Combattre l'aide à l'entrée, au transit et au séjour non autorisés dans l'Union

Ø Proposition de directive établissant des règles minimales pour prévenir et combattre l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers dans l'Union, remplaçant la directive du Conseil 2002/90/CE et la décision du Conseil 2002/946 (COM(2023) 755 final)

L'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers^1(*) et la traite des êtres humains^2(*) sont des infractions pénales en droit français.

Au niveau européen, la directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 demande aux États membres d'adopter des « sanctions appropriées » contre ces infractions commises sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne.

Dans ce cadre, le plan d'action de l'Union européenne contre le trafic de migrants 2015-2020, puis le plan d'action renouvelé contre le trafic de migrants pour la période 2021-2025 ont permis de renforcer la coopération opérationnelle ainsi que l'échange d'informations, d'une part, entre services répressifs des États membres et, d'autre part, avec les pays tiers et les organisations internationales compétentes.

Cependant, depuis la fin du confinement lié à la pandémie de covid-19, le nombre de franchissements irréguliers aux frontières extérieures de l'Union européenne n'a cessé d'augmenter. En 2023^3(*), le nombre de ces franchissements irréguliers constatés aux frontières extérieures de l'Union européenne (380 000 franchissements constatés) a connu une hausse de 17% (après une augmentation de 64% entre 2021 et 2022) et a atteint un niveau inégalé depuis 2016^4(*).

Les franchissements en Méditerranée centrale (157 479) demeurent en hausse constante (+49%) et reprennent en Méditerranée orientale (+55% ; 60 073). La route migratoire qui connaît la plus forte augmentation (+161%) est celle de l'Afrique de l'Ouest avec 40 403 franchissements. A contrario, les franchissements continuent leur baisse sur la route des Balkans occidentaux ( 31% avec 99 068 franchissements constatés).

Or, selon l'agence européenne de coopération policière (Europol), 90% des migrants concernés ont fait appel à des passeurs appartenant à des groupes criminels. En outre, la moitié de ces réseaux sont également impliqués dans le trafic de drogue et dans le trafic d'armes. Les profits annuels de ces réseaux sont estimés entre 4,7 et 6 milliards d'euros^5(*).

C'est pourquoi, dans son discours sur l'état de l'Union du 13 septembre 2023, la présidente de la Commission européenne a appelé à renforcer de nouveau le cadre réglementaire européen existant car, comme le souligne l'exposé des motifs de la proposition de directive COM (2023) 755 final, « apporter une réponse forte et ferme pour lutter contre les activités des passeurs est essentiel pour réduire l'immigration irrégulière ».

Voilà pourquoi, très tardivement en l'espèce, le 28 novembre 2023, la Commission européenne a présenté :

- une proposition de directive faisant évoluer le cadre réglementaire existant, posé en 2002 par la directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers et par la décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers ;

- une proposition de règlement renforçant la coopération policière dans la prévention, la détection et la poursuite du trafic de migrants et de la traite des êtres humains, consolidant le rôle de soutien d'Europol pour prévenir et combattre ces crimes et amendant le règlement Europol (UE) 2016/794.

La proposition de directive COM (2023) 755 final prévoit une harmonisation minimale des infractions pénales liées à l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, et de leur sanction. Elle comprend également des mesures pour prévenir et combattre ces infractions.

Plus précisément, la proposition :

a) tend à fusionner les infractions actuelles d'aide à l'entrée et au transit irréguliers, et d'aide au séjour irrégulier en une seule infraction, et à supprimer la référence explicite à l'exception dont peuvent bénéficier les associations pour raisons humanitaires sur décision des États membres dans la directive 2002/90/CE (articles 1^er et 2 ; voir le détail dans le tableau ci-dessous), même si, en fait, les nouvelles caractéristiques de l'infraction unique résultant de la fusion des deux jusque-là distinctes restreignent le champ de l'infraction aux aides accordées à des fins lucratives, exonérant donc de sanction toute action menée à des fins humanitaires ;

b) crée également plusieurs « infractions pénales aggravées » constatées dans les cas où l'infraction : a été commise dans le cadre d'une organisation criminelle ; a causé, délibérément ou par négligence grave, un préjudice grave aux migrants concernés ou les a mis en danger ; a été commise avec des violences graves ; a concerné des migrants vulnérables, en particulier des mineurs non accompagnés ; a causé la mort de certains des migrants cherchant à entrer irrégulièrement dans l'Union européenne ;

c) demande aux États membres de punir les auteurs personnes physiques de l'infraction d'aide à l'entrée, au transit ou au séjour irréguliers, d'une peine maximale de trois ans d'emprisonnement. Les auteurs de l'une des « infractions pénales aggravées » devraient être punis d'une peine maximale de dix ans de prison, et même de quinze ans de prison dans l'hypothèse de la mort d'un migrant. En outre, des peines complémentaires pourraient leur être imposées^6(*) ;

d) impose également des sanctions aux personnes morales responsables des infractions précitées en mentionnant deux cas de mise en cause de leur responsabilité : soit, comme cela est déjà prévu dans les textes actuels, en cas d'infraction commise par une personne physique disposant du pouvoir de représentation de cette personne morale, ou ayant la qualité pour prendre des décisions en son nom ou pour exercer un contrôle en son sein ; soit, et, c'est la nouveauté, en cas de défaut de surveillance ou de contrôle de la personne morale à l'égard de l'auteur de l'infraction.

En pratique, ces sanctions pourraient comprendre : des amendes^7(*) ; l'exclusion de tout avantage public et de toute aide publique ; l'interdiction (temporaire ou définitive) de l'exercice d'une activité commerciale ; le placement de la personne morale concernée sous surveillance judiciaire ; la dissolution judiciaire ; la fermeture (temporaire ou définitive) des établissements de la personne morale ayant été sollicités pour commettre l'infraction ; le retrait des autorisations permettant la prolongation des activités ayant contribué à l'infraction ; le gel et la confiscation des bénéfices tirés de la commission de l'infraction.

e) En outre, la proposition énumère plusieurs circonstances aggravantes^8(*) et atténuantes^9(*) et fixe des délais de prescription^10(*).

f) Au sujet de la compétence de juridiction pour juger les infractions précitées, la proposition de directive mentionne plusieurs critères de sélection de la juridiction pertinente :

- juridiction de l'État membre où l'infraction a été commise ;

- juridiction de l'État membre de nationalité ou de résidence des auteurs de l'infraction ;

- juridiction de l'État membre du siège de la personne morale pour le compte de laquelle l'infraction a été commise.

Plus ambitieux seraient les critères prévoyant :

- la compétence de la juridiction d'un État membre au sujet d'infractions commises à bord d'un navire ou d'un avion enregistré sur le territoire de cet État membre ;

- la possibilité donnée aux autorités judiciaires d'un État membre de poursuivre cette infraction même dans un pays tiers, dès lors que cette infraction ne serait pas reconnue dans le pays tiers concerné ou que le déclenchement des poursuites ne serait pas dépendant d'une transmission d'information de la part de ce pays.

Et, au titre des critères précités, la procédure pénale concernant l'infraction intéressant les juridictions de plusieurs États membres, Eurojust serait saisi de la question^11(*) pour contribuer à la désignation de la juridiction finalement retenue.

g) Enfin, la proposition de directive appelle les États membres à décider des actions nécessaires pour prévenir les trafics de migrants (campagnes de communication...), à mettre à disposition des autorités et services compétents, des ressources suffisantes et des moyens d'investigation appropriés, à garantir la formation des personnels spécialisés aux enjeux de la lutte contre le trafic de migrants, et à assurer une collecte statistique des données pertinentes sur ce sujet.

1. Cette proposition législative est-elle conforme aux principes de subsidiarité et de proportionnalité ?

1) La base juridique de la proposition est-elle correcte ?

La proposition de directive serait fondée sur les dispositions de l'article 83, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui précise que « Lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres en matière pénale s'avère indispensable pour assurer la mise en oeuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation, des directives peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans le domaine concerné. (...) »

En l'espèce, cette base juridique est parfaitement fondée puisque, tout comme la directive 2002/90/CE qu'elle remplacerait, la présente proposition de directive vise à définir l'infraction pénale d'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, et à prévoir sa sanction pénale.

2) La proposition est-elle nécessaire ? Apporte-t-elle une valeur ajoutée européenne ?

Si le renforcement de la coopération européenne dans le domaine de la lutte contre les trafics de migrants semble bienvenu, la valeur ajoutée européenne des dispositions proposées par la présente proposition de directive n'est pas du tout évidente.

En premier lieu, alors que la hausse notable des franchissements irréguliers des frontières extérieures de l'Union européenne et son lien avec le trafic de migrants sont explicitement soulignés dans l'exposé des motifs de la proposition (p 1), et que la lutte contre le trafic de migrants est considérée comme prioritaire par la Présidente de la Commission européenne, aucune analyse d'impact n'a été établie pour expliquer en quoi cette réforme améliorerait l'efficacité de cette lutte.

De fait, la dernière étude du droit européen existant a en effet été effectuée en 2017 (évaluation REFIT), c'est-à-dire dans un contexte où les flux de migrants irréguliers vers l'Union européenne connaissaient une décrue.

Or, plusieurs dispositions du texte sont complexes et, faute d'éléments d'informations, méritent une analyse approfondie quant à leur pertinence : il s'agit en particulier, de l'extension de la responsabilité pénale des personnes morales « pour défaut de surveillance ou de contrôle » (article 7) et de la possibilité, pour les juridictions des États membres, de poursuivre les passeurs en dehors de l'Union européenne (article 12).

En deuxième lieu, alors que l'exposé des motifs (p 2) insiste sur la nécessité de renforcer le cadre réglementaire et opérationnel européen actuel, la présente proposition semble paradoxalement imposer des définitions d'infraction moins opérationnelles que celles de la directive 2002/90/CE.

De fait, les poursuites pénales seraient désormais possibles en cas de cumul des deux critères de l'intention et du but lucratif, ou de la « forte probabilité » d'un préjudice grave, ou encore en cas d'incitation publique à commettre ces infractions.

L'harmonisation des critères de qualification des infractions d'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers (aide intentionnelle ; recherche d'un bénéfice financier ou matériel par l'auteur de l'infraction) peut sembler logique. Elle pose néanmoins la question de savoir s'il faudrait poursuivre pénalement une personne qui, sans être rémunérée, organiserait, accompagnerait et soutiendrait des filières d'immigration irrégulières et qui n'obéirait pas à un objectif humanitaire. En particulier, on doit constater que l'instrumentalisation des flux migratoires irréguliers par des pays tiers ou des personnes (physiques ou morales : compagnies aériennes ; agences de voyage comme dans le cas biélorusse ; universités, dans le cas chypriote turc) n'est pas visée.

Il est en tout cas difficile de comprendre en quoi ce dispositif plus restrictif serait plus efficace pour améliorer la lutte contre les trafics de migrants.

Le critère alternatif de forte probabilité de causer un préjudice grave n'est quant à lui, pas juridique : en droit pénal, en effet, une infraction ne peut raisonnablement pas être fondée sur une « forte probabilité » mais sur des faits établis. À l'évidence, ce critère devrait être remplacé par le constat effectif d'un « préjudice grave » ou supprimé.

Quant à l'infraction nouvelle « d'incitation publique » à la commission des infractions prévues, elle pourrait sans doute être assimilable à de la complicité. Mais n'est-elle pas disproportionnée ? Elle pose en effet la question du respect de la liberté d'expression : cela signifie-t-il qu'une personne ne pourrait plus dire publiquement qu'elle souhaite l'entrée de migrants irréguliers dans l'Union européenne ?

Enfin, cette nouvelle définition supprimerait la possibilité aujourd'hui explicitement laissée par la directive 2002/90/CE aux États membres de ne pas poursuivre pour aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, les personnes dont ils estiment qu'elles apportent « une aide humanitaire » à un migrant irrégulier. Certes, la nouvelle définition de l'infraction d'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers posée à l'article 3 de la présente proposition, exclurait bien de fait la mise en cause des personnes et associations mettant en oeuvre cette « aide humanitaire ». Toutefois, cette « dérogation humanitaire » serait désormais implicite et se substituerait au choix des autorités nationales compétentes. Pour les États membres en forte tension avec certaines ONG qui débarquent des migrants secourus en mer Méditerranée (Grèce ; Italie ; Lituanie ; Pologne...), un tel dispositif serait peu acceptable.

Or, sur un point aussi sensible, le fait qu'une directive d'harmonisation minimale au regard des traités puisse priver les États membres d'une telle prérogative est source d'interrogations.

3) La proposition de directive COM (2023) 755 final est-elle conforme au principe de proportionnalité ?

Pour les raisons mentionnées en b), la proposition de directive suscite également de réelles interrogations au regard du respect du principe de proportionnalité. La proposition omet d'ailleurs de rappeler qu'elle est un texte « d'harmonisation minimale ».

Malgré ces lacunes certaines de la proposition et malgré les réserves exprimées sur l'ambiguïté de son dispositif, il est proposé - pour des raisons d'efficacité maximale du contrôle du Sénat sur ce texte - de privilégier un contrôle au fond.

Le ou les rapporteurs désignés auraient ainsi le temps nécessaire pour procéder à un cycle d'auditions à Paris (ministères de la Justice et de l'Intérieur) et, le cas échéant, à Bruxelles (Commission européenne ; Représentation permanente de la France auprès de l'Union européenne (RPFUE)...), avant de proposer, le cas échéant, l'adoption d'une résolution européenne et d'un avis politique sur ce dossier sensible à la commission des affaires européennes.

* ¹ « Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 euros. » (article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile).

* ² La traite des êtres humains est « le fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer ; de l'héberger ou de l'accueillir à des fins d'exploitation ». Elle est punie de sept ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende (article 225-4-1 du code pénal).

* ³ Données de l'agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex).

* ⁴ Au cours de l'année 2015, plus d'un million de ressortissants de pays tiers étaient arrivés dans l'espace Schengen par la mer (Mer Égée pour l'essentiel et Méditerranée centrale).

* ⁵ Office des Nations-Unies contre la drogue et le crime.

* ⁶ Retrait de l'autorisation d'exercice de l'activité ayant permis l'infraction ; retour de la personne condamnée par une juridiction d'un État membre dans son pays tiers d'origine, après exécution dans l'État membre précité de la peine pénale à laquelle la personne a été condamnée ; interdiction d'entrée et de séjour sur le territoire des États membres pendant une période de dix ans ; exclusion des procédures d'appels d'offres, subventions et concessions ; amendes.

* ⁷ Ces amendes pourraient être fixées à 3 % du montant total du chiffre d'affaires mondial de la personne morale concernée (infraction d'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers), à 5 % (infractions aggravées) ou à 6 % de ce montant (en cas de mort d'une personne du fait de l'infraction).

* ⁸ Hypothèses concernées : L'infraction a été commise par un agent public ; elle implique des ressortissants de pays tiers ayant déjà travaillé illégalement dans l'Union européenne ; l'auteur de l'infraction a déjà été condamné pour l'une des infractions visées dans la présente proposition ; l'infraction résulte de l'exploitation ou de l'instrumentalisation de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière ; les papiers d'identité ou documents de voyage des migrants entrés ou séjournant irrégulièrement sur le territoire d'un État membre leur ont été confisqués ; l'infraction a été commise à l'aide d'armes à feu.

* ⁹ Une telle circonstance atténuante s'appliquerait à l'auteur de l'infraction fournissant aux autorités compétentes des informations qu'elles n'auraient pas pu obtenir autrement et qui les aident à identifier ou à poursuivre les autres auteurs de l'infraction ou à trouver des preuves.

* ¹⁰ Les délais de prescription envisagés, déclenchés à compter de la commission de l'infraction, seraient de sept ans pour l'infraction d'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, de dix ans pour les autres infractions, à l'exception du cas où elles auraient entraîné la mort d'une personne : le délai de prescription serait alors de quinze ans. Des délais de prescription similaires seraient retenus pour l'exécution des peines d'emprisonnement afférentes. Des délais plus courts pourraient néanmoins être appliqués, dès lors qu'ils n'entravent pas l'efficacité de la procédure judiciaire, respectivement fixés à cinq, huit et dix ans.

* ¹¹ Article 12 de la décision-cadre 2009/948/JAI du Conseil.