Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur

Marché intérieur

Communication de M. René Trégouët sur la proposition de directive E 1210 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur

(Réunion du 29 juin 1999)

Le commerce électronique connaît actuellement un développement rapide. Selon une récente étude de la Banque Merril Lynch, les ventes de détail sur l'Internet pourraient passer de 8 milliards de dollars en 1998 à une fourchette de 35 à 75 milliards de dollars en 2002, soit un taux de croissance annuelle de 43 % en hypothèse basse et de 75 % en hypothèse haute.

Les transactions sont encore à 70 % interentreprises, mais la part des particuliers s'accroît rapidement. Parti d'initiatives disséminées, le commerce électronique est en voie de concentration rapide : 10 % des sites réalisent 90 % du volume des ventes.

Parallèlement à cet envol du commerce électronique, des négociations sont en cours sur le sujet dans de nombreuses enceintes internationales : l'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), la Conférence des Nations Unies sur le Droit Commercial International (CNUDCI), l'Organisation mondiale du commerce (OMC), le Conseil de l'Europe.

L'Union européenne a déjà mis en place un ensemble de textes communautaires, dans lequel la proposition de directive E 1210 vient s'inscrire : directive sur le traitement des données à caractère personnel, directive sur la monnaie électronique, directive sur la signature électronique, directive sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

Toutefois, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans son étude de 1998 relative à l'Internet, celui-ci ne nécessite pas la création ex nihilo d'un droit spécifique : la législation existante s'y applique déjà de plein droit, et notamment les règles relatives à la protection du consommateur et de l'ordre public.

I. Présentation de la proposition de directive E 1210

Dans son exposé des motifs, la Commission européenne avance trois motifs pour justifier son initiative dans le domaine du commerce électronique :

- la disparité des législations des Etats membres en la matière et l'insécurité juridique qui en résulte ;

- les coûts de conseil juridique importants supportés, du fait de la disparité des législations nationales, par les opérateurs qui veulent mener leurs activités à travers les frontières ;

- le manque de confiance des consommateurs, qui se sentent dans un environnement confus et sans garanties.

La Commission européenne se propose de ne traiter que le strict nécessaire : application du droit commun dans la mesure du possible, reconnaissance mutuelle des prestataires établis, renvoi à la régulation et l'autodiscipline des acteurs.

La proposition de directive s'applique aux « services de la société de l'information », qui sont la vente en ligne de biens et services, mais aussi les services gratuits pour leurs destinataires et financés par la publicité. Son champ est limité au territoire de l'Union européenne : dans l'attente du résultat des négociations en cours au sein des instances internationales, rien n'est dit sur les opérateurs établis dans des pays tiers.

Les principaux points de la proposition de directive sont les suivants :

1. L'établissement et le contrôle des opérateurs

La proposition de directive définit le lieu d'établissement du prestataire de services de la société de l'information. Dès lors, l'Etat sur le territoire duquel est établi l'opérateur est exclusivement compétent pour contrôler l'activité de celui-ci, en application du principe communautaire de la « confiance mutuelle ».

2. Les communications commerciales

La proposition de directive énonce le principe de l'identification claire de toute communication commerciale, qu'il s'agisse de publicité, de marketing direct, ou de parrainage. Toute communication commerciale non sollicitée doit faire l'objet d'une mention particulière, afin de pouvoir être identifiée comme telle sans être ouverte.

3. Les contrats par voie électronique

La proposition de directive impose aux Etats membres d'adapter leurs législations afin d'en éliminer toutes les dispositions susceptibles de limiter l'utilisation des contrats par voie électronique : exigences de forme, exigences relatives à la présence humaine, ou exigences relatives à l'implication des tiers.

4. La responsabilité des intermédiaires

La proposition de directive institue une exonération de responsabilité pour les activités de transmission d'informations sur les réseaux de communication, lorsque le prestataire de services se contente de véhiculer passivement de l'information pour les tiers.

L'exonération de responsabilité n'est pas accordée si le prestataire de services a connaissance de ce qu'un utilisateur de son service se livre à une activité illicite, sauf s'il prend alors rapidement des mesures pour rendre l'accès aux informations impossible.

5. Le règlement des différends

La proposition de directive oblige les Etats membres à mettre en place des mécanismes extrajudiciaires de règlements des différends, ainsi des recours juridictionnels en cas d'urgence pour faire face à des comportements illicites ou des litiges sur l'Internet.

II. Appréciation de la proposition de directive E 1210

L'incertitude du cadre juridique actuel est l'un des obstacles principaux au développement du commerce électronique. La proposition de directive E 1210 vient opportunément tenter de lever cette incertitude.

Il est également important que l'Europe se présente en « ordre de bataille » dans les négociations internationales sur le sujet. Ne pas intervenir juridiquement, ce serait laisser le champ libre aux Etats-Unis, qui ont pris beaucoup d'avance, pour imposer leur conception du commerce électronique.

Avec pragmatisme, la proposition de directive combine la réglementation d'origine étatique et l'autorégulation des acteurs, et incite à la coopération internationale entre les Etats membres.

Toutefois, le texte laisse apparaître une certaine contradiction entre la volonté d'inscrire le commerce électronique dans les règles juridiques existantes, et le souci de veiller à ce qu'aucune de ces règles ne s'oppose à son développement.

Le Parlement européen, saisi dans le cadre de la procédure de codécision, propose de modifier le projet de directive principalement sur les points suivants :

1. La directive s'appliquerait dans le respect des règles spécifiques qui régissent les activités réglementées ;

2. Un registre d'opposition serait mis en place pour les destinataires de communication commerciale électronique non sollicitée, que les prestataires devraient consulter régulièrement ;

3. Dans la procédure de conclusion du contrat électronique, la dernière étape de confirmation par le destinataire de l'accusé de réception du prestataire serait supprimée ;

4. Les intermédiaires seraient responsables dès lors qu'ils sont « en mesure de savoir que l'activité est illicite » ;

5. Les unions de consommateurs et les organisations représentatives des titulaires de droits de propriété littéraire et artistique participeraient aussi à l'élaboration des codes de bonne conduite, au côté des associations professionnelles.

Sur la base de cette première lecture du Parlement européen, la Commission prépare une nouvelle version de sa proposition de directive, qui devrait être déposée en juillet ou en août prochain. Les amendements du Parlement européen qui ne seraient pas repris à son compte par la Commission ne pourront être réintroduits dans le texte qu'à l'unanimité des Etats membres.

Cette échéance prochaine justifie que la délégation européenne du Sénat prenne dès maintenant position sur un certain nombre de points. La proposition de résolution que je vous demande d'adopter devrait être renvoyée à la commission des Lois. Celle-ci pourra ultérieurement instruire la question sur la base de la proposition de directive modifiée par la Commission.

Les modifications et précisions qui me paraissent nécessaires sont les suivantes :

1. Droit applicable aux transactions

La proposition de directive E 1210 précise que le prestataire de commerce électronique est soumis au droit du pays où il est établi. Toutefois, cette règle n'implique pas automatiquement que le droit du pays du prestataire s'applique à la transaction.

En effet, l'article 3 de la proposition de directive renvoie sur ce point au droit international privé. Mais ce renvoi n'assure pas une protection suffisante des consommateurs, car la Convention de Rome du 19 juin 1980 est précisément en cours de renégociation pour être adaptée aux nouvelles technologies.

Actuellement, cette convention consacre l'autonomie de la volonté des parties, qui peuvent choisir la loi applicable au contrat. En l'absence de choix des parties, la loi du pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits s'applique : en pratique, celle du pays du prestataire. Certes, la Convention de Rome contient aussi des stipulations protectrices du consommateur, mais qui jouent dans des conditions difficilement satisfaites sur l'Internet.

Il apparaît donc nécessaire de préciser expressément que la reconnaissance des contrats électroniques est entendue sous réserve des dispositions protectrices du consommateur.

2. Professions réglementées

Le commerce électronique risque d'affaiblir les garanties offertes par les professions réglementées en l'absence d'harmonisation européenne de leurs conditions d'exercice. La question se pose pour les avocats et commissaires aux comptes notamment, les notaires étant exclus du champ de la directive.

Il conviendrait donc de maintenir expressément le principe du double droit applicable aux professions réglementées, celui du pays du prestataire et celui du pays de destinataire.

3. Responsabilité des intermédiaires

La solution proposée par la Commission européenne est sans doute trop laxiste, en exonérant les intermédiaires de toute responsabilité dès lors qu'ils se contentent de transmettre passivement l'information. A l'inverse, la solution proposée par le Parlement européen apparaît trop rigoureuse, en les rendant responsables dès lors qu'ils sont en mesure de savoir que l'activité concernée est illicite.

Une solution plus équilibrée reste à trouver, qui pourrait consister dans l'instauration d'une obligation de vigilance pour les intermédiaires, tenus de se doter des moyens techniques de gérer rapidement les situations à problème et d'assurer la traçabilité des messages et services échangés.

4. Preuve du contrat

Dans son souci de lever tous les obstacles existants à la conclusion de contrats électroniques, la proposition de directive néglige les problèmes de preuves très concrets qui risquent de se poser.

Au moins à titre transitoire, en attendant que le commerce électronique soit entré dans les moeurs, il paraît prudent d'étendre les dérogations prévues à d'autres catégories de contrats sensibles, notamment immobiliers, de maintenir certaines exigences de support papier et de fixer des règles de conservation des supports électroniques pendant une durée minimale.

5. Adaptation de la fiscalité

La dématérialisation des transactions rend très difficile l'application de la fiscalité, notamment indirecte.

En matière de TVA, la détermination du lieu de taxation, de l'assiette et du taux applicable est particulièrement délicate pour les biens et services électroniques. Il s'agit d'éviter aussi bien la double taxation que la non taxation. Le recouvrement effectif de la taxe devient aléatoire lorsque le prestataire est établi en dehors de l'Union européenne.

Les enjeux sont énormes pour les consommateurs, en termes de sécurité juridique, et pour les Etats, en termes de recettes fiscales. Il devient donc urgent de trouver une solution à ce problème, qui n'est pas traité par la proposition de directive E 1210.

Compte rendu sommaire du débat
consécutif à la communication

M. Emmanuel Hamel :

Pourquoi les Etats membres n'ont-ils pas eu recours à un accord intergouvernemental sur le commerce électronique au lieu de laisser l'initiative à la Commission européenne ?

Quel est le point de vue des professionnels concernés sur cette proposition de directive ?

M. René Trégouët :

Il faut bien avoir conscience de l'échelle de la question du commerce électronique, pour laquelle le niveau européen apparaît encore insuffisant. Au sein de l'OMC, les Etats-Unis sont engagés dans un combat contre le reste du monde, et le rapport de forces est pour l'instant défavorable à la France et à l'Europe. Si l'on ne parvient pas à une position unie de l'Union européenne, les grandes options mondiales en matière de commerce électronique seront fixées par les Etats-Unis. C'est déjà le cas pour la vente de livres via l'Internet : avec plus d'un million de clients, le service Amazon a un quasi-monopole de fait et, pour trouver un livre en français, il est plus facile de s'adresser à ce prestataire américain qu'à tout autre.

Ces évolutions sont d'autant plus lourdes de conséquences que le commerce électronique échappe pour l'essentiel à la TVA. Des négociations internationales sont en cours sur cet aspect fiscal mais, s'il est toujours possible de taxer les biens matériels, le problème apparaît insoluble pour les services.

L'Europe n'a pas encore pris suffisamment conscience du développement de cette valeur immatérielle, qui remet en cause les fondements mêmes de notre société. Ce n'est pas un hasard si la première entreprise mondiale est désormais Microsoft.

Les professions concernées sont d'abord attachées à la sécurisation des transactions ; la France a répondu avec un certain retard à cette attente, en adoptant récemment une législation relative à la cryptologie. Elles sont également soucieuses de sécurité juridique ; les entreprises veulent savoir quels sont leurs droits et obligations, avant de décider de s'implanter en Europe.

Mme Danièle Pourtaud :

Je souhaiterais savoir où se trouvent les sites qui concentrent l'essentiel du commerce électronique, si les négociations au sein de l'OMC vont dans le sens des propositions de la Commission, et pourquoi la proposition de directive n'aborde pas la question de la TVA.

M. René Trégouët :

La concentration du commerce électronique va en s'accélérant. A partir d'une situation initiale d'éparpillement des acteurs, les trafics sont captés par des « portails » de type Yahoo, AOL ou Voilà, de France-Télécom. Les moteurs de recherche ne suffisent plus à l'exploitation rationnelle de l'information sur l'Internet ; on est passé d'une logique « pull » à une logique « push », avec des agents intelligents qui sélectionnent l'information pertinente. Or, la quasi-totalité de ces « portails » sont américains.

Au sein de l'OMC, les Etats-Unis préconisent un « laisser faire » total, qui équivaudrait à la loi du plus fort. Il est donc essentiel que l'Europe s'y présente unie, et la présente proposition de directive y contribue.

M. Aymeri de Montesquiou :

Je constate qu'il ne s'agit plus d'être pour ou contre le commerce électronique, mais de savoir s'y adapter.

A ce propos, comment les grandes entreprises de vente par correspondance ont-elles intégré la nouvelle donne du commerce électronique ?

M. René Trégouët :

La France dispose d'un réel savoir-faire en matière de vente par correspondance, avec des entreprises comme Les Trois Suisses ou La Redoute. Mais cette expérience est fondée sur le Minitel, qui présente des garanties de paiement faisant encore défaut sur l'Internet. Par ailleurs, elle vaut surtout pour des biens matériels. Du reste, ceux-ci sont eux-mêmes en voie de dématérialisation, comme on le constate pour le disque ou le livre.

L'avantage comparatif de l'Europe me paraît être son socle de connaissances et d'oeuvres, dont les Etats-Unis ne disposent pas. Encore faut-il ne pas le laisser piller.

M. André Rouvière :

Il me semble particulièrement important d'établir la confiance dont le commerce électronique a besoin pour son développement. Je m'étonne aussi que le problème de la TVA ne soit pas abordé, et m'inquiète de la protection du droit de propriété intellectuelle dans ce nouveau contexte.

M. René Trégouët :

Effectivement, la confiance est essentielle et la France dispose d'un savoir-faire dans ce domaine supérieur à celui des Etats-Unis, avec son expérience de la carte à puce.

Un accord en matière de TVA est très difficile à trouver. Pour l'instant, la Commission européenne a produit sur ce sujet une simple communication, qui identifie surtout les difficultés. Il doit être relativement aisé de trouver un accord entre les Etats membres, mais il n'en va pas de même avec les pays tiers. Une solution envisagée pourrait être de faire intervenir obligatoirement dans toute transaction électronique un tiers qui serait garant du paiement de la TVA.

Enfin, si le problème de la propriété intellectuelle est bien réel, il y a accord entre les Etats-Unis et l'Europe pour la protéger. Les techniques de marquage infalsifiable des images et des sons transitant par l'Internet rendent possible cette protection.

A l'issue du débat, la délégation a conclu à l'unanimité au dépôt de la proposition de résolution suivante :

La proposition de résolution de M. René Trégouët a été publiée sous le n° 475 (1998-1999).