Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique
Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001
- III - LES DILEMMES DE LA RESPONSABILITÉ
La responsabilité pénale du Président de la République : pour une autre interprétation de l'article 68 de la constitution
par Monsieur Olivier BEAUD,
professeur à l'Université Paris 2
Président de séance : Monsieur Pierre DELVOLVE
Mesdames, Messieurs, nous reprenons les travaux que vous avez entamés hier et largement d'ailleurs, développés, au cours des deux séances dont je sais qu'elles ont été particulièrement riches et nourries. Les séances d'aujourd'hui ne sont pas moins riches et nourries, si j'en juge par le programme qui vous a été distribué et que vous avez sous les yeux. Nous avons ce matin cinq orateurs, cinq thèmes, autour de la formule : "Les dilemmes de la responsabilité ?"
Je dois dire que lorsque notre collègue et ami DARCY m'a demandé de présider cette séance sous l'intitulé "Les dilemmes de la responsabilité ?", je me suis interrogé sur le sens même de cette expression. C'était pour moi un dilemme...
Et pour mieux comprendre le sens de cette formule je me suis reporté au Grand Robert, je veux dire le grand dictionnaire Robert. Qui nous donne une définition du dilemme : raisonnement dont la majeure contient une alternative à deux ou plusieurs termes et dont les mineurs montrent que chaque cas de l'alternative implique la même conclusion. Vous avez compris, c'est la définition donnée du point de vue philosophique, dans le vocabulaire philosophique. Une définition un peu plus simple que, par extension, le vocabulaire admet, dilemme : alternative contenant deux propositions contraires ou contradictoires et entre lesquelles on est mis en demeure de choisir.
Mais la définition du dilemme qui renvoie à l'alternative soulève une nouvelle difficulté, puisque le mot alternative aujourd'hui est employé dans des conditions qui en dénaturent le sens puisqu'on entend parfois : "il n'y a pas d'autres alternatives". Ce qui est un contresens : l'alternative, et alors là je poursuis avec le dictionnaire, l'alternative étant la succession de deux choses qui reviennent tour à tour - comme dans le courant alternatif - ou encore en dehors de l'électricité, la situation dans laquelle on a le choix qu'entre deux partis possibles.
Alors, je comprends un peu mieux ce que notre collègue DARCY a voulu mettre en valeur dans la matinée d'aujourd'hui. Les dilemmes de la responsabilité, les choix que les juristes, les politiques ont à opérer entre deux solutions, qui peuvent être contraires, contradictoires, et dans les solutions du droit positif, les choix de la jurisprudence, du législateur puisque celui-ci aussi bien aménage certains systèmes de responsabilité, peuvent être liés à des contradictions, internes ou inhérentes au régime de responsabilité.
Déjà hier, certains aspects de cette contradiction vous sont apparus. Ils vont apparaître ce matin dans les différents thèmes que notre ami DARCY a placé sous l'intitulé "Les dilemmes". Heureusement qu'il y a les dilemmes pour les réunir, car à-priori, je ne voyais pas de lien très étroit entre la responsabilité pénale du Président de la République, le principe de précaution, la responsabilité due aux activités de contrôle, les tiers au contrat administratif et la responsabilité, les catégories du droit de la responsabilité. Au fond c'est peut-être à propos des catégories du droit de la responsabilité que les dilemmes, que les alternatives, sont peut-être les plus évidentes.
Mais finalement, lorsque je reprends les différents thèmes de ce matin, alors les dilemmes apparaissent : responsabilité pénale du Président de la République, ou responsabilité politique ? Responsabilité et principe de précaution ? Principe de précaution, thème à la mode, mais qui au-delà de la mode souligne les transformations de notre société et les transformations des politiques qui doivent être menées pour "prévenir". Et je pense à la police - le principe de précaution m'a toujours fait penser à la police, mais cela vous nous le direz, va au-delà de la police. En tout cas cela ramène à la responsabilité. La responsabilité due aux activités de contrôle ? Le dilemme entre la responsabilité qui pèse sur celui qui est contrôlé et la responsabilité qui pèse sur celui qui contrôle du fait des autorités. Il y a un dilemme, Monsieur GAUDEMET le lèvera.
Je n'ai ici évoqué que les trois premiers thèmes qui vont faire l'objet de la première partie de cette séance de ce matin. Pour les traiter, des orfèvres.
Professeur Olivier BEAUD : "La responsabilité pénale du Président de la République". La puissance de l'État, ce fut son chef-d'oeuvre, en attendant les autres. Puissance de l'État, où la puissance de l'auteur s'est déjà manifestée. Et à propos de la responsabilité pénale du Président de la République, il a sur l'affaire du sang contaminée écrit des propos vifs, vigoureux, remettant exactement, me semble-t-il, en place les différentes perspectives dans cette douloureuse affaire. La question se déplace avec la responsabilité du Président la République en des termes qui n'ont rien à voir avec l'actualité, puisqu'il s'agit d'une question d'ordre général que les aléas de la vie politique ne doivent pas affecter lorsqu'ils sont traités dans une enceinte à caractère universitaire, même si nous sommes au Sénat.
"Responsabilité et principe de précaution". Madame ROUYERE a écrit sur le principe de précaution des études, notamment dans les meilleures revues, qui ont bien mis en valeur les innovations que ce principe apporte à notre conception, à notre approche du droit, et en matière de responsabilité de nouvelles difficultés sont nées de l'apparition, en tout cas de l'apparition de la formule, du principe de précaution.
S'agissant de la responsabilité due aux activités de contrôle, Monsieur GAUDEMET, dont les travaux - et pas simplement en matière de responsabilité - ont toujours, dans la ligne de ses maîtres et de ceux qu'il a si brillamment continué, été particulièrement éclairant, et je suis heureux qu'il soit ici ce matin même s'il avait des raisons de ne pas être parmi nous. Merci beaucoup d'être venu malgré ces raisons.
Voilà annoncés les thèmes qui vont être traités. Vous les connaissez déjà d'ailleurs. Je n'ai fait que broder autour de formules qui sont inscrites dans le programme. Je crois que les délais sont déjà dépassés. Il faut par conséquent que je me taise pour donner la parole à celui qui doit traiter du premier sujet, mon collègue Olivier BEAUD : "La responsabilité pénale du Président de la République : le retour de la méthode exégétique en droit constitutionnel". Cher collègue, vous avez la parole.
Monsieur Olivier BEAUD 1 ( * )
La controverse sur une éventuelle responsabilité pénale de l'actuel Président de la République pour des faits commis antérieurement à l'exercice de ses fonctions paraît close depuis que la Cour de cassation, réunie, en Assemblée plénière, a tranché ce point de droit dans son arrêt du 10 octobre 2001. Elle a interprété l'article 68 de la Constitution comme mettant le Président de la République à l'abri de poursuites pénales ou d'actes d'instruction "pendant la durée de son mandat", tout en estimant incompétente la Haute Cour pour juger d'éventuelles infractions commises en dehors de l'exercice de ces fonctions.
Au lieu de proposer un commentaire de cet arrêt 2 ( * ) , nous proposons d'analyser la façon dont la doctrine constitutionnelle a examiné ce problème constitutionnel inédit. Une telle démarche pourrait surprendre. Même si l'on considère que "les disputes abstraites de la doctrine doivent (..) servir de fil conducteur pour ceux qui auront à supposer le droit lorsqu'il n'est pas encore bien établi" 3 ( * ) , celles-ci néanmoins ne perdent-elles pas tout intérêt lorsque le droit positif est fixé par les tribunaux ? Pourquoi devrait-on préférer l'étude de la doctrine à celle de la jurisprudence ? Tout simplement parce que l'un des rôles de la doctrine est - ou plutôt devrait - non seulement d'éclairer la jurisprudence, mais aussi de la critiquer. Et pour la critiquer, il faut quelquefois, - mais pas toujours - passer par une évaluation de la doctrine lorsque celle-ci a fixé les cadres de la discussion juridique, comme c'est le cas en l'espèce 4 ( * ) .
Peut-on, cependant, évoquer "la" doctrine quand on sait qu'elle est apparue divisée sur la résolution de ce cas juridique ? 1 ( * ) Elle s'est partagée entre les auteurs qui reconnaissent au président une immunité limitée, c'est-à-dire relative, et les auteurs qui lui prêtent une immunité générale c'est-à-dire absolue Dans le premier cas, le chef de l'État serait soustrait pour les actes répréhensibles commis dans l'exercice des fonctions, à l'action des juridictions répressives ordinaires et serait passible de la seule Haute Cour, mais en revanche, il serait soumis aux juridictions pénales de droit commun pour des actes délictueux ou dommageables commis en dehors de ses fonctions. Dans le second cas/ thèse dite de l'immunité absolue, qui semble majoritaire en doctrine, le Président de la République jouirait d'une immunité absolue, lui permettant de se soustraire (du moins pendant la durée de son mandat) à toute forme de poursuite ou instruction par lesdites juridictions, pour tous les faits, qu'ils soient commis en-dehors ou dans ses fonctions. Toutefois, la Haute Cour serait compétente, si elle était saisie, pour juger les actes commis antérieurement à la prise de ses fonctions. Position qui suit ou anticipe - c'est selon - la fameuse petite phrase du Conseil constitutionnel. Le président jouirait d'un privilège de juridiction analogue à ceux dont jouissaient les membres du Gouvernement avant la révision de 1993. Cette position revient à combiner deux exigences contradictoires : "le Président de la République n'est pas irresponsable ; conformément au principe d'égalité, il peut être poursuivi pour tous les actes qui ne sont pas fiés à l'exercice des fonctions, mais, conformément au principe de séparation des pouvoirs, il ne peut l'être que par les Assemblées" 2 ( * ) . On notera, en passant, que la Cour de cassation n'a validé entièrement aucune de ces deux thèses puisque, si elle a reconnu une immunité au président dans ce cas concret (contre la thèse de l'immunité relative), elle a refusé d'admettre la compétence de la Haute Cour (contre la thèse de l'immunité absolue).
Malgré l'existence de cette opposition, nous voudrions souligner le caractère homogène de la doctrine constitutionnelle dans sa manière d'envisager ce problème juridique. Elle a, le plus souvent, focalisé son attention sur le statut juridictionnel du président, sans rattacher cette question à celle du statut présidentiel sous la Vème République. Mais surtout, elle a fondé son opinion sur la seule interprétation de l'article 68 de la Constitution qui serait censée résoudre cette énigme juridique. De ce point de vue, elle nous semble critiquable car elle reste prisonnière de ce que Bruce Ackerman appelle "l'hyper-textualisme", c'est-à-dire cette croyance selon laquelle la réponse à tout problème constitutionnel se trouverait nécessairement dans une disposition de la Constitution écrite, c'est-à-dire dans un texte constitutionnel. Selon notre hypothèse, en procédant ainsi, la doctrine "flirte" dangereusement avec la méthode exégétique, ou pour être plus précis avec la caricature de cette méthode qu'on a dessinée à la fin du XXème siècle. Elle s'expose alors à la vigoureuse critique adressée, jadis, par Henry Nézard à ceux qui voulaient transposer cette méthode (prise ainsi dans son sens péjoratif), c'est-à-dire des techniques de droit civil dans le droit constitutionnel 1 ( * ) ; il leur objectait que les lois constitutionnelles de 1875 ne formaient pas un Code constitutionnel, analogue à un Code civil. Mais, même si l'on prend cette fois la méthode exégétique dans son sens noble et originel, on rappellera qu'elle suppose un texte digne d'être ainsi commenté. Or, comme l'a rappelé Philippe Rémy, aux yeux des juristes civilistes du XIXème siècle, si "le Code civil mérite l'exégèse", en revanche "toutes les ""lois"` n'appellent pas l'exégèse" 2 ( * ) : c'est le cas pour le Code de la sécurité sociale, ou pour le Code de la route et, encore -c'est nous qui l'ajoutons - pour la Constitution. Affirmer que "la Constitution ne mérite pas l'exégèse" pourrait sembler blasphématoire à certains, mais des raisons à la fois conjoncturelles et structurelles incitent à le penser. La raison circonstancielle tient à l'écriture de la Constitution de 1958, dont la -qualité a été souvent contestée. Faut-il rappeler ici le jugement féroce de René Capitant selon lequel le texte de la Constitution de 1958 est le "texte le plus mal rédigé de notre histoire constitutionnelle, inférieur même à la Constitution de 1946 3 ( * ) ? Ce qui est particulièrement vrai pour l'article 68, dont la rédaction est issue d'un "bricolage" effectué à partir de collage de textes constitutionnels antérieurs, et à partir duquel il est difficile de tirer des leçons, même en s'appuyant sur la lecture des travaux préparatoires. Mais plus encore, des raisons structurelles interdisent d'interpréter la Constitution de façon exégétique. Parmi d'autres auteurs, Böckenförde réfute la thèse herméneutique classique selon laquelle la "constitution doit être interprétée selon les mêmes méthodes que la loi" tout en reconnaissant qu'une telle thèse peut s'appuyer sur l'idée que "la transcription de la constitution dans la forme de la loi est une conquête de l'État de droit et la base de son évidence et de sa stabilité" 4 ( * ) . Cette transposition de la méthode herméneutique de Savigny au droit constitutionnel se heurte cependant à une objection fondamentale : malgré des ressemblances formelles, la Constitution n'équivaut pas à une loi. En effet, à la différence de la loi, "la Constitution, du point de vue de son élaboration conceptuelle-normative, est incomplète et fragmentaire" 5 ( * ) . On laissera ici de côté la solution que le juriste allemand propose et qui consiste à adosser toute théorie de l'interprétation sur "une théorie de la constitution" 1 ( * ) , afin d'évoquer l'idée suivante : la doctrine française, dans son immense majorité, continue à croire en la validité de la méthode herméneutique classique. L'un des buts de cet article est de dénoncer cette croyance dépassée en examinant un cas concret sur lequel il nous faut revenir maintenant.
En rédigeant le Titre IX de la Constitution sur la Haute Cour, les constituants de 1958 ont prévu, à l'origine, que le Président de la République et les membres du Gouvernement pouvaient être jugés par une Haute Cour. Celle-ci est, selon l'article 67 de la Constitution, une juridiction composée, à parité entre les deux chambres, de parlementaires élus par leurs pairs, et elle est saisie par une procédure de mise en accusation nécessitant un vote identique (au scrutin public et à la majorité absolue) des deux assemblées. Depuis la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993, qui a abrogé l'alinéa 2 de l'article 68 et qui a créé la Cour de justice de la République, seul le chef de l'État est passible de la Haute Cour selon les modalités prévues par cet article.. Celui-ci débute par une première phrase ainsi formulée : "Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison". On a longuement discuté de la question de savoir si cette première phrase était ou non séparable de la seconde. Nous voudrions ici proposer ici une autre interprétation qui repose sur une double démarche. La première est de partir d'un commentaire de la formule restrictive - "n'est responsable (J que" dans le cas de haute trahison. Par l'exclusion qu'elle contient, elle nous indique que, selon la lettre de cet article 68, le président est, il titre principal, irresponsable politiquement, et, à titre d'exception, responsable pour le seul cas de "haute trahison". D'où notre première proposition : le sens et la portée de cet article 68 résident moins dans l'exception qu'elle affirme, c'est-à-dire un cas limité de responsabilité présidentielle pour haute trahison, que dans le principe qui la sous-tend : celui de l'irresponsabilité présidentielle. La seconde démarche consiste à se demander quelle est la nature de cette responsabilité dans le cas de cette "exception de haute trahison" 2 ( * ) comme l'appelait Marcel Prélot. La doctrine dominante a pris soin d'éviter cette question embarrassante, tout en faisant comme si cette responsabilité était implicitement, mais nécessairement, de nature pénale. Notre seconde proposition est autre : la responsabilité exceptionnelle du chef de l'État prévue par l'article 68 est de nature politique qui la fait basculer dans la catégorie de la justice politique. En affirmant ceci, nous ne prétendons nullement à l'originalité car Marcel Prélot avait déjà expliqué que cette exception à l'irresponsabilité politique (était) habillée en responsabilité pénale 3 ( * ) . Il s'agit seulement de réévaluer la portée de l'article 68 en l'interprétant en fonction du schéma principe/ exception, et donc du couple irresponsabilité politique (principe) et responsabilité du président (exception).
Ce premier infléchissement du raisonnement est complété par un second qui porte sur les concepts ici en jeu à propos du statut pénal du président. Au lieu de raisonner principalement en termes d'immunité 1 ( * ) , nous proposons de revenir sur le terrain constitutionnel en appliquant au président les deux notions distinctes d'irresponsabilité et d'inviolabilité, en prenant pour modèle le droit des immunités parlementaires (cf. art. 26 Const.). La loi fondamentale allemande effectue une telle dissociation 2 ( * ) . Guy Carcassonne l'a fait aussi en envisageant la protection du président dans le cadre plus global des immunités politiques 3 ( * ) . Pierre-Olivier Caille propose une définition opératoire de ces notions : par "inviolabilité présidentielle", il faut entendre "la protection dont bénéficie le chef de l'État à l'égard des poursuites fondées sur ces actes extérieurs à ses fonctions et par "irresponsabilité présidentielle", l'obstacle à sa mise en cause en raison des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions" 4 ( * ) . L'un des intérêts juridiques de cette distinction tient à ce que si l'irresponsabilité présidentielle vaut encore après la cessation du mandat public, l'inviolabilité cesse une fois le mandat expiré. Appliquant cette distinction conceptuelle au cas d'espèce, nous soutenons que l'article 68 régit la question de la responsabilité (ou de l'irresponsabilité) du chef de l'État, et non pas celle de son inviolabilité 5 ( * ) - ce qui revient à soutenir que le "cas Chirac" ne peut être résolu en se fondant sur l'article 68 de la Constitution (I, et II). Il nous restera, ensuite, à montrer comment et pourquoi la Constitution de la Vème République consacre la solution d'une inviolabilité présidentielle (III) .
I- L'ARTICLE 68 DE LA CONSTITUTION ET LA DELICATE MISE EN OEUVRE DE L'IRRESPONSABILITÉ POLITIQUE DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE
Dans la mesure où il consacre le principe d'irresponsabilité politique du Président, l'article 68 est interprété comme s'inscrivant "dans la tradition du statut du Chef de l'État parlementaire" 1 ( * ) . Toutefois, ce principe a un passé plus riche, puisqu'il se rattache à la règle traditionnelle de l'irresponsabilité du chef de l'État, et surtout une validité friable, compte-tenu d'une pratique souvent contraire.
A - L'HISTOIRE CONTRASTÉE DE L'IRRESPONSABILITÉ POLITIQUE DU CHEF DE L'ÉTAT OU L'ABSENCE DE TRADITION CONSTITUTIONNELLE EN LA MATIÈRE
On sait que l'origine de cette règle d'inviolabilité du chef de l'État remonte à la constitution anglaise et à sa fameuse formule : " The King can do no wrong " (le Roi ne peut mal faire). On en déduit que cette règle est d'essence monarchique, et on évoque même, de nos jours, pour la décrire, une espèce de "divinisation monarchique de la République" 2 ( * ) . Toutefois, une brève histoire constitutionnelle incite à davantage de prudence. Sous la Troisième République, les bons auteurs avaient relevé l'ambivalence de cette formule royale. Ainsi, s'appuyant sur l'opinion de la doctrine anglaise, c'est-à-dire sur celle de Dicey, Adhémar Esmein dégageait les deux implications pratiques de cette règle coutumière à l'égard du monarque d'une part, aucune "cour de justice ne peut connaître des actes qu'il accomplit alors même qu'ils constitueraient des crimes de droit commun, ils sont couverts par cette présomption irréfragable ". Si la "reine, dit le professeur Dicey, tuait de sa propre main le Premier ministre, aucun tribunal ne pourrait connaître de cet acte." D'autre part, "de la même présomption légale résulte une autre règle très importante : aucune personne ne peut invoquer un ordre du roi pour justifier l'acte illégal qu'elle a commis elle-même ; un pareil ordre en droit n'a pas d'existence". 3 ( * ) Depuis, la présentation de cette maxime par la doctrine constitutionnelle anglaise n'a pas varié puisqu'elle continue à l'interpréter, d'une part, comme conférant une immunité juridictionnelle absolue du monarque pour les actes illégaux (délictuels le cas échéant) commis dans l'exercice des fonctions et, d'autre, part, comme interdisant aux ministres d'invoquer à titre d'excuse légale, un ordre du monarque. Il s'agit d'une immunité personnelle et réelle qui semble découler des pouvoirs particuliers englobés sous le terme de Prérogative de la Couronne et de la Royauté ( The Crown and the Royal Prerogative 4 ( * ) ) .
Cette dualité ne peut s'expliquer que par une évolution de la signification de la règle d'irresponsabilité du monarque. Comme l'a montré Denis Baranger 5 ( * ) , cette maxime ne doit plus, depuis l'apparition du constitutionnalisme en Angleterre (1689), être interprétée dans le sens absolutiste antérieur marqué par une conception organique du pouvoir qui conférait au Roi une irresponsabilité juridique, même s'il avait commis des abus de pouvoir manifestes. Cette maxime a été retournée dans un sens libéral en devenant le moyen de rendre responsables les serviteurs du Roi. Certes, celui-ci demeure irresponsable, mais c'est afin de rendre responsables ses ministres. De symbole de la puissance royale, la maxime the King can do no wrong est devenue la manifestation d'une impuissance politique, le résultat du basculement du centre de gravité du pouvoir, d'abord vers le Parlement, ensuite vers le Cabinet 1 ( * ) . Ce changement de signification traduit un phénomène capital qui est l'émergence de la responsabilité ministérielle, et de son corollaire, le régime parlementaire. Par ce seul exemple, on voit qu'une, maxime apparemment simple comme "le Roi ne peut mal faire" tire sa signification d'un contexte constitutionnel donné, historiquement situé, et qu'on ne peut certainement pas, sauf à simplifier drastiquement les choses, la présenter uniquement comme une règle d'essence monarchique.
En franchissant la Manche, cette règle de l'irresponsabilité du chef de l'État a été jetée dans le contexte constitutionnel français, dont elle a épousé les vicissitudes, de sorte qu'il faudrait être bien téméraire pour l'élever au rang de tradition constitutionnelle. Elle a été contemporaine, en France, de la naissance de la monarchie constitutionnelle sous la Révolution française. Elle est donc apparue avant la formation du régime parlementaire dans notre pays. Dans la Constitution de 1791, constitution matricielle du droit public français, elle apparaît dans la formule : la "personne du roi est inviolable et sacrée" (art. 2, Titre III, chap. 2, sect. 1) C'est évidemment une concession des révolutionnaires à la monarchie et à Louis XVI. Mais, inversement, les révolutionnaires obtenaient une limitation conséquente de cette "inviolabilité" royale par l'introduction du mécanisme de l'abdication légale. Les trois cas envisagés - refus de prêter serment, concours à une insurrection armée, et fuite du Roi - correspondaient à des cas de trahison envers la nation, des crimes de lèse-nation. Dans ces trois hypothèses, le roi perdait de iure le bénéfice de sa protection, et redevenait un membre de "la classe des citoyens" qui pouvait "être accusé et jugé comme eux pour les actes postérieurs à son abdication" (art. 8, Titre III, chap. II, sect. 1ère). La règle de "l'inviolabilité" royale correspondait donc à la nature de compromis de cette Constitution, qui transigeait difficilement entre les principes de l'Ancien Régime, et les nouveaux principes révolutionnaires de la Constituante, l'exigence constitutionnaliste. Ce compromis a éclaté avec la fuite du Roi et son arrestation à Varennes.
Après l'intermède napoléonien, cette règle réapparaît inchangée lors de l'épisode de la Restauration et de la Monarchie de juillet. L'article 13 de la Charte du 4 juin 1814 et l'article 12 de la Charte du 14 août 1830 dispose : "La personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive". On aurait tort d'attribuer à cette règle une signification équivalente à celle qu'elle possédait sous la Constitution de 1791, et une signification identique dans les deux Chartes. En effet, le passage de la Révolution à ses deux régimes a été accompagné par l'importation du régime parlementaire qui a eu pour effet d'effacer le rôle du chef de l'État, aboutissant à l'instauration d'une "monarchie limitée" (S. Riais). Ensuite, les deux chartes de 1814 et de 1830, différent entre elles, en raison du changement dynastique qui a transformé le chef d'État en "Roi des français" (préambule Charte 1830) et qui a accéléra la transformation d'une "monarchie limitée" en une "monarchie parlementaire". De ce point de vue, les observateurs les plus lucides, Benjamin Constant en tête, ont compris que l'apparition de la responsabilité des ministres permettait de distinguer le "pouvoir ministériel" du "pouvoir royal" 1 ( * ) .
C'est donc en réalité cette règle de l'irresponsabilité du chef de l'État, dans un régime parlementaire qui est transposée sous la III ème République. Dans les lois constitutionnelles, le Président de la République a chaussé les bottes du roi constitutionnel, mais, comme on voudrait ici le montrer, son irresponsabilité n'a jamais pu être institutionnalisée.
L'irresponsabilité du chef de l'État dans un régime parlementaire comme celui de la IIIème République signifie essentiellement que le Président de la République n'a pas à rendre compte de ses actes devant le Parlement. La doctrine classique traduisait cette idée par analogie avec la responsabilité ministérielle en considérant que le Président de la République était, en droit, irrévocable par le Parlement. Cette règle a sa cohérence dans un régime parlementaire dans la mesure où "la conduite générale des affaires de la nation" y est attribuée aux membres du gouvernement. Le régime politique français empruntait donc la voie anglaise : la responsabilité qui dans tout régime constitutionnel doit être "proportionnée au pouvoir" 2 ( * ) , était imputable aux ministres solidairement et collectivement (au Gouvernement donc), et non pas au chef de l'État. Par là se marquait la différence majeures entre un régime parlementaire, et un régime présidentiel où il n'y a pas de responsabilité ministérielle. Cette règle de l'irresponsabilité politique a, dès cette époque, trois corollaires constitutionnels. Le premier est l'existence du contreseing qui fait endosser la responsabilité des actes du chef de l'État aux véritables autorités "responsables" que sont le chef de Gouvernement et les ministres. En prévoyant que tous les actes du président (sauf ceux nommant ou révoquant les ministres) doivent être contresignés par un des ministres, la loi constitutionnelle du 25 février 1873 (art. 3) contenait une "précaution formaliste pour qu'ils [ces actes du Président] soient couverts par la responsabilité ministérielle" 3 ( * ) . Dans la logique du régime parlementaire, le contreseing ministériel atteste du basculement du centre de gravité du pouvoir du chef de l'État vers la représentation nationale. La seconde traduction institutionnelle de l'irresponsabilité du chef de l'État est la règle selon laquelle il ne dispose pas du droit d'entrée au Parlement, à la différence des membres du gouvernement, de sorte qu'il est contraint de communiquer avec les chambres uniquement par message (art. 6 loi du 16 juillet 1875). Sous la IIIème République, Joseph Barthélémy avait établi ce lien intrinsèque entre le droit de message et l'irresponsabilité présidentielle. Enfin, selon la dernière règle considérée comme coutumière "le Président de la République ne doit pas être mis en cause dans le débat politique" 1 ( * ) .
La question se pose néanmoins de savoir si ce schéma constitutionnel a fonctionné dans la pratique. Pour ceux qui estiment que l'irresponsabilité présidentielle fait partie d'une tradition constitutionnelle républicaine, la réponse affirmative ne fait aucun doute. Ils s'appuient sur les textes des Constitutions qui leur donnent apparemment raison. Ainsi, l'article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 opposait la responsabilité politique des ministres à l'irresponsabilité de principe du président sauf cas de "haute trahison" 2 ( * ) , tandis que l'article 42 de la Constitution de 1946, imitait cette conception restrictive de la responsabilité politique du Président de la République 3 ( * ) . Vu sous ce seul angle littérale, l'article 68 de la Constitution de 1958 poursuivrait cette sorte de tradition constitutionnelle. Mais en comparant seulement les dispositions constitutionnelles française relatives à la responsabilité du Président de la République depuis 1875, la doctrine oublie d'examiner la pratique constitutionnelle et fausse l'histoire constitutionnelle. En effet, la IIIème République fournit un cas classique d'involution de la règle de l'irresponsabilité présidentielle. Àl'origine, comme le rappelait Joseph Barthélémy, elle répondait, avec le septennat et la dissolution, à la préoccupation des constituants de "faire du Président de la République autre chose que le serviteur obéissant du Parlement" 4 ( * ) . Ils escomptaient que bénéficiant de cette irresponsabilité, le président "pourrait avec indépendance exercer ses attributions" 5 ( * ) qui étaient importantes en raison de la facture plutôt "orléaniste" des lois constitutionnelles de 1875. Toutefois, ce calcul établi en vue d'instaurer un parlementarisme dualiste a été démenti par les faits. À partir de 1879, de la démission de Mac-Mahon, le Parlement a dominé les autres institutions, et en particulier le Président de la République. Ce dernier, de chef orléaniste, devint une simple "magistrature d'influence". Sous le seul angle de la responsabilité, les précédents de la démission de Mac Mahon, de Casimir Périer, et plus tard, d'Alexandre Millerand poussés à la démission par un Parlement qui usa de la technique du "refus de concours" pour s'opposer victorieusement à leur velléité d'indépendance. Une partie de la doctrine constitutionnelle en déduisit que le président était révocable par le Parlement. Elle traduisait, en théorie, cette idée, par la thèse selon laquelle il était un "agent" de l'État, et non pas un "représentant". De ce point de vue, Carré de Malberg rendait compte de cette évolution de la pratique, et non pas de la lettre de la Constitution, lorsqu'il analysait l'irresponsabilité présidentielle comme étant "bien moins un privilège établi en faveur du président et destiné à assurer sa stabilité ou son indépendance, qu'une garantie prise contre lui à l'effet d'exclure de sa part toute prétention ou tentation d'entretenir une action gouvernementale personnelle et indépendante" 1 ( * ) 3 4. Loin d'être le symbole d'une puissance absolue, comme pouvait l'être l'irresponsabilité d'un monarque absolu, l'irresponsabilité du président était devenue le signe de son impuissance, la preuve qu'il n'avait plus de "force politique" 2 ( * ) .
Ainsi reconstruite, l'évolution de l'irresponsabilité présidentielle sous la IIIème République révèle que, contrairement à une interprétation hâtive, cette disposition constitutionnelle n'a pas de signification univoque, mais recouvre en fait deux significations opposées. D'un côté, la lettre de la Constitution prévoit effectivement une irresponsabilité qui est conçue comme le corollaire d'une présidence dessinée sur le modèle de l'orléanisme, et qui de ce fait, est en contradiction avec l'idéal républicain. Ceci témoigne de ce que cette Constitution de 1875 était un compromis - intenable - entre républicains et monarchistes. Joseph-Barthélémy a perçu le vice initial de cette construction qui affectait le statut présidentiel : "Les constituants ce 1875 voulaient un pouvoir exécutif fort ; ils savaient qu'en le faisant irresponsable, ils l'affaibliraient et cependant ils l'ont fait irresponsable" 3 ( * ) . D'un autre côté, et à l'opposé de la lettre de la Constitution, la pratique constitutionnelle a enregistré l'émergence d'une responsabilité présidentielle devant le Parlement, qui a accompagné le glissement vers le républicanisme (1877-1879) et vers le triomphe de la souveraineté parlementaire 4 ( * ) . Cette dualité de la règle (irresponsabilité, puis responsabilité) est compréhensible uniquement d'un point de vue historique. Pour l'expliquer en constitutionnaliste, il faut admettre, avec Joseph Barthélémy ou René Capitant, qu'une grande partie de la constitution écrite de la IIIème République a été abrogée par une "constitution coutumière" 5 ( * ) , qui a métamorphosé le régime parlementaire initial en un "parlementarisme absolu" ou en un "régime d'assemblée".
Résumons : il est impossible de déduire du droit constitutionnel de la Troisième l'existence d'une quelconque "tradition républicaine" qui aurait consacré l'irresponsabilité politique du Président de la République. Paradoxalement, le même constat peut être effectué pour la Vème République, où malgré la césure que constitue l'émergence de ce régime par rapport aux régimes républicains antérieurs, le principe de l'irresponsabilité présidentielle a conservé une semblable dualité entre lettre et pratique.
B- L'IRRESPONSABILITÉ PRÉSIDENTIELLE SOUS LA VÈME RÉPUBLIQUE : ENTRE TEXTE ET PRATIQUE
La lettre de l'article 68 exclut la responsabilité politique du Président, comme on l'a vu plus haut. Cette irresponsabilité politique signifie constitutionnellement que, à la différence du Gouvernement (art. 49 et art. 50 C), le président est irrévocable par le Parlement, du moins en principe. Mais elle implique aussi d'autres règles - les corollaires - qui ne sont pas entièrement identiques à ceux des IIIème et IVème Républiques. Cela tient à la place différente qu'occupe le contreseing dans l'architecture initiale de la Constitution de 1958. On retrouve certes la règle traditionnelle selon laquelle le président n'a pas le droit de pénétrer dans l'enceinte du Parlement, avec lequel il doit communiquer uniquement par message. Ce droit de message, qui figure à l'article 18 de la Constitution, a reconnu un regain dans la pratique avec les cohabitations. Lors de la première cohabitation (1986-1988), c'est par voie de message que le président Mitterrand a fixé le sens de sa politique constitutionnelle. Par ailleurs, la règle considérée comme coutumière qui interdit de mettre en cause le président dans les débats politiques a été, indirectement reconnue par l'article 18 puisque les messages du Président de la République lus au Parlement "ne donnent lieu à aucun débat" 1 ( * ) . Elle est concrétisée juridiquement dans le règlement intérieur des assemblées qui prévoit une sanction disciplinaire pour tout parlementaire qui "s'est rendu coupable d'injures, de provocation ou menaces envers le Président de la République, le Premier ministres, et les membres du Gouvernement et les Assemblées" 2 ( * ) .
Cependant, le problème particulier qui se pose sous la Vème République résulte de ce que l'irresponsabilité attribuée par la Constitution au président est en porte-à-faux avec le reste des autres dispositions. En effet, à la lecture du texte constitutionnel, "nul ne peut contester que la Ve République a délibérément fait coexister une "`action gouvernementale personnelle et indépendante" du chef de l'État "avec la réaffirmation, cependant de son irresponsabilité, à peu près totale, y compris politique"3 ( * ). Il y avait quelque inconséquence à, d'un côté, conférer un véritable pouvoir actif au président, disposant notamment de "pouvoirs propres" (référendum, dissolution, dictature romaine de l'article 16, et saisine du Conseil constitutionnel) dispensés du contreseing ministériel par l'article 19 et, de l'autre, à lui attribuer l'irresponsabilité : l'équilibre entre le pouvoir et la responsabilité était rompu au profit du premier. Cette contradiction initiale est pointée par Stéphane Riais lorsqu'il observe : "Puisque l'une des fonctions du contreseing est de favoriser l'endossement de la responsabilité afférente à l'acte d'une autorité irresponsable, sa suppression a pour conséquence de laisser subsister la responsabilité à la charge du signataire. La notion de pouvoir propre subvertit ainsi la logique parlementaire classique et remet en cause la possibilité juridique et pratique d'une irresponsabilité du chef de l'État depuis 1958." 1 ( * )
Mais, la pratique gaullienne a levé cette contradiction en la dénouant en faveur de la responsabilité politique du président, de sorte que le texte constitutionnel (art. 68) a été totalement contredit par la pratique politique. Trois prérogatives ont permis au président d'engager sa responsabilité : d'abord, la dissolution, considérée comme un appel au peuple, passible de sanction, ensuite, l'élection présidentielle (après 1962 évidemment) lorsque le président sortant s'y présente, enfin le référendum lorsque le président décide de poser la question de confiance au pays. On sait d'ailleurs que c'est à la suite de la désapprobation populaire de 1969 que le général de Gaulle quitta le pouvoir. Les observateurs de la Vème République "gaulliste" ont noté que le glissement du pouvoir vers le chef de l'État, attesté par la pratique gaullienne et le renforcement de sa légitimité par l'élection au suffrage universel direct, était difficilement conciliable "avec un statut d'irresponsabilité." 2 ( * )
Si la doctrine s'accorde sur ce constat, elle est en revanche, divisée sur le point de savoir si cette responsabilité du président qui s'est dégagée de la pratique et en marge des textes constitutionnels, pouvait être considérée comme une véritable responsabilité politique 3 ( * ) . La réponse à la question dépend évidemment de la manière dont on apprécie l'effectivité de la règle en droit constitutionnel et dont on répond à la question de savoir si la pratique politique peut créer une règle constitutionnelle. La doctrine majoritaire a plutôt tendance à analyser l'émergence de cette responsabilité présidentielle comme un cas topique de divorce entre la règle et la pratique - divorce non sanctionnée en raison de l'ineffectivité relative du droit constitutionnel. "Malgré la lettre contraire de l'article 68, - écrivent Bidégaray, et Emeri - on éprouve le sentiment que le Président de la République devient politiquement responsable de la politique qu'il a décidée" 4 ( * ) . Elle se retranche surtout derrière l'absence de mécanismes propres de responsabilité du chef de l'État pour dénier toute validité juridique à cette pratique constitutionnelle. Attachée à une lecture strictement exégétique du texte constitutionnel, elle refuse d'admettre qu'un principe constitutionnel, comme celui de la responsabilité politique, détermine une pratique paraconstitutionnelle qui vide de son sens l'article 68, et le principe d'irresponsabilité politique qu'il fixe.
Mais, d'autres membres de la doctrine ont essayé de justifier, en constitutionnaliste, cette évolution faisant du président une autorité politique responsable devant le peuple. Celle-ci serait conforme à l'esprit démocratique du régime, et légitimée par certaines dispositions de la Constitution (art. 5, art. 6, art. 11, art. 12, par exemple). Le principe de la responsabilité politique devrait donc prévaloir sur la lecture "légaliste" ou exégétique de la Constitution ; en d'autres termes, l'article 68 n'est pas un obstacle à la naissance de cette responsabilité présidentielle qui correspond mieux à l'esprit du régime. Telle est, en particulier, la doctrine énoncée notamment par René Capitant, pour la réforme de 1962 aurait rendu inévitable la mise en jeu de la responsabilité politique du président non pas devant le Parlement, mais devant le peuple 1 ( * ) . À la différence de la Monarchie de juillet, le régime de la Vème République se caractériserait non seulement par le fait que cette élection démocratique du Président de la République, mais surtout par sa responsabilité devant le peuple. Or, celle-ci, selon lui, ne se limite pas au moment des élections, mais elle est permanente comme l'attesterait la possibilité d'une mise en accusation de l'article 68 de la Constitution (v. infra ),et d'une "démission forcée" du président à la suite d'un conflit entre l'assemblée et le chef de l'État tranché par un arbitrage populaire. Cet ajout est capital car on peut objecter à la thèse de la responsabilité politique du président que ce dernier est le seul à engager sa responsabilité, et que personne ne peut le contraindre à la voir engagée. Ce serait la différence majeure avec la responsabilité politique ministérielle dans laquelle le Parlement peut, de son propre mouvement, censurer le Gouvernement. En prévoyant ces deux facultés, Capitant entend parer cette objection.
Le retour de l'irresponsabilité - Cependant la pratique constitutionnelle ultérieure a grandement divergé de la pratique gaullienne. La Vème République a connu, de 1968 à 1986, un tournant, celui du "présidentialisme majoritaire", qui a combiné l'omnipotence présidentielle avec l'irresponsabilité. Quoique devenu gouvernant actif, le Président de la République n'est plus considéré par les successeurs du général de Gaulle (Pompidou, Giscard d'Estaing, Mitterrand) comme étant politiquement responsable devant le peuple. Le sort des scrutins électoraux ou des votations n'engage plus le destin politique du Président. Il n'est pas alors étonnant que la pratique constitutionnelle de l'article 68 ait épousé les contours de cette nouvelle politique, et a connu un regain d'application. Alors qu'on pensait que l'implication plus ou moins forte du Président de la République dans la vie politique française allait rendre ineffective la règle interdisant aux parlementaires de le mettre publiquement en cause, cette règle est curieusement redevenue effective (sanctionnée) depuis que le président n'engage plus sa responsabilité politique. Deux précédents le montrent. Le premier eut lieu en 1984, lorsque trois députés de l'opposition (d'Aubert, Madelin, et Toubon) mirent en cause le passé vichyste du président Mitterrand ; ils furent sanctionnés par le bureau de l'assemblée qui leur infligea une sanction de censure. Le second épisode est celui de l'affaire dite des "avions renifleurs" (1984) qui, du point de vue de la pratique constitutionnelle de l'article 68, est instructif. L'ancien Président de la République (Giscard d'Estaing) s'adressa à son successeur (Mitterrand) pour lui demander s'il était tenu de déférer à une convocation pour audition devant une commission d'enquête parlementaire, une telle convocation lui semblant contraire au principe d'irresponsabilité politique du Président 1 ( * ) . Le nouveau président dispensa son prédécesseur de cette audition au nom " d'une longue et constante tradition républicaine et parlementaire " 2 ( * ) , Apparemment, cette interprétation authentique de la Constitution semble conforme à l'idée que l'article 68 vise à empêcher la mise en cause d'un Président de la République devant le Parlement. Elle se contente d'étendre le bénéfice de cette irresponsabilité présidentielle prévue aux anciens Présidents de la République. Le plus intéressant réside néanmoins dans la légitimation, c'est-à-dire l'invocation de "la tradition républicaine et parlementaire". On a vu certes qu'une telle tradition n'existe pas (v. supra ), mais surtout, elle ne saurait être utilement invoquée que si le président faisait office de chef d'État selon la tradition parlementaire, c'est-à-dire s'il ne gouvernait pas. Or, elle est ici invoquée à un moment où le Président de la République gouverne, c'est-à-dire à l'époque de la Vème "néo-présidentialiste" d'après 1969. Autrement dit, le plus contestable tient à ce double discours : "Voyez mes ailes, je suis Président-gouvernant (art. 5), mais voyez mon corps, je suis chef d'État irresponsable (art. 68)".
La cohabitation - Sous l'angle de la responsabilité présidentielle, la cohabitation a renforcé cette lecture de l'article 68 en termes d'irresponsabilité politique, mais avec peut-être davantage de cohérence institutionnelle. La cohabitation signifie, vu du point de vue de l'institution présidentielle, qu'un président au pouvoir estime qu'il peut rester au pouvoir, alors même que "sa" majorité parlementaire a perdu les élections législatives. Autrement dit, le président ne se considère pas comme désapprouvé par le peuple. Théorisée une première fois par Valéry Giscard d'Estaing, mise en pratique par François Mitterrand à deux reprises (1986-1988 ; 1993-1995), cette doctrine a connu son apogée avec Jacques Chirac qui est resté à la tête de l'Exécutif après l'échec de sa dissolution (1997). Or, c'est à l'occasion de cette "longue cohabitation" (1995-2002 vraisemblablement) que l'on assiste à une résurgence imprévue de l'article 68 dans le débat constitutionnel.
Deux interprétations de ce phénomène sont possibles. Selon la première, la cohabitation rétablit, dans une certaine mesure, une cohérence institutionnelle puisque le président n'étant plus le véritable chef de l'Exécutif, son irresponsabilité politique redevient le corollaire de son impuissance - ou de sa quasi-impuissance (car il faut garder à l'esprit ses pouvoirs en matière de relations internationales et en matière militaire). Dès lors, l'irresponsabilité politique du chef de l'État reconquiert son sens constitutionnel propre au régime parlementaire, (v. supra ). C'est un bouclier qui protège le président et la dignité de la fonction contre d'éventuelles attaques de la majorité. N'est-ce pas ce que signifie le rappel à l'ordre (sanction disciplinaire prévue à l'article 71 du règlement de l'A.N.) adressé au député vert, Noël Mamère, lorsqu'il accusa, en séance publique (le 30 mai 2000), le Président de la République en exercice d'avoir "couvert" des pratiques de fraude électorale à Paris remontant à 1977 ? Le président de l'Assemblée, M. Raymond Forni (PS) estima de tels propos "inacceptables", et "contraires à la tradition républicaine régissant le fonctionnement de notre Assemblée, selon laquelle le chef de l'État ne saurait dans cette enceinte, de quelque manière que ce soit, faire l'objet d'imputation à caractère personnel".
Mais, il peut y avoir une seconde interprétation fort différente. On peut se demander si le fait que la haute trahison resurgit aujourd'hui n'est pas un effet pervers et impensé de la très longue cohabitation (3° cohabitation) qui aggrave la crise de la responsabilité politique. En effet, on ne peut plus sanctionner le président en sanctionnant le Premier ministre (motion de censure de 1962) tandis que la sanction électorale (dissolution ratée de 1997) n'a eu aucune conséquence sur le président. La situation est du point de vue de la morale politique, fort insatisfaisante : un président, qui ne démissionne pas après la défaite de sa majorité en 1997, est, en quelque sorte, "récompensé" par l'immunité que lui confère sa fonction, alors qu'il aurait pu être sanctionné politiquement (par une sorte de "refus de concours"). Puisque la responsabilité politique est en panne 1 ( * ) et que la morale politique est en berne, on saisit la seule arme qui reste : l'arme politico-pénale de la haute trahison. L'article 68 renaît cette fois pour tenter d'engager la responsabilité pénale du président. Cette interprétation nous paraît la plus fondée.
Pourtant, - et c'est là tout le problème - la Haute Cour n'est pas l'institution adéquate pour juger pénalement le Président de la République pour des faits commis antérieurement à ses fonctions.
II - LA HAUTE TRAHISON : RESPONSABILITÉ PÉNALE OU JUSTICE POLITIQUE ?
Si le principe formulé par l'article 68 est l'irresponsabilité politique du président devant le Parlement, il reste à qualifier "l'exception de haute trahison", c'est-à-dire à répondre à la question suivante : la responsabilité du Président de la République pour cas de haute trahison, est-elle une responsabilité de nature politique ou de nature pénale ? Cette question avait provoqué dans la doctrine constitutionnelle classique une controverse entre les partisans de chaque opinion, la "pénaliste" ou la "politique", qui reposait sur une divergence relative à la nature de la Haute Cour, et en dernier ressort, sur la philosophie du droit constitutionnel.
Selon la première opinion, minoritaire exprimée par Léon Duguit, la procédure devant la Haute Cour ne serait pas assimilable à la procédure l'impeachment, pour deux raisons complémentaires : d'une part, l ' impeachment à l'anglaise est devenu obsolète en France depuis que celle-ci connaît un régime parlementaire, et, d'autre part, l'impeachment à l'américaine est inapproprié, car il s'agit d'une responsabilité politique du Président, prohibée par les lois constitutionnelles de 1875. La thèse du doyen de Bordeaux repose sur la conviction que la responsabilité pénale pour haute trahison prévue par le texte constitutionnel est une véritable responsabilité pénale, par conséquence "soumise au principe primordial de l'art. 8 de la Déclaration des droits de 1789 ; nulle peine sans une loi qui l'établit" 1 ( * ) . La responsabilité pénale est donc une alternative à l'irresponsabilité politique 2 ( * ) , dans la mesure où cette conception pénaliste ou légaliste de la Haute Cour est fondée sur l'idée que les dispositions relatives à la Haute Cour sont tout simplement "des textes de droit pénal" 3 ( * ) 3. Le primat de l'État de droit détermine alors l'application à la Constitution des règles de droit pénal.
Toutefois, cette conception dite "légaliste" n'a jamais pu l'emporter face à l'autre conception, dite "constitutionnaliste", qui autorise la dérogation à des principes de l'État de droit afin de sauvegarder l'autonomie du droit constitutionnel par rapport au droit pénal. Selon cette dernière conception, la responsabilité du Président de la République devant la Haute Cour pour haute trahison est une responsabilité exceptionnelle de nature politique (et non pénale) qui, selon une formule suggestive d'Esmein, vise à "rendre efficace, par une mesure extrême, la responsabilité ministérielle. 4 ( * ) ". Une telle conception, dominante dans la doctrine de la IIème République, est partagée par la majorité de la doctrine de la Vème République : de René Capitant qui interprète l'exception de haute trahison comme "une motion de censure, prononcée dans des formes particulièrement solennelles" 5 ( * ) au Doyen Vedel, observant qu'une telle institution "relève quand même plus de l'impeachment que de la poursuite pénale ordinaire." 6 ( * ) .
Mais, la nature de cette responsabilité pour haute trahison mérite aussi d'être examinée à partir d'une étude des notions-clé de haute trahison et de Haute Cour, qui façonnent l'article 68. D'ailleurs, toute interprétation de l'article 68 aurait dû commencer par une interrogation préalable sur le sens et la nature de cette institution particulière qu'on appelle "Haute Cour" qui donne son intitulé au Titre IX de la Constitution, duquel relève l'article 68 de la Constitution, et qui est censée juger le président Or, non seulement, la doctrine constitutionnelle y a consacré des développements fort succincts dans son commentaire de l'article 68, mais surtout, elle a feint d'ignorer que la Haute Cour de justice, telle qu'elle est aménagée par l'article 68, est une institution typique de la justice politique, qui n'a jamais été la méthode adéquate dans un État de droit pour résoudre les cas de responsabilité pénale ordinaire 1 ( * ) 57. Selon la thèse ici avancée, cette exception de haute trahison ne peut pas être qualifiée de responsabilité pénale.
A- LA HAUTE TRAHISON COMME NOTION DE DROIT CONSTITUTIONNEL
La doctrine est gênée par cette notion de haute trahison, qui fait partie de ces notion floues ou indéterminées qui parsèment le droit public (ordre public, intérêt général, etc..) et qui est difficile à appréhender à cause de son caractère mixte, de sa nature politico-pénale. En outre, elle embarrasse la doctrine car elle "n'a été définie ni par la Constitution, ni par la loi, ni même par la jurisprudence car il n'existe aucun précédent en la matière" 2 ( * ) . Quand le constitutionnaliste n'a plus aujourd'hui la ressource de s'appuyer sur la jurisprudence pour penser son objet, il croit que ce n'est plus un objet juridique. Faut-il pourtant rappeler que les ouvrages classiques du droit constitutionnel ont été écrits en France et à l'étranger, avant l'existence de juridictions constitutionnelles ? 3 ( * ) Rien n'interdit pourtant de tenter d'élucider le sens d'une expression mentionnée, à plusieurs reprises, dans certaines constitutions françaises et étrangères, et jadis commentée par la doctrine classique.
Selon une première démarche qui semble revêtir la forme d'une pirouette rhétorique, mais qui est bien plus profonde, la haute trahison ne peut être définie que de manière purement nominaliste : elle correspond à "tout acte que la Haute Cour de justice régulièrement saisie, aura jugé tel." 4 ( * ) La haute trahison, c'est ce qu'en dit la Haute Cour. On doit la définir formellement - c'est-à-dire par l'interprétation que veut bien lui donner librement l'organe d'interprétation authentique -, parce qu'en réalité, une définition matérielle (par son objet) est impossible. Il faudrait donc admettre, au nom de cette théorie réaliste de l'interprétation, que n'importe quel délit ou crime reproché à un président en exercice, même s'il a été commis antérieurement à ces fonctions, peut entrer dans la catégorie constitutionnelle de "haute trahison".
Certes, un tel argument révèle ses limites quand on envisage les conséquences concrètes qu'il entraîne. Il faudrait mobiliser la Haute Cour pour juger le président pour des infractions qui seraient, par exemple, vénielles. Ce qui reviendrait, souvent, à écraser une mouche avec un marteau. Sous la IIIème République, Joseph Barthélémy avait ironisé sur le caractère disproportionné d'une telle procédure. Mais d'autres arguments, moins pragmatiques, peuvent aussi être avancés à son encontre. L'un d'entre eux serait de soutenir que la haute trahison doit inclure non pas un délit, mais un "crime", et plus particulièrement aussi un crime d'une extrême gravité. À l'appui de cette idée, l'on pourrait citer la doctrine constitutionnelle classique qui évoquait constamment le "crime de haute trahison", comme s'il allait de soi que l'équivalent pénal de cette notion était un crime et non pas un délit. Toutefois, sur ce point, l'histoire constitutionnelle des États-Unis fournit un contre-exemple utile à méditer. L'opinion selon laquelle l'impeachment devait être réservée aux graves infractions (great offences) ne s'est jamais imposée dans les faits 1 ( * ) alors qu'elle répondait à l'intention du constituant qui voulait limiter les cas de mise en accusation à des infractions gravissimes, à des "hauts crimes et délits". Or, selon une pratique constitutionnelle constante, depuis le précédent Andrew Johnson jusqu'au récent cas Clinton, les autorités politiques détiennent un pouvoir illimité pour qualifier les faits.
L'exemple américain de l'impeachment semblerait donc renforcer la thèse accordant à l'organe authentique d'interprétation le droit de faire dire ce qu'il veut au texte de la Constitution. Toutefois, le "cas Chirac" contient un élément particulier qui s'oppose à ce qu'on lui applique cette thèse. Cet élément tient à ce que les infractions reprochés au président actuellement en exercice sont nécessairement réputés avoir été commis en-dehors des fonctions, parce qu'elles ont été commises antérieurement à la prise de ses fonctions. Par conséquent, et contrairement à ce qui a été prétendu par certains 2 ( * ) , la distinction entre les délits commis en dehors des fonctions et ceux commis pendant l'exercice des fonctions, structure ce cas juridique. Quel est sa conséquence sur la qualification juridique de la "haute trahison" ? Si les délits reprochés au président ont été commis en-dehors de ses fonctions, et si la "haute trahison" présuppose des actes commis pendant l'exercice des fonctions (comme l'indique la lettre de l'article 68), il apparaît impossible d'associer ces deux éléments dissemblables, c'est-à-dire de subsumer la catégorie des premiers sous la catégorie de la seconde. L'opération de subsomption juridique ne fonctionne pas en raison du décalage temporel entre les faits litigieux et l'infraction prévue pour la saisine de la Haute Cour.
Elle ne fonctionne pas, sauf cependant à imaginer que le refus de la part du président en exercice de déférer à une convocation d'un juge d'instruction pour témoigner serait constitutif d'une grave entrave à l'exercice de la justice, et pourrait potentiellement être considérée comme un acte de haute trahison. Certains ont suggéré, implicitement, cette idée 1 ( * ) . Cependant, deux arguments vont en sens contraire. D'une part, tant que la question de l'immunité n'était pas tranchée, il était difficile de prouver que l'attitude du président était une entrave, puisqu'elle pouvait être interprétée comme une soumission de sa part à son statut constitutionnel de président. D'autre part, l'argument selon lequel un président qui aurait commis un délit antérieur serait accusé de violer la Constitution parce qu'il ne déférerait pas aux injonctions de la justice concernant ce délit antérieur, était précisément celui employé par le redoutable procureur spécial Kenneth Starr, dans l'affaire Clinton. Il est permis de penser que ce précédent est plutôt malheureux et qu'il doit rester un précédent valable pour les seuls États-Unis 2 ( * ) .
Si l'on refuse ces définitions de la haute trahison commandées par une acception purement formelle et par une théorie plus ou moins "réaliste" de l'interprétation, il ne reste comme autre solution que définir la haute trahison par son objet. Ainsi la définissent ceux qui considèrent qu'elle constitue une "violation grave et délibérée de la Constitution" 3 ( * ) , ou une "attaque contre la Constitution" ou si l'on veut une "agression" [ Angriffl ] , ou encore, dans un sens restrictif, une entreprise visant " à changer la constitution par la violence" 4 ( * ) . Une telle conception peut s'appuyer sur une série de dispositions constitutionnelles et sur la tradition doctrinale.
En effet, les textes constitutionnels ne sont pas inutiles à consulter pour tenter de comprendre le sens de cette notion. La définition matérielle figure dans l'article 68 de la Constitution de 1848 qui propose une élucidation de la notion de haute trahison : Toute mesure par laquelle le Président de la République dissout l'Assemblée nationale, la proroge ou met obstacle à l'exercice de son mandat, est un crime de haute trahison. Par ce seul fait, le président est déchu de ses fonctions ; les citoyens sont tenus de lui refuser obéissance ; le Pouvoir exécutif passe de plein droit à l'Assemblée nationale." Cet article de la Constitution, dont on examinera plus loin l'effectivité, révèle l'idée d'une "entrave aux fonctionnement régulier du pouvoir législatif qui est au coeur même de la notion 5 ( * ) et qui inspire l'article 90 de l'actuelle Constitution Italienne 1 ( * ) qui met sur le même plan la notion de "haute trahison" et "l'attentat à la Constitution".
La doctrine constitutionnelle sous la IIIème République éclaire utilement la notion de haute trahison. Duguit la critiquait vigoureusement car, n'étant pas prévu par le code pénal, elle était contraire au principe de légalité des délits et des peines. Ses adversaires estimaient, cependant, que la Haute Cour n'était pas liée par le principe de légalité des délits et des peines, plus particulièrement depuis l'arrêt Malvy et que la haute trahison, était une notion constitutionnelle, à l'opposé de la trahison, simple notion pénale 2 ( * ) . Esmein synthétisait la doctrine majoritaire en déclarant que la loi constitutionnelle du 25 février, par ce cas de haute trahison (art. 6), avait "en vue une répression politique, plutôt que légale" 3 ( * ) . Sur ce dernier point, cette conception non pénaliste domine encore la doctrine constitutionnelle sous la Ve République pour qui la haute trahison demeure davantage une incrimination politique qu'une infraction pénale, faute de référence à "une incrimination de droit commun" 4 ( * ) . Elle se caractérise par l'idée "d'un manquement aux devoirs de la charge" 5 ( * ) . "La haute trahison peut (..) intervenir dans le cas concret d'un différend grave entre le Parlement et le président. Il n'est pas besoin que le président soit un criminel de droit commun pour être poursuivi. Il suffit qu'il ait une position politique le plaçant en antagonisme déclaré et profond avec les autres représentants de la Nation" 6 ( * ) . Elle tend donc à instaurer une responsabilité politique et exceptionnelle (politico-pénale ou "criminelle politique", disait Hauriou) fort différente de la responsabilité pénale de droit commun à laquelle aspirait Duguit.
Il ressort de ce qui précède que la notion constitutionnelle de haute trahison sert à désigner une protection spéciale de la Constitution 7 ( * ) . On y recourt, en dernière instance, lorsqu'il s'agit, dans l'urgence, de prendre une mesure de salut public afin de parer la menace résultant d'une grave violation de la Constitution par l'Exécutif. À cet égard, elle ressemble aux circonstances exceptionnelles de l'article 16 de la Constitution de 1958 : c'est une hypothèse dont on espère qu'elle ne se produira jamais. Cette "sanction politique" aux violations éventuelles de la Constitution 8 ( * ) correspond à l'éventualité d'un moment de forte tension entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Un tel contexte conduit le juriste à être sceptique sur l'effectivité de cette notion, comme l'atteste le fameux précédent français du 2 décembre 1851. Le coup d'État réussi par Louis-Napoléon Bonaparte réalise précisément cette éventualité que l'article 68 voulait justement parer. Certes, trois cent députés signèrent une motion d'accusation du Président, où ils estimaient réalisés les éléments constitutifs du crime de haute trahison. Mais cette motion ne fut qu'un baroud d'honneur. Ayant sûrement à l'esprit ce précédent malheureux, le juriste italien Emmanuele Orlando notait le caractère irréaliste ou inapplicable de la disposition de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 : "un président contre lequel on arrive à adresser une mise en accusation et qui reste encore en fonctions a, ou bien fait un coup d'État, ou bien est poussé à le faire. (..) Une hypothèse de ce genre présuppose un état de révolution, dans lequel l'efficacité du droit existant est nulle ou pour le moins suspecte". Et il ajoutait plus loin : "cette disposition [sur la mise en accusation] contient une déclaration de principe sans contenu effectif ; on comprend que l'existence d'une mise en accusation contre le chef de l'État provoque un état de crise ; mais chacun voit, en pratique, qu'avant que la Chambre puisse mettre en état d'accusation le président pour le renvoyer devant la Chambre haute, le président devra choisir entre se démettre ou se rebeller ; la rébellion s'appelle coup d'État, la démission, faisant cesser la qualité d'organe souverain, élimine l'obstacle de l'inviolabilité." 1 ( * ) . Par cette observation, Orlando résumait parfaitement le dilemme insoluble que pose le cas de haute trahison.
On a compris que la haute trahison est l'infraction juridico-politique inventée pour se débarrasser d'un chef de l'État qui aurait gravement abusé de ses fonctions. Aux États-Unis, son équivalent, qui est la procédure d'impeachment est quelquefois opératoire car le régime est présidentiel, et non parlementaire, de sorte que l'impeachment fait partie de ces fameux checks and balances inventés par les Pères fondateurs. En revanche, dans les régimes parlementaires, où l'on peut se débarrasser des gouvernants en censurant le Gouvernement, le problème de la révocabilité du chef de l'État est toujours apparu comme relativement secondaire. Son maintien dans la constitution peut être interprété comme un reste des époques troublées où, en France du moins, les Assemblées craignaient un coup d'État orchestré par chef de l'État.
B - LA HAUTE COUR OU LA RÉSURGENCE DE LA JUSTICE POLITIQUE
Puisque les dispositions relatives à la Haute Cour figurant dans la Constitution de la Vème République n'ont guère innové par rapport à la tradition constitutionnelle et qu'en outre, elles n'ont pas varié depuis 1958, on peut interpréter cette institution comme le faisait la doctrine classique de la IIIème République. Celle-ci estimait qu'elle faisait office de justice politique 1 ( * ) . C'est d'ailleurs la raison pour laquelle Duguit attaquait si violemment cette institution : "elle viole - clamait-il - le principe de l'égalité de tous devant la loi" et elle constitue non seulement "une juridiction extraordinaire" mais aussi "une véritable tache dans notre constitution républicaine" 2 ( * ) . Mais, cette interprétation en termes de justice politique éclaire aussi la Haute Cour de la Vème République. Un des membres du Comité consultatif constitutionnel tint à rappeler cette liaison douteuse entre Haute Cour et justice politique en déclarant notamment : "Qu'on le veuille ou non, la Haute Cour de justice est tout de même une juridiction politique. Ce ne sont pas des juges, ce sont des hommes politiques qui essaient de juger, il faut bien le reconnaître" 3 ( * ) . La saisine est restée purement politique (art. 68), la composition de la Haute Cour est également politique (art. 67) et la personne qu'elle peut juger de nos jours est un homme politique. Il n'est alors guère étonnant de constater que la doctrine constitutionnelle qualifiait la Haute Cour de justice politique et éprouvait les mêmes réserves devant cette institution spéciale qui avait fait beaucoup jaser à propos de l'affaire Malvy. Commentant l'article 68, Jacques Cadart observait : "Ce système de justice politique est contestable comme toute forme de justice politique qui, bien souvent, ressemble plus à un règlement de compte entre rivaux qu'à une justice véritable" 4 ( * ) .
Mais tout autant que les opinions doctrinales, les précédents éclairent l'institution de la Haute Cour sous la Vème République. Dans son arrêt du 5 février 1993, relatif à l'affaire du sang contaminé, la commission d'instruction de la Haute Cour (composée de magistrats de la Cour de cassation) a examiné la nature de cette institution ambiguë. Elle s'est tirée de la difficulté en la qualifiant de "Juridiction pénale de nature constitutionnelle, obéissant à des règles de saisine et de compétence et de fonctionnement exorbitantes du droit commun" 5 ( * ) . La qualité rhétorique de cette définition, proche d'un oxymore, n'interdit pas d'observer qu'une telle qualification est typiquement "pénaliste". En effet, vue sous l'angle du droit pénal, la Haute Cour est une juridiction spéciale qui déroge aux juridictions de droit commun. Mais, vue sous l'angle du droit constitutionnel, la Haute Cour est une juridiction politique, ce qui est -on l'avoue - un autre oxymore 6 ( * ) . Son régime juridique jouit d'une large autonomie par rapport à la procédure pénale de droit commun. On a déjà noté sa composition politique et le caractère particulier de son fondement de compétence (haute trahison). La commission d'instruction a ajouté à cette description plusieurs autres singularités : elle obéit "à des règles de saisine et de compétence et de fonctionnement exorbitantes du droit commun". Ses arrêts "ne sont susceptibles ni d'appel, ni de pourvoi en cassation" et les actes de la commission d'instruction sont sans recours".
Toutefois, le plus instructif dans son régime juridique est sans doute la notion de mise en accusation qui est distincte de la mise en mouvement de l'action publique par le Parquet. Sous la Vème République, sa spécificité a été soulignée à plusieurs reprises. Selon les termes de l'article 25 de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 sur la Haute Cour de justice, la commission d'instruction "apprécie s'il y a preuve suffisante de l'existence des faits énoncés dans la résolution de mise en accusation, mais non la qualification de ces faits". À l'opposé du cas des membres du Gouvernement (avant 1993) où le renvoi devant la Haute Cour par la Commission était une simple faculté, il est obligatoire pour ce qui concerne le Président de la République. Cette saisine obligatoire montre qu'on est en présence "d'une véritable mise en accusation" 1 ( * ) 83, c'est-à-dire d'un jugement d'opportunité politique dans lequel les considérations juridiques sont réduites à la portion congrue. Mais, même pour le cas des membres du Gouvernement, la nature éminemment politique de l'accusation a été soulignée dans les deux affaires, Carrefour du Développement et sang contaminé, ayant donné lieu à une jurisprudence de la Commission d'instruction. Dans la première affaire, cette dernière a non seulement considéré que la résolution de renvoi de l'ancien ministre valait implicitement mainlevée de l'immunité parlementaire, mais aussi qu'elle constituait "l'expression de la volonté souveraine du Parlement... Elle s'analyse, au regard de la procédure pénale, comme une décision mettant en mouvement l'action publique contre ce parlementaire nommément désigné" 2 ( * ) . L'analogie avec la procédure pénale est métaphorique ; au regard du droit constitutionnel, une mise en accusation est un acte de souveraineté du Parlement, qui n'a rien de commun avec l'action publique de type classique. C'est d'ailleurs ce que la Commission d'instruction a rappelé, dans la seconde affaire, celle du sang contaminé, de la manière la plus claire : "l'action publique exercée par les assemblées législatives n'est pas celle prévue par l'article 1 du Code de procédure pénale." 3 ( * ) . Dans sa réponse au député Montebourg, le procureur de la République de Nanterre a parfaitement décrit cette singularité procédurale : "les textes qui régissent cette Haute Cour instaurent un mode original de poursuite et de jugement, sans aucun équivalent dans notre organisation judiciaire". Il a aussi rappelé le fondement de cette spécificité de la mise en accusation : "c'est dans le seul principe de sa légitimité venue du peuple souverain que le Parlement puise son pouvoir d'auto-saisine en vue d'exercer son contrôle" 4 ( * ) .
De ce point de vue, la doctrine constitutionnelle n'a pas suffisamment médité l'arrêt de la Commission d'instruction de la Haute Cour du 5 février 1993. Le problème juridique qui s'y posait était de savoir si des poursuites pénales intentées contre des médecins, à propos de contamination du virus du SIDA, pouvaient interrompre la prescription à l'égard des trois membres du Gouvernement mis en accusation par les deux Chambres. La Commission d'instruction a estimé que les actes d'une procédure d'instruction ordinaire n'avaient pas d'effet interruptif sur une procédure parallèle menée devant la Haute Cour, et elle a donc considéré comme étant prescrits les délits en cause. En principe, la règle en matière de prescription est celle de l'effet réel, c'est-à-dire qu'elle opère "in rem", a un effet absolu et concerne toutes les personnes impliquées dans la commission des faits. Autrement dit, la prescription est interrompue même à l'égard des personnes qui ne sont pas impliquées dans l'acte d'instruction et de poursuite. Mais, ici, les magistrats ont préféré adopter la solution exceptionnelle qui confère à la prescription un effet "personnel". Les pénalistes ont interprété cet arrêt comme marquant le triomphe de la thèse du caractère "personnel" de la prescription sur son caractère "réel" 1 ( * ) . Toutefois, le constitutionnaliste retiendra surtout que la thèse du caractère "réel" défendue par le Procureur général reposait sur le principe d'égalité devant la loi pénale ; celui-ci aurait interdit, relativement à la prescription, de faire un sort aux ministres différent de celui réservé à leurs collaborateurs. Or, la Commission d'instruction n'a pas suivi cette thèse, et elle a admis une exception au principe d'égalité devant la loi puisqu'elle a étendu aux ministres de la jurisprudence relative aux parlementaires qui, depuis un revirement de jurisprudence datant de 1965, bénéficiaient de la thèse du caractère "personnel" de la prescription qui dissociait le cas du parlementaire d'autres personnes impliquées dans la commission du même délit 2 ( * ) .
Si l'on n'était pas encore convaincu du fait que la Haute Cour est un "ordre de juridiction particulier" (J. Foyer) - qu'elle possède une autonomie constitutionnelle il faudrait ajouter, à titre d'autre élément de preuve, la totale étanchéité des procédures de droit commun devant des juridictions ordinaires et de mise en accusation devant la Haute Cour qui a été révélée par la récente passe d'armes entre le remuant député Montebourg et le procureur de la République de Nanterre (M. Bot). Le premier, qui visait l'objectif tout à fait louable de lutter contre la prescription de délits éventuellement commis par le Président de la République, a cherché à obtenir du second la production de pièces relatives à l'une des instructions concernant Jacques Chirac. Il estimait que le secret de l'instruction ne pouvait pas lui être opposé en tant que parlementaire, c'est-à-dire en tant qu'autorité de poursuite, et surtout que ses pièces étaient indispensables pour la rédaction de "l'énoncé sommaire des faits reprochés" exigé pour une motion de mise en accusation du Président. Pour fonder sa requête, il s'appuyait sur la jurisprudence criminelle relative aux règles en matière de communication des pièces extraites d'un dossier répressif en cours. Raisonnant par analogie, il estime que cette jurisprudence devrait être appliquée "à un parlementaire chargé par la Constitution de mettre en mouvement l'action publique contre le chef de l'État et soucieux d'assurer la continuité de poursuites pénales bloquées pour incompétence des juridictions de droit commun" 1 ( * ) . Il considérait donc implicitement que la procédure de droit commun et la procédure de mise en accusation étaient de nature identique, qu'il n'y avait donc pas là deux ordres de juridiction différents, et enfin qu'un parlementaire, désireux comme lui, de mettre en accusation un président en exercice pourrait faire office de Parquet et mettre en mouvement "l'action publique" 2 ( * ) . La requête du député a été sèchement rejetée par le Procureur qui a défendu l'idée, somme toute classique, de l'autonomie constitutionnelle de la procédure de la mise en accusation. Deux points de son argumentation méritent d'être relevés. D'une part, "le déclenchement des poursuites et leur délimitation" n'appartiennent pas à un parlementaire, pris isolément, mais aux "seules Assemblées parlementaires, Sénat et Assemblée nationale, statuant par un vote identique et à la majorité absolue des membres les composant" 3 ( * ) . Autrement dit, la saisine de la Haute Cour est une compétence qui appartient exclusivement à une unité collective, le Parlement, et non pas à ses membres ut singuli. D'autre part, la séparation des pouvoirs interdit cette transmission : il faut comprendre par là que la Haute Cour est une émanation du Parlement, et que ses compétences ne sont en rien subordonnées, ou dépendantes, des mesures prises par l'institution judiciaire. Les deux précédents - affaire Carrefour du développement et du sang contaminé - vont en ce sens. Ainsi, il a été décidé, dans cette dernière affaire, que la transmission par le Garde des Sceaux à la Haute Cour d'une ordonnance rendue par un juge d'instruction ne pouvait, en aucun cas, être considérée - selon l'actuel président de l'Assemblée nationale - "comme un préalable, à fortiori comme une étape de la procédure". 4 ( * )
Ces précédents relatifs à la Haute Cour, qui sont tous convergents, révèlent que la procédure devant la Haute Cour est une procédure à la fois autonome de droit constitutionnel et exorbitante du droit pénal commun. Certes, on peut objecter que les progrès de l'État de droit depuis une dizaine d'années ont rangé la Haute Cour au niveau des "résidus" constitutionnels. D'un côté, l'évolution récente du droit international témoigne d'une réaction convergente et hostile à l'existence d'immunités accordées aux gouvernants, et plus particulièrement au chef de l'État. Renouant avec l'idée qui présidait à la formation du tribunal de Nuremberg, les statuts conventionnels de plusieurs tribunaux pénaux internationaux, ad hoc (Ruanda, Bosnie) ou permanent (Cour pénale internationale) excluent du bénéfice de l'immunité "un chef de l'État qui les aurait commis dans l'exercice de ses fonctions des crimes très graves (par ex. crimes contre l'humanité, génocide) "des crimes internationaux contraires aux exigences de la conscience universelle" selon l'expression de la Cour d'appel de Paris 1 ( * ) . Par ailleurs, la jurisprudence de la Chambre des Lords dans l'affaire Pinochet, où était mis en cause un ancien chef d'État, a étendu la liste de ces crimes, non couverts par l'immunité, en y ajoutant le cas de la torture. Il n'en reste pas moins qu'en dépit de ces évolutions récentes, les chefs d'État en exercice conservent une immunité pénale de principe, comme le prouve l'arrêt Khadafi 2 ( * ) . D'un autre côté, en droit interne, la naissance de la Cour de justice de la République (1993) était destinée à mettre fin à une sorte d'impunité des membres du Gouvernement en facilitant leur jugement, par cette Cour particulière, pour des crimes commis dans l'exercice de leurs fonctions. Les juridictions répressives de droit commun restent compétentes pour ce qui concerne les actes commis en dehors des fonctions.
Mais,- et c'est à notre avis un argument absolument décisif - en dépit de la création de la Cour de justice de la République et de la Cour pénale internationale et de leurs implications juridiques, le statut juridique de la responsabilité présidentielle devant la Haute Cour n'a pas été modifié 3 ( * ) . On peut toujours arguer d'une éventuelle contrariété de son statut avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 4 ( * ) ,. mais sans pouvoir contredire l'analyse ici proposée selon laquelle son statut juridique est celui d'une juridiction politique. Dès lors, il ne reste qu'à souscrire à l'opinion suivante du Doyen Vedel : "si l'évolution de la responsabilité pénale des ministres s'est, par les textes constitutionnels de 1946, 1958, et 1993, faite dans le sens d'un rapprochement avec le droit commun, l'autonomie de la justice politique persiste pour le chef de l'État" 5 ( * ) .
Si cette analyse est exacte, on perçoit la contradiction dans laquelle tombent les partisans de la mise en accusation du chef de l'État devant la Haute Cour pour des infractions antérieures à la prise de fonctions. D'un côté, ils brandissent l'étendard du principe d'égalité devant la loi et de l'État de droit pour contester radicalement l'idée même d'un "privilège de juridiction" accordé au Président. Mais, de l'autre, pour réaliser cette égalité devant la loi, c'est-à-dire pour renvoyer le président en exercice devant la justice, ils se résignaient, compte-tenu de la jurisprudence constitutionnelle, à user de la procédure de mise en accusation devant la Haute Cour. Ainsi, ils recouraient à un moyen contraire à l'État de droit pour faire triompher les principes de celui-ci. En excluant la compétence de la Haute Cour pour des faits extérieurs aux fonctions du président, la Cour de cassation a donc sobrement rappelé le sens constitutionnel de la Haute Cour, institution d'exception pour périodes exceptionnelles. À notre avis, elle a eu raison de le faire 1 ( * ) . Et ceux qui voudraient contourner cet arrêt de la Cassation en tentant d'engager une saisine de la Haute Cour, tomberaient dans la même contradiction que celle ici dévoilée.
III- DE L'INVIOLABILITÉ PRÉSIDENTIELLE ET DU RAPPORT ENTRE DROIT CONSTITUTIONNEL ET THÉORIE DE L'ÉTAT
Il ressort des précédents développements que le problème d'une éventuelle responsabilité pénale du Président de la République pour des délits commis avant son entrée en fonctions ne peut être résolu par l'interprétation de l'article 68 (fût-elle discrètement ou ouvertement "constructive"). Ou si on le fait, comme la doctrine majoritaire, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, c'est au prix d'un arbitraire excessif dans l'interprétation de la Constitution, et donc d'une violation des principes sur lesquels repose un État de droit. Ce qui revient donc à affirmer que la question de l'inviolabilité n'est pas régie par l'article 68. Mais alors comment peut-elle être résolue ? La réponse se trouve, de manière diffuse dans d'autres dispositions de la Constitution et dans les principes de droit public qui leur sont sous-jacents. Autrement dit, cette règle de l'inviolabilité ne figure pas explicitement dans une disposition écrite de la Constitution de la Vème République, mais elle existe néanmoins en droit constitutionnel car elle découle inévitablement de règles écrites de cette Constitution et de principes constitutionnels qui structurent cette Constitution. Au risque de surprendre, une telle assertion nous paraît moins arbitraire que celle qui revient pour le juriste à jouer au ventriloque en faisant dire à cet article 68 ce qu'il ne peut pas signifier. Pour le démontrer, nous reconstruirons le raisonnement qui conduit à admettre une telle inviolabilité présidentielle et nous la justifierons, en outre, par le lien intrinsèque existant entre ce type d'immunité et la notion d'État.
A - L'INVIOLABILITÉ PRÉSIDENTIELLE, UNE IMMUNITÉ POLITIQUE ET CONSTITUTIONNELLE
Il faut, comme nous y invite Guy Carcassonne, penser la question de l'immunité présidentielle en se référant aux "schémas les plus classiques du droit constitutionnel", c'est-à-dire au modèle des immunités parlementaires 2 ( * ) . C'est ce que n'a d'ailleurs pas fait la Cour de cassation dans son arrêt du 10 octobre 2001, puisqu'elle omet l'article 26 parmi les dispositions de la Constitution qu'elle cite, (qu'elle "rapproche" de l'art. 68). En effet, le droit constitutionnel des immunités parlementaires est la clé qui permet de déchiffrer le droit des immunités politiques, et de fonder l'inviolabilité présidentielle. Il faut pour cela combiner le raisonnement par analogie avec le raisonnement à fortiori. Ce raisonnement, qui a été considéré par les partisans de la justiciabilité comme le "meilleur argument" 1 ( * ) de leurs adversaires, paraît difficilement réfutable.
Qu'est-ce qui fonde ici le raisonnement par analogie ? Tout simplement le fait que les parlementaires et le président sont deux types de gouvernants élus par le peuple. Dès lors, "le sort fait à tous les représentants du peuple est régi par des logiques impérieuses et identiques : par delà les différences de modalités, justifiées par les différences de fonction, les immunités protégeant le mandat parlementaire trouvent leur pendant dans les immunités protégeant le mandat présidentiel. Toutes, dès lors, peuvent s'adosser ainsi aux principes les mieux établis de notre droit public" 2 ( * ) . Ainsi, l'immunité, qu'elle soit parlementaire ou présidentielle, procède du statut d'élu du peuple et de la nécessité de protéger tout titulaire d'un mandat électoral, pendant la durée de son mandat contre des actions qui viendraient à remettre en cause ce mandat. En outre, ce raisonnement par analogie entre président et parlementaires est légitime au regard des précédents constitutionnels puisque la Commission d'instruction de la Haute Cour du 5 février 1993 (v. supra, § 2) a elle-même procédé par une analogie, mais cette foi entre parlementaires et ministre, pour répondre à la question de prescription des délits. Analogie qui a conduit Jean Pradel à observer que cet arrêt est "tout à fait fondé au regard du droit constitutionnel" 3 ( * ) . Quelle meilleure preuve - de droit positif (celui d'avant 1993) - pour démontrer que l'inviolabilité parlementaire est le modèle des immunités politiques ou des "garanties constitutionnelles" par rapport auquel s'ordonnent les autres types de protections politiques !
Ce raisonnement par analogie est d'autant plus convaincant qu'il est doublé et renforcé par un raisonnement à fortiori : la protection juridictionnelle qui est accordée aux parlementaires, même restreinte depuis la révision de 1995 (art. 26 C), vaut non seulement aussi pour les membres du Gouvernement mais à fortiori pour le chef de l'État. En effet, on voit mal comment à la lecture de la Constitution de 1958, on pourrait accorder une protection au président qui serait moindre que celle des membres du gouvernement. Ceux-ci demeurent protégés des poursuites ordinaires, même dans le cadre moins protecteur de la Cour de justice de la République (art. 68-1 relative à la Cour de justice de la République). Le code de procédure pénale enregistre, lui aussi, un certain type de protection en requérant l'autorisation du Conseil des ministres pour une éventuelle audition comme témoin des. ministres. Quant à la Constitution elle ne manque pas de dispositions qui impliquent la reconnaissance d'une "garantie constitutionnelle" au président si l'on veut qu'il soit l'organe politique qui, "par son arbitrage, assure le fonctionnement régulier des pouvoirs publics", tout en étant aussi "le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités (art. 5 Const). De même, son élection démocratique implique qu'il doit, d'abord et avant tout, rendre des comptes aux citoyens.
C'est probablement la raison pour laquelle la Cour de cassation a tenu à se référer avec insistance à l'article 3 de la Constitution relative à la souveraineté du peuple.
Mais ces considérations, qui semblent tirées seulement des dispositions écrites de la Constitution, sont en réalité, sous-tendues par deux principe non-écrits qui structurent la Constitution de 1958. Le premier de ces principes, c'est le principe démocratique. Une telle affirmation peut sembler paradoxale, tant on a entendu l'argument selon lequel la protection spéciale dont jouirait le président pour les actes qui sont dépourvus de tout lien avec sa fonction serait de nature monarchique (donc anti-démocratique) 1 ( * ) . Mais, d'une part, l'inviolabilité cesse avec la détention du mandat présidentiel, et n'a pas ce caractère viager propre à la monarchie. D'autre part, et surtout, l'inviolabilité protège le Président, c'est-à-dire la fonction présidentielle contre la fonction judiciaire. On s'accordera avec Guy Carcassonne pour s'inquiéter des conséquences qui adviendraient si l'on reconnaissait aux juges répressifs la faculté de juger pénalement le président en exercice pour des faits commis antérieurement à sa prise de fonctions. Ce serait alors confier un pouvoir excessif à la justice pénale, à laquelle on dénie toute légitimité pour prétendre "déstabiliser n'importe quel ministre" 2 ( * ) . Ainsi posé, le problème constitutionnel acquiert toute sa densité : le "cas Chirac" est une variation nouvelle sur un thème récurrent qui est le conflit opposant, depuis quelques années, les "pouvoirs politiques" au "pouvoir juridique" (Hauriou), c'est-à-dire les gouvernants aux juges judiciaires qui se sont, pour quelques-uns d'entre eux, auto-proclamés représentants de la société civile (des citoyens) et qui, au nom d'un droit pénal très élastique, entendent contrôler la vertu des gouvernants. En refusant qu'un juge d'instruction puisse entendre le président comme témoin (contre sa volonté) ou puisse le mettre en examen, la Cour de cassation a défendu la fonction présidentielle contre la fonction judiciaire en avançant un argument très classique en démocratie : la supériorité de légitimité d'une autorité élue sur une autorité non élue. Pour s'opposer à une telle conception, il faut être prêt à donner à la démocratie un tout autre sens, et estimer, par exemple, que les juges d'instruction français, non élus jusqu'à plus informé, sont des porte-parole légitimes du peuple français. Ce n'est pas la position ni d'une partie de la doctrine, ni visiblement de la Cour de cassation, et en tout cas, certainement pas la nôtre 3 ( * ) . Ainsi, c'est le principe démocratique, comme principe politique, qui prévaut ici sur le principe de l'État de droit selon lequel il faudrait une rigoureuse égalité des citoyens devant la loi. La démocratie, comme principe, élève le simple citoyen au rang de président, ce dont le droit constitutionnel doit rendre compte en lui conférant des prérogatives, voire des "privilèges". Mais, l'application du même principe démocratique peut ramener le même président au rang de simple citoyen lorsqu'il perd les élections, et le rendre alors justiciable comme les autres citoyens.
À ce principe démocratique, il faut ajouter comme autre principe structurant le principe de continuité de l'État. C'est à ce principe auquel songeait le conseiller-rapporteur Roman, lorsque, s'appuyant sur l'opinion d'une partie de la doctrine, il faisait observer : "il est raisonnable que le Président de la République soit à l'abri de poursuives intempestives qui empêcheraient l'exercice normal de son mandat, et notamment des pouvoirs que lui confère l'article 5 de la Constitution (..). Il semble même permis d'affirmer que c'est indispensable : imaginerait-on que, dans une situation de crise grave, le chef de l'État doive se soumettre à un mandat d'amener décerné par un juge d'instruction ?" 1 ( * ) Dans cette affirmation, on entendrait presque l'écho de cette remarque du juriste italien Orlando s'étonnant qu'on puisse envisager que le président de la IIIème République reçoive les ambassadeurs à la prison de la Santé. De ce point de vue, l'inviolabilité présidentielle est une technique juridique destinée à assurer l'autonomie de la Présidence (et non de l'homme qui occupe cette fonction) par rapport aux autres pouvoirs. C'est une garantie particulière censée protéger un représentant de l'État contre l'action d'un autre représentant de l'État. Bien que cet argument de la continuité de l'État ne figure pas dans la décision de la Cour de cassation, il est décisif à ses yeux. Par là se marque une différence très nette avec l'arrêt Clinton v. Jones de la Cour suprême où la majorité des juges avait affirmé, sans sourciller, que le procès civil intenté contre le président en activité ne perturbait pas le fonctionnement de l'État 2 ( * ) .
À cette argumentation, on peut néanmoins répliquer par le fait que la Cour de cassation a soigneusement évité de s'appuyer sur les principes constitutionnels pour, au contraire, s'accrocher comme à une bouée, à l'article 68 duquel elle a "rapproché" d'autres dispositions de la Constitution. Mais, cette démarche du juge peut ne pas emporter la conviction du constitutionnaliste. En réalité, seules les autres dispositions qu'on a associées à l'article 68 étaient - avec l'article 26 - juridiquement relevantes pour éclairer le cas d'espèce. Mais, surtout la Cour de cassation raisonne dans le droit fil de la jurisprudence judiciaire qui a érigé au rang de dogme méthodologique la référence aux textes. C'est à cette tradition à laquelle se réfère très explicitement le conseiller-rapporteur Roman lorsqu'il a écarté l'application du principe de séparation des pouvoirs parce que "les juridictions de l'ordre judiciaire, obligées de motiver leurs décisions par référence directe aux textes, n'usent qu'avec précaution" 3 ( * ) 8 des principes constitutionnels. On sait que cette contrainte de se référer aux textes conduit la Haute Assemblée à préférer l'exception d'inconventionnalité à l'exception d'inconstitutionnalité au motif qu'il serait plus sûr de se référer à des textes supra-nationaux (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, traités) qu'à des principes constitutionnels 1 ( * ) . Mais, le constitutionnaliste n'est pas obligé de raisonner comme la Cour de cassation, ni même d'ailleurs comme le Conseil constitutionnel. Il peut, et même il doit, derrière les dispositions constitutionnelles voir les "principes" s'il ne veut pas "être un juriste, exégétique, formaliste, étriqué dans le commentaire des articles" 2 ( * ) . En l'occurrence, la référence aux principes constitutionnels permet de fonder solidement le raisonnement analogique et à fortiori qui conduit à inférer de l'existence d'immunités (ou de protections) parlementaires et ministérielles, celle d'une forme d'immunité présidentielle : son inviolabilité. En admettant que la résolution de ce cas juridique n'est pas donnée par le texte de la Constitution de 1958, on présuppose que la Constitution et le texte constitutionnel ne sont pas nécessairement identiques. D'autres constitutionnalistes l'ont expliqué depuis longtemps. Et à ceux qui émettraient des réserves d'ordre politique (libéral) sur une telle façon de procéder, il suffit de les renvoyer à la lecture de la décision de la Cour suprême Clinton v . Jones, dans laquelle la Cour ne mentionne nulle part la disposition de la Constitution relative à l'impeachment (Art. 11, Sect. IV), et examine la question de l'immunité civile du président des États-Unis uniquement en fonction d'une interprétation du "principe" de la séparation des pouvoirs.
B - LE DROIT DES IMMUNITÉS : EXCEPTION OU DROIT COMMUN ?
Dans cette querelle sur la responsabilité pénale du Président de la République, la doctrine constitutionnelle a, dans sa majorité, préféré utiliser le terme d'immunité plutôt que ceux d'irresponsabilité et d'inviolabilité. À la différence de la doctrine internationaliste 3 ( * ) , elle s'est peu intéressée à la dogmatique juridique de l'immunité. Lorsqu'elle s'y est essayé, elle a délaissé l'acception historique du mot d'immunité qui désignait "une exemption de charge" (du latin immunitas ),et qui prit à Rome la forme d'une exemption fiscale et, au Moyen Age, de "l'ensemble des libertés de l'Église" vis-à-vis de l'État 4 ( * ) . Elle l'a définie comme étant une exception au droit commun, en reprenant ainsi la définition du Grand Larousse Encyclopédique : "le droit de bénéficier d'une dérogation à la loi commune" 5 ( * ) . Cette définition se rapproche de la conception pénaliste d'après laquelle, étant une exception par rapport au principe d'égalité devant la loi pénale, l'immunité, ne se présume pas en droit pénal et ne s'applique donc pas, sauf texte exprès 6 ( * ) , ce qui implique "une interprétation pénale restrictive plutôt qu'extensive." 1 ( * ) On comprend alors qu'un tel raisonnement conduit à dénier toute immunité au Président de la République dans le cadre d'actes commis en-dehors de ses fonctions : l'article 68 n'ayant pas statué expressément sur cette question, la présomption joue en faveur de l'absence d'immunité. La question se pose cependant de savoir si ce raisonnement pénaliste, qui a d'ailleurs toute sa valeur dans l'orbite du droit pénal, doit valoir dans le domaine du droit constitutionnel. Nous ne le pensons pas 2 ( * ) 116.
En effet, cette conception qui présente l'immunité comme le résultat d'une dérogation au droit commun n'est pas satisfaisante pour plusieurs raisons. D'abord, en raison de son caractère vague, elle ne permet pas de distinguer juridiquement l'immunité de la grâce ou de l'amnistie qui sont des institutions résultant, elles aussi, d'une dérogation. Ensuite, une telle attitude postule une unicité de la notion d'immunité qui n'existe pas, car sa signification est diffractée selon, les secteurs juridiques où elle opère. Par exemple, on n'analyse pas juridiquement de la même manière les immunités parlementaires selon qu'on les observe du point de vue du droit constitutionnel ou du droit pénal 3 ( * ) . Enfin et surtout, la réduction du problème de l'immunité à celui d'une "exception" au droit commun" - c'est-à-dire en clair au principe d'égalité devant la loi pénale - prédétermine la solution juridique vers laquelle on tend. C'est ainsi que procède Bruno Genevois lorsqu'il expose le problème juridique soulevé par l'immunité présidentielle dans les termes suivants "La question essentielle, écrit-il, est de savoir si le particularisme, inhérent au régime des immunités et la part de dérogation aux règles de droit commun qu'il comporte, conserve des justifications suffisamment solides." 4 ( * ) Un tel point de départ accule évidemment les partisans de l'immunité à la défensive puisqu'il leur incombe la charge de la preuve.
Mais justement, une telle conception introduit à la grande question qui est posée par les immunités politiques, et pas seulement par l'inviolabilité présidentielle : celle de savoir si ces immunités doivent être interprétées systématiquement comme des exceptions au droit commun, ou bien si au contraire, loin de les percevoir comme une sorte de jus singulare, il ne faudrait pas les considérer comme relevant d'un jus commune, celui du droit constitutionnel, considéré comme le droit des rapports entre gouvernants et gouvernés 5 ( * ) . Or, il est clair que les partisans de la justiciabilité du président ont opté pour la première conception, soit parce qu'ils estiment qu'une telle interprétation découle du fait qu'il s'agit d'une immunité pénale - ce qui est réducteur -, soit parce qu'ils fondent cette nature "exceptionnelle" de l'immunité présidentielle sur le principe d'égalité devant la loi (pénale) qui serait consubstantielle à l'idée d'État de droit. Ayant déjà contesté un tel raisonnement pour ce qui concerne la responsabilité pénale des membres du gouvernement, on se contentera ici d'ajouter deux éléments à l'argumentation antérieure. Le premier est tiré de l'étude précitée d'Orlando soutenant la thèse que les immunités politiques, sont en droit public, du jus commune. Il y polémiquait avec Léon Duguit, s'étonnant qu'un juriste aussi éminent puisse soutenir "qu'un ordre démocratique devrait admettre qu'un quelconque juge d'instruction ait la faculté d'arrêter et d'emprisonner le chef de l'État !" 2 ( * ) - ce qui confirme l'opposition entre le point de vue de "l'État de droit" et le point de vue de "l'État". D'autre part, le droit international public renforce cette même thèse car les immunités y apparaissent comme un principe autonome 3 ( * ) 122, ainsi que l'atteste Georges Scelle, pourtant peu suspect de tolérance à l'égard des gouvernants, en les qualifiant de " garanties internationales" 4 ( * ) . Elles sont, non pas un quelconque droit subjectif des gouvernants, mais le produit d'un droit objectif, du droit international public.
Si, dans ce débat relatif à la responsabilité pénale du Président de la République, la doctrine constitutionnelle française n'a pas soulevé la question de la nature juridique des immunités politique -jus singulare/jus commune -, c'est à notre avis parce qu'elle a déconnecté le droit constitutionnel de la théorie de l'État. Ce que ne faisait pas la doctrine constitutionnelle classique et ce que ne fait pas toujours pas - mais pour combien de temps encore ? - la doctrine internationaliste. La première soutenait l'idée de l'inviolabilité du Président de la République au motif qu'elle était "une qualité inséparable de l'organe souverain" redevable "d'un droit commun, et non d'un droit d'exception" 5 ( * ) . Ainsi, c'est la nature des organes d'État qui déterminait, en dernière instance, le statut juridique des immunités politiques à la question plus générale. Quant à la doctrine internationaliste, elle continue à expliquer que les immunités accordées aux agents étatiques se justifient par la nécessité de protéger l'État, c'est-à-dire de protéger les agents de l'État étranger d'initiatives de l'État d'accueil agissant par voie judiciaire. "Même s'ils sont personnels, quant à leur assiette, - note J. Combacau - les privilèges qui leur sont accordés sont fonctionnels, quant à leur motif, c'est-à-dire déterminés par la fonction des bénéficiaires ; par delà les individus, c'est toujours l'État qu'ils protègent, et leurs exigences se mesurent à celle de la souveraineté du sujet international duquel ils dépendent." 1 ( * ) . L'immunité est alors une "inviolabilité personnelle et réelle" 2 ( * ) .
Les implications de cette conception se laissent aisément percevoir. La distinction, entre la fonction et la personne à propos de l'inviolabilité présidentielle qui a été constamment avancée pour fonder la thèse de la justiciabilité du Président de la République 3 ( * ) , s'avère intenable dans la pratique, comme nous l'enseigne le droit international. En outre, et surtout, l'inviolabilité présidentielle obéit à la même logique institutionnelle que l'ensemble des immunités : ce sont des "privilèges (qui) ont en commun de n'être pas érigés au bénéfice de la personne, mais d'assurer la protection de la fonction ou de la mission." 4 ( * ) Il pourrait paraître choquant à beaucoup d'esprits que, dans ce cas concret, l'inviolabilité serve moins à protéger la fonction présidentielle contre l'activité de la justice pénale qui pourrait entraver son action, qu'à conférer de facto, l'impunité à un homme, le président en charge de la fonction. Mais, le juriste ne pourra manquer d'observer que l'enjeu de ce "casus" juridique dépasse une personne singulière, et embrasse ici une institution : la Présidence de la République, et la relation étroite qu'elle entretient avec la conduite de l'État. L'inviolabilité protège ici l'institution présidentielle, et non pas le président Chirac ; et ceux qui aujourd'hui clament contre "l'intouchable", seront peut-être les premiers à invoquer l'inviolabilité, lorsque "l'intouchable", ne sera plus la même personne. Cette incapacité à réfléchir à la distance qui sépare un individu et les fonctions qu'ils occupent c'est-à-dire celle qui sépare la personne de la fonction, témoigne de ce que l'opinion publique n'a pas toujours le sens des institutions. Mais le rôle de la doctrine n'est-il pas, aussi, celui de former cette opinion publique aux subtilités de l'art juridique et à son utilité sociale ?
En creusant certains problèmes impliqués par le débat constitutionnel sur la responsabilité pénale du Président de la République, on aura compris que la reconnaissance au président d'une inviolabilité est liée à son statut de représentant de l'État. L'opposition entre les partisans des immunités politiques et leurs adversaires recoupe une vieille opposition entre les partisans de la souveraineté et ses adversaires, et en fin de compte, entre deux conceptions différentes du droit constitutionnel : d'un côté, un droit constitutionnel "étatiste", et celle d'un droit constitutionnel "libéral" fondé sur la défense inconditionnelle de l'État de droit. Au regard de la première conception et même qu'au regard d'une théorie de l'État démocratique, il est tout à fait fondé de penser que la Constitution de la Vème République contient la règle de l'inviolabilité présidentielle. La seconde conception estime le contraire en faisant prévaloir sur toute autre considération le principe d'égalité devant la loi. Mais, pour finir, cette doctrine qui invoque l'État de droit 1 ( * ) pour s'opposer à cette inviolabilité paraît bien mal armée pour répondre à l'objection suivante : "La dialectique du droit et de la puissance, non plus que du droit et de l'État ne sont pas réfléchies dans le concept de l'État de droit. Si l'on prend l'État de droit non pas (seulement) comme une partie, mais bien pour le tout de l'ordre étatique ; il naît une pensée "introvertie" de l'État de droit, qui laisse de côté les conditions de possibilité de ce même État de droit." 2 ( * ) . Le lecteur aura compris qu'au regard d'une certaine conception du droit constitutionnel, l'arrêt de la Cour de cassation n'est, somme toute, pas si mal venu.
Monsieur Pierre DELVOLVE
Cher collègue, votre exposé a comporté beaucoup de choses dont je voudrais retenir quelques passages, simplement.
Vous avez d'abord dit que les professeurs n'avaient pas le temps de travailler, vous venez de faire la preuve contraire.
Vous avez ensuite dit que les précédents auxquels on peut se référer sont des précédents explosifs. Je crois que votre exposé lui même est explosif, corrosif.
Vous avez ensuite dit que les administrativistes étaient trop au coeur de l'analyse constitutionnelle et que l'on avait transposé de manière indue les analyses du droit administratif dans le droit constitutionnel et dans la jurisprudence constitutionnelle. J'ai souvenir, au lendemain de la décision fameuse du 23 janvier 1987 d'une conversation d'ailleurs dans les salons de ce monument, le Sénat, où le président JEANNEAU commentant dans des propos familiers cette décision, disait : mais cette décision, ce ne sont plus les sources constitutionnelles du droit administratif, ce sont les sources administratives du droit constitutionnel. Et l'on pourrait continuer dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel à trouver des illustrations de l'utilisation des méthodes du droit administratif, de concepts du droit administratif. Le Doyen VEDEL a écrit des choses à ce sujet : l'erreur manifeste d'appréciation, la proportionnalité. Il me semble que ce sont des notions que l'on connaît en droit administratif et que la jurisprudence constitutionnelle a reprise.
Et vous avez repris vous même dans votre analyse, pour terminer, des éléments du droit administratif, mais qui sont à la charnière du droit constitutionnel : le principe de continuité de l'État, le principe de continuité des services publics, et je citerai un arrêt fameux à bien des titres, et qui m'est cher, Syndicat régional des quotidiens d'Algérie, qui justifie les pouvoirs d'un Gouvernement démissionnaire par le principe de continuité de l'État. Vous n'avez pas fait autre chose dans votre conclusion que de vous référer au principe de continuité de l'État. Y-a-t-il là un dilemme, y-a-t-il là une contradiction ? Si oui, nous sommes au coeur des propos de ce matin : les dilemmes de la responsabilité.
Il revient maintenant à Madame ROUYERE de nous parler de « Responsabilité et principe de précaution ».
* 1 Nous remercions vivement Patrick Wachsmann de ses observations aussi judicieuses que critiques sur une première version de ce texte. Nous tenons aussi à remercier Pierre-Olivier Caille, qui achève une thèse sur la question de l'immunité pénale du Président de la République, d'avoir eu la gentillesse de nous communiquer différents documents, fort utiles pour la préparation de cet article.
* 2 C. Cass. Ass. plén. Breisacher, 10. X.2001. Cf. les observations d'Olivier Jouanjan et de Patrick Wachsmann, RFDA, novembre-décembre 2001, p. 1169.
* 3 P.-H. Prélot, "Le perdreau mort. L'irresponsabilité du Président de la République : inviolabilité personnelle, immunité fonctionnelle, privilège de juridiction ?" Chronique Dalloz, 2001, p. 949.
* 4 Les rapports et conclusions du conseiller rapporteur Roman et de l'avocat général de Gouttes dans l'arrêt précité à la Cour de cassation fourmillent de références à la doctrine constitutionnelle. Osons une remarque cependant : ces hauts magistrats ont fait un usage indifférencié de la doctrine, mettant sur le même plan des articles de qualité, disons, fort variable...
* 1 Un bon résumé des diverses positions figure dans le débat animé parla revue Pouvoirs autour de Ph. Ardant, G. Carcassonne, D. Chagnollaud, D. Rousseau, G. Vedel, Pouvoirs, n° 92, (2000), pp. 61 s. Parmi les juristes qui ont pris part à la controverse, on ajoutera de façon non exhaustive : R. Badinter, 0. Duhamel ( Le pouvoir politique en France, Paris, Seuil coll. Points, 1993, pp. 161), B. Genevois (dans quatre articles de la décision du Conseil : "Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international", RFDA, mars-avril 1999, p. 511 et s. "Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international. Quelques observations complémentaires", RFDA,, juillet-août 1999, p. 511) ; "Les immunités prévues par la Constitution et le contrôle juridictionnel", RFDA, 15 (3), 2001, pp. 511 et s ; et le dernier, "Immunités constitutionnelles et privilèges de juridiction", (rapport au Congrès de droit constitutionnel à paraître - nous lui sommes très reconnaissant de cet envoi) et enfin, p. Avril, "L interprétation littérale de l'article 68 de la Constitution", RFDA, juillet-août 1999, p. 716.
* 2 M. Troper, "Comment décident les juges constitutionnels", Le Monde, 13.11. 1999.
* 1 "De la méthode d'enseignement du droit constitutionnel", in Mélanges Raymond Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 383.
* 2 "Éloge de l'Exégèse", in Droits, n° 1 (1985). p. 122.
* 3 Préface à L. Hamon, De Gaulle et la République, Paris, 1958, repris in R. Capitant Ecrits constitutionnels, Paris, CNRS, 1982, p. 362.
* 4 "Bilan critique des méthodes d'interprétation de la Constitution" in E. W. Böckenförde, Le droit, l'État et la constitution démocratiques, (présentation et trad. 0. Jouanjan) Paris-Bruxelles, LGDJ et Storya, 2000, p. 225.
* 5 Loc. cil, p. 227. Avec dans la même page, une explication très convaincante de cette différence
* 1 Loc. cit. p. 246.
* 2 L'expression est de M. Prélot J. Boulouis, Institutions politiques, Dalloz, n° 460, p. 703.
* 3 Ibid. n o 460, p. 704
* 1 La place nous manque pour démontrer que l'immunité est seulement une conséquence, sur le plan pénal, de l'inviolabilité présidentielle. Il y a un rapport logique de prévalence de la règle constitutionnelle sur la règle pénale, que l'on pourrait illustrer à partir de la jurisprudence criminelle sur les immunités parlementaires.
* 2 Elle consacre deux articles distincts à l'inviolabilité du Président de la République fédérale (art. 60 al.4) et à sa responsabilité politico-pénale (art. 61).
* 3 Celles-ci - écrit-il - "comportent deux volets. D'une part, l'irresponsabilité qui couvre l'exercice du mandat : pour les parlementaires, celui-ci est décrit par les opinions et votes", pour le président par le renvoi plus général (sauf haute trahison) aux actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions. D'autre part, l'inviolabilité qui est proportionnée à ce qu'exige la protection du mandat et non de celui qui l'occupe : levée d'immunité pour les parlementaires, mise en accusation par les deux assemblées pour le chef de l'État." G. Carcassonne, "Le Président de la République française et le juge pénal", Mélanges Philippe Ardant, Paris, LGDJ 1999, pp. 283-284. Cet article est, selon nous, l'un des plus importants écrits sur le sujet. Nous divergeons cependant de l'opinion qui y est émise relativement à la compétence de la Haute Cour (v. infra II) et de cette interprétation de la mise en accusation comme mainlevée de l'immunité présidentielle.
* 4 Dans son "Rapport" pour une candidature au prix Saint-Simon de la faculté de droit de Lille, nov. 2000.
* 5 Notre analyse converge en partie celle faite récemment par Olivier Camy, "La controverse de l'article 68. Aspects théologiques", RDP, 2001, n° 3, p. 813. Mais, nous divergeons de son explication du phénomène, qui confère une place trop importante aux considérations de théorie du droit (plus particulièrement à la théorie de Kelsen), et de sa tentative, osée, de résoudre le cas juridique par une utilisation-transposition de la théorie des "deux corps du roi".
* 1 M. Prélot J. Boulouis, op cit., n° 459, p. 703.
* 2 Conclusions de l'avocat général de Gouttes, sous C. Cass. Ass. plén. Breisacher, 10. X. 2001.
* 3 Éléments, de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Larose, 2 e éd. 1899, pp. 82-83.
* 4 V. notamment Wade and Philips, Constitutional Law, (1931). p. 66 ; De Smith, R. Brazier, Constitutional Law, 6th, Penguin Books, p. 128.
* 5 Dans sa thèse, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1999.
* 1 Esmein a très bien décrit ce processus parallèle qui affecte le pouvoir et la responsabilité dans l'avènement du régime parlementaire, anglais. V. Éléments 2 e éd., p. 81.
* 1 La différence est essentielle et fondamentale, entre l'autorité responsable et l'autorité investie de l'inviolabilité." Principes de politique, chap. 2, in OEuvres, Paris, Gallimard, coll. Pléiade, 1957 p. 1079.
* 2 A. Prévost-Paradol, La France nouvelle, 3 e éd., 1868, rééd. Paris, Garnier, (préface p. Guiral), 1981, p. 195.
* 3 A. Esmein, Éléments. (2e éd.) p. 572.
* 1 J. Massot La Présidence de la République en France. Vingt ans d'élection au suffrage universel 1965-1985, Paris, Documentation française, 1986, p. 24.
* 2 Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres, de la politique générale du gouvernement, et, individuellement de leurs actes personnels. Le Président de la République n'est responsable que dans le cas de haute trahison. "
* 3 Art 42 - "Le Président de la République n'est responsable que dans le cas de haute trahison. Il peut être mis en accusation par l'Assemblée nationale et renvoyé devant la haute Cour dans les conditions prévues à l'article 57 ci-dessus." (l'article 57 étant relatif à la responsabilité pénale des ministres).
* 4 Le rôle du pouvoir exécutif dans les Républiques modernes, Paris, Giard et Brière, 1906, p. 657.
* 5 Ibid. p. 661.
* 1 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, [1920], CNRS, rééd. 1962, t. II, p. 401, n° 406.
* 2 La remarque est de G. Jèze, dans sa subtile Chronique parue à la RDP, 1913, p. 114, et p. 126.
* 3 Le rôle du pouvoir exécutif, p. 662.
* 4 Il y a donc peu d'intérêt à avancer que les Chambres ne peuvent pas révoquer le Président de la République ; elles l'annulent. (..) La pratique est venue montrer que si le Président de la République tient ses fonctions du Parlement il ne peut les conserver qu'avec son assentiment." Ibid. p. 656.
* 5 Joseph Barthélémy cite un précédent parlementaire fort intéressant le cas d'un le général Billot, invoqua, lors d'un débat au Sénat (en 1905), le droit de demander une nouvelle délibération qui était attribué par les lois constitutionnelles au chef de l'État ; le président du Sénat refusa qu'on fît intervenir le chef de l'État dans le débat parlementaire. Commentaire de Barthélémy : "Le président du Sénat (..) a cru bon de porter atteinte au droit de parole d'un orateur en invoquant la Constitution coutumière contre la Constitution écrite." Ibid. p. 679. Il écrivait aussi : "On voit combien profondément a été bouleversé et cela sans qu'il ait été besoin de révision formelle, la Constitution à esprit monarchique de 1875." Ibid. p. 697.
* 1 J. Massot La Présidence de la République, p. 24.
* 2 L'article 73 du règlement de l'Assemblée nationale, et l'article 95 du Sénat prévoient, dans ce cas, la censure avec exclusion temporaire. La sanction ne peut être que disciplinaire, car le député est protégé par la règle de l'irresponsabilité parlementaire (art. 26. al. 1) pour les opinions émises à la tribune.
* 3 G. Carcassonne, loc. cit., p. 279
* 1 La Présidence de la République, 1° éd. PUF, 1981, p. 93.
* 2 Institutions politiques, n°° 461, p. 705.
* 3 Pro : P, Avril, "Pouvoir et responsabilité ", in Le Pouvoir. Mélanges offerts à Georges Burdeau, Paris, LGDJ, 1977, p. 9 ; Contra : Ph. Ségur, La responsabilité politique, PUF, coll. Que-sais-je, 1997.
* 4 La Constitution en France de 1789 à nos jours, Paris, A. Colin, p. 272.
* 1 Dans la constitution de 1958, "le président et la majorité parlementaire doivent marcher de concert". Et ce concert n'est pas garanti seulement par des checks and balances, mais de "façon plus positive, plus dynamique, par l'obligation faite à chacun d'eux de gouverner en accord avec la volonté populaire". "L'aménagement du pouvoir exécutif et la question du Chef de l'État'", Encyclopédie française, tome X, (1964) in Écrits constitutionnels, Paris, CNRS, 1982, p. 398. Dans le même sens, l'observation selon laquelle la réforme sur l'élection au suffrage universel direct vient "renforcer sa prééminence et démanteler à peu près complètement le principe d'irresponsabilité", Cl. Emeri, "De l'irresponsabilité présidentielle", Pouvoirs, n°41 (1987), p. 138
* 1 Lettre du 10 août 1984, citée par D. Maus, Les grands textes de la pratique institutionnelle de la Vème République, Paris, Documentation française, 1995, p. 361.
* 2 "Il me paraît clair que, en vertu d'une longue et constante tradition républicaine et parlementaire, confirmée par la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment par ses articles 18 et 68 premier alinéa, la responsabilité du Président de la République ne peut être mise en cause devant le Parlement. Cette immunité s'applique au Président de la République non seulement pendant toute la durée des fonctions, mais également au-delà pour les faits qui se sont produits pendant qu'il les exerçait."
* 1 Pour un constat très critique, v. l'essai de B François, Misère de la Vème République, Paris, Denoël, 2001, pp. 75 et s.
* 1 Manuel de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing, 1907, p. 961.
* 2 Ibid. , p . 1048.
* 3 Traité de droit constitutionnel, Paris, de Boccard, t. IV, 2 e éd., 1924, p. 483.
* 4 Esmein, 8 e éd. 1928 t. 2, p. 291. V. dans un sens proche, M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, (1° éd. p. 511, 2° éd. p. 414-415)..J. Barthélémy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel, 1° éd., Paris, Sirey, 1926, p. 523.
* 5 "La distinction du chef d'État et du chef de Gouvernement" (1963) in Écrits constitutionnels, p. 396.
* 6 Pouvoirs, n°° 92, p. 74.
* 1 Le Doyen Vedel est l'un des rares auteurs à avoir signalé cette résurgence de la justice politique " (..) La justice politique reprend place dans l'actualité avec les controverses sur le statut du Président de la République au regard du droit pénal et de la procédure pénale." Pouvoirs n°° 92, p. 73.
* 2 F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 19 e éd. Paris, LGDJ, 1999, p. 734.
* 3 Comme le fait observer E.W. Böckenförde, loc. cit. p. 225.
* 4 G. Carcassonne, La Constitution, Paris, Seuil, coll. Points, 1993, p. 278. Dans le même sens, mais implicitement, M. Troper, "Comment les juges constitutionnels décident".
* 1 Article 11, S Section IV -"Le président, le Vice-président et tous les fonctionnaires civils des États-Unis seront destitués de leurs fonctions sur mise en accusation (impeachment) et condamnation pour trahison, corruption ou autres hauts crimes et délits (Treason, Bribery, or other high Crimes and Misdemeanors)." (trad. Riais, in Textes constitutionnels étrangers, PUF).
* 2 Contra : G. Carcassonne qui considère inapplicable la distinction entre actes commis "en-dehors des fonction", et actes commis pendant l'exercice des fonctions ("Le Président de la République française et le juge, pénal, pp. 280-282) en se fondant notamment sur la jurisprudence de la Chambre criminelle de 1963. D'une part, la jurisprudence la Cour de cassation a évolué sur ce point (v. pour une confirmation de cette évolution jurisprudentielle, Cass. Crim. 16.11.2000 ; Dalloz 2001 p. 660, note V. Bück) et ne permet certainement pas de justifier cette opinion. D'autre part, le statut des immunités du chef de l'État et des agents diplomatiques en droit international public est fondé sur cette distinction entre les types d'actes que le juge est amené à préciser à chaque cas. C'est donc une distinction juridique pertinente, et très usitée dans toutes les branches du droit.
* 1 R. Badinter, "président et témoin", Le Monde 17-18.XII.2000 qui évoque à mots couverts l'idée d'un refus de. concours du président à l'administration de la justice.
* 2 V. sur ce point E. Zoller, De Nixon à Clinton. Malentendus transatlantiques, Paris, PUF, coll. Béhémoth, 1999 (en conclusion).
* 3 C. Schmitt, Théorie de la Constitution, (1928) trad. fr., Paris, PUF, coll. Léviathan, 1993, p. 734, et p. 258.
* 4 Ibid. p. 258.
* 5 A. Moreau, "La notion de haute trahison sous la Constitution de la Veme République", RDP, 1986, p. 1571.
* 1 "Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions, sauf en cas de haute trahison ou d'attentat à la Constitution".
* 2 Celle-là "est un crime essentiellement politique ; en fait, ce qui est visé, c'est la tentative de coup d'État c'est-à-dire la haute trahison vis-à-vis des institutions constitutionnelles, bien plutôt que la trahison au point de vue patriotique" M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2 e éd. (1929) rééd. CNRS, 1965, p. 415.
* 3 Esmein, Nézard, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, 7 e éd., Sirey, 1921, pp. 205-206.
* 4 G. Vedel, "Débat" in Pouvoirs, n°° 92, p. 74.
* 5 A. Moreau, "La notion de haute trahison...", p. 1579. et ce manquement est défini par "l'entrave au fonctionnement régulier du pouvoir législatif (p. 1578).
* 6 M. Prélot Institutions politiques et droit constitutionnel, 3 e éd., 1963, pp. 640-641.
* 7 "On définit des délits comme la haute trahison ou la trahison de la patrie pour protéger l'existence politique, et non les formalités prévues pour les révisions constitutionnelles ou n'importe quelles autres obligations et règlements." C. Schmitt, op. cit., pp. 259-260.
* 8 B. Chantebout oppose cette "sanction politique" à la procédure normale de la "sanction juridique" de la Constitution, mise en oeuvre par le contrôle de constitutionnalité des lois, Droit constitutionnel et institutions politiques, 18 e éd., Paris, A. Colin, p. 00.
* 1 "Immunità parlamentari ed organi sovrani", (1933), in E. Orlando, Diritto pubblico générale. Scritti varii (18811940) coordinati in sistema, Milano, Giuffré, 1940, p. 491. Ce remarquable article, - dont nous devons la lecture à P.O. Caille - éclaire la question des immunités parlementaires par la théorie générale de l'État Il n'y a pas, du moins à notre connaissance, meilleur article sur la question en langue française.
* 1 V. pour une explicitation, notre article : "Du double écueil de la criminalisation de la responsabilité et de lajustice politique", RDP, 1999, n°°2, pp. 419 et s. (not. pp. 421 s.).
* 2 Manuel de droit constitutionnel, (1907), pp. 947-948.
* 3 M. Mignot. Séance du 1er août 1958, in Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Doc. française, t. II, 1988, p. 140.
* 4 J. Cadart Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1975, t. II, p. 809.
* 5 Arrêt Com. Instr. HCJ du 5.II.1993, Dalloz, 1993, p. 262.
* 6 C'est en tout cas ainsi que l'a qualifiée, sans fards, le procureur de la République de Nanterre dans sa réponse à une demande du député Arnaud Montebourg : "la Haute Cour constitue(..) au sein plein et non péjoratif du terme, une juridiction politique". Lettre du 2 avril 2001 au procureur de Nanterre (M. Bot) in Internet http ://www.liberation.com/chirac/actu/doc6.htIm .
* 1 P. Desmottes, La responsabilité pénale des ministres en régime parlementaire français, Paris, LGDJ, 1968, p. 266.
* 2 Source : B. Mathieu, "La Haute Cour de justice et la responsabilité pénale des ministres ou comment se servir d'un sabre de bois. À propos de l'arrêt du 4 avril 1990 de la commission d'instruction de la Haute Cour de justice" in RFDC, 1990, 4, pp. 735 et s.
* 3 Arrêt Corn. Instr. HCJ du 5.II, 1993, Dalloz, 1993, p. 262.
* 4 Lettre précitée du 2 avril 2001, p. 6.
* 1 V. la note savante de J. Pradel, Dalloz, 1993, p. 263.
* 2 Cass. Crim 14.1.1965, Bull. Crim. n°17 ; Cass. Crim. 14.VI.1979, Bull. Crim. n°209 ; D. 1979.657, note D. Mayer et F. Jullien-Laferrière ; Gaz Pal. 1980.1.78, note P.L.G.
* 1 Lettre de Arnaud Montebourg au procureur de la République Mercredi 28 février 2001, in Internet : www.lemonde.fr .
* 2 Pour le député, "les textes constitutionnels et organiques font des députés, l'autorité de mise en mouvement de l'action publique [sic] à travers la proposition de résolution tendant à la mise en accusation du Président de la République.
* 3 Lettre précitée du 2 avril 2001, p. 6.
* 4 M. Forni, cité par le procureur Bot dans sa lettre précitée p. 6. Et le procureur de s'étonner, non sans ironie, qu'un député participe ainsi à l'abaissement de l'institution parlementaire (cette demande aurait " un aspect réducteur pour le Parlement").
* 1 Arrêt publié dans la RGDIP, 2001 (n° 2), p. 475.
* 2 La Chambre criminelle de la Cour de cassation note que le droit international public reconnaît le "principe de l'immunité de juridiction des chefs d'État Cass. Crim. 13.III.2001, Khadafi, (RGDIP, 2001 (n° 2), p. 474.
* 3 Comme le notent judicieusement F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1999, p. 738.
* 4 V. B. Genevois, "Immunités constitutionnelles et privilèges de juridiction". Le droit interne affirmer cette compatibilité : la Commission d'instruction de la Haute Cour dans son arrêt du 5 mars 1993 estime que "la mise en accusation prévue par les deux premiers textes n'est pas incompatible avec les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lorsqu'aux termes de l'article 6-2 de la dite convention, "toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie". V. en outre la note de A. Maron (Droit pénal mars 1993, p. 5) dubitative sur ce contrôle juridictionnel de conventionnalité. Contra : P. Wachsman, article dans RFDA, novembre-décembre 2001, p. 1169.
* 5 Pouvoirs, n°° 92, p. 74. Italiques mis par nous-même.
* 1 Contra : P. Avril, J. Gicquel, "Ombres et lumières de la Constitution", Les Petites Affiches, 30.X.2001, pp. 11 et s.
* 2 "Le Président de la République française et le juge pénal", pp. 283-284.
* 1 R. Badinter, "La responsabilité pénale du Président de la République" Mélanges Patrice Géiard, Montchrestien, 2000., p. 157.
* 2 G. Carcassonne, loc. cit., p. 284.
* 3 Note sous HCJ Com. instr., 5.II.1993, Dalloz 1993, p. 264.
* 1 Telle est notamment l'opinion défendue avec constance par Dominique Chagnollaud : "Le chef de l'État répond donc pénalement des infractions détachables de sa fonction, sans même bénéficier d'un privilège de juridiction. Si tel n'était pas le cas, il serait alors, à l'image du monarque inviolable, (..)." In "La responsabilité pénale d'un président citoyen", Libération, 7.IX.1998.
* 2 Loc. cit. p. 285.
* 3 Nous nous permettons sur ce point de renvoyer à notre article, "L'émergence d'un pouvoir judiciaire sous la Vème République - un constat critique" à paraître dans Esprit février 2002. Le récent acquittement de D. Strauss-Kahn semble confirmer certaines de nos analyses antérieures, et laisse penser que certains juges d'instruction ont une conception plutôt "militante" de leur métier, et difficilement compatible avec le respect de l'État de droit qu'ils invoquent pourtant constamment.
* 1 Rapport précité, n°°5.2.2.2.
* 2 V. cependant l'opinion dissidente du juge Breyer qui montrait avec force que le procès intenté à Clinton était de nature à nuire au bon fonctionnement du Gouvernement américain.
* 3 Rapport précité, 5.2.2.2. Italiques mis par nous-même.
* 1 V. les références dans V. Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, Paris, Economica, PU AM, 2001, p. 184.
* 2 Ces expressions de R.Capitant servaient à louer la méthode de Carré de Malberg : "L'oeuvre juridique de Raymond Carré de Malberg", Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 17, n° 1-2, p. 88.
* 3 V. pour une étude récente, M. Cosnard, La soumission des États aux tribunaux internes. Face à la théorie des immunités, Paris, Pédone, 1996, avec une étude sur la notion d'immunité, pp. 31 et s.
* 4 Le Bras, L'immunité réelle, thèse droit Paris, 1920, p. 9.
* 5 Définition reprise à son compte par B. Genevois dans son article "Les immunités prévues par la Constitution et le contrôle juridictionnel", RFDA, 15 (3), mai-juin 2001, p. 511.
* 6 V. ici Ph. Conte, "L'immunité pénale des membres du Gouvernement et l'article 68-1 de la Constitution" Dalloz, 1999, pp. 209-210 ; et "Brèves remarques d'un pénaliste", RDP, 1999, pp. 401-408.
* 1 R. Badinter toc. cit. p. 154.
* 2 V. notre point de vue dans un article intitulé, "La responsabilité "pénale" du Président de la République est une question de droit constitutionnel", et publié dans Libération, 8.1.2001, sous le titre "La Constitution fait force de loi".
* 3 V. sur ce point, J.-B. Herzog, "Les immunités parlementaires en droit comparé", Revue internationale d'histoire politique et constitutionnelle, 1956, t. VI, p. 84, et quelques indications rapides dans R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, 4° éd. Paris, Cujas, t. I, p. 51.
* 4 "Immunités constitutionnelles et privilèges de juridiction", p. 3. Mis en caractères gras par l'auteur.
* 5 E. Orlando, loc. cit., p. 463.
* 1 V. Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la responsabilité des gouvernants, Paris, PUF, 1999.
2 Loc. cit. p. 492.
* 3 L'un des "enseignements" de l'arrêt Khadafi de la Cour de cassation - a-t-on écrit - tient à ce que l'immunité de juridiction pénale du chef d'État en exercice a valeur de principe, et que la présomption joue en ce sens. F1. Poirat, note sous Cass Crim 13.III.200l , Khadafi RGDIP, 2001, p. 479.
* 4 G. Scelle, Droit international public, Paris, Montchrestien, 1946, p. 452.
* 5 E. Orlando, loc. cit., p. 496.
* 1 in J. Combacau, S. Sur, Droit international public, 4° éd., Paris, Montchrestien, 1999, p. 237.
* 2 Ibid.p. 245.
* 3 Le président jouirait d'une immunité "fonctionnelle", et non d'une immunité "personnelle". Dès lors, les délits qu'on lui reproche étant commis en-dehors de l'exercice de sa fonction, il ne peut plus bénéficier d'une immunité.
* 4 J.B. Herzog, loc. cit., p. 73.
* 1 Sans connaître d'ailleurs forcément la polysémie du terme : v. sur ce point la Somme suivante : 0. Jouanjan (dir.) Figures de l'État de droit. Le Rechtstaat dans l'histoire intellectuelle et constitutionnelle de l'Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001.
* 2 E.W. Böckenförde, "Naissance et développement de la notion d'État de droit" in E.W. Böckenförde, op. cit., p. 147.