Procédure d'information mutuelle sur les mesures des États membres dans les domaines de l'asile et de l'immigration

Nous sommes saisis, au titre de l'article 88-4 de la Constitution, de plusieurs initiatives de la Commission européenne relatives à l'immigration. Ces textes sont de nature très différente - il s'agit d'un programme, de deux communications, d'un projet de décision et d'une proposition de directive - et ils ne soulèvent pas les mêmes enjeux. Je vais vous présenter successivement ces cinq initiatives, en accordant une place particulière à la dernière d'entre elles, qui touche un domaine particulièrement sensible puisqu'elle concerne l'éloignement des étrangers en situation irrégulière et qui me paraît soulever des difficultés majeures.

1. Le premier texte concerne l'immigration légale (texte E 3084).

Il s'agit d'un programme d'action de la Commission européenne qui fait suite à son Livre vert sur « une approche communautaire de la gestion des migrations économiques » (texte E 2813), que je vous avais présenté en juin dernier. Dans ce Livre vert, la Commission s'interrogeait notamment sur l'idée de recourir à l'immigration économique pour faire face aux conséquences du vieillissement démographique en Europe et elle envisageait plusieurs pistes, telles que la mise en place de « quotas » ou de « cartes vertes » au niveau européen, pour répondre aux besoins de main d'oeuvre des entreprises, en particulier de travailleurs qualifiés. La Commission européenne a reçu environ 130 contributions. La quasi-totalité des États membres, plusieurs parlements nationaux et de nombreuses organisations non gouvernementales ont répondu à cette consultation.

Dans son programme d'action, la Commission annonce qu'elle déposera plusieurs initiatives législatives concernant l'immigration légale :

- une directive générale sur les droits des ressortissants de pays tiers occupant un emploi légal dans l'Union européenne ;

- quatre directives sectorielles, qui traiteront des conditions d'entrée et de séjour de certaines catégories de migrants (les travailleurs hautement qualifiés, les travailleurs saisonniers, les personnes détachées au sein de leur entreprise et les stagiaires rémunérés).

Étant donné que ce document se contente d'annoncer de futures initiatives, je vous proposerai d'attendre que nous soyons saisis des propositions concrètes pour nous prononcer.

2. Le deuxième texte sur lequel nous sommes appelés à nous prononcer est une communication de la Commission européenne intitulée « Migration et développement : des orientations concrètes » (texte E 2953).

Dans ce document, la Commission européenne évoque plusieurs pistes afin de mieux prendre en compte l'impact des migrations sur le développement des pays d'origine. Elle suggère ainsi d'appuyer le rôle des diasporas dans le développement des pays d'origine et de faciliter les transferts d'argent des migrants vers ces pays. Elle propose aussi d'améliorer la « circulation des cerveaux », en facilitant notamment la réinstallation volontaire des migrants dans leur pays d'origine. Par ailleurs, pour limiter les effets pervers de la « fuite des cerveaux », la Commission suggère l'idée d'élaborer un code de conduite.

Ces différentes propositions me paraissent aller dans la bonne direction. Elles répondent notamment aux propositions que j'avais formulées dans le rapport d'information sur la politique européenne d'immigration que je vous ai présenté en juin dernier. En effet, dans ce rapport, j'insistais en particulier sur la nécessité de renforcer le lien entre la question des migrations et celle du développement et de promouvoir l'idée de « codéveloppement » au niveau européen. Il faudra maintenant veiller à ce que ces orientations se traduisent par des actions concrètes.

3. Le troisième texte est également une communication de la Commission européenne qui porte sur l'intégration des étrangers en situation régulière (texte E 2952).

Cette question relève bien sûr de la compétence de chaque État membre et les modèles sont d'ailleurs très différents au sein de l'Union. C'est pourquoi la Commission européenne ne propose pas d'élaborer une politique uniforme d'intégration au niveau européen. Elle recommande simplement une série de mesures à mettre en oeuvre, principalement au niveau national. Les mesures envisagées visent notamment à : « renforcer la capacité de la société d'accueil de s'adapter à la diversité », « définir des approches novatrices pour prévenir les discriminations sur le marché du travail », « refléter la diversité dans les programmes scolaires », « renforcer la participation civique », etc. Certes, on peut difficilement contester les mesures proposées, mais on peut se demander si ce catalogue de bonnes intentions ne répond pas avant tout à un souci d'affichage.

3. Le quatrième texte dont nous sommes saisis est un projet de décision qui vise à créer une procédure d'information mutuelle entre les États membres et entre ceux-ci et la Commission en matière d'asile et d'immigration (E 3008).

Cette initiative trouve directement son origine dans la décision du gouvernement espagnol de lancer, l'année dernière, une vaste procédure de régularisation des immigrés en situation irrégulière (plus de 600 000 clandestins ont été régularisés) et de l'émoi provoqué par cette décision dans plusieurs capitales. En effet, dans un espace de libre circulation des personnes, de telles mesures ont inévitablement des répercussions sur les autres États membres et il semble peu contestable d'instaurer une procédure d'information mutuelle au niveau européen.

Si l'objectif visé par le projet de décision de la Commission est louable, ce texte n'en soulève pas moins des interrogations. En effet, la Commission européenne envisage dans son projet de contraindre les États membres de communiquer à leurs partenaires et à elle-même toute proposition législative, tout projet de convention internationale, mais aussi les décisions de justice et les décisions administratives, relatifs à l'immigration ou à l'asile, dès lors qu'ils seraient susceptibles d'avoir un impact sur les autres États membres. Or, cette obligation excède à l'évidence ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif fixé et se traduirait par une charge « bureaucratique » non négligeable pour les administrations. Ce projet a d'ailleurs reçu un accueil réservé de la part de la quasi-totalité des États membres. Il semble plus raisonnable de privilégier une approche plus pragmatique et plus informelle, telle qu'elle est notamment à l'oeuvre dans le cadre du « G6 », où les ministres de l'intérieur des six pays les plus peuplés de l'Union se consultent régulièrement sur des sujets comme l'immigration et l'asile.

4. Le dernier texte me paraît en revanche soulever des difficultés majeures : il s'agit d'une proposition de directive relative aux normes et procédures communes applicables au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (texte E 2948).

Cette initiative de la Commission européenne contient des normes très détaillées relatives à des sujets aussi variés que les mesures d'éloignement et leur mise en oeuvre, les recours contre ces mesures, le placement en rétention ou encore l'interdiction d'entrée sur le territoire accompagnant la décision d'éloignement.

Ce texte me paraît soulever trois problèmes de principe.

a) Tout d'abord, on peut s'interroger sur la « valeur ajoutée » de cet instrument. En effet, on peut se demander s'il est vraiment nécessaire de définir des règles uniformes au niveau européen en matière d'éloignement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Pour la Commission européenne, ces mesures permettraient d'éviter que les clandestins utilisent les différences existantes en la matière entre les législations nationales pour choisir de se rendre dans l'État membre dont la législation offre les garanties les plus grandes. Or, cette affirmation paraît contestable. Le choix de se rendre dans tel ou tel État membre semble davantage motivé par les liens que peut avoir la personne concernée avec le pays en question (comme les liens familiaux ou la langue), la possibilité d'y exercer un emploi clandestin ou encore de bénéficier de certains avantages sociaux. Mais, de manière générale, il ne dépend pas des procédures en vigueur dans ce pays en matière d'éloignement. Dès lors, on ne voit pas très bien les raisons pour lesquelles il faudrait uniformiser au niveau européen les règles et les procédures applicables au retour, alors que ces mesures présentent, la plupart du temps, un caractère purement national.

De plus, une directive européenne adoptée à l'initiative de la France en 2001, prévoit déjà la reconnaissance mutuelle et l'exécution dans tous les pays membres des mesures d'éloignement prononcées dans un État. Cet instrument permet d'éviter notamment qu'un étranger qui fait l'objet d'une telle mesure ne trouve refuge dans un autre État membre et il facilite les « vols groupés européens », c'est-à-dire les éloignements d'étrangers en situation irrégulière organisés conjointement par plusieurs États membres. Or, la Commission européenne propose, très curieusement, d'abroger cette directive.

En réalité, la seule « plus-value », à mes yeux, de cet instrument tient à l'instauration d'une interdiction d'entrée sur l'ensemble du territoire de l'Union d'un étranger qui a fait l'objet d'une mesure d'éloignement dans un des États membres.

En effet, actuellement, un étranger, qui a fait l'objet en France d'un arrêté de reconduite à la frontière et qui est retourné dans son pays d'origine, peut se rendre à nouveau sur notre territoire ou dans un autre État membre afin d'y solliciter un titre de séjour. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles (notamment lorsque l'étranger a été condamné à une peine d'emprisonnement), que l'éloignement est assorti d'une interdiction du territoire et que la personne concernée est signalée aux fins de « non admission » dans le système d'information Schengen. La création d'une interdiction administrative du territoire, valable dans l'ensemble de l'Union, constituerait donc un progrès en matière de lutte contre l'immigration illégale.

Mais même cette avancée soulève des difficultés. En effet, le texte proposé par la Commission prévoit que l'interdiction du territoire peut être annulée lorsque la personne en séjour irrégulier a remboursé la totalité des frais engendrés par sa procédure d'éloignement. Or, cette mesure serait susceptible d'avoir des effets pervers. En effet, les organisations criminelles qui exploitent les travailleurs clandestins ou qui s'enrichissent sur la traite des êtres humains, comme la prostitution, pourraient prendre en charge ces remboursements et organiser ainsi librement les allées et venues des victimes de leur traite.

Enfin, il me paraît important de souligner qu'une harmonisation européenne en matière d'éloignement des étrangers en situation irrégulière n'est pas sans risques. En effet, elle serait susceptible d'entraîner de profondes modifications des garanties offertes aux étrangers en situation irrégulière, par rapport à ce que prévoit notre législation actuelle.

J'en veux pour preuve la durée maximale de rétention administrative des étrangers en situation irrégulière. Je rappelle que la durée maximale de la rétention administrative a été portée en France de 10 à 12 jours par la loi RESEDA de 1998, puis de 12 à 32 jours par la loi relative à la maîtrise de l'immigration du 26 novembre 2003. Cette disposition avait à l'époque été très critiquée, mais le Conseil constitutionnel avait jugé qu'elle n'était pas contraire à la Constitution, sous réserve que le maintien en rétention d'un étranger ne dure que le temps strictement nécessaire à son départ.

Or, dans sa proposition de directive, la Commission européenne propose de retenir une durée maximale de six mois pour le placement en rétention administrative. Pour certains pays, cette disposition constituerait une avancée du point de vue des droits des étrangers. En effet, le délai de rétention est de six mois en Autriche, de dix-huit mois en Allemagne et certains pays, comme le Royaume-Uni ou les Pays-Bas, ne prévoient pas de durée maximale. Mais, au regard de ce que prévoit notre législation, cette mesure apparaît comme un changement de philosophie, même si notre pays ne serait pas contraint de s'aligner sur cette durée maximale.

b) La deuxième difficulté soulevée par ce texte porte sur son orientation générale. Le principe qui sous-tend l'ensemble de la proposition de la Commission européenne tient en effet à la priorité accordée au retour volontaire.

Selon la Commission, la procédure d'éloignement devrait généralement s'organiser en deux étapes, avec d'abord une décision de retour, constatant le séjour irrégulier, à partir de laquelle la personne concernée disposerait d'un délai de quatre semaines pour retourner volontairement dans son pays. Et ce n'est qu'à l'issue de ce délai qu'une mesure d'éloignement pourrait être prise permettant un retour forcé.

Or, cette idée ne tient absolument pas compte de l'exigence de mesures efficaces dans la lutte contre l'immigration illégale et contre des personnes susceptibles de présenter une menace pour l'ordre public.

Certes, notre procédure comprend bien deux étapes, avec un refus de séjour, assorti d'une invitation à quitter le territoire dans un délai d'un mois, qui peut être éventuellement suivi par un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière. Mais elle ne joue que lorsque l'étranger a fait une demande en vue de l'obtention d'un titre de séjour. Elle ne s'applique ni pour les étrangers susceptibles de présenter une menace grave pour l'ordre public, qui peuvent faire l'objet d'une mesure d'expulsion, ni pour les cas de pure clandestinité, où les deux mesures font l'objet d'une seule et même décision. Je rappelle que, d'après la Commission européenne, sur 650 000 décisions d'éloignement prononcées dans l'Union européenne en 2004, seules 48 000 ont donné lieu à un retour volontaire et 164 000 ont donné lieu à un retour forcé.

c) Enfin, la dernière difficulté tient au caractère beaucoup trop détaillé de cette proposition, par rapport à ce que devrait être une directive.

Pour ne prendre qu'un seul exemple, le texte prévoit que le placement en rétention ne peut être pris, en règle générale, que par les autorités judiciaires. Or, cette disposition méconnaît l'organisation des compétences entre autorités administrative et judiciaire qui sous-tend l'ensemble du droit des étrangers dans notre pays. Je rappelle que, dans notre législation, le préfet peut décider du placement en rétention d'un étranger en situation irrégulière, et, qu'à l'issue d'un délai de 48 heures, le juge judiciaire décide de la prolongation ou non de cette mesure. Or, on ne voit pas très bien les raisons pour lesquelles l'Union européenne devrait décider qui - de l'autorité administrative ou judiciaire - serait compétente pour décider du placement en rétention. La directive devrait laisser le choix de l'autorité compétente à l'appréciation de chaque État membre, conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité.

En réalité, dans cette proposition, la Commission européenne semble avoir voulu donner des gages au Parlement européen, dont la position revêtira une grande importance, étant donné que ce texte relève de la procédure de codécision. Les premières réactions sur cette proposition de directive au sein du Conseil ont d'ailleurs été très négatives de la part de la quasi-totalité des États membres.

Néanmoins, compte tenu de la sensibilité particulière de l'immigration clandestine dans notre pays, qui explique notamment la mise en place par notre assemblée d'une commission d'enquête et aussi parce qu'un projet de loi est actuellement en préparation sur ce sujet, il me paraît souhaitable que le Sénat puisse débattre et prendre position sur cette proposition de directive.

C'est la raison pour laquelle je vous proposerai d'adopter une proposition de résolution.