Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique
Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001
Disparition, maintien ou réformation de la dualité de juridiction ?
par Monsieur Christophe GUETTIER,
professeur à l'Université du Maine
"Disparition, maintien ou réformation de la dualité de juridiction ?". Si l'on s'interroge sur le sujet, c'est que la dualité de juridiction pour connaître du contentieux de la responsabilité présente des inconvénients auxquels on pourrait essayer de remédier soit en envisageant à l'extrême sa disparition pure et simple, soit en optant à l'inverse pour son maintien, mais à la condition que son architecture soit éventuellement reconsidérée.
Il est vrai que la responsabilité administrative remplit d'abord et avant tout une éminente fonction de réparation, ce qui la rapproche singulièrement de la responsabilité civile. Or, non seulement la nature de la fonction assurée par ces deux types de responsabilité est comparable, mais le raisonnement qui doit être tenu dans les deux cas pour permettre la réparation des dommages causés à une victime inclut à chaque fois les mêmes éléments caractéristiques : il faut effectivement prouver l'existence d'un préjudice, lui trouver un fait générateur et établir un lien de causalité entre les deux. Du fait de cette double similitude, est-il bien raisonnable de cultiver l'originalité jusqu'à soumettre à deux ordres de juridiction distincts le contentieux de la responsabilité civile et le contentieux de la responsabilité administrative ? Ne serait-il pas plus simple, tout particulièrement pour les requérants, de confier tout le traitement du contentieux de la responsabilité réparatrice à un seul et même juge ?
Il est vrai que le dualisme de juridiction à la française est bien critiquable lorsqu'il conduit en particulier à des divergences de jurisprudence entre les deux ordres de juridiction sur des sujets voisins. Ainsi, par exemple, est-il équitable d'appliquer des règles de responsabilité différentes à la victime d'un accident médical selon que ce dernier se produit à l'hôpital ou dans une clinique privée ? Peut-on accepter que l'évaluation de dommages de même ordre diffère parfois dans d'importantes proportions selon qu'elle est faite par le juge civil ou le juge administratif ? La légitimité de tels écarts ne saute jamais aux yeux. Or, ces fausses notes ont parfois de l'écho au delà de nos frontières. Ainsi, il arrive que les contrariétés de jugement entre les deux ordres de juridiction soient parfois montrées du doigt par la Cour européenne des droits de l'homme, comme en ce qui a concerné, par exemple, l'articulation entre les procédures juridictionnelles et l'intervention du fonds d'indemnisation des victimes de contaminations transfusionnelles par le VIH. En l'espèce, les solutions qui avaient été dégagées par la Cour de cassation pour l'application de la loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 s'opposaient à celles retenues par le Conseil d'État. La complexité des règles résultant de la coexistence de ces deux jurisprudences et l'incertitude en découlant ont alors conduit la Cour européenne des droits de l'homme à condamner la France à plusieurs reprises pour insuffisante clarté des textes relatifs aux possibilités de recours 1 ( * ) .
Après un état des lieux aussi accablant, on aurait pu croire que l'espérance de vie du dualisme de juridiction ne pouvait être que très courte en la matière. Pourtant, force est de constater que le contentieux de la responsabilité n'a jamais fait l'objet d'une quelconque tentative de remise en ordre d'ensemble. En France, le fait institutionnel est l'objet d'une véritable approche boulimique qui déroute bien des observateurs étrangers. Que l'on songe, par exemple, à l'organisation administrative du territoire et à cette multitude de collectivités locales de niveaux différents, phénomène unique en son genre en Europe 2 ( * ) .
On ne s'étonnera pas vraiment que le dualisme de juridiction dans le contentieux de la responsabilité n'ait pas été et n'est toujours pas actuellement l'objet d'un vif débat. Ni la doctrine, ni même les praticiens ne revendiquent à haute et forte voix la suppression de cette originalité française. D'ailleurs, quel ordre de juridiction serait bénéficiaire de l'établissement d'un bloc de compétence ? Le juge judiciaire, sans doute. N'est-ce pas effectivement jusqu'à présent dans cette direction qu'a été opéré la quasi totalité des regroupements de compétence en matière de responsabilité de la puissance publique ? Quel est le fondement d'une telle politique ? L'antériorité de la justice judiciaire sur la justice administrative ? Peut-être aussi le sentiment que la justice administrative continue toujours à sentir un peu le soufre en France.
En tout cas, que l'actualité de notre sujet ne soit pas brûlante 3 ( * ) est une opportunité qu'il convient de saisir pour réfléchir sereinement à la question de l'éventuelle abolition de la dualité de juridiction s'agissant du contentieux de la responsabilité. Il est effectivement toujours préférable d'éviter de réformer dans l'urgence.
Mais, de lege ferenda, à quel niveau normatif devrait se situer une telle réforme ? Sur ce point, la jurisprudence du Conseil constitutionnel nous fournit une réponse claire. En effet, le Conseil constitutionnel a montré la voie à suivre dans sa décision du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence 1 ( * ) . Une simple réforme législative devrait suffire. En effet, selon le Conseil constitutionnel, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, qui domine le régime de la répartition de la compétence entre les deux ordres de juridiction, n'a de valeur constitutionnelle que dans la mesure où il se confond avec le principe réservant au juge administratif l'annulation et la réformation des décisions de la puissance publique. Pour le reste, il a seulement valeur législative. Ainsi, le législateur pourrait transférer aux tribunaux judiciaires des contentieux tel celui de la réparation des dommages causés par la puissance publique.
L'établissement d'un bloc de compétence au profit du juge judiciaire pour connaître de tout le contentieux de la responsabilité est ainsi rendu possible. Mais toute la difficulté consiste ensuite à savoir si une telle réforme est bien souhaitable. Des arguments forts militent certes en ce sens, d'autant plus que, comme nous l'observerons dans un premier temps, les bases sur lesquelles repose la dualité de juridiction dans le contentieux de la responsabilité sont bien fragiles ( I ). Toutefois, nous ne nous rallierons pas à une solution aussi radicale. En effet, il nous semble qu'au fond ce débat sur la dualité est aujourd'hui largement dépassé. Les véritables problèmes sont ailleurs. C'est sur ce point qu'il conviendra de s'expliquer dans un second temps (II).
I- LES BASES DE LA DUALITÉ DE JURIDICTION DANS LE CONTENTIEUX DE LA RESPONSABILITÉ SONT FRAGILES
Le Professeur Jacques CHEVALLIER a démontré que la loi des 16 et 24 août 1790, en affirmant la séparation des fonctions judiciaires et des fonctions administratives, n'avait pas voulu interdire aux tribunaux de juger l'administration, mais seulement de. faire oeuvre d'administration. En cela elle tendait moins à les empêcher de s'opposer à l'administration que de se substituer à elle 2 ( * ). En fait, l'article 13 du titre II de cette loi voulait éviter que ne se reproduisent les abus des parlements qui consistaient à prendre des règlements de police et à citer des agents du roi, notamment pour leur donner des instructions. Il cantonnait donc les tribunaux judiciaires dans la solution des litiges. Mais il ne leur interdisait pas expressément de connaître des litiges intéressant l'administration.
On le sait, ce n'est pas cette interprétation qui a été seulement retenue par la suite. Pour des raisons tenant à la profonde méfiance que lui inspiraient de longue date les tribunaux judiciaires, le pouvoir politique préféra écarter la compétence de ces derniers pour connaître des actions engagées contre l'administration. Il mit alors en place un ordre de juridiction, proche de lui, spécialisé dans le jugement des affaires administratives. C'est donc ainsi que la juridiction administrative s'est vue confier le contentieux des actes et comportements de l'administration dans le but d'en assurer un développement mieux maîtrisé.
Cette opération ne s'est pas faite sans heurts. Ainsi, s'agissant en particulier du contentieux de la responsabilité de la puissance publique, les deux ordres de juridiction ont multiplié les querelles de partage de compétence pendant une bonne partie du XIX e siècle. Or, ce qui frappe lorsque l'on observe la façon dont ces conflits ont été résolus, c'est le décalage entre le dogmatisme des intentions affichées initialement (A) et le pragmatisme qui a prévalu dans le choix des solutions adoptées ultérieurement (B), aussi bien par le juge administratif lui-même que par le législateur.
A- LE DOGMATISME DES INTENTIONS AFFICHÉES INITIALEMENT
Si la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique suppose, comme la responsabilité de droit privé, un fait dommageable, un préjudice réparable, un lien de causalité et une personne responsable, son régime juridique n'est pas celui du Code civil, mais procède d'une inspiration autonome dont le juge administratif a été à l'origine, à compter de la fin du XIX e siècle, dans des termes qui, alors, ne faisaient pas place au doute : " Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l'État, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu' `il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil ". Ainsi, dans la fameuse décision Blanco, rendue le 8 février 1873 1 ( * ) , le Tribunal des conflits écarta délibérément le droit civil comme source générale de la responsabilité administrative 2 ( * ) . Il mit également fin à une longue controverse sur la question de savoir quel ordre de juridiction devait connaître des litiges relatifs à la mise en cause la responsabilité de l'administration en prenant clairement parti en faveur du juge administratif.
De là a découlé l'application à la puissance publique de règles juridiques spécifiques et dérogatoires au droit civil. Le juge administratif s'y est employé avec constance. Au fond, pourquoi ? Pour deux raisons principales et étroitement imbriquées. D'une part, il s'est agi pour lui de chercher à préserver l'intérêt général, qui a été posé en France comme différent par nature des intérêts particuliers contre la pression desquels il doit être protégé en permanence 3 ( * ) (1). D'autre part, ce faisant, le juge administratif a bien perçu également l'intérêt pour lui d'affirmer sa compétence pour connaître du contentieux de la responsabilité administrative : mieux asseoir une légitimité au départ mal assurée du fait de sa proximité du pouvoir politique. C'est effectivement en s'attachant à entretenir la spécificité des règles applicables dans ce contentieux qu'il a pu progressivement accréditer l'idée que la compétence du juge judiciaire en la matière était inappropriée comparée à la sienne (2). De là le ton péremptoire du Tribunal des conflits dans sa décision Blanco, véritable décision de combat.
1. La nécessité de préserver l'intérêt général a exigé le recours à un régime de responsabilité spécifique pour la puissance publique
La préservation de l'intérêt général est effectivement apparue comme l'épine dorsale des politiques jurisprudentielles développées par le juge administratif dans le contentieux de la responsabilité de la puissance publique. Cette démarche volontariste l'a ainsi conduit à dégager des règles marquées par le sceau du particularisme, qu'elles concernent l'administration auteur du dommage ou l'administré victime de ce dommage.
Prenons, entre autres, l'exemple de la faute lourde, qui n'a pas vraiment son équivalent en droit civil de la responsabilité. Il a été démontré comment cette notion a eu pour fonction de protéger certaines activités administratives contre toute tentative d'engagement de responsabilité trop systématique. En fait, le recours à la faute lourde a permis d'éviter de désacraliser l'ascendant qu'exerce la puissance publique sur la société civile. En quelque sorte, le Conseil d'État a jugé qu'il n'était pas acceptable que le roi soit nu. On ne s'étonnera donc pas de constater que l'abandon de la faute lourde qui est en cours depuis le début des années quatre-vingt-dix dans la jurisprudence administrative ne s'est pas généralisé. En effet, d'une part, son exigence reste maintenue à l'égard des activités administratives les plus directement liées aux attributions régaliennes de l'État, comme la justice, le fisc ou encore le contrôle de l'État sur les collectivités décentralisées 1 ( * ) . Mais on relève par ailleurs que là où la faute lourde a disparu récemment, cela ne semble pas s'être traduit par de moindres exigences de la part du juge administratif dans l'établissement du caractère fautif du fait générateur. Sur ce dernier point, il a été observé que le passage de la faute lourde à la faute non qualifiée paraît souvent plus formel que réel, le juge persistant à prendre en compte les difficultés des activités concernées 2 ( * ) .
Nous sommes bien là en présence de politiques jurisprudentielles tout à fait caractéristiques de ce que peut produire le juge administratif dans sa prise en compte de l'intérêt général pour définir les régimes de responsabilité applicables à la puissance publique auteur du dommage. Or, parce que l'intérêt général occupe ainsi une place centrale, il est clair qu'il n'est pas sans avoir d'incidence sur la victime elle-même qui subit le dommage. Le traitement de la demande en réparation qu'elle adresse au juge administratif est effectivement affecté par cette présence, ce qui là encore explique les solutions particulières apportées en droit administratif.
Si, à l'égard de la victime, la fonction réparatrice de la responsabilité est souvent mise en avant et permet de rapprocher la responsabilité administrative de la responsabilité civile au point d'ailleurs que l'on a pu qualifier la responsabilité administrative de responsabilité " civile " 1 ( * ) , force est de constater que cette fonction masque en fait d'autres réalités qui sont liées au système administratif et qui introduisent des éléments de différenciation marqués entre les deux responsabilités. On constate effectivement que dans l'arbitrage entre l'intérêt général et les intérêts particuliers auquel il procède, le juge administratif cherche toujours à assurer la primauté du premier. Dès lors, la victime peut voir ses intérêts propres sacrifiés sur cet autel de l'intérêt général. C'est le cas, par exemple, dans la jurisprudence du Conseil d'État sur le principe de non-indemnisation des servitudes d'urbanisme, prévu à l'article L. 160-5 du Code de l'urbanisme.
On le sait, en l'espèce, des limites existent au principe de non-indemnisation des servitudes d'urbanisme. Globalement, elles sont au nombre de trois : primo, seuls les dommages causés par l'institution légale d'une servitude sont insusceptibles de réparation ; secundo, de nombreuses servitudes légales donnent lieu au versement d'une somme d'argent compensatoire, soit parce qu'elles ne relèvent pas du Code de l'urbanisme, soit parce qu'elles font l'objet d'un traitement spécial au sein de ce code 2 ( * ) ; tertio, l'article L. 160-5 lui-même prévoit son propre système d'exceptions ("l'atteinte à des droits acquis" et "la modification de l'état antérieur des lieux"). Mais il n'est pas certain que cela suffise à satisfaire aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme 3 ( * ) .
Dans le doute, le Conseil d'État a préféré fabriquer les conditions de l'harmonie des normes européenne et française dans le cadre d'une démarche créative particulièrement originale dans un arrêt Bitouzet du 3 juillet 1998 4 ( * ) . Dans cet arrêt, le Conseil d'État a effectivement jugé que l'article L. 160-5 du Code de l'urbanisme "ne fait pas obstacle à ce que le propriétaire dont le bien est frappé d'une servitude prétende à une indemnisation dans le cas exceptionnel où il résulte de l'ensemble des conditions et circonstances dans lesquelles la servitude a été instituée et mise en oeuvre, ainsi que de son contenu, que ce propriétaire supporte une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi".
Au premier plan, la lecture très directive du Conseil d'État lui permet d'affirmer l'entière compatibilité du principe d'une non-indemnisation des servitudes avec la Convention européenne des droits de l'homme. Mais au second plan, l'arrêt Bitouzet construit, par lui-même, la compatibilité de la loi et du traité là où elle apparaissait incertaine. En ajoutant à l'édifice préexistant une aile bâtie de fond en comble à l'aide de matériaux directement transposés du vocabulaire et des catégories de pensée de la Cour européenne des droits de l'homme, le Conseil d'État a bel et bien fabriqué les conditions d'une harmonie qui n'aurait pas régné sans lui. Bref, avant toutes choses, il s'agissait d'écarter le risque d'une condamnation, par la Cour européenne, d'un article L. 160-5 trop oublieux des "cas exceptionnels où (survient) une charge exorbitante et hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi". Ainsi, en imposant juridiquement une lecture officielle du Code de l'urbanisme qui soit de nature à le conformer aux exigences posées par la Cour, le Conseil d'État a, avant tout, visé à désarmer cette dernière.
Toutefois, au-delà de ces enjeux, la question demeure quand même de savoir si l'adjonction de ce codicille jurisprudentiel modifie profondément les capacités objectives d'indemnisation des propriétaires affectés par une servitude d'urbanisme. "L'exorbitance" de la charge semble devoir n'apparaître que dans des cas rarissimes. La terminologie employée par le Conseil d'État excède les limites ordinaires qu'évoque la notion d'un préjudice dit "anormal". En outre, l'emploi de la locution cumulative "ainsi que" pour relier, dans la composition du dommage, le contenu de la servitude et les conditions de son institution, donne à penser que l'existence d'une contrainte juridique très forte ne suffira pas à ouvrir la porte de l'indemnité. Il faudra aussi que cette contrainte ait été mise en place dans des conditions et/ou dans un contexte intrinsèquement préjudiciable. En fait, le plus souvent, l'apparition de la charge inacceptable risque surtout de signaler la proximité de quelque chose d'illicite dans le processus d'institution de la servitude (On peut penser, par exemple, à un détournement de pouvoir commis dans le zonage d'un plan local d'urbanisme). Mais, dans ce cas précis, le bel échafaudage mis en place par l'arrêt Bitouzet n'ajoute absolument rien au droit antérieur, puisque l'illégalité d'une servitude est depuis longtemps réparable comme fautive selon les règles du droit administratif commun, ou compensée par le juge de l'expropriation au titre du dol 1 ( * ) .
Cet exemple montre comment finalement la primauté de l'intérêt général peut conduire à faire jouer à la responsabilité administrative une fonction singulière que nous pouvons qualifier de "sacrificielle" à l'égard des victimes 2 ( * ). Ces diverses solutions jurisprudentielles dont nous venons de faire état manifestent ainsi la part d'autonomie que possède le droit administratif de la responsabilité. Mais si le régime de responsabilité applicable à la puissance publique possède de la sorte un réel degré de spécificité, cela tient également au fait que le juge administratif avait besoin de pouvoir le revendiquer haut et fort pour justifier sa compétence dans un domaine sur lequel son monopole n'avait rien de naturel.
On constate effectivement que le recours à un tel régime spécifique a été instrumentalisé pour renforcer la légitimité du juge administratif lui-même.
2. Le recours à un régime de responsabilité spécifique pour la puissance publique a contribué à renforcer la légitimité du juge administratif
Faire juger l'administration par le juge judiciaire, n'était-ce pas courir le risque qu'il lui appliquât le droit commun ? L'intervention d'un juge particulièrement au fait des réalités administratives en raison de ses propres origines fut donc considérée comme un préalable nécessaire. La définition d'un droit spécifique a ainsi été indissociablement liée à la compétence d'un ordre juridictionnel spécialisé. Tel fut l'apport majeur de la fameuse décision Blanco, qui liait la compétence du juge et le fond du droit applicable. Au delà de ces considérations d'opportunité, la dualité de juridiction dans le contentieux de la responsabilité s'est alors trouvée justifiée de façon objective. Mais on peut aller plus loin et affirmer que si le juge administratif s'est efforcé avec constance d'entretenir la spécificité des règles applicables, cela a tenu au fait qu'il a pu puiser là les ressources nécessaires pour fonder la légitimité de ses propres interventions. L'intérêt de la puissance publique et du juge administratif se sont ainsi confondus. Cependant, il a fallu que le Conseil d'État livre sans cesse bataille pour autonomiser le plus possible le droit de la responsabilité applicable à la puissance publique. Il y est progressivement parvenu en poursuivant une double démarche ; tantôt en adoptant des concepts inusités en droit civil, tantôt en rejetant les régimes déjà appliqués en droit civil.
L'adoption de concepts inusités en droit civil. Pour marquer son territoire, le juge administratif a effectivement cherché à développer le particularisme de la responsabilité administrative en recourant à des concepts originaux sans équivalent en droit civil.
Ainsi, par exemple, du moins pour certains auteurs, le principe d'égalité des citoyens devant les charges publiques, tel qu'il est prévu à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 s'est vu reconnaître une portée générale, fondant l'ensemble de la responsabilité publique 1 ( * ) . Le fondement de l'obligation de réparer résiderait ainsi, en droit administratif, dans l'anormalité d'une atteinte excessive au principe de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, que cette anormalité se situe au niveau du fait générateur (responsabilité pour faute) ou bien du préjudice (responsabilité sans faute). Si cette opinion reste parfois contestée en doctrine 2 ( * ) , il n'en demeure pas moins que le juge administratif fait expressément mention dudit principe d'égalité des citoyens devant les charges publiques dans certains régimes de responsabilité sans faute 1 ( * ) , à propos de dommages particuliers subis dans l'intérêt général, où il apparaît comme sans équivalent dans le contentieux judiciaire. En l'espèce, le juge administratif a effectivement mis en place de façon originale des régimes de réparation qui font la part entre ce qui est inhérent à toute forme de vie en collectivité et ce qui s'analyse en une atteinte excessive supportée dans l'intérêt de tous.
De même, le concept de service public a permis au juge administratif de s'approprier des territoires élargis. L'examen du régime de la responsabilité administrative dans son ensemble révèle que le service public a effectivement joué un véritable rôle structurant, tout particulièrement à travers la faute de service, qui constitue le droit commun de la responsabilité administrative 2 ( * ) et qui a donné son assise à l'autonomie des règles en cause 3 ( * ) . C'est sur son fondement que le juge administratif a pu construire ce régime. En effet, au lendemain de la décision Blanco, rendue au début de l'année 1873, la compétence du juge administratif et l'application d'un régime de responsabilité dérogatoire au droit commun auraient pu se limiter à l'hypothèse de la " faute de service " entendue seulement au sens de faute anonyme, celle dont l'auteur n'aurait pas été identifié. En revanche, lorsque la " faute du service " peut être attribuée à tel ou tel agent, ne devait-on pas considérer que dans ce cas le litige oppose un particulier victime et un agent personne physique, ce qui aurait dû justifier l'intervention du juge judiciaire et l'application d'un régime de droit commun ? Autrement dit, la " faute incarnée " ne devait-elle pas subir un traitement ordinaire ? Le Tribunal des conflits ne l'entendit pas ainsi. Bien au contraire. Quelques mois après avoir statué dans l'affaire Blanco, il se prononça dans une affaire Pelletier 4 ( * ) dans un sens tout à fait favorable au juge administratif. La primauté du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, posé par la loi des 16 et 24 août 1790, le conduisit à interdire aux tribunaux judiciaires de connaître de l'activité administrative sous couvert d'une action intentée contre un agent y prenant part. Seuls des faits personnels, totalement détachables du service, étaient susceptibles d'engager la responsabilité des agents devant les juridictions civiles. Cette interprétation large de la faute de service ne fut jamais remise en cause ultérieurement. Outre qu'elle permet de procurer un débiteur solvable à la victime, elle protège aussi l'agent, dont la responsabilité n'est pas engagée en cas de faute de service. Mais surtout elle cantonne le juge judiciaire dans le traitement de litiges très exceptionnels, la puissance publique étant assurée de relever largement de son juge "naturel".
Le rejet des régimes appliqués en droit civil. Pour défendre son territoire, le juge administratif s'est par ailleurs refusé de se référer à certains régimes spécifiques de droit civil de la responsabilité, comme la responsabilité du fait des choses ou la responsabilité du fait d'autrui. En effet, bien qu'en doctrine d'importants travaux de recherche aient relativisé sérieusement la thèse de l'autonomie des règles de la responsabilité administrative 1 ( * ) , des études ont depuis permis de démontrer que la responsabilité administrative restait bien une responsabilité atypique et qu'il ne saurait exister en droit administratif ni de responsabilité du fait des choses ni de responsabilité du fait d'autrui, au sens où on l'entend en droit privé.
En effet, outre que les manuels ne font aucunement allusion à un quelconque principe de responsabilité administrative du fait des choses, ni comme théorie juridique, ni même comme simple rubrique, l'analyse de la jurisprudence du Conseil d'État montre qu'à l'évidence les dommages causés par des choses ne donnent pas lieu à un traitement particulier. En effet, la responsabilité susceptible d'être encourue par l'administration à l'occasion de l'emploi de choses mobilières ou immobilières ne présente pas de réelle unité, ni même de véritable spécificité 2 ( * ) .
De même, le droit administratif ignore très largement les principes qui gouvernent la responsabilité du fait d'autrui en droit civil 3 ( * ) . Il faudrait certes réserver l'application particulière que fait le juge administratif de la théorie du "cumul de responsabilité" 4 ( * ) . En effet, le Conseil d'État a jugé que la responsabilité de l'administration peut être engagée malgré l'absence de toute référence à la notion de faute de service, dès lors que la faute personnelle de l'agent est commise dans le service ou même plus simplement lorsqu'elle n'est pas dépourvue de tout lien avec le service 5 ( * ) . Dans ce dernier cas, la faute personnelle peut être commise en dehors du service mais pendant le temps du service 6 ( * ) ; elle peut être également accomplie en dehors même du temps de service 7 ( * ) . Toutefois, ces cas de figure restent très marginaux du fait du déclin général de la faute personnelle au profit de la faute de service. Quant aux autres hypothèses parfois invoquées pour étayer la thèse de l'existence d'une théorie de la responsabilité administrative du fait d'autrui, force est de constater qu'elles ne correspondent pas à un tel cas de figure, qu'il s'agisse de la faute de service ou de la jurisprudence administrative sur la responsabilité de l'État pour "risque spécial" causé aux tiers à l'occasion du recours à des méthodes libérales de rééducation et de soins, qui obéissent à des logiques propres 1 ( * ) .
On le voit, le juge administratif a fait là oeuvre militante. L'édiction de règles dérogatoires au droit civil de la responsabilité s'est inscrite dans le cadre d'une démarche volontariste qui n'a fait que traduire des intentions de départ particulièrement tranchées. Or, l'opération aurait-elle manqué son but ? On ne peut en effet qu'être étonné par l'écart qui sépare les intentions catégoriques affichées initialement et les solutions baroques finalement retenues en droit positif.
B- LE PRAGMATISME DES SOLUTIONS ADOPTÉES ULTÉRIEUREMENT
La répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction paraît réglée selon des considérations qui échappent parfois à une logique rigoureuse. Que l'on songe par exemple à la compétence juridictionnelle pour connaître des dommages causés par des attroupements ou rassemblements. D'abord confié aux tribunaux judiciaires, ce contentieux a été transféré par simple opportunité à la juridiction administrative avec l'article 27 de la loi du 9 janvier 1986.
Il est vrai que la source du droit applicable en la matière est double : pour partie législative et pour l'essentiel jurisprudentielle. Or, ces deux sources classiques ont entretenu entre elles à certaines époques des relations conflictuelles 2 ( * ) qui ont conduit à l'adoption de solutions parfois extrêmes. Ainsi, le juge administratif n'a-t-il pas écarté dès le départ le Code civil, donc la loi, comme source générale de la responsabilité administrative 3 ( * ) ? En outre, des régimes législatifs de responsabilité de l'administration ne sont-ils pas intervenus pour prévoir la compétence du juge judiciaire en la substituant à celle, de principe, de la juridiction administrative 4 ( * ) ? De là le côté "jardin à l'anglaise" que présente la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction dans le contentieux de la responsabilité de la puissance publique.
Le tableau ne serait pas complet si l'on n'y ajoutait pas les différentes hypothèses dans lesquelles des principes constitutionnels viennent de temps en temps ajouter une touche de couleur supplémentaire, comme le principe de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle. Se trouve ainsi fondée, entre autres, la compétence du juge judiciaire pour connaître de la responsabilité de l'État en raison des préjudices causés par des décisions préfectorales "d'hospitalisation d'office" dans un établissement psychiatrique de personnes dont les "troubles mentaux" compromettent "l'ordre public ou la sûreté des personnes" 1 ( * ) .
Dans ces conditions, on comprendra qu'il soit particulièrement difficile d'essayer de systématiser en ce domaine. D'ailleurs, pour charger encore un peu plus la barque, il peut être fait mention du cas des organismes privés participant à l'action administrative. En ce qui concerne le contentieux de la responsabilité lié à leurs actes ou comportements, la prise en compte du critère organique aurait eu le mérite de simplifier la situation en rendant le juge judiciaire seul compétent à raison de la nature de l'organisme en cause. Ce n'est toutefois pas la solution qui a été retenue en jurisprudence. Le choix en faveur du critère matériel qui a été fait présente certes l'avantage de permettre au juge administratif de conserver un oeil sur ces démembrements de l'administration. Mais son maniement n'est guère aisé car l'exercice d'une fonction administrative n'est pas suffisant. En effet, le juge administratif n'est compétent qu'à la condition que le dommage trouve sa source dans la mise en oeuvre d'un élément exorbitant du droit commun à l'occasion de l'exercice de cette fonction administrative 2 ( * ) . En pratique, cela n'a rien d'évident.
Le pragmatisme qui anime ces différentes solutions est quelque peu déroutant. Un traitement synthétique de la situation nous conduit à constater la complexité du système car non seulement les deux ordres de juridiction peuvent connaître du contentieux de la responsabilité de la puissance publique, mais le droit appliqué au litige peut être tantôt le droit administratif ou tantôt le droit civil. Le croisement de la compétence et du fond donne ainsi lieu à pas moins de quatre combinaisons possibles. Un quadrille bipolaire en quelque sorte.
Premier cas de figure : La responsabilité de l'administration peut être jugée par le juge administratif qui lui applique alors en principe les règles de droit public.
Il arrive même que la compétence de la juridiction administrative s'exerce pour des litiges opposant des personnes privées entre elles qui se voient alors soumises à de telles règles. La loi du 28 pluviôse an VIII en donne une illustration ancienne à propos des dommages causés par les entrepreneurs de travaux publics 1 ( * ) . Il en va de même en cas de mise en jeu de la responsabilité des organismes de droit privé chargés d'une mission de service public lorsque le litige trouve son origine dans la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique (cf. supra). Il est vrai qu'il s'agit là d'une application du principe selon lequel la compétence suit le fond car si le juge administratif est compétent en l'espèce cela tient au fait que c'est un régime administratif qui est en cause.
Deuxième cas de figure : Lorsque le juge administratif statue sur la responsabilité de l'administration, il lui applique aussi, bien que plus occasionnellement, quelques règles de droit privé, comme par exemple certaines techniques d'indemnisation du préjudice 2 ( * ) . Dans la décision Blanco (préc), le Tribunal des conflits avait certes cherché à exclure le droit civil pour résoudre les litiges nés des dommages causés par la puissance publique. Or, avec le recul, ce rejet en bloc est loin d'avoir été pratiqué de façon systématique. Le droit privé a bien eu sa part d'influence dans la construction de la responsabilité administrative. D'ailleurs, si, à l'origine, chacun des deux ordres de juridiction a élaboré ses propres techniques, il était inévitable qu'il fût influencé par les pratiques de l'autre et qu'il tendît à s'en rapprocher si elles lui paraissaient plus équitables. En fait, c'est fréquemment en faveur de la jurisprudence judiciaire, mieux connue des praticiens du droit et réputée plus généreuse pour les victimes, que la pression des avocats et des commentateurs voire des pouvoirs publics eux-mêmes s'est exercée sur le juge administratif. C'est ainsi que le principe de la liaison de la compétence et du fond n'a pas empêché le Conseil d'État de recourir le cas échéant à des dispositions du Code civil, comme par exemple les articles 1153 et 1154 sur les intérêts moratoires et compensatoires et sur leur capitalisation, ou aux principes dont s'inspirent certaines dispositions du Code civil, comme par exemple les articles 1792 et 2270 du Code civil sur la responsabilité décennale 3 ( * ) .
Troisième cas de figure : La responsabilité de la puissance peut également être engagée devant le juge judiciaire qui lui applique en principe les règles de droit privé - comme dans le cas des accidents causés par des véhicules administratifs. En l'espèce, revenant sur la jurisprudence Blanco (précit.), le législateur, par la loi du 31 décembre 1957 relative aux accidents causés par des véhicules, non seulement retira au juge administratif pour le transférer aux juridictions judiciaires 1 ( * ) le contentieux des dommages causés par un "véhicule quelconque" 2 ( * ) , mais il précisa que les tribunaux judiciaires devaient statuer "conformément aux règles du droit civil". Ce bloc de compétence n'a toutefois pas simplifié la situation car la compétence de la juridiction administrative est susceptible de resurgir dès lors, par exemple, que l'accident peut être imputé à un défaut d'entretien de la voie publique 3 ( * ) . En fait, les règles normales de compétence réapparaissent si les actions en responsabilité sont engagées sur un fondement autre que celui visé par la loi du 31 décembre 1957, même si le dommage est partiellement imputable à un véhicule. C'est ainsi, par exemple, que la juridiction administrative reste compétente pour connaître de la faute commise dans l'organisation du service, nonobstant l'imputabilité du dommage à un véhicule 4 ( * ) .
Quatrième cas de figure : Le juge judiciaire est aussi susceptible d'appliquer à la puissance publique les règles de droit public. Il lui arrive effectivement de traiter globalement le contentieux dont il a à connaître selon les principes même du droit administratif et de se poser alors en véritable juge administratif 5 ( * ) On assiste ainsi à une dissociation de la compétence et du fond qui permet de consacrer, au-dessus de la dualité des autorités contentieuses, l'unité fondamentale des principes juridiques.
En matière de responsabilité extracontractuelle, la jurisprudence Giry illustre une telle référence explicite à la jurisprudence administrative à propos du régime applicable aux actions en responsabilité dirigées contre l'État du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire 6 ( * ) . Issue en 1952 d'un jugement du Tribunal civil de la Seine et consacrée quatre ans plus tard par la Cour de cassation 7 ( * ) , cette jurisprudence, qui fait appel (et parfois dans les visas mêmes des jugements et arrêts qui la constituent) aux "principes régissant la responsabilité de la puissance publique", se résume dans la formule, énoncée par la Cour de cassation, selon laquelle, les dispositions du Code civil étant inapplicables au règlement des litiges mettant en cause la puissance publique, les tribunaux ont "le pouvoir et le devoir de se référer (...) aux règles du droit public". Ainsi, dans l'affaire Giry, la Cour de cassation jugea que les tribunaux judiciaires devaient appliquer aux faits de l'espèce le principe selon lequel la responsabilité de l'administration est engagée sans faute à l'égard de ses collaborateurs occasionnels 1 ( * ) .
Cette solution a sa logique. En effet, en matière de dommage causé lors d'une opération de police judiciaire, la compétence du juge judiciaire ne se justifie pas par le souci de soumettre au droit privé une activité de service public. Lorsque l'État exerce sa mission de police judiciaire, il ne se comporte pas comme un particulier. Il se manifeste au contraire en tant que puissance publique. L'État doit, dès lors, être soumis au régime de la responsabilité de la puissance publique, quel que soit le juge compétent.
Il apparaît ainsi que le droit de la responsabilité applicable à l'administration est conçu largement comme un "droit-caméléon" qui prend la couleur du milieu ambiant : la responsabilité est civile si l'activité administrative est gouvernée par le droit privé, comme par exemple dans le cadre des services publics industriels et commerciaux ; la responsabilité est en revanche administrative si le dommage est né à l'occasion d'un acte ou d'un comportement exorbitant du droit privé, comme par exemple à propos du régime applicable aux actions en responsabilité dirigées contre l'État du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire.
Pour simplifier, n'aurait-on pas dû chercher à faire en sorte que la responsabilité de l'administration soit toujours considérée comme une responsabilité administrative dont seul le juge administratif peut connaître ? Force est de constater que cette solution n'a pas été retenue ni par le juge ni par le législateur. Et l'on sait que le Conseil constitutionnel ne l'a pas fait figurer au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" dans sa décision précitée du 23 janvier 1987. La raison profonde de cette situation nous semble tenir à la conception même que l'on a eue en France de cette responsabilité administrative qui est un régime résiduel. Lorsque l'on dit que ce régime est dérogatoire au droit privé, cela signifie en fait qu'il est exceptionnel, limité à un champ d'application stricte - qui fut d'ailleurs très largement celui des activités de l'État-gendarme souverain au XIX ème siècle, alors que les collectivités locales étaient censées n'accomplir que des actes de gestion ordinaire dont elles devaient rendre compte devant le juge judiciaire. Par la suite, le droit de la responsabilité de la puissance publique s'est étendu au delà de son cadre d'origine précisément lorsque l'on a assisté à une pénétration de la puissance publique à la fois dans le droit des collectivités locales et également à la faveur du mouvement qui a consisté à associer des organismes de droit privé à l'action administrative en leur confiant l'usage de prérogatives de puissance publique. Mais malgré cette expansion, le droit de la responsabilité administrative appliqué à la puissance publique est resté un régime résiduel car, d'une part, les institutions administratives ont largement emprunté au droit privé dans le cadre des activités de l'État-providence, et, d'autre part, dans le même temps le droit civil de la responsabilité s'est développé dans d'importantes proportions, à la faveur notamment du développement de l'assurance. En volume, la part respective du droit civil et du droit administratif de la responsabilité est restée sensiblement la même. La responsabilité de droit public a toujours été et demeure un îlot d'administrativité dans un océan de droit privé. Il n'y avait aucune raison impérieuse d'en généraliser le régime.
Mais si des règles spéciales sont ainsi appliquées en partie à l'administration, on peut s'interroger sur le point de savoir s'il convient encore de les maintenir ? Autrement dit, y aurait-il péril à traiter l'administration comme un simple particulier ? Après tout, même la dogmatique décision Blanco ne serait plus rendue aujourd'hui comme elle l'a été en 1873, du fait notamment des principes posés par la loi du 31 décembre 1957 sur les accidents causés par les véhicules. Mais c'est tout le problème de la légitimité du droit administratif en général qui est ainsi posé et dont l'évocation dépasse le cadre de notre étude.
Si l'on opte alors pour le maintien d'un droit administratif de la responsabilité - ce qui n'a rien de scandaleux dans une "Administration de droit" - on pourrait alors imaginer d'en confier l'application au seul juge judiciaire. Cette solution n'est pas en soi irréaliste quand on sait que le juge judiciaire fait déjà parfois application de règles de droit public, comme nous l'avons vu plus haut. Mais sa culture et sa connaissance du milieu administratif, sans oublier sa disponibilité, le mettent-elles en mesure de juger en connaissance de cause ? Déplacer la ligne de partage des compétences entre les deux ordres de juridiction est une chose. Rendre viable à tout point de vue le système qui en résulte en est une autre. Or, il nous semble que le dualisme de juridiction a une vertu : c'est qu'il est source d'imagination. Le docteur Giry aurait-il été indemnisé de son préjudice si le juge judiciaire n'avait pas fait application de la théorie administrativiste du collaborateur bénévole ? Monsieur Bianchi aurait-il obtenu satisfaction si le juge judiciaire et non le juge administratif avait connu de sa demande en réparation des très graves dommages que lui avait causés l'accident médical survenu au cours d'un examen radiologique à l'hôpital 1 ( * ) ? À trop vouloir faire dans le rationnel, on risque peut-être d'assécher les gisements de créativité que la dualité de juridiction a produits. Sous ce dernier aspect, il nous semble que le bilan coût-avantages de cette originalité française reste globalement positif.
On l'aura compris, nous ne sommes pas favorable à la disparition du dualisme juridictionnel dans le domaine de la responsabilité de la puissance publique.
Nous sommes plutôt enclins au maintien de ce choeur à deux voix. Il y aurait d'ailleurs sans doute un effet "domino" si on voulait le remettre en cause ici. Petite cause, grands effets ! Il n'est peut-être pas sûr que cela en vaille la peine. D'autant plus que le débat sur la dualité nous paraît aujourd'hui quelque peu dépassé, comme certains signes nous invitent à le penser.
II- LE DÉBAT SUR LA DUALITÉ DE JURIDICTION DANS LE CONTENTIEUX DE LA RESPONSABILITÉ EST DÉPASSÉ
En France, l'existence d'une juridiction administrative a essentiellement un fondement historique. Elle remonte à l'Ancien Régime. La Révolution ne l'a pas écartée. L'Empire l'a systématisée. La République l'a définitivement établie. Elle est maintenant reconnue au niveau constitutionnel. Comme l'affirme le Professeur Pierre DELVOLVE, "La juridiction administrative s'insère trop profondément dans le système administratif français pour que sa mise en cause n'ébranle pas tout l'édifice. Seule une révolution pourrait l'abattre" 1 ( * ) . Et même en une telle circonstance, on sait que vouloir faire table rase du passé peut se révéler être une belle utopie sans lendemain.
D'ailleurs, les ratés de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction à propos du contentieux de la responsabilité de la puissance publique ne nous semblent pas si fréquents qu'ils révéleraient l'existence de dysfonctionnements majeurs auxquels il faudrait mettre fin d'urgence. Le nombre de décisions émanant du Tribunal des conflits n'a rien de significatif en l'espèce. Ensuite, si l'on voulait instaurer un bloc de compétence homogène au profit du juge judiciaire, il n'est pas du tout sûr que toutes les difficultés disparaîtraient comme par enchantement. Les délais de jugement n'en seraient probablement pas réduits de façon substantielle. En outre, sur le fond, il n'y a pas de raisons objectives pour considérer que le juge judiciaire serait nécessairement plus compréhensif à l'égard des victimes que le juge administratif lorsqu'est en cause l'administration. Le débat sur l'abolition du dualisme de juridiction nous semble parfois tenir un peu du procès d'intention que le contexte actuel de victimisation du droit contribue sans doute à durcir singulièrement.
En fait, l'examen de la jurisprudence tant administrative que civile la plus récente montre qu'en ce qui concerne le droit de la responsabilité les deux ordres de juridiction se rapprochent de façon de plus en plus intéressante là où la comparaison est possible (A). Cet aspect positif tend déjà à réduire l'impact des arguments qui militent en faveur de l'abolition de la dualité de juridiction. Des esprits grincheux pourraient certes considérer que de tels rapprochements jurisprudentiels devraient justement inciter à aller au bout de leur logique, à savoir l'unification du contentieux après l'unité de la règle. Mais, ne s'agit-il pas là d'un combat d'arrière-garde ? Il nous semble en effet que le coeur du problème est ailleurs. En matière de responsabilité comme en bien d'autres domaines, la régulation des rapports de droit n'est pas seulement l'oeuvre du juge. Elle doit être d'abord celle du législateur. Or, celui-ci n'aurait-il pas une fâcheuse tendance à s'en remettre un peu trop souvent au juge, soit par insouciance, soit par intérêt ? Force est de constater qu'il n'est pas rare que le législateur se rende politiquement coupable "d'incompétence négative", ce qui n'est peut-être pas pour rien dans le développement d'un rapport de force entre l'autorité judiciaire et le pouvoir politique qui s'opère de plus en plus au profit de la première. Le droit de la responsabilité administrative n'est-il pas l'oeuvre du seul juge administratif dans ses principes directeurs ? Or, aujourd'hui, le véritable débat n'est peut-être pas tant celui qui tourne autour de la question du maintien ou non du dualisme de juridiction, mais plutôt celui qui est relatif au problème de la délimitation exacte de la sphère d'intervention du juge quel qu'il soit et du législateur (B).
A- LA TENDANCE À L'HARMONISATION DES SOLUTIONS JURISPRUDENTIELLES
On constate effectivement que les jurisprudences administrative et judiciaire ont tendance à se rapprocher sur certains points dans le contentieux de la responsabilité. Ce qui traduit l'unité de certains principes juridiques en droit de la responsabilité par delà la dualité des autorités contentieuses, même si, comme le rappelle fort justement le Professeur René CHAPUS, il ne faut pas "que soit perdue de vue l'importance de ce par quoi se traduisent l'originalité et l'autonomie respectives des deux droits coexistants" 1 ( * ) . En fait, ces facteurs d'unité ne remettent pas en cause le principe autonomiste fondamental de l'arrêt Blanco, qui continue à dominer l'état du droit, et l'on peut même se demander s'ils ne sont pas la nécessaire contrepartie pour que la légitimité du droit spécifique qui régit l'administration et son contentieux n'en soit que mieux assurée. En tout cas, ce qui est remarquable, c'est que les rapprochements se font dans les deux sens : le juge civil n'hésite pas parfois à emprunter au droit administratif et réciproquement.
1. Tout d'abord, on constate en effet que le juge judiciaire peut rechercher dans les solutions déjà dégagées par le juge administratif des sources d'inspiration pour le droit civil de la responsabilité.
Ainsi, par exemple, s'agissant de la responsabilité des institutions privées ayant la garde d'un malade mental, elle doit être engagée, depuis l'arrêt Blieck, rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 29 mars 1991 2 ( * ) , sur la même base - la responsabilité sans faute - qu'en droit public, dès lors que le malade bénéficie, dans le cadre des nouvelles techniques de traitement des maladies mentales, d'une autorisation temporaire de sortie. Ce faisant, la Cour de cassation s'est directement inspirée de la jurisprudence administrative et notamment de l'arrêt Département de la Moselle, rendu par la section du contentieux du Conseil d'État le 13 juillet 1967 1 ( * ) .
De même 2 ( * ) , on a pu voir dans la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation issue de l'arrêt Costedoat c/ Girard et autres, rendu par l'assemblée plénière le 25 février 2000 3 ( * ) comme un rapprochement avec certaines solutions déjà admises dans le contentieux administratif de la responsabilité. En considérant que "n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant", la Cour de cassation n'aurait-elle pas repris à son compte la théorie administrativiste dite du "cumul de responsabilité" avec la "faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service" 4 ( * ) ? Effectivement, malgré le caractère elliptique de la motivation de l'arrêt, ce modèle administratif a peut-être servi de référence, la "faute personnelle" appelant le maintien de la responsabilité du commettant vis-à-vis des personnes lésées dans tous les cas où elle ne constitue pas un "abus de fonction". Toutefois, dans un tel cas de figure, le schéma de droit administratif laisse subsister la responsabilité de l'administration au profit des victimes tout en autorisant le recours contre l'agent fautif. Or, la décision de l'assemblée plénière du 25 février 2000 semble s'écarter de la solution de droit public sur ce dernier point en paraissant vouloir faire incomber la responsabilité désormais, dans la plupart des cas, définitivement au seul commettant, sans possibilité de recours contre le préposé. Dès lors, si emprunt au droit administratif il y a, ce serait plutôt du côté de la responsabilité sans faute de l'administration du fait de ses agents qu'il faudrait tenter la comparaison.
2. Le juge administratif peut également s'inspirer de solutions déjà consacrées par le juge judiciaire
Le phénomène n'est pas nouveau. On se souvient par exemple que le Conseil d'État s'est obstiné pendant longtemps à ne pas réparer la douleur morale, jusqu'au jour où cette solution n'a plus paru tenable au regard des avancées du juge judiciaire sur le sujet 1 ( * ) .
Mais au delà de ce cas d'espèce, de véritables politiques jurisprudentielles ont été mises en oeuvre par le juge administratif visant à opérer certains rapprochements avec des solutions de droit privé. Plusieurs considérations différentes le guident alors. Pour l'essentiel, ces rapprochements sont justifiés tantôt par la nature de la question posée au juge administratif tantôt par la nature du contentieux en cause.
La nature de la question posée au juge administratif. Il arrive que certaines questions soulevées devant le juge administratif, qui relèvent au premier chef du droit public dans la mesure où il s'agit de déterminer la responsabilité d'une personne publique, soient fortement teintées de droit civil, ce qui peut alors justifier des traitements identiques. On peut illustrer ce cas de figure en donnant l'exemple d'un rapprochement récent de la jurisprudence administrative des solutions déjà adoptées par le juge judiciaire à propos de la patrimonialisation du droit à réparation des préjudices personnels subis par la victime.
En effet, par un arrêt en date du 29 mars 2000, le Conseil d'État a admis que les héritiers puissent exercer une action tendant à l'indemnisation de ces préjudices 2 ( * ) . En l'espèce, le Conseil d'État a considéré qu'une cour administrative d'appel ne commet aucune erreur de droit en jugeant que le droit à réparation des préjudices tant matériels que personnels subis par la victime, contaminée par le virus de l'hépatite C lors d'une transfusion sanguine, est entré dans le patrimoine de ses héritiers alors même que la victime n'avait, avant son décès, introduit aucune action tendant à la réparation de ces préjudices. En effet, le droit à réparation d'un dommage, quelle que soit sa nature, s'ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause. Dans cette affaire, reprenant la solution du juge d'appel, le Conseil d'État s'est ainsi aligné sur la position adoptée antérieurement par la Cour de Cassation 1 ( * ) . Après avoir nié cette patrimonialisation 2 ( * ) , le Conseil d'État a ainsi consacré l'évolution qui se dessinait favorablement en ce sens depuis plusieurs années au sein de diverses cours administratives d'appel 3 ( * ).
Toutefois, depuis longtemps déjà, il était admis sans difficulté aussi bien par la Cour de cassation 4 ( * ) que par le Conseil d'État 5 ( * ) , que les héritiers disposent d'une action successorale en réparation lorsque sont en jeu des dommages patrimoniaux. En effet, le préjudice subi par la victime (dommage matériel à un bien, perte de revenus, etc.) affectant son patrimoine, il se répercute ensuite sur les héritiers qui se voient transmettre un patrimoine réduit d'autant. Il est alors également normal que les héritiers puissent poursuivre l'action que la victime aurait intentée si celle-ci meurt en cours d'instance 6 ( * ) . En revanche, la situation est à priori toute autre pour les préjudices non économiques, telle que la douleur morale. On s'accorde à dire que les héritiers ne peuvent recueillir que les droits qui entrent dans le patrimoine du défunt, car seuls ces droits sont transmissibles 7 ( * ) ; dès lors, les droits personnels, attachés à la personne même de la victime, ne sauraient être transmissibles. Il résulte de ce raisonnement que l'action en réparation des préjudices personnels ne se "transmet pas héréditairement" 8 ( * ) et qu'elle s'éteint avec le décès de la victime.
Certes, la Cour de cassation a rapidement admis que lorsque le de cujus a lui-même initié l'action en réparation de son vivant, ses héritiers peuvent la continuer après sa mort 9 ( * ). Dans un arrêt de 1971 Association "Jeunesse et reconstruction" (précit.), le Conseil d'État a clairement adopté la même position, notamment à propos des souffrances physiques 1 ( * )0 . Certes, ce sont les héritiers qui bénéficieront de l'indemnité, mais ce qui importe c'est que la victime a manifesté sa volonté d'engager une action, de telle sorte que le droit à réparation n'est plus virtuel, il est devenu parfait, la victime ayant "qualité pour opérer cette remarquable transformation d'un préjudice extrapatrimonial en droit patrimonial" 1 ( * ) . Par ailleurs, refuser aux héritiers le droit de poursuivre l'action reviendrait à subordonner le versement de l'indemnité à la date du décès de la victime. Au total, la transmissibilité limitée qu'autorise le juge paraît justifiée et de nature à établir un certain équilibre entre des exigences contradictoires.
Le Conseil d'État vient donc de décider d'aller plus loin en estimant que le droit à réparation de la victime, quelle que soit la nature du dommage, est "entré dans son patrimoine avant son décès". Ce faisant, il a, d'une part, pratiquement repris mot pour mot la formule de la Cour de cassation qui dans ses arrêts de 1976 affirmait que "le droit à réparation du dommage éprouvé par la victime avant son décès, étant né dans son patrimoine, se transmet à ses héritiers", d'autre part, rejeté la conception selon laquelle le droit à réparation des préjudices personnels ne tombe dans le patrimoine de la victime qu'au moment de la liquidation de l'indemnité. En fait, si les souffrances constituent un dommage extra-patrimonial, le droit à réparation de ce dommage, qui naît à la date de l'accident, est un droit au versement d'une somme d'argent. C'est un droit pécuniaire, inclus dans le patrimoine de la victime et transmis avec lui à ses héritiers 2 ( * ) . Il convient donc de distinguer entre la souffrance, qui est incontestablement personnelle, donc extra-patrimoniale, et le droit à réparation qui, lui, est patrimonial. Ce qui entre dans le patrimoine des héritiers ce n'est pas la souffrance, mais le droit à réparation d'un préjudice effectivement subi par la victime, lequel naît à la date de l'accident. À partir du moment où la victime peut en réclamer le paiement, la créance de ce prix tombe bien dans son patrimoine, pour constituer un des éléments qui le composent. En succédant au patrimoine, l'héritier en reçoit tous les éléments, y compris le droit à réparation de la douleur endurée par le de cujus avant son décès.
On le sait, cette position de la Cour de cassation ne fait pas l'unanimité en doctrine 3 ( * ) . Mais pour le juge, qu'il soit judiciaire ou administratif, cette transmissibilité absolue est sans doute à mettre en rapport avec l'idée que l'indemnisation est peut-être finalement le seul moyen de faire prendre conscience de sa responsabilité à l'auteur de l'acte dommageable.
Il faut donc prendre acte de ce rapprochement entre les deux ordres de juridiction. Il est vrai qu'une telle convergence reste souhaitable dès lors que surgit une question commune à la responsabilité des personnes publiques et des personnes privées, car il est difficilement acceptable que les victimes ou leurs héritiers connaissent un sort plus ou moins avantageux selon que leur action relève de la compétence du juge administratif ou du juge judiciaire.
La nature du contentieux en cause. La volonté d'introduire davantage de cohérence dans un "contentieux mixte", c'est-à-dire partagé entre les deux ordres de juridiction, peut également conduire le juge administratif à s'aligner sur des positions antérieures de la juridiction judiciaire. Deux catégories d'exemples permettent d'illustrer cette politique jurisprudentielle. Le premier exemple est tiré du contentieux des contraventions de voirie ; le second exemple est relatif au contentieux de la responsabilité médicale.
Premier exemple : Dans le contentieux des contraventions de voirie. Lorsqu'un dommage causé au domaine public ferroviaire est constitutif d'une contravention de grande voirie, l'administration doit-elle en demander réparation au propriétaire du véhicule à l'origine de l'atteinte, alors que celle-ci a été portée par des malfaiteurs au moyen dudit véhicule ? Telle était la question qui était posée au Conseil d'État et à laquelle il a répondu dans l'arrêt ministre de l'équipement, des transports et du logement c/ M. Chevallier du 5 juillet 2000 1 ( * ) .
Les atteintes portées à l'intégrité ou à l'affectation de dépendances du domaine public peuvent être à l'origine de contraventions de grande voirie, qui sont des infractions matérielles, sauf texte contraire. "L'intention coupable" n'est donc pas requise. Il suffit que la matérialité des faits soit établie. Si elle l'est, la personne poursuivie ne pourra pas faire obstacle aux condamnations qu'elle encourt ou en limiter la sévérité en faisant valoir que l'atteinte portée au domaine public est due, en tout ou partie, à une faute de l'administration ou au fait d'un tiers. Toutefois, il a toujours été admis que la personne poursuivie peut faire échec à la poursuite en apportant la preuve que l'atteinte portée au domaine public est exclusivement due à un cas de force majeure ou à des faits assimilables à un cas de force majeure 2 ( * ) . Il en va ainsi lorsqu'un dommage est causé au domaine public par un véhicule volé et que son propriétaire établit qu'il a pris toutes les précautions nécessaires pour éviter le vol 3 ( * ) . Toutefois, si le propriétaire n'établit pas qu'il a pris de telles précautions, il n'est pas exonéré ; ce qui est souvent le cas car la preuve est difficile à rapporter.
Cette solution tranchait avec celle adoptée de longue date par les juridictions judiciaires. À l'origine, ces dernières se sont bien interrogé sur le point de savoir si, en cas d'accident causé par le voleur au volant d'une automobile volée, il était possible de poursuivre le propriétaire en qualité de gardien de l'automobile, sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1 er , du Code civil, ce qui aurait permis de faire jouer son assurance au profit des victimes, ou s'il fallait considérer le voleur comme le seul gardien, ce qui conduisait à priver la victime de tout espoir sérieux de réparation, le voleur étant le plus souvent non identifié ou insolvable. Une controverse s'éleva ainsi entre, d'un côté, les partisans de la responsabilité du propriétaire, qui défendaient la thèse de la "garde juridique", laquelle tendait à lier la qualité de gardien à l'existence du droit de propriété sur la chose, et, de l'autre côté, ceux qui défendaient la thèse de la " garde matérielle ", laquelle subordonnait la qualité de gardien à l'exercice effectif des pouvoirs sur la chose au moment du dommage 1 ( * ) . Le débat fut tranché en 1941 à l'occasion de la célèbre affaire Franck c. Connot lorsque les Chambres réunies 2 ( * ) posèrent le principe que le propriétaire d'un véhicule volé, privé de l'usage, de la direction et du contrôle du véhicule, n'en a plus la garde. La responsabilité de l'article 1384, alinéa 1 er , est ici liée au contrôle extérieur de la chose. En cas de vol du véhicule, la garde est perdue par le propriétaire et acquise par le voleur qui est seul à avoir la maîtrise sur la chose et donc à pouvoir éviter le dommage 3 ( * ) .
C'est la solution que vient de retenir le Conseil d'État dans son arrêt de section du 5 juillet 2000 (précité) en jugeant "que la personne qui peut être poursuivie pour contravention de grande voirie est, soit celle qui a commis ou pour le compte de laquelle a été commise l'action qui est à l'origine de l'infraction, soit celle sous la garde de laquelle se trouvait la chose qui a été la cause du dommage". Et le Conseil d'État de préciser que "le propriétaire d'un véhicule volé, dès lors qu'il n'a plus la garde de ce véhicule, ne peut par suite être tenu pour l'auteur de la contravention de grande voirie causée par ce véhicule".
En l'espèce, le Conseil d'État s'est ainsi aligné sur la jurisprudence judiciaire, ce qui donne d'ailleurs davantage de cohérence au traitement de l'imputabilité des dommages dans le contentieux des contraventions de voirie. En effet, il convient désormais de considérer que lorsqu'un dommage constitutif d'une contravention de grande voirie est imputé à une chose, comme entre autres un véhicule, le propriétaire ne peut être poursuivi qu'à la condition qu'il en ait la garde ; or, il en va déjà pareillement lorsque les dommages sont causés par des voitures volées au domaine public routier qui est soumis au régime des contraventions de voirie routière relevant de la compétence du juge judiciaire.
Deuxième exemple : Dans le contentieux de la responsabilité médicale. La politique jurisprudentielle de rapprochement des solutions judiciaires entreprise par le Conseil d'État dont nous venons de faire état est également perceptible en ce qui concerne tout particulièrement la portée de l'obligation d'information à l'hôpital et l'utilisation de la notion de perte de chance dans le contentieux de la responsabilité médicale où le Conseil d'État est venu récemment se rallier à la position de la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 5 janvier 2000 4 ( * ) .
Sur le terrain de la responsabilité pour manquement à l'obligation d'information : Le 5 janvier 2000, le Conseil d'État a affirmé dans un considérant de principe que l'on retrouve dans les deux arrêts que "lorsque l'acte médical envisagé, même accompli dans les règles de l'art, comporte des risques connus de décès et d'invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; que si cette information n'est pas requise en cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation". Le Conseil d'État s'est ici, dans l'ensemble, aligné sur les positions adoptées, ces dernières années, par la Cour de cassation, en les appliquant à l'hôpital public. Il est vrai que le patient ait recours au secteur privé ou qu'il utilise l'hôpital public, il doit avoir droit à la même information d'autant plus que les devoirs du médecin sont précisés par le même texte, l'article 35 du décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant Code de déontologie médicale 1 ( * ) .
Le Conseil d'État a ainsi admis que l'obligation porte sur tout risque grave, même si sa réalisation est exceptionnelle, ce qui est une innovation par rapport à sa jurisprudence antérieure qui, tout comme d'ailleurs celle de la Cour de cassation jusqu'en 1998 2 ( * ) , distinguait entre les risques normalement prévisibles et les risques exceptionnels, les premiers faisant seuls l'objet d'une information obligatoire 3 ( * ) . Cette jurisprudence était principalement justifiée par le souci de ne pas nuire à l'efficacité des traitements par l'accroissement de l'anxiété des malades et de ne pas dissuader ceux-ci de se soumettre à des soins ou à des examens par ailleurs hautement souhaitables. Toutefois, le maintien de cette solution était difficilement justifiable s'agissant de risques, certes exceptionnels, mais d'une certaine gravité, d'autant plus que l'appréciation du caractère exceptionnel d'un risque posait de nombreuses difficultés pratiques.
Le ralliement à la position de la Cour de cassation est d'autant plus net que le Conseil d'État admet les mêmes dérogations que celles qu'a énumérées la première Chambre civile de la Cour de cassation dans deux arrêts du 7 octobre 1998 4 ( * ) . Il reconnaît en effet que l'obligation d'information est écartée " en cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé " 5 ( * ) . Cette unité de la jurisprudence est tout à fait opportune s'agissant d'obligations déontologiques qui s'appliquent à une même profession, et dès lors qu'aucun impératif propre au secteur public hospitalier n'imposait au Conseil d'État de retenir une solution différente, une divergence des deux Hautes Cours sur les règles applicables aurait été très préjudiciable et difficilement compréhensible.
Il faut souligner également, bien que, sur ce point, la motivation soit moins explicite, que le Conseil d'État a nettement fait peser sur l'hôpital, débiteur du devoir d'information, la charge de la preuve de l'exécution de cette obligation. Dans l'affaire Guilbot, il a en effet admis "qu'en se fondant, pour estimer que le praticien avait omis de fournir l'information, sur le fait que l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris n'établissait pas que l'intéressé avait été informé du risque de l'intervention, la cour administrative d'appel n'avait pas commis d'erreur de droit". Dans l'affaire Telle, il a affirmé que "le document produit par les Hospices civils de Lyon n'était pas de nature à établir que les praticiens se sont acquittés de leur obligation d'information". Ici encore, on constate la similitude des positions de deux juridictions, puisque la Cour de cassation a solennellement pris parti, le 25 février 1997, par l'arrêt Hédreul 1 ( * ) , en faveur de l'attribution de la charge de la preuve au débiteur 2 ( * ) .
Enfin, la dernière innovation - mais non la moindre - des deux arrêts du Conseil d'État en date du 5 janvier 2000 consiste dans l'application qu'ils font de la notion de "perte de chance" à la responsabilité de l'hôpital pour manquement à l'obligation d'information et la conséquence qu'ils en tirent quant à l'ampleur de cette responsabilité. En effet, jusqu'à présent, si le Conseil d'État n'ignorait pas la notion de " perte d'une chance ", il ne semblait pas l'appliquer à la responsabilité hospitalière 3 ( * ). En cas de manquement à une obligation du médecin, il s'interrogeait donc sur la causalité entre cette faute et le dommage et, selon qu'il l'admettait ou non, il jugeait que la demande de réparation devait être accueillie ou rejetée pour le tout 4 ( * ) . En revanche, en cas de doute sur la causalité, le juge administratif ne prononçait presque jamais 5 ( * ) de condamnation à réparer partiellement le dommage en se fondant sur la perte d'une chance. Sur ce point encore, la Cour de cassation, qui admet couramment cette solution depuis la fin des années 60 1 ( * ) , a visiblement influencé le Conseil d'État 2 ( * ) .
Ainsi, dans le domaine de l'information du malade, où rien ne justifiait des solutions différentes, les arrêts du Conseil d'État du 5 janvier 2000 ont fait disparaître les discordances entre la jurisprudence administrative et judiciaire.
On voit bien comment à travers ces quelques exemples le droit civil et le droit administratif de la responsabilité s'intègrent dans un ordre juridique unitaire. Si des différences subsistent logiquement là où les règles en cause restent étrangères les unes aux autres, les points communs sur le fond tendent malgré tout à se multiplier progressivement. Les juges s'écoutent de plus en plus. Il est vrai que dans les deux cas leur contribution à l'élaboration des règles en vigueur est tout à fait essentielle. Cet aspect n'est d'ailleurs pas sans faire problème. On sait quel a été le rôle de la juridiction administrative dans la mise en place des principes directeurs de la responsabilité administrative. Quant au juge civil, on connaît également la part prépondérante qu'il a prise dans la découverte de principes de responsabilité à partir parfois d'une interprétation-création de certaines dispositions du Code civil. Le législateur quant à lui semble souvent s'être satisfait de tels errements qu'il a laissé se poursuivre. De là ce tableau très impressionniste du droit de la responsabilité aussi bien administrative que civile. Plus grave, face aux exigences de plus en plus fortes de l'opinion publique en faveur d'une indemnisation accrue des victimes de toutes sortes, on peut se demander parfois si le partage des compétences entre le juge et le législateur épouse correctement les contours de la séparation des pouvoirs. Le problème n'est plus ici celui du dualisme ou du monisme de juridiction, mais celui du partage des rôles entre le juge et le législateur.
B - LA RECHERCHE D'UNE NOUVELLE RÉPARTITION DES COMPÉTENCES
Le juge est dans son rôle lorsqu'il procède à la régulation des rapports de droit. Mais le choix du mode de régulation lui appartient-il ? Le phénomène de victimisation du droit de la responsabilité illustre cette problématique. De plus en plus, les victimes recherchent avant tout plus un débiteur d'indemnités qu'un responsable. Cette exigence modifie le contenu de la demande qui n'est plus tournée vers la réparation mais vers l'indemnisation. En même temps s'opère un saut qualitatif important, en particulier lorsque se réalisent certains risques collectifs graves : on passe insensiblement du terrain de la responsabilité à celui de la solidarité. N'est-ce pas alors plutôt au législateur qu'il revient ici d'intervenir ?
Dans un tel cas de figure, la démarche légitime qui s'impose nous semble devoir être celle qui consiste à requérir une telle intervention, comme cela a été le cas récemment en ce qui concerne l'indemnisation des victimes de l'amiante. En l'espèce, le nombre potentiellement important de victimes, la difficulté parfois pour celles-ci de retrouver l'auteur de leur dommage 1 ( * ) et le risque peut-être de se voir reprocher par la Cour européenne des droits de l'homme la durée excessive des procédures juridictionnelles eu égard au mal qui mine ces victimes ont conduit l'État à réfléchir à un mécanisme d'indemnisation fondé sur la solidarité. Par étapes successives, depuis 1999, un effort particulier a été entrepris par les pouvoirs publics en direction des victimes de l'amiante. C'est ainsi, par exemple, que la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 (art. 41) a créé un fonds de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante (FCAATA), financé par un reversement de l'État d'un pourcentage du produit du droit de consommation sur les tabacs et une contribution de la branche accidents du travail de la sécurité sociale 2 ( * ) . Allant plus loin l'année suivante, les pouvoirs publics ont pris l'initiative de réparer les préjudices causés par l'amiante dans le cadre du travail (maladies professionnelles) ou dans le cadre environnemental. Ils se sont ainsi orientés vers la création d'un nouveau fonds d'indemnisation spécifique au bénéfice des victimes de l'amiante 3 ( * ) . En effet, parmi les mesures diverses qui figurent dans la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 relative au financement de la sécurité sociale pour 2001 4 ( * ) , on relève à l'article 53 l'amélioration du dispositif d'indemnisation des personnes qui ont obtenu la reconnaissance d'une maladie professionnelle occasionnée par l'amiante 5 ( * ) ou qui" ont subi un préjudice résultant directement d'une exposition à l'amiante" 6 ( * ) , ainsi que de leurs ayants droit, d'une part, par l'admission à obtenir "réparation intégrale de leurs préjudices", et, d'autre part, par la création d'un fonds d'indemnisation dont la mission est de réparer ces préjudices 1 ( * ) .
Mais ce passage de témoin entre le juge et le législateur tarde parfois à se mettre en place. Deux exemples nous permettent d'illustrer cette situation : celui de l'indemnisation de "l'aléa thérapeutique" et celui de l'indemnisation des enfants nés porteurs d'un handicap lié à leur patrimoine génétique mais non détecté au cours de la grossesse à la suite d'une faute médicale.
·
L'indemnisation de "l'aléa thérapeutique"
Il résulte des arrêts du Conseil d'État Bianchi, du 9 avril 1993 2 ( * ) , et Hôpital Joseph Imbert d'Arles, du 3 novembre 1997 3 ( * ) , que lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement d'un patient 4 ( * ) présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée sans faute de celui-ci si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état et présentant un caractère d'extrême gravité 5 ( * ) .
Abordant la question de savoir si une indemnisation peut être accordée à un patient, victime d'un dommage accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé, en dehors de toute faute du praticien, le Conseil d'État a donc admis la réparation de "l'aléa thérapeutique", il est vrai sous certaines conditions très strictes, alors que la Cour de cassation ne semble pas encore prête à franchir le pas, comme l'atteste encore un arrêt récent de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 8 novembre 2000 qui juge que la réparation des conséquences de la survenance d'un " aléa thérapeutique " n'entre pas dans le champ des obligations que le contrat médical met à la charge du médecin 1 ( * ) . Ne faudrait-il pas mettre un terme à cette différence de traitement selon que le patient est soigné dans le secteur public ou dans le secteur libéral ?
Il est vrai que les règles de la responsabilité en vigueur en droit administratif autorisent des audaces que ne permettent peut-être pas les règles de droit civil. En droit civil de la responsabilité, l'obligation de moyens du médecin 2 ( * ) n'est écartée qu'exceptionnellement au profit d'une obligation de sécurité de résultat, qui est l'obligation par laquelle le médecin s'engage personnellement à un résultat précis et déterminé. En effet, cette obligation semble pour l'instant se limiter à la fourniture de produits sanguins 3 ( * ) et de prothèses médicales 4 ( * ) , ainsi qu'au domaine des infections nosocomiales 5 ( * ) ou encore à propos des matériels utilisés pour les actes médicaux d'investigation ou de soins 6 ( * ) . Pour l'heure, la Cour de cassation semble vouloir rester prudente en cherchant à préserver autant que possible le principe et le domaine de l'obligation de moyens du médecin. Ce rejet de la responsabilité sans faute s'explique sans doute par une différenciation même des critères de la responsabilité médicale et hospitalière.
Alors que la responsabilité civile du médecin est en principe subordonnée à l'existence préalable d'un contrat, à la différence de ce qui se passe en droit public hospitalier où le patient est en situation légale et réglementaire, seul le dommage d'une exceptionnelle gravité est reconnu par le Conseil d'État alors que les juges civils ignorent toute distinction quant à la gravité du dommage réparable. La Cour de cassation peut sans doute redouter une dérive incontrôlable et une rupture des équilibres dans le droit jurisprudentiel de la responsabilité médicale, les patients ayant intérêt à ne se placer que sur le terrain de "l'aléa thérapeutique" pour obtenir une réparation aussi intégrale que s'ils démontraient une faute. Des difficultés seraient sans doute à craindre du côté de l'assurance et l'on peut penser que les praticiens eux-mêmes développeraient d'extrêmes réticences pour s'engager dans des spécialités à risque.
En revanche, dans le secteur public, le problème ne se pose pas dans ces termes. Il faut dire en effet que les très sévères conditions mises à l'indemnisation de "l'aléa thérapeutique" par le juge administratif font que la jurisprudence Bianchi n'a pu bénéficier réellement à des victimes que dans un nombre très limité de cas depuis 1993 1 ( * ) , ce qui la rend économiquement gérable. D'ailleurs, dans la mesure du possible, il est préférable pour le patient, devant le juge administratif, de se placer sur le terrain de la faute pour qu'il soit indemnisé de l'intégralité de son préjudice.
On peut alors se demander si au fond la question de "l'aléa thérapeutique" n'entre pas plutôt dans un domaine qu'il incombe au législateur de réglementer 2 ( * ) .
·
L'indemnisation des enfants nés porteurs d'un handicap lié à leur patrimoine génétique mais non détecté au cours de la grossesse à la suite d'une faute médicale
Lorsque l'enfant naît handicapé ou mal formé, les juridictions administratives et judiciaires ne font pas obstacle à reconnaître un droit des parents et de l'enfant à être indemnisés si, par exemple, l'enfant naît handicapé du fait d'une tentative d'avortement qui a échoué, le traumatisme causé au foetus ayant entraîné l'amputation d'une jambe après la naissance 3 ( * ) . En revanche, le Conseil d'État, comme la Cour de cassation, refusaient de considérer comme constitutive d'un préjudice réparable la naissance d'un enfant en bonne santé mais non désiré 4 ( * ) . Autrement dit, il pouvait résulter de cette jurisprudence comme une sorte de postulat selon lequel une naissance ne peut jamais constituer par elle-même un préjudice réparable. C'est cette position de principe que le Conseil d'État n'a pas hésité à remettre en cause en 1997 dans l'arrêt CHR de Nice c/ Époux Quarez (à propos de la naissance d'un enfant mongolien) 1 ( * ) , tout comme l'avait fait peu avant la Cour de cassation elle-même dans un arrêt du 26 mars 1996 2 ( * ) . En effet, en cas d'erreur de diagnostic, l'action de l'administration n'est pas à l'origine de la maladie incurable. Elle ne l'a pas non plus aggravée, ni n'a diminué les chances de sa guérison. Dans ces conditions, le préjudice imputable à la faute commise que l'on veut sanctionner ne peut pas se situer ailleurs que dans le principe même de la naissance de l'enfant. Reste alors à établir le lien de causalité. Or, sur ce point, les positions du Conseil d'État et de la Cour de cassation divergent en partie selon que la demande en réparation émane des parents ou de l'enfant lui-même.
S'agissant tout d'abord des parents, l'approche des deux hautes juridictions est comparable. Elle n'est toutefois pas exempte de toute critique. En effet, admettre leur indemnisation, cela revient à estimer qu'ils auraient nécessairement décidé de mettre fin à la grossesse s'ils avaient été correctement informés de la maladie dont souffrait l'enfant à naître. Cela n'est pas établi de façon toujours évidente. Après tout, la liberté de choix de la mère lui permettant de se rétracter, on ne saura jamais ce qu'elle aurait finalement décidé. On peut alors se demander si à l'occasion de la réparation du préjudice subi par les parents, le juge n'a pas fait preuve d'une certaine souplesse sur l'appréciation du rapport de causalité dans la mesure où il se trouvait en présence de faits gravement inexcusables.
Quant à la situation réservée à l'enfant, elle donne lieu à une approche différente selon l'ordre de juridiction considéré. Pour la Cour de cassation 3 ( * ) , l'indemnisation du préjudice d'un enfant né atteint de graves troubles neurologiques doit être prononcée en réponse à la faute conjointe d'un médecin et d'un laboratoire d'analyses médicales qui avaient, par erreur, déclaré négatifs les résultats d'un test de recherche des anticorps de la rubéole chez une femme enceinte alors que cette dernière avait indiscutablement contracté cette maladie 1 ( * ) . En revanche, le Conseil d'État refuse d'indemniser son préjudice personnel. En effet, "Considérant qu'en décidant qu'il existait un lien de causalité direct entre la faute commise (...) à l'occasion de l'amniocentèse et le préjudice résultant pour le jeune Mathieu de la trisomie dont il est atteint, alors qu'il n'est pas établi (...) que l'infirmité dont souffre l'enfant et qui est inhérente à son patrimoine génétique, aurait été consécutive à cette amniocentèse, la cour administrative d'appel (...) a entaché sa décision d'une erreur de droit".
La position du Conseil d'État revient à distinguer ici deux types de préjudices dont un enfant handicapé pourrait demander réparation dans un cas comme celui-ci : à savoir le fait d'être handicapé et le fait d'être né. Le Conseil d'État s'est situé sur le premier terrain : le handicap de l'enfant n'est imputable qu'à une maladie génétique, incurable, et dans l'origine de laquelle la faute de l'hôpital ne prend absolument aucune part. L'absence de relation de causalité permettait ainsi au Conseil d'État d'apporter une solution logique à la question posée. En revanche, il n'a pas voulu prendre parti sur la question ô combien délicate de savoir si l'on peut se plaindre d'être né 2 ( * ) . Pourtant, il est bien établi par le Conseil d'État lui-même que la faute de l'hôpital a bien causé la naissance de l'enfant et que cette naissance inflige aux parents le dommage dont ils vont pouvoir obtenir réparation. Autrement dit, pour le Conseil d'État l'existence du lien de causalité entre la faute et la naissance de l'enfant est bien tenue pour irrévocablement acquise. Si l'enfant n'est pas indemnisé, à la différence de ses parents, c'est que pour le juge administratif, il n'est pas admis qu'une personne puisse chercher à obtenir en justice à être indemnisée de sa propre existence.
La Cour de cassation a peut-être surtout eu le souci de permettre à l'enfant de vivre, au moins matériellement, "sans être abandonné aux aléas d'aides familiales, privées ou publiques" 3 ( * ) . Mais sa solution, solennellement réaffirmée, le 17 novembre 2000, dans l'affaire Perruche, n'est pas satisfaisante à plus d'un titre. Tout d'abord, sur le plan juridique, il est difficile de fonder une causalité juridique entre l'erreur de diagnostic (qui a eu pour conséquence de priver Mme Perruche de son droit à avorter) et le handicap de l'enfant, en l'absence de toute causalité matérielle entre la faute et le dommage (la cause du dommage subi par l'enfant réside dans la contamination du foetus par la rubéole) 1 ( * ) . Par ailleurs, si l'on s'interroge sur le préjudice réparable que subit un enfant né handicapé, on constate que son droit subjectif lésé ne peut être ni le droit de naître en parfaite santé, qui n'existe pas en l'état actuel de la science médicale, ni le droit de ne pas naître, car la personne humaine ne possède pas le moindre droit à l'égard d'un phénomène qui échappe totalement, et par nature, à l'emprise de sa volonté 2 ( * ) . En fait, l'enfant ne peut se prévaloir en l'espèce d'un quelconque droit propre lésé. Force est donc de constater que pour l'indemniser malgré tout, son préjudice a été rattaché au fait que sa mère a été privée de la possibilité d'interrompre sa grossesse pour les motifs établis par la loi. Cela ne revient-il pas à permettre à l'enfant d'invoquer la lésion d'un droit (celui d'avorter) qui n'est pas le sien, mais qui est celui de sa mère ? Enfin, on peut s'interroger sur le conflit d'intérêts posé par la représentation de l'enfant handicapé par ses parents : en effet, comment admettre que des parents puissent, au nom de leur enfant, plaider que ce dernier mérite d'être indemnisé parce qu'il n'a pas pu être supprimé avant de naître ?
Dans ces conditions, on peut se demander s'il n'y a pas là matière à légiférer. À l'automne 2000, lorsque la Cour de cassation a fait droit à la demande d'indemnisation formulée au nom de leur enfant par les parents de Nicolas Perruche, né gravement handicapé à la suite d'une rubéole contractée par sa mère pendant sa grossesse et non diagnostiquée par le médecin, un vif débat s'est ouvert et l'hypothèse d'une intervention du législateur pour le trancher lui-même a été évoquée. Un amendement visant à interdire "l'indemnisation du fait de la naissance" avait été rejeté par l'Assemblée nationale, mais il avait été adopté par le Sénat, le 28 mars suivant, dans le cadre de la discussion d'un projet de loi sur la modernisation sociale. Mais cette initiative est restée sans suite.
Au fond, tout le problème ne provient-il pas du fait que la prise en charge du handicap par la solidarité nationale est insuffisante 3 ( * ) et que les parents n'ont parfois pas d'autre solution que de se retourner vers la justice pour obtenir une indemnisation au nom de leur enfant 4 ( * ) ?
Les problèmes de droit sont d'abord des problèmes de société, c'est-à-dire des problèmes politiques. On aurait tort de l'oublier.
Monsieur le Doyen Georges VEDEL
Merci beaucoup mon cher collègue d'avoir traité ce sujet, qui était difficile, à la fois pour le centrer sur les problèmes de responsabilité et pour l'actualiser par rapport à une controverse qui, naturellement, a des arguments éternels - dont vous trouverez d'ailleurs toute la discussion dans la thèse de Just LUCHET sur l'arrêt Blanco - mais votre génération, dieux merci pour vous, n'en fait peut-être pas sa lecture quotidienne.
* 1 CEDH, 4 décembre 1995, RFDA 1996, p. 574 ; 30 octobre 1998 ; RDP 1999, p. 888, obs. C. Hugon. Sur les divers - et complexes - problèmes posés par la coexistence de ces différents acteurs et les divergences de jurisprudence enregistrées à ce propos devant les juridictions administratives, judiciaires et européennes, v. M. Dreifuss, "L'indemnisation des victimes du sida à l'épreuve du dualisme juridictionnel", RFDA 1996, p. 561 ; C Moniolle, "Responsabilité et indemnisation à l'égard des personnes contaminées par le virus du sida lors de transfusions sanguines", R.D. sanit. soc. 1999, p. 91 ; E. Savatier, "Le principe indemnitaire à l'épreuve des jurisprudences civile et administrative. À propos de l'indemnisation des victimes des transfusions sanguines", JCP 1999, I, 125 ; v. égal. obs. p. Bon et Ph. Terneyre, sous CE, avis, 15 octobre 1993, Cts Jézequel, D. 1994, somm., p. 359.
* 2 C. Guettier, Institutions administratives, Dalloz, coll. "Cours", 2000, § 11.
* 3 D'ailleurs, la réforme de la juridiction administrative par la loi du 31 décembre 1987, en créant notamment les cours administratives d'appel, n'allait pas dans le sens d'une abolition à court terme du dualisme de juridiction dans le contentieux de la responsabilité de la puissance publique.
* 1 CC, décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, Rec., p. 8 ; L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 9 ème éd., Dalloz, 1997, n° 41 ; M. Long et autres, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), 12 ème éd., Dalloz, 1999, n° 103.
* 2 J. Chevallier, "Du principe de séparation au principe de dualité", RFDA 1990, p. 712 ; du même auteur, L'élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l'administration active, 1968.
* 1 Leb., 1 er supplément, p. 61, concl. David ; GAJA n° 1 ; J.-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence. Droit administratif, 12 ème éd., PUF, coll. "Thémis", 1999, p. 16.
* 2 Déjà, en 1855, le Conseil d'État, agissant comme juge des conflits de compétence, avait considéré que les rapports, droits et obligations résultant du fonctionnement des services publics de l'État ne pouvaient "être réglés selon les principes et les dispositions du seul droit civil ", en ajoutant que seuls l'administration et le juge administratif devaient en apprécier les conditions et la nature ; v. CE confl., 6 décembre 1855, Rotschild, Leb., p. 705.
* 3 J. Chevallier, L'État, Dalloz, coll. " Connaissance du droit ", 1999, p. 18
* 1 C. Guettier, "Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 215. V. égal. : CE, 6 octobre 2000, ministre de l'intérieur c/ Commune de Saint-Florent et autres, Petites Affiches 2001, n° 132, p. 15, note C. Guettier : " Considérant que les carences de l'État dans l'exercice du contrôle de légalité des actes des collectivités locales prévu par les dispositions (...) de la loi du 2 mars 1982 ne sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'État que si elles constituent une faute lourde ".
* 2 C. Guettier, " Responsabilité administrative et responsabilité civile : destins croisés ", Rev. Responsabilité civile et Assurances, n° Hors-série, 2001, p. 30 et s., notam. p. 32.
* 1 R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, 15 ème éd., Montchrestien, 2001, n° 1408.
* 2 Par ex., la servitude de passage le long du littoral de l'art. L. 160-7 du Code de l'urbanisme.
* 3 F. Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, 3 ème éd., PUF, 1997, n° 170 et s.
* 4 CE, sect., 3 juillet 1998, Bitouzet, CJEG 1998, p. 441, concl. R. Abraham ; AJDA 1998, p. 570, chron. F. Raynaud et p. Fombeur ; RFDA 1999, p. 841, note D. de Béchillon.
* 1 R. Hostiou, " La non-indemnisation des servitudes d'urbanisme", AJDA, 1993, n° spécial, p. 27 et s., notam. p. 29 et biblio. citée note 20.
* 2 C. Guettier, "Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 224 et s.
* 1 V., par ex., R. Odent, Contentieux administratif, Les cours de droit, fasc. IV ; A. de Laubadère, J .-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1984, p. 744 ; M. Rougevin-Baville, "Responsabilité sans faute", in Rép. Dalloz de Responsabilité de la puissance publique, n° 289 et s.
* 2 V. C. Guettier, " Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 126.
* 1 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, 15 ème éd., Montchrestien, 2001, n° 1506 et s.
* 2 L. Richer, La faute du service public, Economica, 1978 ; M. Paillet, La faute du service public en droit administratif français, LGDJ, BDP, t. 136, 1980.
* 3 La formule "faute du service public" apparaît en 1904 (CE, 1 er juillet 1904, Nivaggioni, Leb., p. 536) ; elle sera reprise l'année suivante dans un arrêt remarqué car était en cause un service de police (CE, 10 février 1905 Tomaso Grecco, Leb., p. 139, concl. Romieu ; GAJA n°15).
* 4 TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Leb., p. 117, concl. David ; GAJA n° 2.
* 1 V., par ex., R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, LGDJ, 1954 ; C. Eisenmann, "Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extra-contractuelle des personnes publiques", JCP 1949, I, 742.
* 2 A. de Laubadère, "Le problème de la responsabilité du fait des choses en droit administratif français", Études et Documents du Conseil d'État, 1959, n° 13, p. 29 ; C. Guettier, "Un principe général de responsabilité du fait des choses est-il réellement nécessaire ? Le point de vue du publiciste ", in La responsabilité du fait des choses. Réflexions autour d'un centenaire, sous la direction de F. Leduc, Economica, 1997, p. 121 ; C. Guettier, " Responsabilité et droit administratif", in Droit de lu responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 145 et s.
* 3 p. Delvolvé, " La responsabilité du fait d'autrui en droit administratif", Mélanges G. Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 407 ; C. Guettier, note sous CE, sect., 5 décembre 1997, ministre de la Justice c/ M. Pelle, RFDA 1998, p. 575.
* 4 R. Chapus, Droit administratif général, tome I, 15 ème éd., Montchrestien, 2001, n° 1532 ; C. Guettier, Droit administratif 2 ème éd., Montchrestien, coll. " Focus Droit ", 2000, p. 76.
* 5 CE, ass., 18 novembre 1949, Dlle Mimeur, Leb., p. 492 ; GAJA n° 70.
* 6 CE, ass., 18 novembre 1949, Dlle Mimeur, précit.
* 7 CE, ass., 26 octobre 1973, Sadoudi, Leb., p. 603.
* 1 C. Guettier, "Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 151 et s. ; C. Guettier, " Existe-t-il une responsabilité administrative du fait d'autrui ? ", Rev. Responsabilité civile et Assurances, n° Hors Série, nov. 2000, p. 41.
* 2 V. M. Paillet, "Vers un renouveau des sources de la responsabilité administrative en droit français", in Mélanges J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 260.
* 3 V. la position de principe du Conseil d'État et du Tribunal des conflits respectivement dans les décisions Rotschild (1855) et Blanco (1873) préc.
* 4 Pour des raisons de bonne administration de la justice ou encore de simple opportunité voire sans raison apparente, la compétence administrative a ainsi été remise en cause partiellement. V., par ex., loi du 5 avril 1937 sur la responsabilité civile des membres de l'enseignement public ; loi du 31 décembre 1957 sur les accidents de véhicules ; art. 17, loi du 30 octobre 1968 (modifiée) relative à la responsabilité civile dans le domaine de l'énergie nucléaire ; art. 38 de la loi du 20 décembre 1988 et art. 46 de la loi du 23 janvier 1990 sur les préjudices résultant de recherches biomédicales effectuées dans des institutions publiques ; v. égal. C. Bréchon-Moulènes, "Régimes législatifs spéciaux d'indemnisation relevant de la juridiction judiciaire", in Rép. Dalloz, Responsabilité de la puissance publique.
* 1 En l'espèce, un bloc de compétence au profit du juge judiciaire a même été constitué. En effet, celui-ci est désormais seul compétent pour statuer sur les conséquences dommageables de l'ensemble des irrégularités entachant une mesure de placement d'office quelle qu'en soit la nature, et ce, même si l'illégalité a affecté la régularité formelle de la décision, et a donc été constatée par le juge administratif, v. TC, 17 février 1997, Préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, Dr. adm. 1997, n° 138, note M. Paillet ; v. égal. C. Guettier, " Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 367. Pour d'autres exemples, C. Guettier, ibid., n° 368 et s.
* 2 CE, sect., 13 octobre 1978, Association départementale pour l'aménagement des structures agricoles du Rhône, Leb., p. 368 ; RDP 1979, p. 908, concl. Galabert et p. 899, n. J. Robert ; AJDA 1979, I, p. 22, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Y. Robineau ; D. 78, IR, 481, obs. p. Delvolvé ; D. 1979, p. 249, note p. Amselek et J. Waline ; TC, 6 novembre 1978, Bernardi c/ Association hospitalière Sainte-Marie, Leb., p. 652 ; TC, 25 janvier 1982, Mme Cailloux c/ CONSUEL, Leb., p. 449, concl. D. Labetoulle ; CE, 23 mars 1983, SA Bureau Veritas, Leb., p. 134 ; D. 1984, IR, 345, obs. F. Moderne et p. Bon.
* 1 Laferrière présente le "travail public" comme "le véritable auteur du dommage", qu'il ait été exécuté par l'administration ou par un entrepreneur ; v. Traité de la juridiction administrative, t. 2, 2 ème éd., 1887, p. 159.
* 2 C. Guettier, "Responsabilité et droit administratif", in Droit de la responsabilité et des contrats, par Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Dalloz Action, 2000/2001, n° 142.
* 3 De même, le Conseil d'État a jugé que l'action oblique, prévue par les dispositions de l'article 1166 du Code civil, peut éventuellement fonder une action contre l'État à raison d'un engagement que celui-ci se serait abstenu de tenir vis-à-vis de l'employeur du requérant ; v. CE, 20 octobre 2000 , M. Perreau, req. n° 192851, Petites Affiches 2001, n° 132, p. 22, obs. C. Guettier : le salarié d'une société demandait à ce que l'État soit condamné à lui payer une somme d'argent au titre des indemnités prévues par un accord d'entreprise, à la suite de son licenciement par son employeur.
* 1 En effet, la juridiction administrative étant'apparue comme plus restrictive à l'égard des victimes que les juges judiciaires, le législateur décida alors de transférer à l'ordre judiciaire tout le contentieux des dommages occasionnés par des véhicules ; v. C. Debbasch, Droit administratif, 6 ème éd., Economica, 2002, p. 558.
* 2 Jusqu'à l'intervention de cette loi, la compétence des tribunaux judiciaires en matière de dommages causés par un véhicule appartenant à une personne publique ou utilisé pour un usage administratif obéissait aux règles générales. En effet, la juridiction judiciaire pouvait déjà intervenir dans deux hypothèses : d'une part, lorsque l'action était exercée contre l'agent administratif auteur du dommage, cet agent ayant commis une faute personnelle ; d'autre part, lorsque le service public dans l'exécution duquel s'était produit le dommage était soumis en principe à un régime juridique de droit privé, ce qui justifiait alors la compétence judiciaire en matière de responsabilité (comme, par ex., à propos des services publics industriels et commerciaux). Dans les autres cas, en revanche, la compétence appartenait à la juridiction administrative.
* 3 TC, 1 er juillet 1988, CPAM de Saône-et-Loire, Dr. adm. 1988, n° 484.
* 4 CE, 18 novembre 1994, M et Mme Sauvi, AJDA 1995, p. 253, obs. X. Prétot.
* 5 R. Drago, " Le juge judiciaire, juge administratif", RFDA 1990, p. 757.
* 6 En application de la jurisprudence Préfet de la Guyane (TC, 27 novembre 1952, Leb., p. 642 ; JCP 1953, II, 7598, note G. Vedel ; GAJA n° 78), les litiges relatifs à l'organisation même du service public de la justice judiciaire relèvent de la compétence du juge administratif tandis que le juge judiciaire est compétent pour ceux relatifs à son fonctionnement.
* 7 Cass. 2 ème civ., 23 novembre 1956, Trésor public c/ Giry, Bull, civ., II, n° 407 ; AJDA 1957, 2, p. 91, chron. J. Fournier et G. Braibant ; D. 1957, p. 34, concl. Lemoine ; JCP 1956, II, 9681, note p. Esmein ; RDP 1958, p. 298, note M. Waline ; GAJA n° 85.
* 1 Par référence à la jurisprudence administrative issue de l'arrêt Commune de Saint-Priest-la-Plaine (CE, ass., 22 novembre 1946, GAJA n° 64). Pour une extension de cette jurisprudence par la Cour de cassation à un collaborateur potentiel du service public de la justice judiciaire, et non plus seulement à un collaborateur " requis ", comme dans l'affaire Giry (précit.), v. Cass., l ère civ., 30 janvier 1996, Morand c/ Agent judiciaire du Trésor, RFDA 1997, p. 1301, note p. Bon (sur l'épilogue de cette affaire, v. CA Paris, 3 décembre 1997, Morand cf Agent judiciaire du Trésor, RFDA 1999, p. 399, obs. p. Bon).
* 1 CE, Ass., 9 avril 1993, Bianchi, Leb., p. 127, concl. S. Daël.
* 1 p. Delvolvé, " Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de séparation des autorités administrative et judiciaire ", Mélanges René Chapus, Montchrestien, 1992, p. 145.
* 1 R. Chapus, "Dualité de juridictions et unité de l'ordre juridique", RFDA 1990, p. 743.
* 2 Cass., ass. plén., 29 mars 1991, Association des centres éducatifs du Limousin c/ Consorts Blieck, JCP 1991, II, 21673, concl. D.-H. Dontenwille, note J. Ghestin ; D. 1991, J., p. 324, note C. Larroumet ; Gaz. Pal. 1992, 2, J., p. 513, note F. Chabas ; Defrénois 1991, p. 729, note J -L. Aubert ; RTD civ. 1991, 541, note p. Jourdain ; Resp. civ. et assurances, avril 1991, n° 9, chron. H. Groutel : un jeune handicapé mental, placé dans un centre d'aide par le travail, géré par une association, met le feu à une forêt ; l'Assemblée plénière, opérant un revirement de la jurisprudence civile, décide que l'association doit répondre des agissements du handicapé sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1 er , du Code civil. V. égal. G. Viney, "Vers un élargissement de la catégorie des "personnes dont on doit répondre" : la porte entrouverte sur une nouvelle interprétation de l'article 1384, al. 1 er , du Code civil", D. 1991, chron., p. 157.
* 1 Leb., p. 341.
* 2 Comme le juge administratif qui l'a devancé, le juge civil admet aussi parfois la responsabilité pour "défaut d'organisation ou de fonctionnement" d'une personne morale, et retient une " faute " de cette dernière lorsqu'il constate qu'un défaut de structure a permis la réalisation d'un dommage alors même que, dans sa sphère d'activité, chacun des individus ayant agi pour le compte de l'entreprise a rempli ses obligations. Pour une application récente en droit civil, v. Cass., l ère civ., 15 décembre 1999, SA Clinique générale d'Annecy ci S., Bull. civ., 1, n° 351 ; JCP 2000, I, 241, chron. G. Viney.
* 3 Cass., ass. plén., 25 février 2000, Costedoat c/ Girard et autres, JCP 2000, II, 10295, concl. R. Kessous, note M. Billiau ; Resp. civ. et assurances, mai 2000, chron. n° 11, par H. Groutel ; JCP 2000, I, 241, chron. G. Viney ; Dr. et patrimoine, mai 2000, p. 107, obs. F. Chabas ; D. 2000, J., p. 673, note Ph. Brun.
* 4 La faute personnelle d'un agent public peut engager la responsabilité de l'administration dès lors qu'elle n'est pas dépourvue de tout lien avec le service ; v. C. Guettier, Droit administratif, 2 ème éd., Montchrestien, coll. "Focus Droit", 2000, p. 76.
* 1 CE, ass., 24 novembre 1961, Letisserand, Leb., p. 661 ; GAJA n° 90. Alors que les tribunaux judiciaires procédaient à cette évaluation depuis longtemps, le Conseil d'État s'est opposé à la réparation des souffrances physiques et de la douleur morale, considérées comme " in susceptibles d'évaluation pécuniaire ". Il est d'abord revenu sur ce refus en ce qui concerne les souffrances physiques, mais en subordonnant l'indemnisation à leur caractère d'exceptionnelle gravité (CE, 24 avril 1942, Morell, Leb., p. 136). L'exigence a été abandonnée à compter de l'arrêt Commune de Grigny de 1958 (CE, sect., 6 juin 1958, Commune de Grigny, Leb., p. 322). En revanche, le Conseil d'État est resté plus longtemps attaché à son refus intéressant la douleur morale, parce qu'à la considération de l'inévaluabilité pécuniaire s'ajoutait celle (inexprimée) que les "larmes ne se monnaient pas", c'est-à-dire qu'il est immoral de tirer profit de l'atteinte aux sentiments d'affection. En dépit des critiques d'une doctrine presque unanime, il devait, contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement, confirmer solennellement son refus en 1954 (CE, ass., 29 octobre 1954, Bondurand, Leb., p. 565 ; D. 1954, p. 767, concl. L. Fougère, note A. de Laubadère). Il s'est enfin résigné à modifier sa façon de voir en 1961, à l'occasion de l'affaire Letisserand (précit.) . Toutefois, ultérieurement, sa position initiale a continué à se manifester plusieurs années durant par une sous-évaluation de la douleur morale.
* 2 CE, sect., 29 mars 2000, Assistance publique - Hôpitaux de Paris, D. 2000, J., p. 563, note A ; Bourrel ; JCP 2000, II, 10360, note A. Derrien ; CE, 27 octobre 2000, Assistance publique - Hôpitaux de Paris, Petites Affiches 2001, n° 132, p. 19, obs. C. Guettier.
* 1 Cass., ch. mixte, 30 avril 1976, Époux Wattelet c/ Petitcorps et Cts Goubeaux c/ Alizan, D. 1977, J., p. 185, note M. Contamine-Raynaud ; RTD civ. 1976, p. 556, note G. Durry : est admise la transmissibilité du droit à réparation tant du pretium doloris que du pretium affectionis. Toutefois, dans un premier temps, des divergences sont apparues entre la Chambre civile de la Cour de cassation, qui avait admis la patrimonialisation dès 1943 (Cass., civ., 18 janvier 1943, Charpin c/ Vve Le Bardonnet, D. 1943, J., p. 45, note L. Mazeaud), et la Chambre criminelle qui s'y opposait (Cass. Crim., 24 avril 1958, Bull. crim. n° 341 ; 28 janvier 1960, Cts Le Dantec, D. 1960, J., p. 574).
* 2 CE, 29 janvier 1971, Association "Jeunesse et reconstruction ", Leb., p. 81 ; AJDA 1971, p. 279, chron. D. Labetoulle et p. Cabanes ; RDP 1971, p. 1473, note M. Waline : le préjudice subi par une personne, en raison de ses souffrances, ne peut, " en l'absence de toute action introduite par elle avant son décès, ouvrir droit à réparation au profit des ayants droit ".
* 3 V., par ex., CAA Nantes, 22 février 1989, Centre hospitalier régional d'Orléans c/ Fichon, Leb., p. 300 ; AJDA 1989, p. 276, note J. Arrighi de Casanova ; CAA Paris, 20 juin 1989, Mme Viroulet, Leb., p. 322 ; Petites Affiches 1989, n° 15, p. 15, concl. J. Arrighi de Casanova ; CAA Bordeaux, 1 er août 1995, Cts Dupouy, Leb., T., p. 1035 ; CAA Paris, 12 février 1998, Cts Peltier, AJDA 1998, p. 234, obs. M. Heers.
* 4 Cass., 10 avril 1922, Compagnie générale des omnibus c/ Veuve Sanson, S. 1924, 1, p. 153, note p. Esmein.
* 5 CE, 17 juillet 1950, Mouret, Leb., p. 447.
* 6 Cass. Civ., 24 novembre 1942, Gaz. Pal. 1943, 1, p. 50.
* 7 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systèmes d'indemnisation, 3 ème éd., Précis Dalloz, 1996, n° 159.
* 8 R. Savatier, "Le dommage mortel et ses conséquences au point de vue de la responsabilité civile", RTD civ. 1938, p. 187, n°7.
* 9 Cass. Req., 3 mars 1937, S. 1937, 1, p. 241.
* 10 Le Conseil d'État avait déjà consacré cette solution à propos du préjudice d'affection : CE, 9 juillet 1969, Consorts Gojat, Leb., p. 37! ; 2 juillet 1971, SNCF c/ Époux Le Piver, Leb.,
* 1 R. Savatier, op. cit.
* 2 V. les conclusions du commissaire du Gouvernement D. Chauvaux sur cette affaire Assistance publique - Hôpitaux de Paris c/ Consorts Jacquié, RFDA 2000, p. 850.
* 3 V., par ex., Y. Chartier, "La réparation du préjudice", D. 1996, chron., p. 74-75 ; Y. Lambert-Faivre, " Le droit du dommage corporel ", D. 1990, chron., p. 174 p. 505. Cette solution permet aux héritiers de ne pas subir les lenteurs de la justice et de ne pas être privés de l'indemnité qu'aurait touchée la victime - et qui serait ensuite entrée dans leur patrimoine - si elle était décédée après le jugement.
* 1 CE, sect., 5 juillet 2000, ministre de l'équipement, des transports et du logement c/ M. Chevallier, AJDA 2000, p. 857 et p. 800, chron. M. Guyomar et p. Collin ; RDP 2001, p. 382, obs. C. Guettier.
* 2 R. Chapus, Droit administratif général, tome 2, 15 ème éd., Montchrestien, 2001, n° 531.
* 3 CE, 15 mai 1987, Delval, Leb., p. 728 ; Dr. adm. 1987, n° 414.
* 1 V. notam. H. Mazeaud, " En attendant l'arrêt des Chambres réunies : garde matérielle et garde juridique ", D.H. 1937, chron., p. 45.
* 2 Ch. réunies, 2 décembre 1941, D.C. 1942, p. 25, note G. Ripert.
* 3 G. Viney et p. Jourdain, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, 2 ème éd., LGDJ, 1998, n° 687.
* 4 CE, sect., 5 janvier 2000, Cts Telle c/ Hospices civils de Lyon et Assistance publique-Hôpitaux de Paris cf Guilbot (2 arrêts), RFDA 2000, p. 641, concl. D. Chauvaux et p. 654, note p. Bon ; RDP 2001, p. 412, obs. C. Guettier.
* 1 Selon le premier alinéa duquel, " le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il propose " ; v. égal. art. L. 710-2 du Code de la santé publique selon lequel, " dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables, les praticiens des établissements (de santé publics ou privés) assurent l'information des personnes soignées ".
* 2 V., par ex., Cass., l ère civ., 19 avril 1988, Bull. civ. I, n° 107 ;Cass., l ère civ., 3 janvier 1991, Bull. civ., I, n°5.
* 3 V. CE, sect, 14 février 1997, CHR de Nice, Leb., p. 44, concl. V. Pécresse ; JCP 1997, II, 22828, note J. Moreau.
* 4 Cass., l ère civ., 7 octobre 1998 (2 arrêts), Bull, civ., 1, n° 287, p. 199 et n° 291, p. 202 ; JCP 1998, II, 10179, concl. J. Sainte-Rose, note p. Sargos ; RTD civ. 1999, p. 111, obs. p. Jourdain ; JCP 1999, 1, 147, obs. G. Viney ; v. égal., dans le même sens, Cass., l ère civ., 15 juillet 1999, D. 1999, Somm., p. 393, obs. J. Penneau.
* 5 L'arrêt Guilbot du 9 juin 1998 de l'assemblée plénière de la Cour administrative d'appel de Paris avait anticipé ce revirement de jurisprudence ; RFDA 2000, p. 636, concl. E, Corouge.
* 1 Cass., l ère civ., 25 février 1997, Hédreu, Bull, civ., I, n° 75, p. 49 ; Gaz. Pal. 1997, J., p. 274, rapport p. Sargos et note J. Guigue ; RTD civ. 1997, p. 434, obs. p. Jourdain ; Defrénois 1997, p. 751, obs. J.-L. Aubert ; JCP 1997, I, 4025, obs. G. Viney ; RD san. et soc. 1997, p. 288, note L. Dubouis ; Rev. gén. des assur. 1997, p. 852, obs. Ph. Rémy.
* 2 La preuve de cette information peut être faite "par tous moyens", notamment par un "ensemble de présomptions au sens de l'article 1353 du Code civil" ; v. Cass., l ère civ., 14 octobre 1997, Guyomar c/ Lelay, Bull. civ. 1, n° 278, p. 188 ; JCP 1997, II, 22942, rapport p. Sargos ; JCP 1997, I, 4068, chron. G. Viney. Mais, le devoir d'information n'entraîne pas celui de convaincre du risque révélé ; v. Cass., l ère civ., 18 janvier 2000, Laurent c/ Sanchez, JCP 2000, I, 243, n° 25, chron. G. Viney.
* 3 En vérité, comme l'observe le Professeur Maryse Deguergue, la "perte de chance" existe depuis longtemps dans les sentences du juge administratif. En fait, l'occultation relative de ce chef de préjudice indemnisable devant le juge administratif peut s'expliquer notamment par l'ordre de considération suivant : " par sa communauté d'esprit et son identité phénoménologique avec la perte de chance en droit privé, ce préjudice particulier dessert la thèse de l'autonomie de la responsabilité administrative, chère à la doctrine publiciste" ; M. Deguergue, " La perte de chance en droit administratif", in L'égalité des chances, sous la direction de G. Koubi et G. Guglielmi, La découverte, 2000, p. 197.
* 4 V., par ex., CE, 17 février 1988, Centre hospitalier régional de Nancy, req. n° 71974, et CE, 19 mars 1997, M. Meynial et Mme Girard, req. n° 147173, arrêts cités par J. Guigue et C. Esper, Gaz. Pal. 1997, p. 1352. Certes, une réparation intégrale du préjudice était généreuse pour la victime. Mais elle était exagérément simplificatrice du point de vue de l'analyse du lien de causalité car elle postulait que, si le malade avait été informé des risques de l'opération, il l'aurait refusée de telle sorte que le défaut d'information était considéré comme la cause directe du dommage subi alors qu'en pratique la situation peut être beaucoup plus complexe.
* 5 J. Moreau dans sa note précitée au JCP 2000, II, 10271, signale cependant un arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy du 9 juillet 1991 qui a consacré cette solution.
* 1 V. notam. Cass., l ère civ., 17 novembre 1969, JCP 1970, II, 16507, note R. Savatier ; 7 février 1990, Bull, civ., I, n° 39 ; D. 1991, Somm., p. 183, obs. J. Penneau ; 16 juillet 1991, Bull, civ., I, n° 248. En effet, le médecin doit expliquer au malade les risques qu'il y a à intervenir et ceux qu'il y a à ne pas intervenir. S'il ne défère pas à l'obligation d'information, il ne permet pas au malade de choisir entre l'acceptation et le refus de l'intervention et, dans le cas où cette dernière poserait un problème, prive le malade de la chance d'avoir refusé l'acte dommageable.
* 2 S'agissant des conséquences de l'appel à la notion de "perte de chance" sur l'ampleur de la réparation, le Conseil d'État a apporté une précision intéressante : il ne se contente pas en effet d'affirmer que la "perte d'une chance de se soustraire au risque qui s'est finalement réalisé doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subis", il ajoute que cette fraction doit être calculée en tenant compte " du rapprochement entre, d'une part, les risques inhérents à l'intervention et, d'autre part, ceux qui étaient encourus en cas de renoncement à ce traitement " (pour une application de cette méthode de calcul, v. arrêt Telle, précit.). Le Conseil d'État propose ainsi aux juges du fond de moduler l'indemnisation pour perte d'une chance en fonction du caractère plus ou moins nécessaire de l'opération.
* 1 Les facteurs temps et espace rendent parfois difficile la recherche de l'auteur du dommage. Ce qui peut être le cas, entre autres, pour certains artisans (électriciens, plombiers, chauffagistes), qui ont pu être en contact occasionnellement avec de l'amiante dans le cadre de leur activité professionnelle.
* 2 La loi de financement de la sécurité sociale pour 1999 (art. 40) a également amélioré les conditions dans lesquelles peuvent être reconnues les maladies professionnelles liées à l'amiante en prévoyant une levée de la forclusion jusqu'au 27 décembre 2001 (ce délai résulte de l'article 35 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000) pour l'ensemble des maladies liées à l'amiante constatées depuis le 1 er janvier 1947, alors que le principe est que la déclaration d'une maladie professionnelle par les victimes doit intervenir deux ans au plus après que le diagnostic de l'affection a été établi.
* 3 J. Hardy, "La création d'un fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante", JCP 2001, Ed. Entreprise et Affaires, n° 14, p. 605 ; v. égal. C. Guettier, "L'État face aux contaminations liées à l'amiante", AJDA 2001, p. 529.
* 4 JO 24 décembre 2000, p. 20558.
* 5 Il peut s'agir soit de travailleurs relevant du régime général de sécurité sociale, soit de fonctionnaires sous statut relevant du Code des pensions civiles et militaires d'invalidité.
* 6 Cette formule très large permet de recouvrir, d'une part, les personnes atteintes par l'amiante pour un motif professionnel mais qui ne relèvent ni du régime général de sécurité sociale ni du Code des pensions (artisans non affiliés volontairement à la branche accidents du travail -maladies professionnelles du régime général), d'autre part, les personnes victimes de l'amiante dans un environnement non professionnel (usagers d'un service public, etc.), ainsi que les personnes de nationalité étrangère qui auraient été exposées à l'amiante durant un séjour en France.
* 1 Ce fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante a fait l'objet du décret n° 2001-963 du 23 octobre 2001, JO 24 octobre 2001, p. 16741.
* 2 CE, ass., 9 avril 1993, Bianchi, Leb., 127, concl. S. Daël ; AJDA 1993, p. 344, chron. C. Maugüé et L. Touvet ; JCP 1993, II, 22061, note J. Moreau ; RDP 1993, p. 1099, note M. Paillet ; D. 1994, Somm., p. 65, obs. p. Bon et Ph. Terneyre.
* 3 CE, sect., 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d'Arles, RFDA 1998, p. 90, concl. V. Pécresse ; AJDA 1997, p. 959, chron. T.-X. Girardot et F. Raynaud ; JCP 1998, II, 10016, note J. Moreau ; RDP 1998, p. 891, note J.-M. Auby.
* 4 Comme, par exemple, une anesthésie pratiquée lors d'une intervention, même dépourvue de fin thérapeutique, tel qu'une circoncision motivée par des raisons religieuses ; v. l'arrêt Hôpital Joseph Imbert d'Arles, précit.
* 5 L'accident médical pourrait peut-être correspondre à la survenance d'un " cas fortuit ". Mais on sait qu'en droit administratif celui-ci n'est de toute façon pas exonératoire lorsque le défendeur encourt une responsabilité sans faute.
* 1 V. Cass., l ère civ., 8 novembre 2000, JCP 2001, I, 340, chron. G. Viney ; D. 2001, SC, p. 2236, obs. D. Mazeaud ; v. égal. C. Larroumet, "L'indemnisation de l'aléa thérapeutique", D. 1999, Chron., p. 33 ; p. Sargos, "L'aléa thérapeutique devant le juge judiciaire", JCP 2000, éd. G., I, 202 ; G. Viney et p. Jourdain, "L'indemnisation des accidents médicaux : que peut faire la Cour de cassation ?", JCP 1997, I, 4016.
* 2 Cass., l ère civ., 20 mai 1936, Dr Nicolas c/ Époux Mercier, D. p. 1936, 1, p. 88, concl. Matter, rapp. Josserand et note E. P.
* 3 Cass., l ère civ., 12 avril 1995, JCP 1995, II, 22467, note p. Jourdain ; Dr. et patr. janv. 1996, p. 97, obs. F. Chabas.
* 4 Cass., l ère civ., 15 novembre 1988, Gaz. Pal. 1989, 1, Panor. Cass, p. 12 ; Bull. civ. 1, n° 319 ; Cass, 1 ère civ., 17 octobre 1995, Dr. et patr. Mai 1996, n° 1352, obs. F. Chabas ; CA Paris, 10 décembre 1999, D. 2000, IR, p. 37.
* 5 Cass., l ère civ., 29 juin 1999 (3 espèces), JCP 1999, II, 10138, rapp. p. Sargos ; D. 1999, J, p. 559, note D. Thouvenin ; RTD civ. 1999, p. 841, obs. p. Jourdain ; Dr. et patr. oct. 1999, p. 107, obs. F. Chabas ; Defrénois 1999, p. 994, obs. D. Mazeaud ; D. 1999, Somm, p. 395, obs. J. Penneau.
* 6 Cass., l ère civ., 9 novembre 1999, Dr. et patr. 2000, p. 97, n° 2496, obs. F. Chabas ; D. 2000, J, p. 117, note p. Jourdain. En outre, plus récemment, la Cour de cassation a jugé que le contrat d'hospitalisation et de soins liant un patient à un établissement de santé privé met à la charge de ce dernier, sans préjudice de son recours en garantie, une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits, tels les médicaments, qu'il fournit ; v. Cass, l ère civ, 7 novembre 2000, D. 2001, SC, p. 2236, obs. D. Mazeaud : à propos de brûlures occasionnées par des produits désinfectants appliqués à un patient lors d'une intervention chirurgicale.
* 1 Pour des applications positives récentes de la jurisprudence Blanchi, v. CE, 27 octobre 2000, Centre hospitalier de Seclin et Centre hospitalier d'Aubagne (2 arrêts), Petites Affiches 2001, n° 132, p. 18, obs. C. Guettier.
* 2 L'indemnisation des accidents médicaux a fait l'objet en France de nombreuses initiatives législatives depuis plusieurs années. Aucune n'a abouti à ce jour. Peut-être en ira-t-il différemment du projet de loi relatif aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dont l'un des titres est précisément relatif à la "réparation des risques sanitaires" ; v. projet de loi n° 3258 (2001).
* 3 V. respectivement CE, 27 septembre 1989, Mme K... c/ CPAM de la Marne, Leb., p. 176 ; Gaz. Pal. 1990, 2, p. 421, concl. Fornacciari ; AJDA 1989, p. 776, chron. E. Honorat et E. Baptiste ; RFDA 1991, p. 325, note R. Deswarte ; D. 1990, Somm., p. 298, obs. p. Bon et Ph. Terneyre, et Cass., l ère civ., 26 mars 1996, Bull. civ. I, n° 155 ; RTD civ. 1996, p. 623, obs. p. Jourdain ; JCP 1996, I, 3985, obs. G. Viney ; D. 1997, J., p. 35, note J. Roche-Dahan et Somm. p. 322, obs. J. Penneau.
* 4 V. CE, ass., 2 juillet 1982, Dlle R., Leb., p. 260 ; Gaz. Pal. 1983, 1, p. 193, note F. Moderne ; D. 1984, J., p. 425, note J.-B. d'Onorio ; Cass. l ère civ., 25 juin 1991, Bull. civ. I, n° 213 ; D. 1991, J., p. 566, note Ph. le Tourneau.
* 1 CE, sect., 14 février 1997, CHR de Nice c/ Époux Quarez, Leb., p. 44, concl. V. Pécresse ; RFDA 1997, p. 382, note B. Mathieu ; AJDA 1997, p. 430, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; JCP 1997, II, 22828, note J. Moreau ; RDP 1997, p. 1139, note J.-M. Auby et J. Waline ; D. 1997, Somm., p. 322, obs. J. Penneau.
* 2 Cass., l ère civ., 26 mars 1996, Époux Z ... c/ Y... et autres, D. 1997, J., p. 36, note J. Roche-Dahan.
* 3 La Cour de cassation avait solennellement fait droit à une demande de réparation étroitement comparable à celle des époux Quarez à l'occasion d'un arrêt du 26 mars 1996 (Cass., l ère civ., 26 mars 1996, Époux Z... c/ Y... et autres, D. 1997, J., p. 36, note J. Roche-Dahan), solution rappelée dans un arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation rendu le 17 novembre 2000, à propos de l'affaire Perruche abondamment commentée (v. notam. D. 2001, J, p. 332, note D. Mazeaud et p. 336, note p. Jourdain) et confirmée depuis (v. Cass., ass. plén., 28 novembre 2001, req. n° 00-14.248 : indemnisation d'un jeune enfant atteint d'une trisomie 21 qui n'avait pas été détectée pendant la grossesse de sa mère à la suite d'une faute médicale ; le préjudice de l'enfant n'étant pas constitué par une perte de chance mais par son handicap, la réparation de ce préjudice doit être intégrale. Entre temps, par trois arrêts du 13 juillet 2001, la Cour de cassation avait déjà eu l'occasion de réaffirmer le " principe " selon lequel l'enfant né avec un handicap devait être indemnisé dès lors qu'en raison d'une faute médicale sa mère n'a pu recourir à l'avortement afin d'éviter sa naissance, sous réserve cependant que, lorsque la mère n'a pu avorter pour un motif dit "thérapeutique" (désormais " médical " depuis la loi n° 2001 -588 du 4 juillet 2001 ), les conditions prescrites à cet effet par la loi (art. L. 2213-1 du Code de la santé publique) soient réunies.
* 1 L'attendu principal de cette décision rendue le 26 mars 1996 (précit.) pouvait au surplus prendre valeur de principe : la responsabilité du corps médical était engagée parce qu'il était " constaté que les parents avaient marqué leur volonté, en cas de rubéole, de provoquer une interruption de grossesse et (parce que) les fautes commises les avaient faussement induits dans la croyance que la mère était immunisée ". D'où il résultait selon la Cour que " ces fautes étaient génératrices du dommage subi par l'enfant du fait de la rubéole de sa mère ".
* 2 La cour d'appel d'Orléans, désignée comme cour de renvoi dans l'affaire dont avait eu à connaître la Cour de cassation le 26 mars 1996 (arrêt précit.), a toutefois jugé que " si un être humain est titulaire de droits dès sa conception, il n'en possède pas pour autant celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre ; qu'ainsi, sa naissance ou la suppression de sa vie, ne peut pas être considérée comme une chance ou comme une malchance dont il peut tirer des conséquences juridiques " ; CA Orléans, ch. sol., 5 février 1999, Mutuelle d'assurance du corps sanitaire français et a. c/ Époux Perruche et a., req. n° 96/01079.
* 3 Selon les propos de M. Sargos, rapporteur dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt précité de l'assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 17 novembre 2000 (JCP 2000, II, n° 10438). Selon M. Sargos, " la position du Conseil d'État, qui alloue en réalité aux parents l'indemnisation due à l'enfant (...), comporte (...) l'inconvénient d'un risque de dilapidation, en particulier si le couple se disloque ou abandonne l'enfant (...). Et dans l'hypothèse où les parents meurent avant d'avoir pu agir, la solution " camouflée " de la réparation du préjudice de l'enfant à travers ses parents n'est même plus possible. Imagine-t-on l'enfant handicapé venir réclamer en sa qualité d'héritier de ses parents la réparation du préjudice qu'ils ont subi du fait de son handicap alors que lui, victime directe et immédiate, n'aurait personnellement droit à rien ? ".
* 1 La Cour de cassation a fait ici application de la théorie de l'équivalence des conditions : est cause d'un événement un antécédent en l'absence duquel cet événement ne se serait pas produit. Or, si la mère de l'enfant avait été correctement informée, l'enfant ne serait pas né et il n'y aurait pas eu d'affaire Perruche. Sous cet aspect, l'arrêt serait-il plus acceptable ?
* 2 Dans un avis rendu public le 15 juin 2001, le Comité consultatif national d'éthique a considéré que "la reconnaissance d'un droit de l'enfant à ne pas naître dans certaines conditions (...) risquerait de faire peser sur les parents, les professionnels du diagnostic prénatal et les obstétriciens une pression normative d'essence eugénique".
* 3 Pour l'heure, avec "l'action de vie dommageable", la prise en charge des enfants concernés est transférée vers les praticiens et l'assurance privée.
* 4 En outre, comme elle s'en est expliquée dans son Rapport pour l'année 2000, la Cour de cassation a considéré que l'indemnisation des parents seuls reste soumise à des aléas (séparation ou décès des parents par exemple), qui ne permettent pas d'être certain que l'enfant en sera le réel bénéficiaire sa vie durant. Aussi, " la défense de son intérêt, comme la présentation de la dignité de ses conditions de vie future paraissent mieux assurées par l'attribution d'une indemnisation qui lui soit propre ".