responsabilité administrative sont fort mineures » (art. précité p. 724 ; voir également T. Larzul, Juriscl Adm. Fasc. n° 1452), on constate que le Conseil s'est pour l'essentiel contenté de reprendre à son compte et de confirmer, en les hissant à la dignité constitutionnelle, des principes déjà bien ancrés dans la jurisprudence administrative. Ainsi a-t-il jugé, confirmant la jurisprudence Laruelle/Delville (CE ass. 28 juil. 1951 Rec. p. 464) que « l'État répond des fautes commises par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions » (Décision n° 82-162 DC des 19/20 juil. 1983, Rec. p. 49). De même a-t-il consacré la possibilité d'une « réparation sur le fondement du principe constitutionnel d'égalité de tous devant les charges publiques » (Décision n° 89-254 DC du 4 juil. 1989, Rec. p. 46) que le Conseil d'État avait lui même utilisé de longue date pour justifier certaines solutions de responsabilité sans faute (notamment CE 30 nov. 1923 Couitéas, D. 1923. 3. 59 concl. Rivet). La jurisprudence constitutionnelle n'a pas en tout cas pour l'heure sur le terrain de la responsabilité publique représenté une contrainte forte pour le juge administratif Rappelons d'ailleurs qu'aux yeux du juge constitutionnel le juge administratif n'est même pas le juge obligé de la responsabilité publique (Décision n° 224 DC du 23 janv. 1987 Conseil de la concurrence, Rec. p. 8). Mais on peut considérer que par cet effet de confirmation, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a contribué à asseoir davantage le droit commun de la responsabilité publique.
15- Plus significative certainement est la pression qui découle de l'insertion du système juridique français dans un contexte international régional à double dimension, communautaire et européenne. Avec la première, le Conseil d'État a subi depuis 1991 l'influence de la Cour de justice des communautés européennes qui a fait du principe de responsabilité un élément fondamental de l'effectivité du droit communautaire (arrêts 19 nov. 1991 Francovitch et Bonifaci, AJDA 1992 p. 143 ; 5 mars 1996 Brasserie du Pêcheur, RFD adm. 1996 p. 583 note L. Dubouis ; 8 oct. 1996 Dillenhofer, AJDA 1997 p. 344). Antérieurement l'arrêt Alivar (CE ass. 23 mars 1984, RTD europ. 1984 p. 341 concl. R. Denoix de Saint Marc), retenant la responsabilité de l'État « sur le fondement de la responsabilité sans faute » pour préjudice anormal et spécial après que l'État français ait été condamné pour manquement par la Cour de justice, marquait la volonté du Conseil d'État de rester maître de sa jurisprudence sur la responsabilité publique, au prix d'une certaine perte de cohérence de celle-ci (voir la note de B. Genevois à l'AJDA 1984 p. 396). Un autre arrêt d'Assemblée intervenu le 28 févr. 1992 dans l'affaire Société Arizona Tobacco Products ( AJDA 1993 p. 210 concl. M. Laroque) est venu ensuite remettre sur ses pieds le droit commun de la responsabilité administrative qui tend à assimiler illégalité et faute. Mais demeure imparfaitement résolu le problème du statut de la responsabilité du fait des lois dans l'optique du respect du droit communautaire : à la traditionnelle responsabilité sans faute (CE ass. 14 janv. 1938 Société des produits laitiers La Fleurette, Rec, p. 25, D. 1938. 3. 41 concl. Roujou), bien plus théorique que réelle (par ex. CE 21 oct. 1998 Plan, RFD adm. 1998.565 note P. Bon), pourrait se substituer ou s'ajouter la responsabilité pour faute. Cela dût-il faire encore scandale aux yeux de certains, il n'est plus aberrant de considérer qu'une loi contraire à une norme internationale, qui plus est communautaire, est constitutive d'une faute : la Cour administrative d'appel de Paris (arrêt du 1er juil. 1992 Société Jacques Dangeville, Rec. p. 558 ; arrêt cassé pour des raisons procédurales par CE ass. 30 oct. 1996 Société Jacques Dangeville, RFD adm. 1997 p. 1056 concl. G. Goulard) a contourné le mot en évoquant « une situation illicite », mais annoncé une révision remarquable du droit commun de la responsabilité publique à laquelle le droit communautaire n'est pas étranger.
16- L'influence potentielle du système de la convention européenne des droits de l'homme sur le droit commun de la responsabilité publique (sur laquelle voir spécialement H. Muscat, Le droit français de la responsabilité publique face au droit européen, thèse Paris XI 1999) a été de son côté récemment illustrée par la jurisprudence Bitouzet (CE sect. 3 juil. 1998, AJDA 1998 p. 570 Chr. F. Raynaud et P. Fombeur) qui a permis au juge administratif de limiter les effets du principe de non indemnisation des servitudes administratives posé par l'article L. 160-5 du Code de l'urbanisme, en se livrant à une lecture constructive de ses dispositions en liaison avec l'article 1er du premier protocole additionnel à la CEDH tel qu'interprété par la Cour européenne. L'arrêt pose que l'article L. 160-5 « ne fait pas obstacle à ce que le propriétaire dont le bien est frappé d'une servitude prétende à une indemnisation dans le cas exceptionnel où... ce propriétaire supporte une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi ». On aperçoit dans ce cas de figure original que le droit commun resurgit en marge du droit législatif spécial grâce à l'interaction entre droit européen et droit français.
17- C'est donc la convergence de ces différents apports, leur intégration dans un ensemble cohérent qui constitue le droit commun de la responsabilité publique. Il n'est évidemment pas envisageable de rendre compte de l'intégralité de son contenu, car cela reviendrait à exposer l'ensemble des données intéressant le préjudice, le lien de causalité et la réparation. Mais il n'est pas impossible en revanche, en se consacrant aux seuls faits générateurs de responsabilité, de mettre en lumière ce qui est en quelque sorte le droit commun au second degré ou si l'on préfère le droit commun du droit commun, c'est à dire la faute du service public.
II - LE DROIT COMMUN AU SECOND DEGRÉ : LA FAUTE DU SERVICE PUBLIC.
18- Dans la structure de la responsabilité publique, la faute n'occupe peut être pas la place la plus spectaculaire. Les esprits sont plus facilement marqués par l'audace que manifeste apparemment l'utilisation de la responsabilité sans faute, et celle-ci, avec son domaine propre, appartient tout autant au droit commun jurisprudentiel (par ex. CE avis 20 févr. 1998 Société Études et constructions de sièges pour l'automobile, AJDA 1998 p. 1029 note I. Poirot-Mazères). Pourtant, la faute tient un rang singulier et central dans l'histoire de la responsabilité administrative. Aux lendemains immédiats de l'arrêt Blanco il n'est pas encore question de faute des personnes publiques pour les activités de puissance publique : dans son commentaire de l'arrêt Lepreux (CE 13 janv. 1899, S. 1900. III, 1 note Hauriou) Maurice Hauriou répudie la « théorie des fautes », trop marquée par ses origines civilistes et se prononce en faveur d'une « théorie de l'accident administratif » en liaison avec « l'égalité qui doit régner devant les charges publiques ou devant les services publics ». Mais à partir des arrêts Tomaso-Greco et Auxerrre (CE 10 févr. et 17 févr. 1905 S. 1905, III, 113), Hauriou va contribuer à dégager une théorie de la faute du service public, cette « locution digne d'attention » que l'on doit à Teissier dans ses conclusions sur l'arrêt Le Berre (CE 29 mai 1903, Rec. p. 414). Depuis, la doctrine a tiré de l'observation de la jurisprudence la conclusion que la faute du service public représente incontestablement le droit commun de la responsabilité publique (voir notamment la thèse de Mme Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ 1993). « Le poids de la faute dans la responsabilité administrative », pour reprendre le titre d'une étude suggestive de Mme Llorens-Fraysse parue en 1987 (in Droits n°°5 p. 65), demeure considérable et en tout cas dominant quantitativement et même, ce qui mérite davantage attention, qualitativement et qui justifie que l'on s'interroge sur les raisons de cette importance (A) avant de se demander si la faute constitue ou non un horizon indépassable (B).
A - LES RAISONS DU SUCCÈS DE LA FAUTE
1.
19- Historiquement, la faute du service public a d'abord permis de régler efficacement la question de l'imputabilité personnelle de la responsabilité dans le jeu des relations triangulaires entre la victime, l'agent et la collectivité publique dont il dépend. Le glissement progressif du fait de service à la faute de service qui s'effectue dans la première moitié du XXème siècle (schématiquement de l'arrêt Anguet de 1911 à l'arrêt Mimeur de 1949) permet d'effacer la responsabilité de l'agent derrière celle du service sans abandonner la compétence de la juridiction administrative et en adéquation avec ce que G Vedel a appelé « le climat même de notre Administration, centralisée et hiérarchisée, dans laquelle le fonctionnaire est considéré comme la pièce anonyme d'un mécanisme » (G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif tome 1, 1992, p. 567). Ce schéma a ses mérites, mais aussi l'inconvénient sérieux d'une déresponsabilisation individuelle sur le terrain pécuniaire qui fait résurgence avec le développement de ce que Paul Ricoeur a appelé « une reculpabilisation des auteurs identifiés de dommages » sur le terrain pénal.
2.
20- La notion même de faute du service public a été récusée par une partie de la doctrine pour son anthropomorphisme et pour son caractère artificiel dés lors qu'il lui paraissait inacceptable qu'une personne morale puisse commettre des fautes (en dernier lieu R. Drago, Rép. Resp. puiss. publ. V° Responsabilité (principes généraux de la), Dalloz 1999). Cette doctrine s'est refusée à y voir un fondement possible de la responsabilité publique et l'a réduite à l'état de simple condition de la responsabilité (en ce sens les écrits de M. Waline et Ch. Eisenmann ). Pourtant, ainsi qu'a pu l'écrire René Chapus, « une telle responsabilité est... celle dont le fondement est le moins susceptible de contestation. Sa justification est aussi naturelle que possible : rien n'est plus normal qu'on soit responsable des conséquences de ses propres fautes ou des fautes commises par les personnes dont on doit répondre » (in Droit administratif général 1, n° 1450, Montchrestien 13 ème éd.). Et l'on peut rappeler que le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 octobre 1982 (Décision n° 82-144 DC, D. 1983, p, 189 note F. Luchaire) a considéré que « nul n'ayant le droit de nuire à autrui, en principe tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », même si cette décision intéresse la responsabilité des personnes privées (Voir également la décision n° 99-419 DC du 9 nov. 1999, RDP 2000 p. 203 note Ph. Blachère et J. B. Seube). La définition de la faute du service public a été originellement centrée sur « le fonctionnement à faux » du service public, elle oscille aujourd'hui entre deux pôles : soit elle est présentée comme la violation d'une obligation administrative, soit comme l'atteinte aux droits des administrés. Cette variété particulière de faute a en tout cas ceci de commun avec la faute civiliste qu'elle suppose un jugement de valeur parce qu'elle est appréhendée comme « une violation réprouvée de la norme » selon la formule de l'auteur récente d'une thèse consacrée à un Essai d'une théorie générale de la responsabilité en droit administratif M. Sébastien GOUHIER (thèse Le Mans 2000 p. 324).
3.
21- Cette conception principalement objective et concrète de la faute du service public a permis sa très grande adaptabilité à l'évolution des missions administratives : il n'est pratiquement pas d'activité des personnes publiques qui échappe à son emprise, et la référence à la « faute de nature à engager la responsabilité » permet au juge administratif d'apprécier avec réalisme mais sans indulgence superflue la marche de la machine administrative, en découvrant si besoin est ce que Mme Lochak a appelé « de nouveaux gisements de fautes » (« Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative à la lumière des récents développements de la jurisprudence et de la législation », in Le droit administratif en mouvement, PUF/CURAPP, 1993). Les modulations que permettait le recours à la gradation des fautes ont joué dans le même sens et apporté au juge (et à l'administration) une marge de manoeuvre supplémentaire. Le recul assez rapide et spectaculaire de l'exigence de faute lourde depuis une petite dizaine d'années, avec cependant quelques rares points de résistance comme celui récemment marqué en matière de contrôle de légalité (CE sect. 21 juin 2000 ministre de l'Équipement c/ crie de Roquebrune Cap Martin, RDP 2000 p. 1257 concl. L. Touvet, CE 6 oct. 2000 ministre de l'intérieur c/ crie de Saint-Florent, AJDA 2001 p. 201 note M. Cliquennois), va dans le sens d'une certaine banalisation de la faute du service public. On ne doit pas s'en offusquer, mais comprendre que le juge, selon la formule du commissaire du Gouvernement Hubert Légal, « ne peut être indifférent à l'évolution de la sensibilité de ses concitoyens » (concl. Sur CE Ass. 10 avr. 1992, M et Mme V, AJDA 1992 p. 360) aux yeux desquels la faute lourde était devenue un privilège inacceptable de l'administration. Ce n'est pas pour autant que le juge soit dépourvu de toute marge de manoeuvre dans l'appréciation de la faute, puisqu'il lui appartient d'apprécier à la fois le contenu des obligations administratives, qui sont loin d'être entièrement déterminées par des textes, et les conditions dans lesquelles l'intervention administrative a produit le dommage.
4.
22- La raréfaction de la faute lourde permet ainsi d'atténuer la critique sous- jacente à toute responsabilité pour faute, à savoir que l'exigence correspondante sert à protéger les deniers publics (ce qui n'est pas complètement illégitime) et constitue un frein illégitime à une prise en compte satisfaisante du sort des victimes, d'autant que le poids de la preuve de la faute repose en principe sur celui qui l'invoque. Mais on sait aussi qu'outre l'existence de présomptions de faute, particulièrement développées lorsque la preuve est particulièrement difficile à rapporter comme en matière de responsabilité hospitalière ou de travaux publics (Voir spécialement la thèse de Mme Llorens-Fraysse, La présomption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilité, LGDJ 1985) le juge administratif sait d'une manière plus générale répartir la charge de la preuve d'une façon équilibrée (Voir B. Pacteau, Rép. Cont. Adm. V° Preuve, Dalloz 1995). Cependant il est bien vrai qu'en contrepoint la responsabilité sans faute a des allures plus généreuses et peut se parer du manteau élégant de la solidarité, et on peut donc s'interroger sur le point de savoir si la faute du service public est destinée à demeurer un horizon indépassable.
B - LA FAUTE CONSTITUE-T-ELLE UN HORIZON INDÉPASSABLE ?
23- On a pu récemment en droit privé rappeler « l'impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile » (C. Radé, D. 1998 Chr. p. 301). Observant de son côté l'évolution du droit commun de la responsabilité publique, la doctrine administrativiste (Voir spécialement C. Debouy, « Le droit français de la responsabilité administrative : métamorphose ou permanence ? », CJEG 1997 p. 327) relève avec des sentiments mélangés mais généralement favorables les progrès de la responsabilité sans faute. Un seul exemple suffira à cet égard, celui de la responsabilité hospitalière : alors que la faute y était encore il y a moins de 10 ans inexpugnable, depuis 1990 plusieurs décisions remarquées ont mis fin à l'ostracisme frappant la responsabilité sans faute (CAA Lyon 21 déc. 1990 Gomez, JCP 1993 11, 21698 note J. Moreau ; CE ass. 3 avr. 1993 Bianchi, Rec. p. 127 concl. S. Daël ; CE 26 mai 1995, N'Guyen 1 Pavan et Jouan, RFD adm. 1995.748 concl. S. Daël). Cela n'empêche pas Gilles Darcy d'évoquer en la matière « le rêve indicible d'une responsabilité dénuée de faute » (in « La responsabilité des établissements publics hospitaliers », Petites affiches 22 sept. 1999) pour signifier que la dispense de faute n'a qu'un rôle subsidiaire.
1.
24- Il est dans ces conditions assez paradoxal que d'un point de vue procédural la responsabilité pour faute ne soit pas considérée comme étant un moyen d'ordre public (CE 4 nov. 1970 sieur Boyer, AJDA 1971 p. 305; CE 7 nov. 1969 Dame veuve Agussol, Rec. p. 482 ; CE 18 nov. 1988 Dlle Coirier, AJDA 1989 p. 141) alors qu'à l'inverse la responsabilité sans faute l'est (CE 28 mars 1918 Regnault-Desroziers, RDP 1919 concl. Corneille ; CE ass. 10 févr. 1961 consorts Chauche, Rec. p. 108 ; CE sect. 29 nov. 1974 Époux Gevrey, Rec. p. 599 concl. Bertrand ). Car, dès lors que les moyens d'ordre public sont considérés comme « déterminés jurisprudentiellement en fonction de l'importance attachée à la censure de certains comportements » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 8ème éd. n° 932 ; dans le même sens R. Odent disait du moyen d'ordre public que « c'est l'importance de cette question qui légitime son examen d'office », Cours précité p. 1205 ; voir également : J Moreau, « La cause de la demande en justice dans le contentieux de la responsabilité administratif de la responsabilité extracontractuelle », Mél. Stassinopoulos, 1974 p. 77 ; F. Colly, « Aspects de la notion de cause juridique de la demande dans le contentieux administratif de pleine juridiction », RFD adm. 1987 p. 786), on peut se demander la raison d'être d'une situation contentieuse qui défie la logique (que Mme Deguergue a récemment proposé d'inverser : note sous CE 27 oct. 2000 CH de Seclin, AJDA 2001 p. 307). Plusieurs explications sont possibles : on peut penser avec C. Debouy (in Les moyens d'ordre public dans la procédure administrative contentieuse, PUF 1980) que la responsabilité sans faute étant une responsabilité d'équité, il est logique qu'au cas où il relève l'existence d'un préjudice anormal le juge puisse engager de lui même la responsabilité sans faute ; on peut aussi avancer l'idée que la charge de la preuve pesant naturellement sur le requérant qui l'invoque, il n'appartient pas au juge de se substituer à lui (en ce sens M. Deguergue, note précitée) ; on peut enfin considérer que le juge ne se croit pas en droit de critiquer de lui même l'administration (dont il reste proche) à travers l'admission spontanée de la faute, alors qu'aucune prévention de ce genre ne le freine s'agissant d'une responsabilité n'impliquant aucun jugement de valeur. Il faut noter de toutes façons que le fait que la responsabilité pour faute n'ait pas un caractère d'ordre public permet à la victime de revenir ultérieurement devant le même juge sans se heurter à l'autorité de la chose jugée, et donc de faire triompher le droit commun, alors qu'il en va différemment avec la responsabilité sans faute qui est supposée avoir été implicitement envisagée (arrêt Gevrey précité ; CE 18 nov. 1995 époux Sauvi, Rec. p. 503).
25- Quoiqu'il en soit sur le terrain procédural, la faute du service public dont on célèbre périodiquement le déclin puis la résistance voire le renouveau, conserve un rôle central qui à notre sens ne doit pas disparaître, spécialement dans l'optique du développement d'un droit commun de la responsabilité.
2.
26- La responsabilité pour faute est en effet celle qui possède la plus grande capacité à remplir une gamme étendue de fonctions. Avec la fonction réparatrice, la reconnaissance de la faute du service public permet tout d'abord à la victime que soit réparé le préjudice subi, sans qu'aucun argument patrimonial tiré du désir de protéger les deniers publics puisse justifier une minoration de l'indemnité. De ce point de vue d'ailleurs, la responsabilité pour faute est supérieure aux formes de responsabilité sans faute qui supposent que soit seulement réparé le préjudice dépassant un certain seuil (préjudice excédant les inconvénients de voisinage préjudice anormal et spécial).
27- Elle assure également une fonction qui n'appartient qu'à elle, la fonction sanctionnatrice. L'idée d'une telle fonction a longtemps été rejetée par la doctrine, notamment par Charles Eisenmann (« Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extra-contractuelle des personnes publiques », JCP 1949, I, 742 et 751). Mais aujourd'hui, elle est mieux acceptée, et l'admission partielle d'une responsabilité pénale des personnes publiques ne peut que contribuer à cette acceptation. Christophe GUETTIER a fait observer à juste titre que la stigmatisation des comportements fautifs de l'administration passe par la réduction des cas d'impunité à laquelle correspond le développement de nouvelles hypothèses de fautes et par la condamnation dans certains cas au paiement de dommages et intérêts symboliques (in La responsabilité administrative, LGDJ 1996, p. 176 et s.). Il s'agit là d'une fonction d'autant plus importante que dans le contexte actuel les victime réclament non seulement une réparation pécuniaire mais aussi cette stigmatisation du responsable, fut-elle symbolique et d'essence plus psychologique que réelle.
28- La fonction de contrôle n'est pas moins importante : elle implique d'une part que le juge puisse, sur un terrain complémentaire de la légalité, s'assurer des limites de l'action administrative qu'il contribue ainsi à fixer, mais aussi d'autre part que par une rétroaction naturelle, la condamnation d'un comportement critiquable incite le responsable à éviter sa réédition. Autrement dit, la fonction de contrôle s'accompagne d'une fonction essentielle de prévention, justement destinée à responsabiliser les auteurs potentiels de dommages. En ce sens Maurice Hauriou en 1905 remarquait que « la théorie des risques a un côté immoral, en ce qu'elle présente les accidents comme étant des conséquences inévitables de l'entreprise : à ce point de vue elle est très inférieure à la théorie de la faute, qui les présente au contraire comme étant des conséquences évitables » (note sous CE 10 et 17 févr. 1905 Tomaso Gréco et Auxerre, S. 1905, III, 113). Les interrogations actuelles sur les effets potentiels du principe de précaution s'inscrivent dans cette perspective. Plusieurs auteurs spécialistes de droit de l'environnement, particulièrement Mme Martine REMOND-GOUILLOUD et M. Gilles MARTIN considèrent que par l'appel à « une éthique de la prudence » (M. REMOND-GOUILLOUD, « Le risque de l'incertain, : la responsabilité face aux avancées de la science », La vie des sciences, comptes rendus, série générale, t. 10, 1993 n° 4 p. 431), le développement du principe pourrait amener la consécration d'une faute « renouvelée et élargie » avec « la mise au premier plan de la fonction de moralisation des comportements sociaux » (G. MARTIN, « Principe de précaution et responsabilités », in Les transformations de la régulation juridique, LGDJ 1998, p. 419) qui vaudrait aussi bien pour la responsabilité publique que pour la responsabilité privée. Mais il ne s'agit là que d'une anticipation. On peut relever cependant dans ce sens que le Conseil d'État avec un arrêt Boudin (CE 30 juil. 1997, D. 1999, IR p. 59 obs. p. Bon et D. de Béchillon) a admis à propos de mesures ministérielles ayant pour objet de mettre en garde le public contre des produits dont la consommation présente un risque grave pour la santé que « de telles mesures, eu égard à l'objectif de protection de la santé publique qu'elles poursuivent, ne peuvent ouvrir droit à indemnisation que si elles sont constitutives d'une faute » (Voir également et dans un sens différent : A. Rouyère, « L'exigence de précaution saisie par le juge. Réflexions inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d'État », RFD adm. 2000 p. 266).
3.
29- La faute du service public, participant du langage universel de l'illicite, conserve ainsi un bel avenir devant elle au sein d'un droit jurisprudentiel qui demeure le droit commun de la responsabilité publique. Les dimensions de celui-ci sont appelées à s'étendre aujourd'hui aux frontières de la communauté de droit, comme en témoigne l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne récemment adoptée à Nice qui déclare que « toute personne a droit à la réparation par la Communauté des dommages causés par les institutions ou leurs agents dans l'exercice de leurs fonctions, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres ». Mais en parallèle de cet effort de construction d'un espace juridique unifié de la responsabilité se multiplient aussi des régimes d'indemnisation qui entendent faire endosser par des mécanismes collectifs partiellement ou totalement publics tout ou partie de la charge découlant de malheurs privés (Voir M. Sousse, « La responsabilité administrative entre régulation et réglementation », in Les transformations ... précité p. 359). C'est ainsi la responsabilité entendue comme l'obligation de répondre ou au moins de réparer qui se trouve concurrencée ou remplacée par des mécanismes qui tendent à compenser et à soulager, faisant perdre à la responsabilité son rôle de procédé d'indemnisation de droit commun. Mais c'est là une autre évolution.
Monsieur le Doyen Georges VEDEL
Merci beaucoup mon cher collègue. Je ne pense pas que les organisateurs de cette rencontre aient voulu tendre un piège. Pourtant, la question qui vous était posée paraissait impliquer quelque chose comme cela. Mais vous vous en êtes magnifiquement tiré : vous avez répondu à la question posée - vous n'avez pas répondu par un oui ou par un non - mais vous avez répondu par une formule très circonstanciée et nous en tirons certainement beaucoup plus de clarté.
Il faut dire que cette période dans les cinquante dernières années, si vous voulez le demi-siècle qui a précédé, a été évidemment une grande période de mise au point du droit de la responsabilité, à la fois par le perfectionnement interne de la jurisprudence, spécialement celle du Conseil d'État, et le développement de techniques qui ont posé des problèmes nouveaux. Je me rappelle que la carrière d'un professeur de droit qui dirige des thèse était jalonnée justement de temps en temps par de très belles thèses qui apparaissaient et qui à la distance - tout en leur gardant la sympathie qu'elle méritait et qu'elle mérite toujours - témoignaient essentiellement d'un refus très sage de vouloir faire du simplisme en matière de droit de la responsabilité et en matière de droit d'une façon générale. Je vois encore Madame BRECHON-MOULENES qui se trouvait en présence du problème d'essayer de tirer quelque chose de l'abondance des régimes législatifs particuliers en matière de responsabilité et qui très honnêtement, loyalement, disait : il y a cette classification, elle est jolie, elle tient bien, mais ce n'est pas comme cela. Le réel était fragmenté, le réel n'était pas rationnel. Et je vois encore Pierre DELVOLVE, l'autre thèse à peu près de la même époque, qui se trouvait aux prises avec le principe d'égalité devant les charges publiques et qui avait la tentation - fréquente à l'époque - de dire : mais l'égalité devant les charges publiques est une notion de droit constitutionnel et l'emporterait sur toute autre forme de réparation fondée sur un simple principe civiliste ou administrativiste, qui aurait été la faute. Pas du tout : il y avait deux responsabilités qui ne s'ajustaient pas parfaitement l'une l'autre et il fallait les prendre telles qu'elles étaient. Et je crois que leur président de thèse, qui quelquefois, voulant un peu que l'on avance, suggérait des explications un peu synthétiques, un peu plus élevées, à ce moment se rappelait ce que son président de thèse lui avait dit un jour (et qui était bien mérité) dans une très vaste synthèse qui était tentée - il y avait quelques lacunes - et le président de thèse en question - oh je peux le dire c'était notre cher Robert CHARLIER - avait dit : Monsieur, songez à ceci : c'est que vous résumez admirablement tout d'une façon très rapide, mais si on monte assez haut on confond tout.
Et je sais que dans ce développement où on a mis en cause non naturellement pas les auteurs de thèse mais les auteurs et surtout le juge et même le législateur, dans un très grand nombre de cas, tout s'est fait d'un pas qui n'était peut être pas très rationnel mais qui finalement nous a doté d'un système de responsabilité supportable. Ceci dit, je ne dis pas qu'il n'y ait pas des progrès à faire, mais enfin peut être le temps est-il prématuré.