B. SÉCURISER LE RÔLE RÉGULATEUR DE LA BRANCHE
1. Un rôle de régulateur confié à la branche
Le rôle de régulation de la branche s'exerce notamment en matière de fixation des salaires minima conventionnels, le plus souvent sous la forme de grilles salariales tenant compte des qualifications des salariés et de compléments de salaire obligatoires.
C'est afin de conforter la vocation d'origine de la branche de lutter contre la concurrence déloyale entre entreprises d'un même secteur que la loi du 5 mai 2004 a mentionné les « salaires minima » parmi les éléments pour lesquels l'accord d'entreprise ne pouvait déroger à l'accord de branche 202 ( * ) .
2. L'impact de la réforme de 2017, telle qu'interprétée par le ministère du travail
a) Un changement sémantique auquel l'administration a conféré une portée importante
Depuis le 22 septembre 2017, les « salaires minima hiérarchiques », et non plus les « salaires minima » sont mentionnés à l'article L. 2253-1 du code du travail qui définit les domaines dans lesquels l'accord de branche prime sur l'accord d'entreprise.
Le ministère du travail considère que cette évolution sémantique a eu pour effet de restreindre le champ dans lequel l'accord de branche prime sur l'accord d'entreprise à la définition du seul salaire de base 203 ( * ) , l'accord d'entreprise primant en ce qui concerne les différents compléments et accessoires du salaire. Dès lors, un accord d'entreprise pourrait réduire ou supprimer des primes prévues par un accord de branche.
Sur ce fondement, la ministre du travail a ainsi refusé d'étendre, ou a étendu avec réserves, des conventions collectives , notamment dans plusieurs arrêtés du 29 mai 2019.
Par exemple, l'arrêté portant extension d'un accord de la branche des professions regroupées du cristal, du verre et du vitrail 204 ( * ) , précise que « dès lors que les stipulations conventionnelles de branche visent une grille salariale (comportant une assiette qui intègre des compléments de salaire) et par ailleurs un barème de primes, et qu'elles disposent qu'on ne peut y déroger dans un sens moins favorable, ces stipulations ne peuvent avoir pour objet et légalement pour effet de faire obstacle à la conclusion d'accords d'entreprise ».
b) Les conséquences : la branche ne peut pas pleinement jouer son rôle
L'interprétation du ministère du travail permet à des accords d'entreprise de réduire les rémunérations en deçà du niveau que la branche avait souhaité fixer. Pour y remédier, les branches pourraient redéfinir leur salaire minimum hiérarchique afin de le porter au niveau de la rémunération minimale qu'elles garantissaient, primes comprises. Toutefois, une telle solution manquerait de souplesse et conduirait les entreprises à arbitrer entre une remise en cause des primes existantes et une forte augmentation des coûts salariaux 205 ( * ) .
Pour l'avenir, cette interprétation restreint la capacité des branches à réguler la concurrence entre les entreprises d'un même secteur. Or, la définition de primes adaptées aux réalités de l'organisation du travail dans un secteur d'activité semble relever pleinement de la « loi de la profession » qu'il revient aux branches de définir.
Le respect du salaire minimum conventionnel selon la Cour de cassation
Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, le respect du salaire minimum conventionnel versé au salarié est vérifié en retenant « tous les avantages en espèce consentis en contrepartie ou à l'occasion du travail s'ils ne sont pas exclus par la convention collective » 206 ( * ) . En d'autres termes, sauf stipulation contraire de l'accord de branche, une entreprise est libre de définir la composition de la rémunération du salarié, par exemple en prévoyant des primes liées à l'atteinte d'objectifs 207 ( * ) , des commissions ou encore un « treizième mois » 208 ( * ) , dès lors que le total des sommes versées en contrepartie du travail 209 ( * ) est au moins égale au salaire minimal conventionnel.
La même analyse est utilisée par le juge s'agissant du respect du SMIC 210 ( * ) .
Cette jurisprudence a permis aux branches de garantir une rémunération minimale des salariés, tout en laissant aux entreprises une marge de liberté leur permettant d'adapter la structure des rémunérations à leurs besoins stratégiques.
3. Un conflit d'interprétation à trancher
L'interprétation faite par le ministère du travail semble discutable. En l'absence de débats parlementaires sur l'ordonnance du 22 septembre 2017, il est difficile de déterminer l'intention du législateur, dont le ministère se prévaut, et le rapport au Président de la République est muet sur ce point. Des recours ont été formés devant le Conseil d'État par des organisations syndicales.
Si l'interprétation du ministre du travail n'était pas invalidée par le juge, le rapporteur considère qu'il serait souhaitable que le législateur intervienne pour préciser de manière explicite le rôle des branches en matière de salaires.
Il semble en effet que le rôle de régulateur de la concurrence confié de manière explicite aux branches professionnelles en 2016 doit se traduire par la possibilité de conférer un caractère obligatoire à certaines primes pour leur permettre de fixer une rémunération minimale tout en laissant aux entreprises une certaine marge de liberté quant à la composition de cette rémunération.
Au demeurant, la rédaction de l'article L. 2261-25 du code du travail issue de la loi du 5 septembre 2018 permet au ministre chargé du travail de refuser l'extension d'un accord collectif pour des motifs d'intérêt général, « notamment pour atteinte excessive à la libre concurrence » ou « au regard des objectifs de la politique de l'emploi ». Dès lors, il ne semble pas à craindre qu'une trop grande liberté laissée aux branches professionnelles ne conduise à une restriction excessive de la concurrence et ait des effets négatifs sur l'emploi.
Préconisation n° 23 : préciser au niveau législatif la primauté des accords de branche en ce qui concerne la rémunération
* 202 Article L. 2253-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 24 septembre 2017. Avant la refonte du code du travail opérée en 2008, ces dispositions figuraient à l'article L. 132-23.
* 203 S'agissant d'une ordonnance, et faute d'élément éclairant dans les travaux préparatoires, l'interprétation faite par le Gouvernement de la « volonté du législateur » est discutable.
* 204 Arrêté du 29 mai 2019 portant extension d'un accord conclu dans le cadre de la convention collective nationale des professions regroupées du cristal, du verre et du vitrail (n° 1821).
* 205 Seraient concernées les entreprises dans lesquelles le minimum de branche est atteint, dans le respect de la jurisprudence de la Cour de cassation, par la combinaison d'un salaire de base inférieur au salaire minimum conventionnel et de primes mises en place au niveau de l'entreprise.
* 206 Par exemple, Cour de cassation, chambre sociale, 27 juin 2012, 11-12320.
* 207 Cour de Cassation, chambre sociale, 4 juin 2002, 00-41.140.
* 208 Cour de Cassation, chambre sociale, 2 avril 2003, 01-40.338.
* 209 Les primes d'ancienneté, d'assiduité ou correspondant à des sujétions particulières, qui ne rémunèrent pas la prestation de travail proprement dite, sont en revanche exclues de la rémunération comparée au minimum conventionnel.
* 210 Cour de cassation, chambre criminelle, 18 juillet 1991, n o 89-83.12.