C. DES MODIFICATIONS DE LA LOI ONT ÉTÉ APPORTÉES À PLUSIEURS REPRISES DEPUIS 2015 POUR ASSURER TANT LA CONSTITUTIONNALITÉ QUE L'EFFICACITÉ DE L'ACTIVITÉ DE RENSEIGNEMENT
1. La censure immédiate des dispositions relatives à la surveillance internationale
a) La validation a priori de la loi renseignement par le Conseil constitutionnel, à l'exception des dispositions relatives à la surveillance internationale
Saisi a priori par le Président de la République du projet de loi relatif au renseignement sur le fondement du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel en a validé, dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, l'essentiel des dispositions .
Seules trois d'entre elles ont été déclarées contraires à la Constitution .
En premier lieu, le juge constitutionnel a censuré la procédure d'urgence opérationnelle 23 ( * ) , introduite par le législateur pour assurer l'effectivité de l'action des services de renseignement dans certaines situations, en leur laissant la possibilité de procéder directement à la mise en oeuvre de certaines techniques sans l'avis préalable du Premier ministre. Il a en effet considéré qu'en dérogeant à la procédure d'autorisation de droit commun ainsi qu'à la délivrance d'un avis préalable de la CNCTR et en ne prévoyant pas non plus d'information ni du Premier ministre, ni du ministre de tutelle, les dispositions contestées portaient « une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances ».
En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions relatives au rattachement budgétaire des crédits de la CNCTR , considérant que la loi empiétait sur le domaine exclusif des lois de finance et était donc contraire à l'article 34 de la Constitution.
Enfin, s'il a validé l'ensemble des techniques destinées à être mises en oeuvre sur le territoire national, le Conseil constitutionnel a, en revanche, estimé que le législateur n'avait pas épuisé sa compétence s'agissant de l'encadrement des techniques de surveillance internationale , c'est-à-dire de surveillance des communications émises ou reçues depuis l'étranger.
Sans se prononcer sur le fait de savoir si l'atteinte au droit au respect de la vie privée portée par ces techniques de surveillance internationale était manifestement excessive, le Conseil constitutionnel a estimé « qu'en ne définissant dans la loi ni les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés (...), ni celles du contrôle par la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées (...) et de leurs conditions de mise en oeuvre, le législateur n'a[vait] pas déterminé les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Il a, en conséquence, déclaré le régime de la surveillance internationale contraire à la Constitution.
b) La définition rapide d'un nouveau cadre juridique de la surveillance internationale
D'initiative parlementaire, la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales est venue préciser le cadre légal des techniques de surveillance internationale afin de combler le vide juridique créé par la censure constitutionnelle.
Ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée, les techniques de surveillance internationale, bien que tournées vers le recueil de renseignements à l'étranger, n'en sont pas moins susceptibles de porter également sur des communications émises ou reçues depuis le territoire national et doivent, en conséquence, être entourées de garanties de nature à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis.
Le législateur a, tout d'abord, strictement défini le champ d'application des mesures de surveillance internationale. Par principe, en sont exclues les communications dites mixtes, c'est-à-dire qui renvoient à des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national. Ainsi, il n'est pas possible d'exploiter les données légalement recueillies au titre de la surveillance internationale pour apprécier la menace que présenterait un résident français en France du fait de ses liens hors du territoire national.
Une exception à ce principe a toutefois été posée. Peuvent ainsi faire l'objet d'une mesure de surveillance internationale les personnes qui communiquent depuis l'étranger en utilisant des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national et qui soit faisaient préalablement l'objet d'une autorisation d'interception de sécurité avant de quitter le territoire national, soit sont identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation.
Un cadre procédural spécifique a également été défini . Désormais fixé par les articles L. 854-1 et suivants du code de la sécurité intérieure, le régime de la surveillance internationale repose sur :
1° La délivrance de deux autorisations successives par le Premier ministre.
La première porte sur l'autorisation d'interception et consiste à définir les réseaux de communications électroniques sur lesquels la surveillance internationale peut être réalisée par les services. Les mesures de surveillance internationale ne portent en effet pas spécifiquement sur des cibles individuellement identifiées, mais sur des objets collectifs (zones géographiques, organisations, groupes).
La seconde vise à autoriser l'exploitation des données collectées sur ces mêmes réseaux. Elle est délivrée par le Premier ministre , à la demande du ministre de tutelle concerné. À la différence des techniques de surveillance nationale, ces demandes ne sont pas soumises, par la loi, à l'avis préalable de la CNCTR. Toutefois, dans la pratique, à la demande du Premier ministre, la CNCTR a accepté d'exercer un contrôle a priori sur ses demandes, effectif depuis mai 2016 24 ( * ) ;
2° Un régime spécifique d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés . Celui-ci prévoit des principes communs avec le régime de droit commun, notamment s'agissant de la traçabilité et de la centralisation des données collectées. Il s'en différencie en revanche fortement s'agissant des durées de conservation des données, qui sont beaucoup plus longues en raison, d'une part, des délais de traduction des correspondances interceptées, qui sont souvent en langue étrangère et, d'autre part, de la situation des personnes sous surveillance, sur lesquelles les capacités d'intervention de l'État français sont plus réduites ;
3° Un contrôle a posteriori par la CNCTR , qui dispose d'un accès permanent, complet et direct aux dispositifs de traçabilité ainsi qu'aux renseignements collectés, aux transcriptions et extractions réalisées ;
4° Un contrôle juridictionnel plus limité que dans le droit commun , les possibilités de recours contre une technique de surveillance internationale n'étant pas ouvert aux particuliers.
2. Une redéfinition du périmètre de l' « exception hertzienne »
a) La censure constitutionnelle
Les mesures d'interception des communications empruntant la voie hertzienne ont, dès la mise en place du régime d'encadrement des interceptions de sécurité en 1991, été exclues de tout contrôle par le législateur , au motif qu'elles étaient assimilables à une surveillance générale du domaine radioélectrique, ne visaient pas de communications individualisables et ne pouvaient pas, dès lors, être de nature à porter atteinte au secret des correspondances.
De fait, les communications empruntant la voie hertzienne utilisent le champ électromagnétique pour transmettre un message et se caractérisent par le fait qu'elles se propagent dans l'espace public et peuvent, à ce titre, être captées par quiconque dispose d'une antenne émettrice .
La loi du 24 juillet 2015 n'a pas remis en cause cette exclusion du champ légal des communications hertziennes, communément appelée l' « exception hertzienne », qui a été consacrée à l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure.
Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel, dans une décision d'octobre 2016 25 ( * ) , a toutefois censuré les dispositions de cet article L. 811-5, considérant que sa rédaction, en permettant « aux pouvoirs publics de prendre des mesures de surveillance et de contrôle de toute transmission empruntant la voie hertzienne, sans exclure que puissent être interceptées des communications ou recueillies des données individualisables », portait « une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au respect des correspondances résultant de l'article 2 de la Déclaration de 1989 ».
b) La création d'une nouvelle technique de surveillance hertzienne par la loi du 30 octobre 2017
La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a remédié à cette censure. Comme le relevait le rapporteur du projet de loi au Sénat, Michel Mercier, « la définition d'un nouveau cadre juridique [était] indispensable pour permettre la poursuite de la surveillance des communications radio, notamment internationales, qui, bien que ne constituant qu'une part très réduite des flux mondiaux de communications, demeurent utilisées par des acteurs stratégiques pour les services de renseignement et les forces armées françaises » 26 ( * ) .
Il a été introduit, à cette fin, un nouveau régime juridique dans le code de la sécurité intérieure, qui distingue deux types de surveillance :
- les mesures de surveillance concernant les données échangées au sein d'un réseau empruntant exclusivement la voie hertzienne mais conçu pour une utilisation privative constituent désormais une technique de renseignement à part entière, dite « d'interception par voie hertzienne » et sont soumises au droit commun de la mise en oeuvre des techniques de renseignement . Sont notamment concernées par ce régime les communications dites « PMR », c'est-à-dire les communications radio de « point à point », comme les dispositifs talkies-walkies ;
- en revanche, les autres communications électroniques empruntant la voie hertzienne, écoutables par toute personne disposant d'un appareil de réception radio, continuent de pouvoir faire l'objet d'une surveillance sans autorisation préalable.
3. La nouvelle réforme de la surveillance internationale pour mieux appréhender les menaces transversales
La loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense a fait évoluer, une nouvelle fois, le cadre légal des techniques de surveillance internationale, afin d'y intégrer de nouveaux besoins opérationnels des services de renseignement.
Afin de tenir compte du caractère plus transfrontalier des menaces, elle a, en particulier, élargi les conditions d'exploitation des données recueillies dans le cadre des techniques de surveillance internationale pour surveiller des personnes disposant d'un identifiant rattachable au territoire national.
Mettant fin à l'imperméabilité qui prévalait jusque-là entre les régimes de surveillance nationale et internationale, elle a :
- d'une part, autorisé l'exploitation de données collectées dans le cadre d'une surveillance internationale pour effectuer des vérifications ponctuelles concernant un numéro ou un identifiant rattachable au territoire national , à des fins de « levée de doute ».
Les services ne sont pas autorisés, sur ce fondement, à surveiller une personne en continu, mais peuvent procéder à des rapprochements, ponctuels et non répétés dans le temps , d'un identifiant rattachable au territoire national avec des données collectées dans le but de détecter une éventuelle corrélation ;
- d'autre part, créé un nouveau régime d'exploitation des données collectées dans le cadre d'une surveillance internationale à des fins de surveillance d'une personne située sur le territoire national 27 ( * ) .
Ce régime d'exploitation ne peut être mis en oeuvre que pour cinq des sept finalités de la politique publique du renseignement 28 ( * ) . Par ailleurs, sur le plan procédural, dans la mesure où le dispositif concerne des personnes résidant sur le territoire national, le régime d'autorisation se rapproche du régime de droit commun encadrant la mise en oeuvre des techniques de renseignement sur le territoire national (autorisation du Premier ministre après avis de la CNCTR, nombre d'autorisations en vigueur simultanément contingenté, contrôle a posteriori de la CNCTR).
* 23 Cette procédure était codifiée à l'article L. 821-6 du code de la sécurité intérieure.
* 24 Délibérations classifiées adoptées en formation plénière les 28 avril et 19 mai 2016.
* 25 Décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016.
* 26 Rapport n° 629 (2016-2017) du 12 juillet 2017 de M. Michel Mercier, fait au nom de ma commission des lois du Sénat sur le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.
* 27 Ce dispositif permet notamment de surveiller les communications émises depuis la France vers l'étranger et qui peuvent difficilement être surveillées par le biais d'une technique de renseignement nationale (par exemple lorsqu'une personne effectue ses communications vers l'étranger dans un cybercafé).
* 28 L'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ; les intérêts majeurs de la politique étrangère, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère ; la prévention du terrorisme ; la prévention de la criminalité et de la délinquance organisée ; la prévention de la prolifération des armes de destruction massive.