Initiative de la France en vue de l'adoption d'une convention relative à l'amélioration de l'entraide judiciaire en matière pénale

Les conclusions du Conseil européen de Tampere, des 15 et 16 octobre 1999, énoncent : « Le blanchiment d'argent est au coeur même de la criminalité organisée. Il faut l'éradiquer partout où il existe (...) ».

Conformément à ces recommandations, la Présidence française a fait de la lutte contre les opérations de blanchiment d'argent une priorité dans le cadre plus général de la lutte contre la criminalité organisée.

Parallèlement aux travaux menés dans le cadre d'autres enceintes internationales, comme le G8, les Nations Unies, le groupe d'action financière (GAFI), l'OCDE ou le Conseil de l'Europe, le Gouvernement français a donc pris plusieurs initiatives au niveau de l'Union européenne.

Ces initiatives se sont traduites par l'organisation d'un conseil conjoint JAI-Ecofin, uniquement consacré à la lutte contre la criminalité financière, qui s'est tenu le 17 octobre dernier à Paris, ainsi que par le dépôt de plusieurs propositions, dont deux sont actuellement soumises à l'examen du Sénat, en application de l'article 88-4 de la Constitution (il s'agit d'un projet de convention sur l'entraide judiciaire en matière pénale et d'un projet de décision-cadre sur l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime). En outre, le gouvernement français a fait progresser l'adoption de la proposition de directive modifiée relative au « blanchiment de capitaux. »

I. LA REVISION DE LA DIRECTIVE DU 10 JUIN 1991 RELATIVE AU « BLANCHIMENT DE CAPITAUX »

L'objectif de la révision proposée est double. Il s'agit, en premier lieu, de modifier la définition de l'« activité criminelle » qui ne visait que le trafic de drogue, pour faire en sorte que toutes les autres formes de criminalité organisée et activités illicites soient couvertes par l'interdiction du blanchiment de capitaux. Elle vise, en second lieu, à élargir l'éventail des activités et professions soumises aux obligations de la directive, en ce qui concerne l'identification des clients, le signalement des opérations douteuses, ainsi que la conservation des documents, laquelle ne concerne actuellement que les établissements de crédit et les institutions financières.

Les professions et activités concernées sont les agents immobiliers, les marchands d'articles de grande valeur, les casinos, ainsi que les professions juridiques et comptables.

Le principal point conflictuel concernait la question de savoir si les avocats seraient tenus de donner des informations sur les activités de leurs clients lorsqu'ils soupçonnent une opération de blanchiment.

Face aux importantes divergences apparues entre les Etats membres, et, notamment, de l'opposition de la République Fédérale d'Allemagne, qui mettait en avant le fait que la confidentialité des relations entre les avocats et leurs clients était une garantie de nature constitutionnelle dans son droit interne, on aurait pu craindre, un moment, que le projet ne soit définitivement enterré.

La question s'est également posée de savoir si cette disposition n'était pas contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le service juridique du Conseil a finalement estimé que cela n'était pas le cas.

En dépit de ces difficultés, la présidence française est parvenue à dégager un accord politique qui opère une distinction, en ce qui concerne les professions juridiques, entre, d'une part, les activités de conseil et de représentation en matière financière, immobilière ou économique, qui seraient incluses dans le champ de la directive et, d'autre part, les activités de représentation et d'assistance d'un client dans une procédure judiciaire ou en vue d'une telle procédure, qui seraient exclues du champ de la directive.

Accord politique intervenu lors du Conseil Ecofin
du 29 septembre 2000

« Les obligations prévues par la présente directive sont imposées notamment aux notaires et membres d'autres professions juridiques indépendantes, lorsqu'ils participent :

- en assistant leurs clients dans la conception ou la réalisation de transactions concernant :

a) l'achat et la vente de biens immeubles ou d'entreprises commerciales,

b) la gestion de fonds, de titres ou d'autres actifs, appartenant au client,

c) l'ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d'épargne ou de portefeuilles,

d) l'organisation des apports nécessaires à la création, à la gestion ou la direction de sociétés,

e) la constitution, la gestion ou la direction de sociétés fiduciaires ou autres ou de structures similaires,

- ou en agissant au nom de leur client et pour celui-ci dans toute autre transaction financière ou immobilière. »

[...]

« Les États membres ne sont pas tenus d'appliquer les obligations prévues par la présente directive pour ce qui concerne les informations reçues d'un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients lors de l'évaluation de la situation juridique pour ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une procédure, que ces informations soient reçues ou obtenues en amont, pendant ou en aval de la procédure. »

Ce compromis institue ensuite un double filtre, puisque les avocats seraient tenus de déclarer leurs soupçons à l'association pertinente du barreau, qui devrait elle-même informer les autorités compétentes, comme le Tracfin en France, qui décideraient alors des suites à donner à cette information.

La proposition de directive modifiée devrait vraisemblablement être adoptée sous présidence suédoise, après son examen, en deuxième lecture, par le Parlement européen.

II. L'EXAMEN DES PROPOSITIONS E 1512 ET E 1510

A. Le projet de convention sur l'entraide judiciaire en matière pénale (texte E 1512)

Le premier texte est un projet de convention qui vise à compléter le dispositif existant dans le domaine de l'entraide judiciaire afin de lutter plus efficacement contre la criminalité organisée, le blanchiment d'argent sale et la criminalité financière.

Cette convention compléterait les divers conventions ou actes existants en en renforçant le contenu, en particulier la convention européenne d'entraide en matière pénale de 1959 du Conseil de l'Europe, et la convention de l'Union européenne relative à l'entraide judiciaire en matière pénale, adoptée par le Conseil des ministres de l'Union européenne le 29 mai 2000.

De par ses implications, ce texte s'articule également avec la convention d'application de l'accord de Schengen, le traité d'extradition et d'entraide judiciaire en matière pénale du Bénélux et la convention du Conseil de l'Europe du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime.

Ce faisant, cette convention aura des répercussions sur l'ensemble de l'entraide judiciaire, ce qui explique son titre : « convention relative à l'amélioration de l'entraide judiciaire en matière pénale, notamment dans le domaine de la lutte contre la criminalité organisée, le blanchiment du produit d'infractions et la criminalité en matière financière ».

Elle ne pourra pas faire l'objet de réserves de la part des Etats et devra être ratifiée par au moins huit Etats pour entrer en vigueur.

*

Le projet de convention tend à lever certains obstacles à l'entraide judiciaire entre les Etats membres de l'Union européenne. Il s'agit des réserves et déclarations des Etats dans la mise en oeuvre des commissions rogatoires internationales, de l'opposabilité du secret bancaire et commercial, de l'opposabilité du caractère fiscal de l'infraction et de l'invocation par les Etats requis de leurs intérêts fondamentaux. Il vise également à assurer une meilleure efficacité dans la lutte contre la criminalité en matière financière, par la mise en place de structures spécialisées au niveau national, et par l'amélioration des échanges d'informations entre Etats membres.

1. Une levée des obstacles à l'entraide judiciaire

a) La non opposabilité des réserves et déclarations dans la mise en oeuvre des commissions rogatoires internationales entre les Etats membres

L'article 5 de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 a laissé aux Etats la faculté de soumettre l'exécution des commissions rogatoires internationales à des fins de perquisition ou de saisie à plusieurs conditions.

Pour accéder à une demande de commission rogatoire internationale, l'Etat requis peut, par exemple, exiger que l'infraction soit punissable dans sa législation ou que son exécution soit compatible avec celle-ci.

La pratique a montré que ces réserves faites par certains Etats membres ont constitué un frein notable à la mise en oeuvre des commissions rogatoires internationales.

Ainsi, sans pour autant imposer une levée de ces déclarations et réserves, le projet de convention prévoit de les rendre non opposables entre les Etats membres de l'Union européenne.

b) La non opposabilité du secret bancaire et commercial aux demandes d'entraide judiciaire

L'opposition du secret bancaire est vécue légitimement par les magistrats et les policiers comme un obstacle à la coopération judiciaire en matière pénale.

Plusieurs instruments internationaux écartent d'ores et déjà la possibilité de refuser l'exécution d'une demande d'entraide en invoquant le secret bancaire. Il s'agit de l'article 5 § 3 de la convention des Nations unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes du 19 décembre 1988, de l'article 4 § 1 de la convention du Conseil de l'Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime du 10 novembre 1990, et, enfin, de l'article 9 § 3 de la convention de l'OCDE sur la corruption des agents étrangers du 17 décembre 1997.

Le Conseil européen de Tampere a, lui, adopté des conclusions selon lesquelles « quelles que soient les dispositions en matière de confidentialité applicables aux activités bancaires et autres activités commerciales, les autorités judiciaires et les cellules de renseignements financiers doivent être habilitées, sous le contrôle des tribunaux, à recevoir des informations si celles-ci sont nécessaires dans le cadre d'enquêtes sur le blanchiment d'argent » (point 54).

Pour appliquer cet objectif, la proposition prévoit qu'un Etat membre ne pourra invoquer les dispositions en matière de confidentialité applicable aux activités bancaires et aux autres activités commerciales pour refuser d'exécuter une demande d'entraide judiciaire d'un autre Etat membre.

c) La non opposabilité du caractère fiscal de l'infraction

Conformément au point 49 des conclusions adoptées lors du Conseil européen de Tampere, qui incitait les Etats membres à favoriser l'entraide judiciaire dans les enquêtes et les poursuites engagées pour des infractions de caractère fiscal, le projet précise que l'entraide judiciaire ne peut être refusée au motif que la demande se rapporte à des infractions en matière fiscale (impôts, accises, droits de douane).

Il prévoit donc l'abrogation de l'article 50 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

d) Une restriction des cas de refus d'entraide judiciaire par les Etats

Parmi les obstacles classiques à l'entraide judiciaire pénale, l'invocation des intérêts de l'Etat requis est également fréquemment mise en avant par les magistrats.

En effet, l'article 2b de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale de 1959 permet à un Etat de refuser cette entraide à un autre Etat lorsque celle-ci est « de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son pays ».

Or l'interprétation de cette disposition varie selon les Etats membres.

La proposition prévoit donc deux mesures :

- la première vise à ne conserver que la notion d'« intérêts essentiels », en écartant celles de « souveraineté », d'« ordre public » et de « sécurité » ;

- la seconde oblige à motiver tout refus d'entraide et met en place une procédure de règlement amiable entre les Etats sur l'interprétation de la notion « d'intérêts essentiels ».

2. La mise en place de mesures positives pour rendre l'entraide judiciaire plus efficace

a) La mise en place de structures multidisciplinaires

Afin de renforcer l'efficacité des enquêtes conduites en matière de criminalité organisée, la proposition prévoit la création dans chaque Etat membre d'équipes intégrées pluridisciplinaires spécialisées dans la lutte contre la criminalité organisée, notamment en matière de blanchiment d'argent.

b) La facilitation des demandes complémentaires d'entraide judiciaire

Il arrive souvent que des investigations supplémentaires apparaissent nécessaires alors qu'une commission rogatoire internationale est en cours.

La proposition prévoit donc que l'Etat membre requérant puisse transmettre une demande complémentaire de manière simplifiée.

c) Une meilleure traçabilité de l'argent sale

Afin d'assurer une meilleure traçabilité des produits des infractions, la proposition prévoit deux types de mesures :

- d'une part, l'Etat requis d'une demande d'entraide judiciaire par un autre Etat membre doit prendre les mesures appropriées pour mettre en sûreté les documents susceptibles de constituer des éléments de preuve ;

- d'autre part, l'Etat requis d'une telle demande doit fournir, dans les délais les plus brefs, la liste des comptes bancaires de toute nature dont peut bénéficier, sur leur territoire, une personne physique poursuivie ou soupçonnée dans l'Etat membre requérant, ainsi que le détail des opérations bancaires réalisées pendant une période déterminée sur chacun des comptes identifiés.

Sont également visées par cette disposition, les personnes morales ou des entités agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue.

B. Le projet de décision-cadre sur l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime (texte E 1510)

L'Union européenne, qui a adopté en 1998 une action commune visant à faciliter l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime, recherche à cette fin un certain rapprochement des législations des Etats membres. Son article 1 b invite ainsi les Etats membres à ratifier la Convention du Conseil de l'Europe de 1990 afin que les législations pénales des Etats membres incriminent le blanchiment du produit d'une vaste gamme d'infractions.

Ce projet de décision-cadre vise essentiellement à rendre plus contraignante cette action commune.

En effet, l'action commune impose une obligation limitée aux Etats membres, en invitant seulement ceux-ci à « présenter des propositions appropriées » pour la mise en oeuvre des moyens destinés à la lutte contre le criminalité organisée dans les trois ans suivant son entrée en vigueur. La décision-cadre lie, elle, les Etats membres quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et au moyen.

Le projet se limite aux seules dispositions de l'action commune de 1998 qui peuvent trouver leur place dans un instrument contraignant tel qu'une décision-cadre. Par conséquent, certaines dispositions de l'action commune ne sont pas touchées.

*

Le texte impose, tout d'abord, aux Etats membres de ne formuler aucune réserve aux articles 2 et 6 de la Convention du Conseil de l'Europe de 1990, relatifs aux mesures de confiscation et à la définition des infractions de blanchiment.

Il intègre également les infractions relevant de la législation fiscale qui étaient exclues de l'action commune.

Le projet introduit, ensuite, une nouvelle disposition rapprochant les législations des Etats membres en matière de sanctions réprimant les infractions graves de blanchiment. Il prévoit ainsi que, pour un certain nombre d'infractions, les dispositions nationales doivent au moins prévoir la possibilité d'une peine privative de liberté de quatre ans. Si la plupart des Etats satisfont déjà à une telle disposition, et c'est notamment le cas de la France, certains Etats devront modifier leur législation.

Par ailleurs, le texte rend plus contraignante l'action commune en matière de confiscation des biens acquis avec de l'argent sale. Il exige, en effet, des Etats membres qu'ils prennent les mesures nécessaires pour que leur réglementation permette cette saisie et il les oblige à traiter uniformément les demandes de confiscation de biens qu'elles soient internes à ces Etats ou qu'elles émanent d'autres Etats membres.

Enfin, le projet reprend les termes de l'action commune en matière de traitement des demandes d'entraide. Ces dispositions assurent une égalité de traitement à l'égard des demandes internes et des demandes d'entraide présentées par les autres Etats membres en matière d'identification, de dépistage, de gel ou de saisie et de confiscation des avoirs.

Il convient de noter qu'une partie des dispositions prévues dans le projet initial qui a été soumis au Sénat ont été retirées au cours des négociations au sein du Conseil. Il s'agit de celles relatives à l'identification et au dépistage de produits suspects, et de celles relatives à la prévention de la dispersion des avoirs. Ces dispositions devraient être reprises dans une autre proposition d'initiative franco-suédoise, qui n'a pas encore été déposée au Conseil. Celle-ci devrait instituer la reconnaissance mutuelle des décisions de gel des avoirs, c'est-à-dire l'exécution automatique, à l'intérieur de l'Union européenne, d'une décision judiciaire prise par un Etat, en supprimant le contrôle opéré lors de la procédure d'exequatur.

Cette question de la reconnaissance mutuelle appliquée au gel des avoirs a, d'ores et déjà, été inscrite à l'ordre du jour du groupe « coopération judiciaire ».

Au total, les deux propositions que je viens d'évoquer me paraissent aller dans la bonne direction et je crois que la délégation se doit de les approuver globalement et de les soutenir. L'initiative sur la reconnaissance mutuelle, nécessite, quant à elle, un examen plus approfondi, qui ne pourra avoir lieu que lorsque la proposition sera formellement déposée.

III. LES PERSPECTIVES FUTURES CONCERNANT LA LUTTE CONTRE LA CRIMINALITE FINANCIERE

Le Conseil conjoint JAI/Ecofin du 17 octobre dernier, organisé à l'initiative de la présidence française, a été exclusivement consacré à la lutte contre la criminalité financière.

Ce Conseil a, tout d'abord, souligné la nécessité d'une meilleure coordination des efforts en matière de coopération policière et judiciaire dans le domaine de la lutte contre la criminalité financière et le blanchiment de capitaux. L'extension des compétences d'Europol au blanchiment de capitaux, décidée lors de ce Conseil, et la mise en place future d'Eurojust devraient répondre à ce besoin.

Trois autres points importants ont été abordés lors de ce Conseil. Ces sujets devraient donner lieu prochainement à des initiatives.

Le problème des paradis fiscaux

La Commission et les Etats membres - qui sont tous membres à part entière du Groupe d'action financière contre le blanchiment de capitaux (GAFI) - ont annoncé leur intention d'intensifier leur pression sur les « pays et territoires non coopératifs » (les quinze pays et territoires de la « liste noire » recensés par le GAFI), pour obtenir de ces derniers qu'ils procèdent aux réformes nécessaires à une lutte efficace contre le blanchiment de capitaux.

Le Conseil invite donc les Etats membres à « porter une attention particulière à toute transaction financière avec ces pays et territoires identifiés comme non coopératifs ».

Il souhaite, également, que s'engage la négociation d'accords entre l'Union européenne et ces pays et territoires, notamment sur la base des articles 24 (politique étrangère et de sécurité commune) et 38 (justice et affaires intérieures) du Traité sur l'Union européenne. Ces accords internationaux ne devraient pas, en principe, être soumis à l'examen du Parlement français. En effet, ces accords, en vertu de l'article 53 de la Constitution, ne seraient soumis à ratification que s'ils modifient des dispositions de nature législative en droit interne, ce qui paraît peu probable.

Si ces pays n'ont pas procédé aux réformes requises avant juin 2000, les Etats membres de l'Union ont pris l'engagement de mettre en oeuvre, de façon concertée et simultanée, les contre mesures qui seront décidées par le GAFI.

Il s'agit d'une palette de sanctions recommandées par le GAFI :

- la plus faible consisterait dans l'obligation pesant sur les institutions financières de rendre compte systématiquement à l'unité de renseignement compétente de leurs opérations financières avec le pays ou territoire concerné ;

- la sanction intermédiaire serait l'interdiction, pour les personnes physiques et morales établies ou enregistrées dans ces pays et territoires, d'ouvrir un compte dans un organisme financier d'un pays membre du GAFI, si ces personnes ne fournissent pas de document valable permettant à l'institution financière de connaître sans ambiguïté la véritable identité du titulaire et du bénéficiaire du compte ;

- en dernière limite, les sanctions pourraient aller jusqu'à l'interdiction des transactions financières avec ces pays.

Ces mesures seraient prises au niveau de chaque Etat membre, mais de manière coordonnée et en y associant la Commission européenne pour en assurer le suivi.

Cette perspective, par le risque qu'elle représente pour les pays et territoires non coopératifs, devrait inciter ces dernières à adopter une attitude constructive. Le Liechtenstein, par exemple, s'est engagé peu après la publication de la « liste noire » à abolir les comptes bancaires anonymes.

De la même manière, lors du Sommet Union européenne-Russie, qui s'est déroulé à Paris, le 30 octobre dernier, le Président de la Fédération de Russie, M. Vladimir Poutine, a dit l'importance qu'il accordait à la lutte contre la criminalité organisée et le blanchiment d'argent sale. Il a affirmé qu'il était prêt à travailler avec le GAFI et qu'un certain nombre de textes législatifs en ce sens étaient en préparation.

La question des sociétés écrans

L'existence de sociétés écrans, ou de structures telles que les trusts, fiducies ou fondations, est un handicap dans la lutte internationale contre le blanchiment de capitaux, dans la mesure où elles empêchent la correcte identification des bénéficiaires réels.

Le constat de ces difficultés a été dressé dans plusieurs enceintes internationales (Nations-Unies, OCDE, GAFI), et récemment encore dans le rapport Euroshore, établi à la demande de la Commission européenne.

La Commission, à la demande de la présidence française, a fait un premier bilan des règles applicables dans les Etats membres de l'Union en matière de structures à vocation économique ou patrimoniale.

Le Conseil a demandé à la Commission de proposer, avant juin 2001, des mesures susceptibles de résoudre les difficultés posées par les structures juridiques opaques et l'a invitée à concentrer ses réflexions sur l'éventualité d'élaborer des normes minimales de transparence des trusts, fiducies et fondations, afin de faciliter l'identification des ayants droit économiques réels.

La coopération administrative

Le Conseil a demandé aux Etats membres de créer des « structures centrales nationales pluridisciplinaires dédiées spécialement à la lutte contre le blanchiment ».

La création de telles structures, comme le Tracfin mis en place en France, se heurte cependant à des difficultés constitutionnelles dans les Etats fédéraux.

Cette création a toutefois été recommandée par les experts européens en la matière, lors du séminaire sur le thème du « blanchiment d'argent et crime organisé », qui s'est déroulé à Paris, du 13 au 15 septembre, à l'initiative de la présidence française.

Enfin, le commissaire Vitorino a annoncé, lors du Conseil, une communication de la Commission sur la cybercriminalité avant la fin de l'année et le Conseil a chargé la Commission d'étudier les moyens de mieux appréhender les mouvements transfrontaliers d'espèces monétaires, volet important de la lutte contre le blanchiment. Sur ce sujet, le Conseil recommande, nonobstant le principe de libre-circulation des capitaux, de mettre en place un contrôle des mouvements transfrontaliers d'espèces monétaires et d'accorder aux autorités un droit d'interpellation assorti, le cas échéant, d'un droit de confiscation.

*

Le bilan de la présidence française, dans le domaine de la lutte contre la criminalité financière, apparaît donc très positif, si bien que l'on peut déjà parler de succès, même si il reste encore beaucoup à faire.