Différenciation : la diversité des territoires dans l'unité de la République

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N° 629

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2023-2024

Enregistré à la Présidence du Sénat le 23 mai 2024

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation (1) relatif à la différenciation territoriale,

Par Mme Françoise GATEL et M. Max BRISSON,

Sénateurs

(1) Cette délégation est composée de : Mme Françoise Gatel, présidente ; M. Rémy Pointereau, premier vice-président ; Mme Agnès Canayer, MM. Cédric Vial, Fabien Genet, Mme Corinne Féret, MM. Éric Kerrouche, Gérard Lahellec, Mme Guylène Pantel, MM. Didier Rambaud, Pierre Jean Rochette, Grégory Blanc, vice-présidents ; MM. Jean Pierre Vogel, Laurent Burgoa, Bernard Delcros, Hervé Gillé, secrétaires ; M. Jean-Claude Anglars, Mme Nadine Bellurot, MM. François Bonhomme, Max Brisson, Mme Céline Brulin, MM. Bernard Buis, Cédric Chevalier, Thierry Cozic, Mme Catherine Di Folco, M. Jérôme Durain, Mme Pascale Gruny, MM. Daniel Gueret, Joshua Hochart, Patrice Joly, Mmes Muriel Jourda, Sonia de La Provôté, Anne-Catherine Loisier, MM. Jean-Jacques Lozach, Pascal Martin, Jean-Marie Mizzon, Franck Montaugé, Mme Sylviane Noël, MM. Olivier Paccaud, Hervé Reynaud, Jean-Yves Roux, Mmes Patricia Schillinger, Ghislaine Senée, MM. Laurent Somon, Lucien Stanzione, Jean-Marie Vanlerenberghe.

SYNTHÈSE

DIFFÉRENCIATION
LA DIVERSITÉ DES TERRITOIRES DANS L'UNITÉ DE LA RÉPUBLIQUE

De Mme Françoise GATEL, Sénateur d'Ille-et-Vilaine (Union centriste)

et de M. Max BRISSON, Sénateur des Pyrénées-Atlantiques (Les Républicains)

Les différentes vagues décentralisatrices et la reconnaissance de l'organisation décentralisée de la République n'ont paradoxalement pas permis une réelle adaptation des normes et des compétences à la diversité des territoires. C'est pourquoi la loi « 3DS », promulguée le 21 février 2022, était motivée par la volonté d'adapter le droit aux spécificités locales et de fluidifier les relations entre l'État et les collectivités territoriales.

Le présent rapport vise, en premier lieu, à réaliser une première évaluation des possibilités de différenciation offertes par la loi « 3DS » : est-on passé du « D » de la différenciation au « E » de l'efficacité de l'action publique ?

En second lieu, la mission étudie les différentes options en présence pour territorialiser davantage l'action publique dans le respect de l'unité de la République : la différenciation peut-elle être utilement mise en oeuvre à droit constitutionnel constant, en améliorant les outils juridiques actuellement prévus ? Quels sont les blocages qu'une révision constitutionnelle pourrait permettre de lever ?

I. LA PROCÉDURE INTRODUITE DANS LA LOI « 3DS » À L'INITIATIVE DU SÉNAT

1. Le principe de différenciation introduit dans la loi « 3DS »

Ø La loi « 3DS » reconnaît au législateur la possibilité, à droit constitutionnel constant, de différencier les règles relatives à l'attribution et à l'exercice des compétences applicables au sein d'une même catégorie de collectivités territoriales, à condition que les collectivités en question se trouvent dans des « différences objectives de situation ».

Ø Cette notion consacre la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui juge, de façon constante, que « le principe constitutionnel d'égalité, applicable aux collectivités territoriales, (...) ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ». 

2. Les demandes des collectivités territoriales tendant à mettre en oeuvre le principe de différenciation territoriale

Ø L'article 2 de la loi « 3DS » ouvre aux départements et régions la possibilité de saisir le Premier ministre ainsi que les assemblées parlementaires de demandes de différenciation territoriale, par une délibération de leur organe délibérant.

Ø Il est codifié à l'article L. 3211-3 du CGCT pour les départements, et à l'article L. 4221-1 du CGCT pour les régions.

Date des saisines des collectivités

Région Occitanie	30/11/2022
Département de la Lozère	24/02/2023
Région Île-de-France	16/10/2023

II. LES TROIS RECOMMANDATIONS DE VOTRE DÉLÉGATION

1. Accompagner et faciliter les demandes de différenciation, en amont de toute délibération des collectivités

Ø L'État doit jouer un rôle de facilitateur et d'accompagnateur dans la conduite des projets de différenciation. Il doit ainsi activement participer à la réflexion préparatoire des collectivités, en amont de toute délibération sur le sujet.

2. Apporter une réponse obligatoire et motivée, dans un délai de six mois, à toutes les demandes des collectivités en matière de différenciation

Ø Si aucun texte n'impose au gouvernement un délai de réponse lorsque des collectivités formulent des demandes de différenciation, la circulaire du Premier ministre du 13 janvier 2023 précise toutefois que ce délai doit être « raisonnable ». Or, à ce stade, aucune des trois collectivités susmentionnées n'a reçu de réponse, alors même qu'elles ont présenté leurs demandes entre novembre 2022 et novembre 2023.

Ø La Délégation recommande au Gouvernement de fournir obligatoirement une réponse motivée, dans un délai de six mois, à toutes les demandes des collectivités en matière de différenciation. Cette recommandation correspond à la position exprimée par le Sénat, dans le cadre de l'examen du projet de loi « 3DS ».

3. Réviser l'article 72 de la Constitution afin d'ouvrir le champ des possibles, mais sans créer de droit d'exception ni mettre à mal le principe d'unité de la République

Ø L'interprétation du principe constitutionnel d'égalité donnée par le Conseil constitutionnel constitue aujourd'hui un frein aux démarches de différenciation. En dehors des expérimentations, dont la durée est limitée, les propositions de différenciation sont subordonnées à l'existence d'une « différence objective de situation », notion dont les contours restent par ailleurs particulièrement flous pour tous les acteurs.

Vos rapporteurs recommandent une révision constitutionnelle^1(*) visant à consacrer, au sein de l'article 72 de la Constitution, le droit à la différenciation, sans pour autant mettre à mal les principes d'unité et d'indivisibilité de la République.

CONCLUSION

La présente mission a permis de préciser la frontière entre ce que doit être et ce que ne doit pas être la différenciation.

La différenciation se distingue très nettement d'un droit d'exception caractérisé par la création de « statuts particuliers » accordés à des collectivités, qui se verraient reconnaître une « autonomie ».

LES 3 RECOMMANDATIONS DE LA MISSION

N° de la recommandation	Recommandations	Acteurs concernés	Calendrier prévisionnel	Support/action
1	Accompagner et faciliter les demandes de différenciation, en amont de toute délibération des collectivités	Ministère de l'intérieur / Préfets	6 mois	Circulaire
2	Apporter une réponse obligatoire et motivée, dans un délai de six mois, à toutes les demandes des collectivités en matière de différenciation	Premier ministre / Secrétariat général du Gouvernement	6 mois	Circulaire
3	Réviser l'article 72 de la Constitution afin d'ouvrir le champ des possibles, mais sans créer de droit d'exception ni mettre à mal le principe d'unité de la République	Pouvoir constituant	6 mois	Constitution

AVANT-PROPOS

« À droit constitutionnel constant et dès lors qu'une spécificité objective le justifie, le droit peut être adapté aux spécificités locales. Les transferts de compétences, qui furent l'essence des précédentes lois de décentralisation, doivent être accompagnés désormais d'outils nouveaux permettant de fluidifier les relations entre l'État et les collectivités territoriales. ».

Cette ambition gouvernementale, qui figure dans l'exposé des motifs du projet de loi dit « 3DS », déposé au Sénat le 12 mai 2021, ne s'est guère traduite dans les textes.

Non seulement une révision de l'article 72 de notre loi fondamentale n'a jamais été conduite, mais, en outre, les possibilités offertes par le cadre constitutionnel actuel pour passer du « D » de la différenciation au « E » de l'efficacité de l'action publique n'ont pas été épuisées. En effet, les différentes vagues décentralisatrices et la reconnaissance de l'organisation décentralisée de la République n'ont paradoxalement pas permis une réelle adaptation des normes et des compétences à la diversité des territoires.

Or, comme le souligne régulièrement la délégation aux collectivités territoriales, les élus locaux sont des « inventeurs de solutions ». À cet effet, il est impératif de libérer les énergies locales, de leur redonner l'agilité, de la capacité d'agir et de faire ainsi confiance à l'intelligence territoriale.

Si cette adaptation de l'action publique aux territoires est éminemment souhaitable, elle ne doit évidemment pas conduire à un « droit d'exception » qui mettrait à mal les principes d'unité et d'indivisibilité de la République.

Le présent rapport entend dresser un premier bilan des possibilités offertes par la loi « 3DS » pour engager notre pays dans une différenciation des compétences. Ce faisant, le rapport étudie les différentes options en présence : la différenciation peut-elle être utilement mise en oeuvre à droit constitutionnel constant, en améliorant les outils actuellement prévus ? Quels sont les blocages qu'une révision constitutionnelle pourrait permettre de lever ? La mission a donc inscrit son travail dans le cadre d'une étude d'options, préconisée par le rapport sur la simplification des normes, adoptée par notre délégation le 26 janvier 2023^2(*), en évaluant la situation à droit constant avant d'envisager une éventuelle modification du cadre constitutionnel.

I. LA PROCÉDURE INTRODUITE DANS LA LOI « 3DS » À L'INITIATIVE DU SÉNAT

1. Le principe de différenciation introduit dans la loi « 3DS »

La loi dite « 3DS » du 21 février 2022^3(*) reconnaît au législateur la possibilité, à droit constitutionnel constant, de différencier les règles relatives à l'attribution et à l'exercice des compétences applicables au sein d'une même catégorie de collectivités territoriales.

Art L. 1111-3-1 du CGCT sur la différenciation
(issu de l'article 1^er de la loi 3DS)

« Dans le respect du principe d'égalité, les règles relatives à l'attribution et à l'exercice des compétences applicables à une catégorie de collectivités territoriales peuvent être différenciées pour tenir compte des différences objectives de situations dans lesquelles se trouvent les collectivités territoriales relevant de la même catégorie, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit proportionnée et en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ».

Si d'aucuns n'ont pas manqué de relever la faible portée normative de cette disposition, elle n'en est pas moins symboliquement importante.

C'est pourquoi la commission des lois du Sénat n'avait pas souhaité la supprimer. Dans son rapport, elle a d'ailleurs indiqué que la différenciation, parce qu'elle permet de définir des politiques publiques mieux adaptées aux réalités territoriales, constituait « un objectif à part entière du législateur et du pouvoir réglementaire »^4(*).

Le législateur a ainsi consacré à l'initiative du gouvernement la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, de façon constante, juge que « le principe constitutionnel d'égalité, applicable aux collectivités territoriales (...) ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit »^5(*).

Se fondant sur cette interprétation, dans son avis n° 393651 du 7 décembre 2017, le Conseil d'État a ainsi considéré que si « les règles d'attribution des compétences et les règles d'exercice des compétences sont, en principe, les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivités territoriales de droit commun, communes, départements, régions », il n'en résulte pas pour autant que « les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie ». Dans un autre avis, le Conseil d'État estime que « les critères de distinction peuvent être démographiques ou tirés du type d'urbanisation de la commune » et que « des critères démographiques, ou sociaux peuvent se combiner avec un critère géographique pour imposer, dans l'exercice de leurs compétences, des obligations particulières à certaines communes et non à d'autres^6(*). »

En conséquence, les règles et principes constitutionnels n'imposent pas un cadre légal uniforme aux compétences des collectivités territoriales de droit commun.

C'est sur ce fondement que notre pays a ainsi adopté la loi n° 86- 2 du 3 janvier 1986 (loi « littoral ») ou la loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne (loi « montagne »).

Citons également la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains (loi dite « SRU »), qui prévoit que les communes non urbanisées, les communes isolées et les petites communes sont dispensées de l'obligation de disposer d'au moins 20 % de logements sociaux, sur la base de critères géographiques et démographiques et en raison de leur situation différente des autres communes au regard de l'objet de cette obligation.

2. Les demandes des collectivités territoriales tendant à mettre en oeuvre le principe de différenciation territoriale

Dans le cadre de l'examen du projet de loi « 3DS », le Sénat a souhaité adosser l'application du principe de différenciation, défini supra, à une procédure spécifique afin de donner un contenu concret aux dispositions précitées de l'article premier du texte, à caractère particulièrement général.

Introduit par la commission des Lois du Sénat à l'initiative de ses deux rapporteurs^7(*), M. Matthieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL, l'article 2 de la loi « 3DS » du 21 février 2022^8(*) ouvre ainsi aux départements et régions la possibilité de saisir le Premier ministre ainsi que les assemblées parlementaires de demandes de différenciation territoriale.

Ce faisant, la commission des lois a repris l'article 49 de la proposition de loi pour le plein exercice des libertés locales, texte qui visait à traduire les 50 propositions du Sénat pour le plein exercice des libertés locales, présentées le 2 juillet 2020 à la suite du rapport de MM. Philippe BAS et Jean-Marie BOCKEL, co-rapporteurs du groupe de travail présidé par le Président du Sénat^9(*). Ces dispositions ont trouvé place au sein du CGCT (voir l'encadré suivant).

Art L. 3211-3 du CGCT applicable aux départements

« Un conseil départemental ou, par délibérations concordantes, plusieurs conseils départementaux peuvent présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d'élaboration, concernant les compétences, l'organisation et le fonctionnement d'un, de plusieurs ou de l'ensemble des départements. Ces propositions peuvent porter sur la différenciation, mentionnée à l'article L. 1111-3-1, des règles relatives à l'attribution et à l'exercice des compétences applicables aux départements, afin de tenir compte des différences de situations.

Les propositions adoptées par les conseils départementaux en application du premier alinéa du présent article sont transmises par les présidents de conseil départemental au Premier ministre, au représentant de l'État dans les départements concernés et, lorsqu'elles portent sur des dispositions législatives, aux présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Le Premier ministre accuse réception des propositions qui lui sont transmises. Un rapport annuel indique les suites qui ont été données à ces propositions. Ce rapport est rendu public ».

Des dispositions identiques sont prévues pour les régions (art L. 4221-1 du CGCT). Celles-ci disposaient déjà, depuis la loi NOTRe^10(*), d'une compétence similaire mais elle était insuffisamment précise : la nouvelle procédure, issue largement des travaux du Sénat, facilite l'expression des demandes de différenciation, émanant tant des départements que des régions.

Cette procédure de remontée de terrain a fait l'objet d'une circulaire du Premier ministre du 13 janvier 2023 qui a précisé la procédure applicable au suivi des propositions de différenciation et d'adaptation par les départements et régions (voir le schéma suivant explicitant cette procédure).

Le tableau suivant recense les demandes de différenciation soumises au Premier ministre au début du mois d'avril 2024.

Tableau des demandes de différenciation, à la date du 3 avril 2024
Collectivité à l'origine de la proposition	Date de réception de la proposition par le Premier ministre	Modalités de la saisine (boîte mail [e-mail] ; courrier...)	Modalités d'instruction (ministères concernés /ministère chef de file...)	Sujets de la demande
Région Occitanie	30/11/2022	Courrier à la Première ministre	Ministère de la santé et de la prévention Ministère de l'éducation nationale et de la jeunesse	1/ Réaliser l'aménagement sanitaire du territoire à travers l'élaboration d'un plan régional de santé 2/ Mettre les compétences régionales en matière de maîtrise d'ouvrage complexe au service des centres hospitaliers 3/ Expérimenter le chef de filât de la région Occitanie dans l'orientation des jeunes et du plein emploi
Département de la Lozère	24/02/2023	Boîte mail [e-mail]	Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique Ministère du travail, du plein emploi et de l'insertion	1/ Transfert au département la compétence de la maîtrise d'ouvrage des retenues de stockage d'eau inter-saisonnières 2/ Amélioration de la couverture de téléphonie mobile en zone de montagne en contraignant les opérateurs dans certains cas à mettre en oeuvre un partage de réseaux 3/ Versement du RSA directement aux employeurs embauchant des bénéficiaires
Région Île-de-France	16/10/2023	Courrier à la Première ministre	En cours d'instruction	Propositions d'adaptation ou de différenciation dans les champs : - de l'économie, - de l'éducation et la formation professionnelle, - des transports, - du logement et de l'aménagement, - de la santé - de l'environnement, - de la sécurité, Et sur l'organisation et le fonctionnement de la région	2^nd semestre 2024

Source : réponse du Secrétariat général du Gouvernement au questionnaire de vos rapporteurs

II. LES TROIS RECOMMANDATIONS DE VOTRE DÉLÉGATION

1. Accompagner et faciliter les demandes de différenciation, en amont de toute délibération des collectivités

Comme indiqué infra, la loi prévoit que les propositions de différenciation doivent faire l'objet d'une délibération adoptée par le département ou la région.

Cette délibération doit naturellement être précédée d'échanges fructueux et constructifs avec l'État pour évaluer la faisabilité et les conditions du projet, avant toute décision de la collectivité. Les auditions menées par vos rapporteurs indiquent que tel n'est pas le cas à l'heure actuelle. Cette situation tient sans doute au caractère récent de la procédure mais aussi, sans doute, à certains freins culturels dont il ne faut pas sous-estimer l'importance au niveau de l'État.

C'est pourquoi vos rapporteurs formulent deux fortes recommandations sur ce point.

En premier lieu, l'État local doit jouer un rôle de facilitateur et d'accompagnateur dans la conduite des projets de différenciation. Ce rôle d'aide à la décision doit se traduire par :

- une large diffusion, accompagnée d'explications précises, auprès des départements et régions, de la nouvelle disposition « 3DS » précitée : pour vos rapporteurs, cette mission pédagogique, que d'aucuns appellent le « service après vote », incombe principalement aux préfets ;

- un dialogue préfets / collectivités concernant, d'une part, les différences objectives de situation, d'autre part, les dispositions législatives et réglementaires à adapter ;

- une étude des différents outils à la disposition des collectivités : différenciation pérenne, expérimentation (pour une durée limitée), délégation de compétence...

En second lieu, l'État central doit également, en amont de toute délibération, participer à la réflexion préparatoire des collectivités. Il doit en effet, par son expertise, contribuer, en lien étroit avec la collectivité, à une étude d'impact ex ante, en répondant notamment aux questions suivantes :

- en opportunité : quels sont les bénéfices attendus de la demande de différenciation en termes d'efficacité de l'action publique locale ? avec quels moyens humains et financiers cette différenciation s'exercera-t-elle ?

- au plan juridique : quelles sont les « différences objectives de situation » qui justifieraient l'application de la différenciation ? Le principe constitutionnel d'égalité est-il respecté ? Les spécificités locales mises en avant par la collectivité existent-elles également dans d'autres départements ou régions, auquel cas la différenciation proposée devrait également leur être appliquée ?

D'une manière générale, vos rapporteurs invitent le Secrétariat général du Gouvernement à créer un guide, à destination des élus locaux, afin de leur donner toutes les clés de compréhension de la procédure de différenciation créée par la loi « 3DS » ainsi que des critères juridiques applicables. Même si vos rapporteurs sont conscients que chaque demande de différenciation est un cas particulier et doit être appréciée in concreto, il est important que les élus disposent des grandes orientations générales.

En réponse au questionnaire adressé à vos rapporteurs, le Secrétariat général du Gouvernement (SGG) a indiqué : « Des sollicitations reçues depuis la mise en oeuvre de la loi ''3DS'', seule la proposition formulée par la présidente de la région Ile-de-France est accompagnée de la délibération de l'organe délibérant. Le SGG n'a pour l'instant pas considéré l'absence de délibération comme une cause d'irrecevabilité de la proposition. Toutefois, dès lors que cette condition et posée par la loi, le SGG envisage pour l'avenir de mettre en oeuvre un examen de recevabilité des propositions au cours duquel il laisserait la possibilité à la collectivité de compléter sa saisine avec la ou les pièces manquantes. Cela permettrait peut-être, s'agissant de l'absence de délibération, de mieux comprendre la proposition de la collectivité et le raisonnement de l'assemblée délibérante ».

Cette réponse illustre la nécessité de procéder en deux temps :

- en amont, un travail préparatoire et partenarial entre l'État et les collectivités demanderesses ;

- puis une délibération explicitant la démarche et les motivations de la collectivité, cette délibération découlant de l'exigence posée par la loi.

À cet égard, vos rapporteurs se réjouissent des propos du Premier ministre, prononcés lors de la convention managériale de l'État le 7 mars 2024, et en espèrent une pleine appropriation par les représentants de l'État dans les départements et régions : « À ce propos, je veux avoir un mot à propos des collectivités. Les élus locaux sont les meilleurs connaisseurs de leur territoire, de ces spécificités et des attentes des habitants. Alors, nous devons construire chaque solution locale avec eux. Nous devons décliner chacune de nos décisions localement à leur écoute et à leurs côtés. Il ne s'agit pas de les ''traiter'' comme on peut l'entendre parfois, ni de considérer que ce qui est porté par un élu local doit être retenu par principe par l'administration, sinon il n'y aurait plus d'administration de l'État, mais d'avoir ce dialogue réel, déterminant et exigeant entre nous. Je le demande à chacune et à chacun, et tout particulièrement à notre administration déconcentrée. »

Une fois ces conditions remplies, il pourra être envisagé d'étendre aux communes la procédure de différenciation, actuellement réservée aux départements et régions.

2. Apporter une réponse obligatoire et motivée, dans un délai de six mois, à toutes les demandes des collectivités en matière de différenciation

Aucune des trois collectivités demanderesses n'a, à ce stade, reçu de réponse du Premier ministre.

Date des saisines des collectivités

Région Occitanie	30/11/2022
Département de la Lozère	24/02/2023
Région Île-de-France	16/10/2023

Le Secrétariat général du Gouvernement a indiqué qu'une réponse serait apportée à ces trois collectivités au « second semestre 2024 ». Cela signifie que la région Occitanie aura attendue près de deux ans pour recevoir une réponse...

Ce délai n'est pas acceptable. Il peut même être perçu comme une forme de « mépris » de l'État^11(*), même si vos rapporteurs ont bien noté que des échanges ont lieu régulièrement entre les services de l'État et les trois collectivités pétitionnaires.

Votre délégation recommande au Gouvernement de fournir obligatoirement une réponse motivée, dans un délai de six mois, à toutes les demandes des collectivités en matière de différenciation.

Cette recommandation correspond à la position exprimée par le Sénat, dans le cadre de l'examen du projet de loi « 3DS »^12(*). Cette exigence de délai n'ayant pas prospéré dans le cadre de la navette parlementaire, la circulaire précitée de janvier 2023 se borne à préciser que « la qualité du dialogue entre l'État et les collectivités territoriales exige d'apporter une réponse dans un délai raisonnable », sans plus de précision.

Votre délégation tient pour raisonnable un délai de six mois, d'autant que la demande doit être précédée, on l'a dit, d'intenses échanges préparatoires entre les élus et les services de l'État.

Parallèlement, la délégation aux collectivités locales organisera régulièrement, en fonction de l'actualité, un débat en réunion plénière permettant aux collectivités pétitionnaires de présenter leurs projets de différenciation, notamment sur le volet qui appelle des mesures législatives. Non seulement ce débat permettra l'expression de toutes les sensibilités géographiques et politiques mais il garantira également une représentation de toutes les commissions permanentes de notre assemblée.

3. Réviser l'article 72 de la Constitution afin d'ouvrir le champ des possibles, mais sans créer de droit d'exception ni mettre à mal le principe d'unité de la République

Comme indiqué supra, le législateur a souhaité faire progresser notre pays sur le chemin de la différenciation. Le Sénat, représentant constitutionnel des collectivités territoriales, a pris toute sa part dans cette évolution salutaire.

Toutefois, force est de reconnaitre que le titre I^er de la loi dite « 3DS », relatif au principe de différenciation, s'est avéré décevant au regard des annonces du Gouvernement. Comme l'avait alors souligné la commission des Lois du Sénat, « faute d'avoir mené à bien une révision constitutionnelle nécessaire et consensuelle dans son principe, le projet du Gouvernement pêche par son manque d'ambition »^13(*).

L'évaluation conduite par la mission confirme les craintes de la commission des Lois.

Certes, les deux précédentes recommandations permettraient d'améliorer sensiblement la procédure issue de « 3DS ». Toutefois, le principe constitutionnel d'égalité, tel qu'interprété par le Conseil constitutionnel, constitue aujourd'hui une contrainte forte qui empêche notre pays de s'engager dans une réelle différenciation.

A tout le moins, la très forte imprécision qui entoure la notion de « différences objectives de situation » dissuade les collectivités d'agir et de proposer. C'est sans doute ce qui explique en partie le faible nombre de demandes de différenciation et leur champ très limité (cf supra, tableau des demandes).

En conséquence, au terme de cette étude d'options et conformément à la démarche préconisée par la délégation pour la fabrique des normes, vos rapporteurs recommandent une révision constitutionnelle, seule susceptible de dépasser cette notion introuvable de « différences objectives de situation ». Une telle révision permettrait d'autoriser les collectivités territoriales de même catégorie à exercer des compétences différentes. Elle répondrait ainsi à la volonté de certaines collectivités d'adapter leur politique aux spécificités de leurs territoires.

Cette ambition constitutionnelle devrait emprunter deux directions, conduisant à réécrire une partie de l'article 72 de notre Loi fondamentale. Cette révision ouvrirait le champ des possibles, mais sans créer de droit d'exception qui viendrait mettre à mal les principes d'unité et d'indivisibilité de la République.

a) Un pouvoir renforcé d'adaptation des compétences et des normes

En premier lieu, il conviendrait d'inscrire dans la Constitution un triple principe :

- que les communes, départements et régions peuvent exercer des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l'ensemble des collectivités relevant de la même catégorie ;

- que les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences ;

- que l'expérimentation n'est plus limitée dans le temps.

Concrètement, la loi pourrait confier :

- à tel ou tel département volontaire, la médecine scolaire ou l'ensemble de la gestion du réseau routier, qu'il soit national ou départemental ;

- à telle ou telle région volontaire, la gestion des lycées et collèges.

Ces compétences pourraient être dévolues de manière pérenne aux collectivités sans que le législateur n'ait à justifier d'une « différence objective de situation ».

Exemple d'une mesure de différenciation en fonction de l'évolution ou non du cadre constitutionnel

	À droit constitutionnel constant	Si le cadre constitutionnel évolue (art 72 C)
Confier à une région la gestion des lycées et collèges	Possible de manière pérenne mais le législateur doit justifier que la région concernée se trouve dans une « différence objective de situation » par rapport aux autres régions (art L. 1111-3-1 du CGCT). Possible dans un cadre expérimental mais pour une « durée limitée » (art 72, al 4 C)	Possible sans nécessité de démontrer que la région concernée se trouve dans une « différence objective de situation » par rapport aux autres régions Également possible dans un cadre expérimental sans la condition d'une « durée limitée »

Cet exemple illustre la nécessité de réviser notre Loi fondamentale. C'est pourquoi notre assemblée a adopté, le 20 octobre 2020, une proposition de loi constitutionnelle « pour le plein exercice des libertés locales »^14(*). Ce texte traduisait les 50 propositions du Sénat pour le plein exercice des libertés locales, présentées le 2 juillet 2020 à la suite du rapport de MM. Philippe BAS et Jean-Marie BOCKEL, co-rapporteurs du groupe de travail présidé par le Président du Sénat^15(*). Une nouvelle proposition de loi constitutionnelle a été déposée tendant aux mêmes fins^16(*) que le Sénat pourrait examiner prochainement.

Vos rapporteurs espèrent que cette nouvelle initiative sénatoriale prospèrera, d'autant que le Gouvernement avait lui-même, en 2019, affiché sa volonté d'engager notre pays dans une différenciation renforcée^17(*), étant rappelé que le Conseil d'État avait, un an plus tôt, émis un avis favorable à cette évolution du cadre constitutionnel^18(*).

b) Le renforcement du pouvoir réglementaire local

La différenciation nécessite d'agir dans deux directions : la première, largement consensuelle, est celle décrite au a).

La seconde, portée uniquement par le Sénat à ce stade, concerne le pouvoir réglementaire local. Les articles 2 et 3 de la proposition de loi constitutionnelle précitée, adoptée par notre assemblée en 2020, visaient ainsi à « sanctuariser » le pouvoir réglementaire local face aux nombreuses interventions du pouvoir règlementaire national dans le domaine de compétences des collectivités locales. Le Sénat avait ainsi retenu le dispositif constitutionnel suivant : « Dans les conditions prévues par la loi, les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences. Dans les matières relevant de leurs compétences, par dérogation aux articles 21 et 37, le Premier ministre ne peut être chargé de l'application des lois que s'il y a été expressément habilité par la loi. »

Cette modification de l'article 72 de la Constitution a été proposée à nouveau par le texte précité déposé le 24 mars 2023. Elle aurait un double intérêt : encadrer le pouvoir réglementaire national et, par voie de conséquence, limiter l'immixtion de la loi dans le domaine réglementaire. En effet, la tentation actuelle des parlementaires d'encombrer les lois de précisions de nature réglementaire est souvent liée à la crainte d'une dénaturation ultérieure par le pouvoir réglementaire, comme l'a illustré le précédent du Zéro artificialisation nette (ZAN).

Dans l'attente de la révision constitutionnelle proposée par le Sénat, vos rapporteurs invitent le Gouvernement et l'Assemblée nationale à être plus ambitieux. En effet, le pouvoir réglementaire local constitue à la fois une garantie fondamentale du principe de libre administration des collectivités territoriales et un gage de l'efficacité de l'action publique locale. Or, si le Sénat avait, en séance, étendu le pouvoir réglementaire local, dans le cadre de l'examen du projet de loi « 3DS », l'Assemblée nationale s'y est très largement opposée.

Lors de son audition par la délégation, le 8 février 2024, M. Éric WOERTH^19(*) a parfaitement résumé les enjeux : « le pouvoir réglementaire existe au sein de nos collectivités. De nombreuses possibilités sont offertes aux élus locaux pour réglementer leurs propres compétences. Cela ne se passe pas ainsi, car le Sénat lui-même, en tant que législateur, et l'Assemblée nationale, de la même façon, tendent de plus en plus à préciser les choses, considérant que si nous laissons l'administration préciser les règles, elle va dénaturer le texte. (...). L'administration continue, de son côté, de préciser ou corriger les précisions à la marge sans le dire trop fort. Tout ceci crée un climat de complexité assez inouïe et on en vient à réguler au plan national des choses qui devraient trouver leur régulation au plan local ».

CONCLUSION GÉNÉRALE

La différenciation peut se définir comme l'adaptation des normes et des compétences à la diversité des territoires. Ainsi entendue, la différenciation recueille un large consensus politique. Toutefois, cette notion se dérobe dans les contours flous du droit et de la jurisprudence.

La présente mission a permis de préciser la frontière entre ce qu'elle doit être et ce qu'elle ne doit pas être.

Ainsi, le principe de différenciation doit :

- être guidé par le principe d'efficacité de l'action publique locale et de correction des inégalités territoriales : la différenciation des normes, des compétences et des moyens doit garantir l'égalité territoriale ;

- être porté par une forte volonté politique locale ;

- être affranchi du principe actuel des « différences objectives de situation » : en effet, ce concept conduit à imposer une différenciation à une collectivité qui ne le souhaite pas, au motif qu'elle présente les mêmes spécificités locales qu'une autre collectivité qui, elle, le souhaite. Cela suppose donc une modification de l'article 72 de la Constitution qui prévoirait que des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie peuvent exercer des compétences différentes^20(*).

La différenciation se distingue très nettement d'un droit d'exception caractérisé par la création de « statuts particuliers » accordées à des collectivités, qui se verraient reconnaître une « autonomie ».

Gageons que le présent rapport fera oeuvre utile, à l'heure où notre pays doit s'engager avec détermination dans l'obligation d'efficacité de l'action publique jusqu'au dernier kilomètre, dans une logique raisonnable et responsable de différenciation, corollaire de la libre administration, du « pouvoir d'agir » et ainsi de reconquête de la confiance de nos concitoyens.

EXAMEN EN DÉLÉGATION

Lors de sa réunion du 23 mai 2024, la délégation aux collectivités territoriales a autorisé la publication du présent rapport.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

REUNION PLÉNIERE
Jeudi 9 novembre 2023

- M. Loïg Chesnais-Girard, président du conseil régional de Bretagne ;

- M. Jean-François Vigier, conseiller régional d'Île-de-France, président du groupe UDI à la Région Île-de-France et rapporteur de la mission pour un choc de décentralisation en Île-de-France ;

- M. Marc Sztulman, conseiller régional d'Occitanie ;

- Mme Géraldine Chavrier, Professeur des universités à l'École de droit de l'Université de la Sorbonne.

AUDITIONS RAPPORTEURS
Mercredi 27 mars 2024

Secrétariat général du gouvernement (SGG) :

- Mme Sophie ANDUJAR, Cheffe du département de l'activité normative, adjointe à la cheffe du service de la législation et de la qualité du droit.

Direction générale des collectivités locales (DGCL) :

- Mme Isabelle DORLIAT-POUZET, Sous-directrice « Compétences et Institutions locales ».

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* ¹ Vos rapporteurs soutiennent ainsi la proposition de loi constitutionnelle n° 463 (2023-2024) de MM. François-Noël BUFFET, Mathieu DARNAUD, Mme Françoise GATEL et M. Jean-François HUSSON, déposé au Sénat le 22 mars 2024.

* ² Rapport d'information n° 289 (2022-2023), déposé le 26 janvier 2023.

* ³ Loi relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale ; loi n° 2022-217 du 21 février 2022.

* ⁴ Voir le rapport n° 723 (2020-2021) de M. Mathieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL, déposé le 30 juin 2021 : https://www.senat.fr/rap/l20-723/l20-723.html

* ⁵ Conseil constitutionnel, décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991 sur la loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds de solidarité des communes de la région d'Ile-de-France.

* ⁶ Conseil d'État, Assemblée générale et commission permanente, avis n° 391883 des 8 et 13 septembre 2016 sur un projet de loi de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne, à propos d'obligations imposées à des communes touristiques situées en zone de montagne.

* ⁷ Voir l'amendement sur  https://www.senat.fr/amendements/commissions/2020-2021/588/Amdt_COM-1077.html

* ⁸ Article 1^er bis du projet de loi : art  L. 3211-3 du CGCT pour les départements ; dispositions identiques pour les régions : art  L. 4221-1 du CGCT.

* ⁹ Voir le dossier législatif : https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl19-684.html

* ¹⁰ Article premier de la loi portant sur la nouvelle organisation territoriale de la République, du 7 août 2015.

* ¹¹ Voir le compte-rendu de la table-ronde du 11 avril 2024.

* ¹² Voir l'amendement à l'article 1^er bis : https://www.senat.fr/amendements/2020-2021/724/Amdt_383.html

* ¹³ Voir le rapport n° 723 (2020-2021) de M. Mathieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL , fait au nom de la commission des lois, déposé le 30 juin 2021 : https://www.senat.fr/rap/l20-723/l20-7234.html#toc39.

* ¹⁴ Voir le dossier législatif de la proposition de loi constitutionnelle : https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl19-682.html

* ¹⁵ Rapport « 50 propositions du Sénat pour le plein exercice des libertés locales », 2 juillet 2020.

* ¹⁶ Texte n° 463 (2023-2024) de MM. François-Noël BUFFET, Mathieu DARNAUD, Mme Françoise GATEL et M. Jean-François HUSSON, déposé au Sénat le 22 mars 2024.

* ¹⁷ Projet de loi constitutionnelle n° 2203 (2019-2020) pour un renouveau de la vie démocratique, déposé à l'Assemblée nationale le 29 août 2019 :  https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/renouveau_vie_democratique. Le texte proposé par le Gouvernement était très proche de celui que le Sénat a adopté le 20 octobre 2020.

* ¹⁸ Conseil d'État, avis n° 394658 du 3 mai 2018.

* ¹⁹ Chargé d'une mission confiée par le Président de la République sur la décentralisation, pour « simplifier l'organisation territoriale et clarifier les compétences ».

* ²⁰ Sans qu'elles n'aient plus à justifier de différences objectives de situation, comme le prévoit l'article L. 1111-3-1 du CGCT, introduit dans le cadre de la loi « 3DS » à l'initiative du Gouvernement, afin de consacrer la jurisprudence du Conseil constitutionnel.