ANNEXE
Annexe à l'instruction n° 596/ARM/CAB/CM31 du 28 janvier 2019 relative à la politique d'achat du ministère des armées présentant les principaux outils de la commande publique permettant de procéder à une contractualisation performante
La présente liste, non exhaustive, vise à présenter certains outils de la commande publique dont l'utilisation adéquate par les services du ministère des armées peut être de nature à améliorer la performance en matière d'achat et à réduire les délais de contractualisation. Il convient néanmoins de rappeler que le choix de la procédure doit systématiquement être le résultat du dialogue entre acheteur et prescripteur et ne jamais être une décision automatique.
1. PRINCIPAUX CAS DE MARCHÉS EXCLUS.
Cas dans lesquels l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 modifiée, relative aux marchés publics n'est pas applicable (marchés soumis au livre 5 de la deuxième partie du code de la commande publique), qui nécessitent une démonstration dûment circonstanciée de la satisfaction des conditions de recours à ces exclusions :
- l'exclusion « recherche et développement » (article 14-3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2512-5 (2°) du code de la commande publique) : elle couvre les marchés de service dans lesquels le ministère n'est pas l'unique propriétaire ou financeur des travaux de recherche et développement (R&D) ;
- l'exclusion « renseignement » (article 16-7° de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2515-1 (7°) du code de la commande publique) : elle concerne les marchés publics de défense ou de sécurité destinés aux activités de renseignement. Cette exclusion se réfère aux activités de renseignement, et non aux agences et services de renseignement. Sont ainsi fondés à se prévaloir de l'exclusion « renseignement », non seulement les services spécialisés de renseignement [la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE), la direction du renseignement militaire (DRM) et la direction du renseignement et de la sécurité de la défense (DRSD)], mais également les autres services du ministère (notamment la DGA et les services de soutien pour le compte des armées) qui sont amenés à acquérir des équipements ayant vocation à être utilisés pour une activité de renseignement. Certaines unités des forces spéciales mènent à titre principal de telles activités de sorte que leurs acquisitions peuvent plus fréquemment bénéficier de cette exception. Si d'autres unités ont besoin de matériels spécifiques pour conduire de telles activités, ils peuvent également en bénéficier à cet effet ;
- l'exclusion « organisation internationale » (article 16-5° de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2515-1 (5°) du code de la commande publique) : elle concerne les marchés publics de défense ou de sécurité conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure. Sont notamment visées par cette exclusion certaines des acquisitions réalisées par la NATO Support and Procurement Agency (NSPA) au profit des forces des États membres de l'Organisation du Traité de l'Atlantique Nord (OTAN) ;
- l'exclusion « article 346 TFUE » (article 16-3° et 16-4° de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2515-1 (3° et 4°) du code de la commande publique) : elle concerne « les marchés publics de défense ou de sécurité portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'État l'exige » et « les marchés publics pour lesquels l'application de l'ordonnance obligerait à une divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l'État » ;
L'utilisation de cette exclusion doit être justifiée, au cas par cas, en démontrant notamment qu'aucun autre moyen moins dérogatoire aux règles de la commande publique n'aurait permis d'atteindre le même résultat (il s'agit en particulier d'être en mesure de prouver que les dispositions de la directive n° 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (Journal officiel de l'Union européenne du 20 août 2009, p. 76) en matière de sécurité d'approvisionnement ou la faculté d'exiger une habilitation de sécurité au stade des candidatures n'offrent pas de garanties suffisantes pour l'acquisition en cause).
- l'exclusion de quasi-régie (article 17 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2511-1 du code de la commande publique) : elle vise les situations dans lesquelles un marché public est attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (sous réserve que la personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle, et ne comporte pas de participation directe de capitaux privés). Sur ce fondement, les acheteurs du ministère des armées peuvent notamment s'adresser directement à l'Économat des armées pour la réalisation de prestations à leur profit.
2. PRINCIPAUX CAS DE MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ NÉGOCIÉS SANS PUBLICITÉ NI MISE EN CONCURRENCE.
L'urgence résultant d'une crise (article 23-3° du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 modifié, relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité/article R2322-3 du code de la commande publique) : les achats destinés à une urgence opérationnelle bénéficient déjà d'une procédure particulière, extrêmement souple et réactive, permettant de réaliser un achat de gré à gré et de matérialiser l'achat par un simple échange de lettres (le marché étant régularisé ultérieurement). Ce cas vise les situations dans lesquelles « les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais minimaux d'urgence [...], parce qu'ils sont conclus pour faire face à une urgence résultant d'une crise en France ou à l'étranger, notamment avec des opérateurs ayant mis en place ou maintenu, en exécution d'un autre marché public, les capacités nécessaires pour faire face à une éventuelle augmentation des besoins. Une crise est un conflit armé ou une guerre ou toute situation dans laquelle ont été causés, ou bien sont imminents, des dommages dépassant clairement ceux de la vie courante et, qui compromettent substantiellement la vie et la santé de la population ou qui ont des effets substantiels sur la valeur des biens ou qui nécessitent des mesures concernant l'approvisionnement de la population en produits de première nécessité ». En complément, l'article 23-4° du décret du 25 mars 2016 précité et l'article R2322-4 du code de la commande publique traitent de l'urgence impérieuse.
Les raisons techniques (article 23-5° du décret du 25 mars 2016 précité/article R2322-5 du code de la commande publique) : il s'applique « lorsque le marché public ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé, pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité, ou pour des raisons techniques comme, par exemple, des exigences spécifiques d'interopérabilité ou de sécurité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des forces armées ou de sécurité, ou la stricte impossibilité technique, pour un candidat autre que l'opérateur économique retenu, de réaliser les objectifs requis, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, un outillage ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu'un seul opérateur, notamment en cas de modification ou de mise en conformité rétroactive d'un équipement particulièrement complexe ».
La recherche et développement lorsque l'exclusion prévue de l'article 14-3° de l'ordonnance du 23 juillet 2015 n'est pas applicable peut faire l'objet d'un marché négocié sans mise en concurrence (article 23-6° du décret du 25 mars 2016 précité/article R2322-6 du code de la commande publique) : il concerne l'hypothèse où le ministère est l'unique propriétaire et financeur des travaux de R&D.
3. PRISE EN COMPTE DE L'URGENCE DANS LES MARCHÉS PUBLICS.
L'article 30-I-1° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (article R2122-1 du code de la commande publique), permet aux acheteurs de conclure un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l'acheteur et n'étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Pour les marchés de défense et de sécurité, les références réglementaires sont l'article 23-I-4° du décret n° 2016-361 précité et l'article R2322-4 du code de la commande publique.
En appel d'offres ouvert, lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal de réception des candidatures et des offres (trente-cinq jours à compter de la date de l'envoi de l'avis de marché) impossible à respecter, l'acheteur peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché (article 67-III du décret n° 2016-360 précité/article R2161-3 du code de la commande publique).
En appel d'offres restreint, l'urgence permet de réduire le délai de réception des candidatures à un minimum de quinze jours (article 69 du décret n° 2016-360 précité/article R2161-6 du code de la commande publique) et le délai de réception des offres à un minimum de dix jours (article 69 (1°) du décret n° 2016-360 précité/article R2161-8 du code de la commande publique). Pour les marchés de défense et de sécurité, les références réglementaires sont les articles 62 et 63 du décret n° 2016-361 précité et les articles R2361-2 et R2361-6 du code de la commande publique).
En procédure (concurrentielle) avec négociation, l'urgence permet de réduire le délai de réception des candidatures à un minimum de quinze jours et le délai de réception des offres à un minimum de dix jours (article 72-I du décret n° 2016-360 précité/articles R2161-12 et R2161-15 du code de la commande publique). Pour les marchés de défense et de sécurité, les références réglementaires sont l'article 65 du décret n° 2016-361 précité et l'article R2361-8 du code de la commande publique, étant précisé que la date limite de réception des offres est, dans tous les cas, librement fixée par l'acheteur.
4. LE PARTENARIAT D'INNOVATION.
(Article 81 du décret n° 2016-361 précité/article L2172-3 du code de la commande publique).
L'avantage spécifique du partenariat d'innovation est d'inclure dans une même procédure et un contrat unique les phases de recherche et développement et d'acquisition, sans qu'il soit nécessaire de remettre en concurrence à l'issue de la phase de recherche. Ce mode de contractualisation complexe est également de nature à favoriser la participation des PME, dans la mesure où il offre des certitudes de rémunération aux entreprises se lançant dans une activité de R&D.
5. ACCORDS-CADRES.
Il est possible de contractualiser sous la forme d'un accord-cadre (article 78 du décret n° 2016-360 précité/article L2125-1 du code de la commande publique et article 70 du décret n° 2016-361 précité/article L2325-1 du code de la commande publique). Ce type de marché présente l'avantage de préserver les bienfaits de la mise en compétition (les accords-cadres pouvant être conclus avec plusieurs opérateurs économiques) tout en favorisant la réactivité des acquisitions (la remise en concurrence peut être réalisée dans des conditions simplifiées, sur la base d'un cahier des charges dont les grandes lignes ont été prédéfinies, et dans des délais restreints).
Les accords-cadres à bons de commande permettent également d'améliorer la réactivité des acquisitions, puisqu'ils permettent d'adresser directement au titulaire de l'accord-cadre des bons de commande au fur et à mesure de l'apparition des besoins.
6. RECOURS À DES CENTRALES D'ACHAT.
Une centrale d'achat est un acheteur qui a pour objet soit d'acquérir des fournitures ou services destinés à des acheteurs, soit de passer des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à des acheteurs.
Les acheteurs qui recourent à une centrale d'achat, notamment l'union des groupements d'achat public (UGAP) ou l'Économat des armées, pour la réalisation de travaux ou l'acquisition de fournitures ou de services sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence (article 26 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée/article L2113-3 du code de la commande publique).
Le recours à une centrale d'achat, conformément aux stratégies d'achats, fait l'objet de retours d'expérience communiqués à la mission des achats par les armées, directions et services, afin d'en apprécier la performance.