E. LES EXPÉRIMENTATIONS
1. Les expérimentations, un outil de plus en plus fréquemment utilisé
L'expérimentation permet d'introduire dans la loi, ou dans un acte réglementaire, des dispositions pour un temps limité et à une échelle réduite. Elle permet au Gouvernement ou au législateur d'évaluer les effets des mesures testées et d'examiner l'opportunité d'étendre le dispositif. Les expérimentations sont autorisées à l'article 37-1 de la Constitution, qui dispose depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 que « la loi ou le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». On distingue trois types d'expérimentations : l'expérimentation législative locale (autorisée à l'article 72-4 de la Constitution) ; les mesures législatives d'expérimentation (c'est-à-dire des dispositifs dont la loi a permis l'expérimentation) et les dispositifs expérimentaux figurant dans des mesures d'application. Ce bilan se concentrera sur ces deux dernières.
Si les expérimentations participent à une construction efficace des politiques publiques, elles ne doivent pas permettre de contourner la procédure législative, ni constituer une voie de dérogation au droit, à l'image de la généralisation de l'expérimentation prévue par le décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 procurant aux préfets, sous conditions, le droit de déroger à certaines normes, et s'étendant initialement jusqu'au 31 décembre 2019. Le Conseil d'État s'est prononcé, par une décision du 17 juin 2019, sur la légalité de ce décret. Il précise dans son analyse que le pouvoir réglementaire peut « autoriser des expérimentations permettant de déroger à des normes à caractère réglementaire sans méconnaître le principe d'égalité devant la loi dès lors que ces expérimentations présentent un objet et une durée limités et que leurs conditions de mise en oeuvre sont définies de façon suffisamment précise » 9 ( * ) . Le champ d'application doit demeurer strictement limité aux domaines qui avaient été définis pour l'expérimentation.
L'expérimentation doit être préparée en amont, notamment à travers une définition fine de ses objectifs, de l'étendue géographique et du délai prévu. L'échantillon choisi doit permettre de déterminer la possibilité ou non de la généralisation de l'expérimentation, pour permettre de respecter au mieux le principe d'identité législative. Le Conseil constitutionnel s'assure que le champ de l'expérimentation soit suffisamment précis . À titre d'exemple, l'article 33 du projet de loi d'orientation des mobilités habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure à caractère expérimental visant à tester, pour une durée de trois ans au plus, des solutions nouvelles de transport routier de personnes dans les territoires peu denses. Lors de l'examen du texte, la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat avait adopté un amendement pour réduire et préciser le cadre de cette habilitation. La rédaction du Sénat n'a pas été retenue dans la version définitive de l'article 33 du projet de loi, censurée par le Conseil constitutionnel en raison de son imprécision.
Lorsque la définition du champ de l'expérimentation n'est pas assez précise, l'expérimentation peut être remise en cause. Ainsi, l'article 130 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, prévoyait une expérimentation permettant le transfert des obligations des communes figurant à la section 2 du chapitre II du titre préliminaire du livre III pour les communes mentionnées à l'article L. 302-5 du code de la construction et de l'habitation à l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont ces communes sont membres. Or, aucun établissement public de coopération intercommunale (EPCI) n'a été candidat à l'expérimentation , ce qui revient à abandonner celle-ci. Le décret d'application qui devait lister les EPCI membres de l'expérimentation n'a donc pas été pris.
L'usage des expérimentations s'est accru sur la dernière décennie. Le Conseil d'État leur a consacré une étude en octobre 2019, dans lequel il mesure la croissance du nombre d'expérimentations 10 ( * ) . Selon cette étude, 269 expérimentations ont été mises en place depuis 2003, dont 153 encore en cours. Entre 2003 et 2007, le Conseil d'État comptabilise seulement 27 expérimentations, contre 103 entre 2017 et juin 2019 , ce qui démontre l'appropriation par les décideurs publics de cette méthode. Par ailleurs, concernant les expérimentations achevées, le résultat de l'expérimentation n'est pas connu pour plus de la moitié d'entre elles, sans inclure les expérimentations abandonnées. Celles-ci représentent près du quart des expérimentations achevées, soit autant que les 28 expérimentations généralisées.
Cette utilisation de plus en plus régulière d'expérimentations est notamment soulignée par la commission des finances. Quatre expérimentations figurent ainsi dans la loi de finances pour 2019. La commission note également que ces dispositions ont toutes été introduites par voie d'amendement, ce qui démontre l'appropriation de cette méthode par le législateur.
2. Les expérimentations contribuent à une norme plus souple, prenant en compte les spécificités locales
Le Sénat est favorable à l'utilisation d'expérimentations comme outil d'adaptation de la norme aux circonstances locales. Le rapport d'information de MM. Darnaud, Vandierendonck, Collombat et Mercier, fait au nom de la commission des lois ( Laisser respirer les territoires ) soulignait les intérêts nombreux des expérimentations dans la construction de la loi 11 ( * ) . La mission proposait d'assouplir les conditions requises pour y recourir, en notant l'efficacité de « l'outil de subsidiarité » que constitue l'expérimentation.
Dans le bilan annuel de l'application des lois pour la session 2016-2017, M. Hervé Maurey soulignait ainsi « Identifions la place accrue à [...] accorder [à l'expérimentation et aux tests]. Les études d'impact sont bien souvent trop inégales, les expérimentations proposées jamais mises en oeuvre. Or, celles-ci aideraient à assumer ou rectifier les orientations choisies. Nous aurions tous intérêt à évaluer qualitativement les conditions de mise en oeuvre de ces expérimentations » 12 ( * ) .
Les expérimentations répondent fréquemment à la demande des acteurs locaux. L'article 196 de la loi portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dite loi ELAN, avait prorogé l'expérimentation relative à une tarification sociale de l'eau potable mise en place par la loi du 15 avril 2013. L'expérimentation s'était achevée en avril 2018, pour la cinquantaine de collectivités territoriales organisatrices des services d'eau et d'assainissement volontaires. Elle a été prorogée jusqu'au 15 avril 2021 pour les seules collectivités territoriales et groupements de collectivités déjà engagés dans cette expérimentation. Le Conseil constitutionnel a censuré la mesure en estimant que cette disposition ne présentait pas « de lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale » 13 ( * ) . Le Sénat a donc adopté un amendement de Mme Monique Lubin avec un avis favorable de la commission des finances et du Gouvernement, reprenant les mesures censurées. D'après Mme Lubin, cette prolongation répondait à une demande forte des collectivités, car une faible proportion des collectivités engagées avait pu démarrer l'expérimentation.
3. Des défauts récurrents dans le suivi et la généralisation des expérimentations
Plusieurs défauts peuvent être notés dans la mise en place et la conduite des expérimentations, en particulier dans la phase d'évaluation préalable à leur généralisation.
• La généralisation précoce de l'expérimentation :
Le Conseil constitutionnel considère que « le Gouvernement ne saurait être autorisé à procéder à la généralisation d'une expérimentation par le Parlement, sans que ce dernier dispose d'une évaluation de celle-ci ou, lorsqu'elle n'est pas arrivée à son terme, sans avoir précisément déterminé les conditions auxquelles une telle généralisation pourra avoir lieu » 14 ( * ) . Sur ce fondement, il a censuré l'expérimentation en cours à la RATP et à la SNCF et prévue à l'article 113 de la loi d'orientation des mobilités, qui habilitait par ailleurs le Gouvernement à généraliser cette expérimentation, en l'adaptant si nécessaire, par ordonnance dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi. Toutefois, le Conseil constitutionnel ne censure pas systématiquement les généralisations d'expérimentations qui n'ont pas été pleinement évaluées. Ainsi, le ministère de l'éducation nationale a demandé aux rectorats de démarrer dès la rentrée 2018 l'expérimentation des Pôles inclusifs d'accompagnement localisés (PIAL), alors que ces pôles constituaient un des axes de la concertation sur l'école inclusive. Le Gouvernement n'a cependant pas attendu la mise en oeuvre de l'expérimentation, les PIAL ayant été généralisés et inscrits dans la loi n°2019-791 pour une école de la confiance qui entérine leur création, effective dès la rentrée 2019.
De même, la loi pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (« Egalim ») du 30 octobre 2018 mettait en oeuvre une expérimentation de deux ans sur le relèvement du seuil de revente à perte et l'encadrement des promotions. Cette expérimentation a été fortement critiquée, du fait de défauts relevés par le Sénat dès l'examen de la loi, notamment l'excès de rigidité de certaines mesures s'appliquant uniformément à des filières très différentes ou encore l'absence de mécanisme assurant le ruissellement. L'expérimentation n'est pas terminée à l'heure actuelle et les négociations commerciales de 2020 seront un indicateur intéressant pour déterminer son bilan. Cependant, le Gouvernement a proposé, à l'article 44 du projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique (« ASAP »), adopté par le Sénat en mars 2020, de prolonger par ordonnance cette expérimentation de trente mois, sans garantie que le rapport d'évaluation de l'expérimentation au bout de deux ans ne soit remis au Parlement afin qu'il juge de la pertinence du dispositif. Comme l'indique Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques, « prolonger une expérimentation avant d'avoir le moindre élément statistique permettant de l'évaluer porte une atteinte au pouvoir de contrôle du Parlement. Pourquoi faire des expérimentations que l'on pérennise sans les évaluer ? » 15 ( * ) .
• Un abandon en cours des expérimentations :
Plus d'un quart des expérimentations sont abandonnées en cours de mise en oeuvre et par conséquent non menées à terme, ce qui contribue à l'insécurité législative. Par exemple, l'article 88 de la loi relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016 prévoyait une expérimentation d'une durée de sept ans pour permettre aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux organismes HLM de déroger aux règles en vigueur en matière de construction pour la réalisation d'équipements publics et de logements sociaux. Le décret d'application n° 2017-1044 a été publié le 10 mai 2017, mais toutes ses dispositions ont été abrogées par décret moins de deux ans plus tard, amputant de cinq ans la durée de l'expérimentation (décret n° 2019-184 du 11 mars 2019).
• Un suivi des expérimentations rendu plus difficile du fait des rapports non remis au Parlement
Le suivi des expérimentations et l'évaluation préalable à sa généralisation implique la remise du rapport d'évaluation au Parlement à l'issue de celles-ci. Sans revenir sur la problématique de non-remise des rapports développée plus haut, ces rapports sont une source d'information indispensable au bilan d'une expérimentation.
Le bilan de l'application des lois au 31 mars 2017 avait déjà mis en évidence ce problème, en remarquant que le Gouvernement n'avait pas transmis au Parlement le rapport sur l'expérimentation prévue par l'article 3 de la loi du 27 décembre 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public, rapport qui lui avait pourtant permis de tirer les conclusions de l'expérimentation dans le cadre de l'ordonnance n°2016-1060 du 3 août 2016.
Le même constat s'applique au dispositif expérimental des « emplois francs » prévu à l'article 175 de la loi de finances pour 2018. Celui-ci permet à toute entreprise ou association de bénéficier d'une aide financière pour l'embauche en contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée d'au moins six mois d'un demandeur d'emploi, résidant dans l'un des quartiers prioritaires de la politique de la ville. Le bilan de cette expérimentation n'a jamais été remis au Parlement, alors que l'expérimentation s'est terminée le 31 décembre 2019. Ce défaut de transmission est d'autant plus problématique que le projet annuel de performances de la mission annexé au projet de loi de finances pour 2020 prévoit la généralisation du dispositif en 2020.
• Pour les expérimentations législatives, la publication des mesures d'application est d'autant plus nécessaire.
La publication rapide des mesures d'application est d'autant plus nécessaire, s'agissant des expérimentations prévues par la loi, que ces mesures sont indispensables à leur mise en oeuvre. Ainsi, le décret n° 2019-743 du 17 juillet 2019 relatif aux conditions de l'expérimentation de l'usage de caméras individuelles par les sapeurs-pompiers dans le cadre de leurs interventions a été pris tardivement. Ce décret, prévu par la loi du 3 août 2018 relative à l'harmonisation de l'utilisation des caméras mobiles, définit les conditions de l'expérimentation, pour une durée de trois ans, de l'usage des caméras mobiles à deux catégories d'agents publics : les sapeurs-pompiers et les surveillants de l'administration pénitentiaire. Cet ajournement dans la publication du décret a entraîné un retard dans la mise en oeuvre du dispositif expérimental, qui ne sera pleinement applicable qu'à l'issue d'un délai de 16 mois après la promulgation de la loi. De même, le décret prévu par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui devait fixer les conditions de l'expérimentation relative à la médiation préalable pour certains contentieux administratifs, n'a été publié que quinze mois plus tard, réduisant d'autant la durée de l'expérimentation.
Autre exemple de non-publication de mesures d'application, l'article 91 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 autorise les employeurs publics, à titre expérimental et pendant cinq ans, à titulariser directement des apprentis en situation de handicap. Au 31 mars 2020, le Gouvernement n'avait toujours pas publié le décret d'application et l'expérimentation n'a donc pas pu démarrer. La commission des lois souligne en outre que, compte tenu de son intérêt, l'expérimentation a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2021 par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.
* 9 CE, N° 421871, ch.r., 17 juin 2019, Les amis de la Terre France.
* 10 Étude du Conseil d'État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 3 octobre 2019, La documentation française.
* 11 Rapport d'information n°485 (2016-2017) de MM. Mathieu Darnaud, René Vandierendonck, Pierre-Yves Collombat et Michel Mercier, fait au nom de la commission des lois.
* 12 Communication du Président Hervé Maurey à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du 28 juin 2017.
* 13 Conseil constitutionnel, décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018, Loi portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique.
* 14 Décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019.
* 15 Communication de la commission des affaires économiques du 13 mai 2020.