Bilan de l'application des lois significatives du quinquennat au 31 décembre 2016

SECONDE PARTIE : BILAN DE L'APPLICATION DE 20 LOIS « SIGNIFICATIVES »

1. Loi organique n° 2013-402 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers municipaux, des conseillers communautaires et des conseillers départementaux

La loi organique n° 2013-402 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers municipaux, des conseillers communautaires et des conseillers départementaux modifie les dispositions de nature organique en conséquence des novations introduites par la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral : abaissement du seuil d'application du scrutin de liste proportionnel avec prime majoritaire aux communes de 1 000 habitants et plus, élection des conseillers communautaires au suffrage universel direct dans le cadre de l'élection municipale dans les communes de 1 000 habitants et plus, changement de dénomination des conseils généraux - en conseils départementaux - et de leurs élus depuis 2015.

Cette loi organique régit par ailleurs la participation des citoyens d'un État membre de l'Union européenne autre que la France à l'élection des conseillers communautaires.

Cette loi organique n'appelant pas de décret d'application, elle est entièrement applicable.

2. Loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers municipaux, des conseillers communautaires et des conseillers départementaux

La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral a pour objectif de moderniser l'élection des conseillers généraux, dénommés conseillers départementaux, au sein d'une nouvelle carte cantonale et par l'élection d'un binôme paritaire de candidats élus au scrutin majoritaire à deux tours, de définir les modalités de l'élection des conseillers communautaires par le fléchage des candidats sur les listes municipales, l'abaissement du seuil d'application du scrutin majoritaire aux communes de 1 000 habitants et plus, la suppression définitive du conseiller territorial et le report des futures élections régionales et départementales en 2015.

Seul l'article 14, modifiant l'article L. 210-1 du code électoral afin d'adapter les dispositions relatives à la déclaration de candidature aux nouvelles modalités des élections cantonales (binôme de candidats au scrutin majoritaire à deux tours), prévoyait la publication d'un décret en Conseil d'État. C'est l'objet du décret n° 2013-938 du 18 octobre 2013 portant application de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral, dont le champ est plus large puisqu'il tend à préciser les règles relatives à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires ainsi que diverses autres règles du code électoral.

Le titre I ^er de ce décret (article 1 ^er à 26) modifie les dispositions règlementaires du code électoral relatives aux dépenses de campagne, à la propagande et aux modalités de vote, afin de les adapter au nouveau mode de scrutin départemental.

Le titre II (articles 27 à 39) tend à adapter les dispositions règlementaires aux modifications introduites en matière d'élection des conseillers municipaux et des conseillers communautaires (abaissement de 3 500 à 1 000 habitants pour l'application du scrutin proportionnel à deux tours aux élections municipales, obligation de déclaration de candidature pour l'ensemble des candidats - élus au scrutin de liste ou au scrutin majoritaire - et modalités d'élection des conseillers communautaires.

Le titre III (articles 40 à 56) actualise et clarifie certaines dispositions réglementaires concernant les dispositions communes aux élections politiques et d'autres relatives à l'élection des sénateurs.

Enfin, le titre IV (articles 57 à 70) prévoit les adaptations nécessaires aux collectivités d'outre-mer et le titre V (articles 71 et 72) organise l'entrée en vigueur différée des différents articles du décret :

- le titre I ^er , à l'exception des articles 15 à 20 et de l'article 24, s'applique à compter du prochain renouvellement général des conseillers départementaux, prévu en mars 2015 ;

- les articles 15 à 20 et l'article 24 du titre Ier, le titre II et le titre IV s'appliquent à compter du prochain renouvellement général des conseils municipaux, prévu en mars 2014 ;

- le chapitre I ^er du titre III sont en vigueur depuis le lendemain de la publication du décret ;

- enfin, le chapitre II du titre III et les articles 64 à 67 s'appliquent à compter du prochain renouvellement du Sénat, prévu en septembre 2014.

Les dispositions relatives à l'élection des conseillers municipaux et à celle des conseillers communautaires dans le cadre des municipales, se sont appliquées, pour la première fois, lors des scrutins des 23 et 30 mars 2014.

L'article 48 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles prévoyait, dans les six mois suivant le renouvellement général des conseils municipaux en 2014, la remise au Parlement par le Gouvernement d'un rapport sur le déroulement de cette première élection au suffrage universel direct des conseillers communautaires. Ce rapport devait également étudier l'égal accès des femmes et des hommes aux fonctions de conseiller communautaire. Il n'a jamais été remis au Parlement, ce qui est regrettable : ce bilan aurait permis d'évaluer la mise en oeuvre de ce nouveau mode de scrutin.

Le nouveau scrutin binominal départemental s'est appliqué lors du renouvellement général des conseils généraux devenus départementaux par l'effet de la loi, en mars 2015.

Cette loi est entièrement applicable.

3. Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Publiée au Journal officiel du 18 mai 2013, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été adoptée conforme par l'Assemblée nationale, en deuxième lecture, le 23 avril 2013, après une lecture au Sénat.

3.1. Rappel des principales dispositions de la loi

L'article 1 ^er de cette loi ouvre la possibilité pour les couples de personnes de même sexe de se marier dans les mêmes conditions ^{169 ( * )} que celles prévues pour les couples de sexe différent et selon les mêmes formalités ^{170 ( * )} .

Le caractère « républicain » de la célébration du mariage est affirmé à l'article 165 du code civil, dans sa rédaction issue de l'article 5 de la loi.

L'article 3 assouplit les règles relatives à la détermination de la mairie compétente pour célébrer un mariage. Outre le lieu de résidence ou de domicile de l'un des époux, cet article prévoit que le mariage peut également être célébré dans la commune où l'un des parents des époux a sa résidence ou son domicile ^{171 ( * )} .

Le texte fixe également des règles de conflit de lois (article 1 ^er ). Il prévoit ainsi la possibilité d'écarter la loi personnelle d'un ressortissant étranger, lorsqu'elle interdit le mariage de personnes de même sexe. Ainsi, après avoir rappelé le principe selon lequel « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle », l'article 202-1 du code civil dispose que, « toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

Anticipant l'hypothèse du refus de certains officiers de l'état civil de célébrer les mariages de personnes de même sexe, l'article 2 de la loi consacre expressément, au sein de l'article 34-1 du code civil, un pouvoir général de contrôle et de surveillance du procureur de la République sur les officiers de l'état civil dans l'exercice de leurs fonctions.

Enfin, l'article 10 prévoit que chacun des époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l'ordre qu'il choisit ^{172 ( * )} .

Concernant les règles de filiation, seule la filiation adoptive est ouverte aux couples de personnes de même sexe, à l'exclusion des autres modes d'établissement de la filiation maternelle ou paternelle. Les époux de même sexe, comme ceux de sexe différent, peuvent :

- adopter conjointement, en la forme simple ou plénière, un enfant ;

- adopter, pour l'un des deux, en la forme simple ou plénière, l'enfant de l'autre conjoint.

L'article 9 prévoit, au moment de la séparation du couple, le maintien des liens de l'enfant avec le tiers qui a résidé avec lui et l'un de ses parents ayant participé à son éducation.

Au détour de ces dispositions relatives à l'établissement de la filiation, l'article 11 de la loi modifie les règles de dévolution du nom de famille en matière de filiation biologique hétérosexuelle, établie simultanément à l'égard des deux parents. S'il existe un désaccord entre les parents, le nom attribué à l'enfant est désormais composé des noms des deux parents, dans l'ordre alphabétique, alors que jusque-là, le nom attribué dans ce cas était celui du père ^{173 ( * )} .

Par parallélisme, en cas d'absence de choix des parents, l'enfant adopté en la forme plénière par un couple de personnes de même sexe, prend les noms de ses deux parents dans l'ordre alphabétique ^{174 ( * )} .

En cas d'adoption simple, à défaut d'accord ou de choix des époux adoptants, l'adopté voit adjoint à son nom, en seconde position, le premier nom selon l'ordre alphabétique des époux adoptants.

Enfin, l'article 13 de la loi a introduit dans le code civil, à la fin du titre préliminaire « De la publication, des effets et de l'application des lois en général », un article 6-1 qui pose un principe général applicable à toutes les lois, y compris futures, selon lequel « le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre I ^er du présent code ^{175 ( * )} , que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe » ^{176 ( * )} . Cet article s'impose également aux matières relevant de la compétence des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie. Il s'impose aussi aux textes réglementaires .

Bien que le nouveau principe posé à l'article 6-1 du code civil ait vocation à régir toute la législation, pour une meilleure lisibilité, l'article 14 prévoit une habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de coordination textuelles dans les différentes lois et codes sociaux qui ouvrent des droits particuliers aux conjoints ou aux parents.

Dans sa décision n° 2013-669 du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré la loi conforme à la Constitution ^{177 ( * )} .

3.2. Bilan du nombre de mariages de couples de personnes de même sexe célébrés depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013

Selon les chiffres publiés en mars 2016 par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ^{178 ( * )} , le nombre de mariages entre personnes de même sexe représente 3,3 % du nombre total de mariages célébrés en France en 2015. Leur nombre et leur proportion sont en baisse par rapport à 2014, année au cours de laquelle ils représentaient 4,5 % du total des mariages célébrés.

Nombre de mariages célébrés entre 2012 et 2015

Année	Mariages de sexe différent		Mariages de même sexe		Nombre total de mariages
	Nombre	% du total de mariages	Nombre	% du total de mariages
2012	246 000	100%	-	-	246 000
2013	231 000	97,1%	7 000	2,9%	238 000
2014	231 000	95,5%	11 000	4,5%	242 000
2015	231 000	96,7%	8 000	3,3%	239 000

Sources : Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)
et commission des lois du Sénat

3.3. Les mesures réglementaires qui découlent de l'adoption de la loi

Les dispositions réglementaires d'application de la loi du 17 mai 2013 sont contenues dans plusieurs textes.

3.3.1. Le décret n° 2013-429 du 24 mai 2013 portant application de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil et du code de procédure civile

Afin de prendre en compte l'existence de couples et de parents de même sexe, ce décret remplace les termes de « père » et de « mère » par le mot « parents » dans le code de procédure civile ainsi que dans différents autres textes ^{179 ( * )} .

Il modifie le décret n° 74-449 du 15 mai 1974 ^{180 ( * )} , le décret n° 2002-1556 du 23 décembre 2002 ^{181 ( * )} , ainsi que le décret n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 ^{182 ( * )} , pour tenir compte des nouvelles règles de dévolution du nom de famille de l'enfant, en matière de filiation biologique ou adoptive (simple ou plénière), et notamment des règles applicables en cas de désaccord des parents ou de défaut de choix, dans les conditions prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 17 mai 2013 ( cf. supra ).

Ce décret procède également à la mise à jour de diverses dispositions relatives au droit des personnes et de la famille. À cet égard, il précise notamment pour l'application de l'article 10 de la loi du 17 mai 2013 ( cf. supra ), les modalités d'utilisation par l'un des époux, à titre d'usage, du nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction au sien, dans l'ordre qu'il souhaite.

3.3.2. L'arrêté du 24 mai 2013 modifiant l'arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l'arrêté du 1 ^er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille, publié au Journal officiel le 29 mai 2013 ^{183 ( * )}

Ce texte a pour objet de tirer les conséquences de la loi du 17 mai 2013 et du décret du 24 mai 2013 afin de prendre en compte l'existence de couples et de parents de même sexe dans le livret de famille.

L'annexe I, relative au modèle de livret de famille, est modifiée en prévoyant les rubriques concernant les extraits des actes de naissance et de décès des parents et ceux de leurs enfants. Ces nouveaux actes tiennent compte de l'existence de parents de même sexe et sont adaptables par l'officier de l'état civil en fonction de la situation des personnes concernées.

L'annexe II, fixant les renseignements relatifs à l'état civil et au droit de la famille, est également modifiée pour tenir compte des dispositions introduites par la loi du 17 mai 2013, notamment sur le nom des enfants et l'adoption.

3.3.3. La circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ^{184 ( * )}

Cette circulaire s'adresse aux magistrats du parquet pour attribution ainsi qu'aux autres magistrats du siège, chefs de juridiction, pour information. Elle présente l'ensemble des dispositions contenues dans la loi et leurs modalités d'application concrètes.

Figurent également en annexes de cette circulaire, des modèles d'acte de mariage, de transcription de jugement d'adoption plénière, de déclaration conjointe de choix de nom en matière d'adoption plénière, de déclaration de désaccord d'un parent sur le nom de l'enfant, ainsi qu'un modèle de réquisition de transcription de jugement d'adoption simple en l'absence d'acte de naissance de l'adopté détenu par un officier de l'état civil.

Par la suite, la direction des affaires civiles et du sceau (DACS), par une dépêche du 1 ^er août 2013, a apporté des précisions sur les dispositions de la circulaire du 29 mai 2013 relatives à la règle de conflit de lois applicable au mariage (paragraphe 2.1), en raison de difficultés d'application rencontrées, concernant la célébration de mariages entre deux personnes de même sexe dont l'un des futurs époux est ressortissant d'un État qui interdit le mariage des personnes de même sexe, et avec lequel la France a signé une convention bilatérale prévoyant l'appréciation des conditions de fond du mariage au regard de la loi personnelle de chacun des époux.

Cette dépêche rappelait que, si le deuxième alinéa de l'article 202-1 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 mai 2013, permet d'écarter la loi personnelle d'un des futurs époux, lorsque celle-ci prohibe le mariage entre personnes de même sexe, ces dispositions ne pouvaient toutefois pas s'appliquer pour les ressortissants des pays avec lesquels la France était liée par des conventions bilatérales prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle de l'époux. Dans ce cas, dans le respect de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, ces conventions devaient être appliquées et le mariage ne pouvait être célébré si la loi personnelle de la personne ne l'autorisait pas.

Toutefois, suite à un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2015 ^{185 ( * )} qui fait du mariage entre personnes de même sexe un principe d'ordre public international instauré par la loi du 17 mai 2013, la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) a révisé les termes de la circulaire précitée (paragraphe 2.1) par une nouvelle dépêche du 5 août 2016.

Celle-ci prévoit désormais que dans la situation visée à l'article 202-1, alinéa 2, du code civil, où l'un des futurs époux est ressortissant d'un pays qui ne connaît pas le mariage entre personnes de même sexe, et avec lequel la France est liée par une convention qui prévoit l'application de la loi personnelle au mariage, « le mariage doit pouvoir être célébré, sans que le motif de la contrariété de la loi personnelle d'un des membres du couple puisse être invoqué ». Ainsi, alors même que des conventions bilatérales existent avec ces pays, il est notamment possible de célébrer des mariages entre personnes de même sexe dont l'une au moins est ressortissante de Pologne, Maroc, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Serbie, Kosovo, Slovénie, Cambodge, Laos, Algérie ; pays qui interdisent le mariage homosexuel .

Par ailleurs, à la suite de refus de procéder à la célébration de mariages de personnes de même sexe, une dépêche conjointe de la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) et de la direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), du 6 août 2013, a rappelé, d'une part, les personnes qui peuvent exercer les fonctions d'officier de l'état civil ^{186 ( * )} et, d'autre part, les conséquences du refus de célébrer un mariage ^{187 ( * )} .

Enfin, il est à noter que l'ordonnance prévue à l'article 14 de la loi n'a finalement pas été prise. Elle avait pour objet de prévoir certaines mesures de coordination en vue d'adapter l'ensemble des dispositions législatives en vigueur à l'exception de celles du code civil, aux règles fixées par la loi du 17 mai 2013.

Selon les services du ministère de la justice, techniquement, la prise de cette ordonnance n'était pas indispensable dans la mesure où le nouvel article 6-1, introduit dans le code civil par l'article 13 de la loi, posait un principe général d'égalité des époux ou parents de sexe différent et de même sexe, ces dispositions ayant vocation à régir non seulement le code civil, mais également toute la législation. Seul un souci de lisibilité des textes avait justifié de prévoir d'adapter les différentes législations en vigueur au nouveau principe d'égalité.

La prise de cette ordonnance est apparue d'autant moins indispensable, que les premiers mois de mise en oeuvre de la loi du 17 mai 2013 n'ont pas donné lieu à des difficultés d'application ou d'interprétation des législations concernées.

Le Gouvernement a donc renoncé à élaborer cette ordonnance, estimant qu'il convenait de privilégier un travail d'harmonisation du droit effectué au fur et à mesure de l'examen des projets de loi portés par les ministères concernés dans leurs domaines respectifs de compétences.

Par ailleurs, à côté des mesures réglementaires d'application proprement dites, l'adoption de la loi a eu une incidence sur d'autres dispositions réglementaires.

3.3.4. Le décret n° 2014-573 du 3 juin 2014 portant publication de la lettre française du 4 octobre 2013 notifiant la levée de la réserve et le retrait des déclarations françaises formulées par le Gouvernement de la République française lors de la ratification de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, ouverte à la signature à New York le 1 ^er mars 1980 et signée par la France le 17 juillet 1980

La France avait, à la signature de la convention précitée, émis une réserve à son article 16 g) qui stipule que sont assurés par les États parties « les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne les choix du nom de famille d'une profession et d'une occupation ».

La levée de la réserve fait suite à la modification de l'article 311-21 du code civil par la loi du 17 mai 2013, qui permet qu'en cas de désaccord entre les parents sur le nom de famille de l'enfant, celui-ci prend alors leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d'eux et dans l'ordre alphabétique.

3.4. Les difficultés de mises en oeuvre de la loi du 17 mai 2013 et les suites qui leur ont été données

3.4.1. Les questions relatives à la célébration des mariages

• Les refus de célébration par les officiers de l'état civil

Si, pendant les débats parlementaires, la question de la clause de conscience des maires a été largement débattue, en pratique, peu de difficultés ont été signalées au ministère de la justice, et celles-ci ont toutes été réglées rapidement, à la suite de discussions entre le procureur de la République, le préfet et le maire.

Afin de prévenir ces situations problématiques, la circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi du 17 mai 2013 ( cf supra ) a rappelé les sanctions administratives et pénales pouvant intervenir à l'encontre d'un officier de l'état civil récalcitrant.

La circulaire a été complétée par une dépêche du 6 août 2013 consacrée spécifiquement à la question des refus de célébration ( cf. supra ), qui a également rappelé aux procureurs généraux les possibilités de suppléance et de délégations des officiers de l'état civil ainsi que l'ensemble des conséquences d'un refus de célébration.

Cette analyse a d'ailleurs été confortée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013, dans laquelle, il a jugé que les officiers de l'état civil ne pouvaient invoquer une clause de conscience pour ne pas célébrer l'union d'un couple de personnes de même sexe.

Concernant la conventionalité des dispositions sanctionnant le refus de célébrer un mariage, le Conseil d'État a jugé, dans une décision du 18 décembre 2015 ^{188 ( * )} que l'interdiction faite aux officiers de l'état civil de refuser de célébrer les mariages, en dehors des cas prévus par la loi, ne méconnaît pas la liberté de pensée, de conscience et de religion garantie par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales d'une part, et par le pacte international relatif aux droits civils et politiques d'autre part ^{189 ( * )} .

Le Conseil d'État rappelle également à l'appui de sa décision qu' « aucun texte ni aucun principe ne fait obligation aux officiers de l'état civil d'approuver les choix de vie des personnes dont ils célèbrent le mariage, et notamment le mariage entre personnes de même sexe », et que les mariages de couples de même sexe doivent pouvoir être célébrés « (...) eu égard à l'intérêt général qui s'attache (...) au bon fonctionnement et à la neutralité du service public de l'état civil au regard de l'orientation sexuelle des époux (...)» ^{190 ( * )} .

Dans ce contexte, le tribunal correctionnel de Marseille a jugé, le 29 septembre 2015, qu'une adjointe au maire qui avait usé d'une série de manoeuvres pour éviter de célébrer le mariage d'un couple de personnes de même sexe, s'était rendue coupable du délit de discrimination ^{191 ( * )} fondée sur l'orientation sexuelle, délit en outre commis par une personne chargée d'une mission de service public ^{192 ( * )} . L'élue a en conséquence été condamnée d'une part à une peine de cinq mois de prison avec sursis, et d'autre part concernant l'action civile, à indemniser le préjudice subi par les deux femmes, ainsi que deux associations qui s'étaient constituées parties civiles ^{193 ( * )} . Dans le cas d'espèce, cet acte discriminant avait conduit à l'annulation du mariage, en raison de l'intervention lors de la célébration du mariage d'un simple conseiller municipal ne disposant pas de la qualité d'officier de l'état civil.

Une seconde affaire est encore pendante en janvier 2017 devant le tribunal correctionnel de Carpentras. Elle concerne une maire ayant refusé en 2013 de marier un couple de femmes, et ayant fait part publiquement de son souhait de ne jamais marier de couple de même sexe. Les deux épouses, toutefois valablement mariées par un adjoint au maire de la commune, avaient porté plainte. Le délibéré, non rendu public en janvier 2017, devrait trancher s'il s'est agi ou non d'une discrimination de la part d'une élue qui a souhaité se déporter en raison des orientations sexuelles de futurs époux, et ce même si le mariage a pu être valablement célébré, contrairement à l'affaire jugée par le tribunal correctionnel de Marseille.

• La célébration d'un mariage entre un français et un ressortissant d'un pays n'autorisant pas le mariage des personnes de même sexe et lié à la France par une convention bilatérale

Ce point a sans doute constitué la principale difficulté rencontrée après l'adoption de la loi.

Afin de garantir le droit de se marier à tout Français, y compris lorsque son futur conjoint est ressortissant d'un État qui ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe, la loi a introduit une nouvelle règle de conflit de lois (article 202-1 alinéa 2 du code civil), permettant d'écarter la loi personnelle de l'un des futurs époux qui n'autoriserait pas l'union entre personnes de même sexe ( cf. supra ).

Cependant, dans sa version initiale, la circulaire de présentation de la loi du 29 mai 2013 ( cf. supra ) rappelait que cette règle de conflit de lois pouvait être mise en échec en application de la hiérarchie des normes. Selon la circulaire initialement édictée, le deuxième alinéa de l'article 202-1 du code civil n'aurait pu s'appliquer aux ressortissants des pays avec lesquels la France était liée par des conventions bilatérales qui prévoyaient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle de chacun des époux.

En pratique, la chancellerie et le ministère de la justice avaient retenu une appréciation souple de ces conventions, estimant qu'une distinction pouvait être opérée entre les conventions qui renvoient expressément à la loi nationale de chacun des époux, qui ne pouvaient être écartées, et celles qui ne visent que la situation des ressortissants français, qui pouvaient être écartées. Cette analyse a permis que soit envisagée favorablement la célébration des mariages concernant les ressortissants du Laos, du Cambodge, d'Algérie et de Tunisie.

Dans un arrêt du 28 janvier 2015 ^{194 ( * )} , la Cour de cassation a jugé qu'au nom du nouvel ordre public international français, instauré par la loi du 17 mai 2013, il convenait d'écarter la loi prohibitive de l'un des époux, même précisément visée par une convention constituant un engagement international de la France.

Dans le cas d'espèce, la Cour de cassation a estimé que la loi marocaine interdisant le mariage entre personnes de même sexe était « manifestement incompatible avec l'ordre public », et qu'en application de l'article 4 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 précitée, cette loi pouvait être écartée dès lors que « pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »

Tirant les conséquences de cet arrêt, une dépêche du 5 août 2016 a modifié l'interprétation initiale donnée par la Chancellerie dans la circulaire du 29 mai 2013 précitée. Elle invite les parquets à ne plus s'opposer aux mariages dans lesquels l'un des futurs époux est ressortissant d'un pays qui ne connaît pas le mariage entre couples de même sexe et avec lequel la France est liée par une convention qui prévoit que les conditions du mariage sont régies par la loi personnelle de chacun des époux.

• La célébration des mariages entre personnes de même sexe dans les consulats français

Au lendemain de l'adoption de la loi, un certain nombre de questions ont été posées s'agissant de la célébration des mariages entre personnes de même sexe par les consulats français, dans des États n'autorisant pas le mariage entre personnes de même sexe.

En application de l'article 171-1 du code civil, les autorités diplomatiques ou consulaires peuvent en effet célébrer des mariages entre deux Français. Ils ne peuvent célébrer de mariage entre un Français et un étranger que dans certains pays qui sont désignés dans le décret du 26 octobre 1939.

Cependant, l'article 5 f de la convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires prévoit que les fonctions consulaires consistent à agir en qualité d'officier de l'état civil « pour autant que les lois et règlements de l'État de résidence ne s'y opposent pas ». Ainsi, les agents consulaires peuvent exercer en qualité d'officier de l'état civil conformément à la loi française pour autant que l'application de celle-ci ne soit pas considérée comme contraire à l'ordre public interne de l'État de résidence.

C'est sur le fondement de ces dispositions que la circulaire du 29 mai 2013 ( cf. supra ) a précisé que : « dès lors que la célébration du mariage par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises se heurtera à l'ordre public d'un de ces États, il ne sera pas possible d'y procéder, qu'il s'agisse de deux Français, ou a fortiori d'un Français et d'un étranger dans les pays prévus par le décret susvisé, sous peine d'enfreindre les règles définies par la convention de Vienne ».

Dans cette hypothèse, les autorités françaises sont ainsi amenées à renoncer à célébrer des mariages entre personnes de même sexe et les futurs époux sont autorisés à venir se marier sur le territoire français, comme le prévoit l'article 171-9 du code civil, créé par la loi du 17 mai 2013.

À cet égard le Conseil d'État, statuant en référé le 9 juillet 2014 ^{195 ( * )} , a jugé, en application de l'article 171-9 du code civil, que dans la mesure où un français et un étranger résidant au Maroc, pays dans lequel le mariage entre personnes de même sexe est prohibé, les autorités françaises ont l'obligation de délivrer un visa au futur époux d'origine étrangère, et ce même si celui-ci a fait l'objet quelques années auparavant d'une obligation de quitter le territoire français, afin que le mariage puisse avoir lieu en France. Le Conseil d'État réaffirme ainsi que la liberté de se marier constitue une liberté fondamentale, au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ^{196 ( * )} .

• La transcription des mariages entre personnes de même sexe célébrés à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi

L'attention du ministère de la justice a été attirée sur les modalités de transcription de l'acte de mariage étranger constatant un mariage célébré avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 lorsque les conjoints ont ensuite conclu un pacte civil de solidarité (pacs) en France. La question est celle de la dissolution automatique du pacs par le fait même de la transcription du mariage, deux personnes ne pouvant en même temps être mariées et pacsées.

La position qui a été retenue est de ne pas subordonner la transcription du mariage à une démarche préalable de rupture du pacs, estimant que dans l'esprit de la loi, le mariage devait avoir pour effet de dissoudre le pacs.

L'article 515-7 du code civil prévoit d'ailleurs que le pacs se dissout « par le mariage des partenaires ou de l'un d'eux. En ce cas, la dissolution prend effet à la date de l'événement. ». Il a donc été considéré que, dans la mesure où la transcription de l'acte de mariage fait produire au mariage ses effets entre les époux, rétroactivement, à compter de la célébration, ceci implique qu'une fois la transcription de l'acte de mariage réalisée, le pacs se dissout de plein droit en application de l'article 515-7.

3.4.2. Les questions relatives à l'adoption par les couples de personnes de même sexe

L'adoption est désormais ouverte sous toutes ses formes, dans les conditions prévues par le titre VIII du code civil, à tous les couples mariés, qu'ils soient homosexuels ou hétérosexuels.

À ce jour les seuls cas d'adoption dont ont eu à connaître les tribunaux concernent des hypothèses d'adoption de l'enfant du conjoint, le cas de figure le plus fréquent étant celui d'une femme se rendant à l'étranger pour faire l'objet d'une insémination artificielle, la conjointe sollicitant ensuite des juridictions françaises l'adoption de l'enfant.

Ces questions relèvent de l'appréciation des tribunaux, le juge restant seul compétent pour décider d'une adoption, qui, selon l'article 353 du code civil, ne peut être prononcée que si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Le tribunal de grande instance de Lille a été la première juridiction française à autoriser par jugement en date du 14 octobre 2013 l'adoption en la forme plénière par une épouse, en application de la loi du 17 mai 2013, des deux enfants de sa conjointe. Depuis, d'autres juridictions ont suivi cet exemple (Toulouse, Limoges, Nanterre).

À la suite de divergences de jurisprudences sur cette question, certaines juridictions comme celles de Versailles ou d'Aix-en-Provence, refusant de prononcer ces adoptions, la Cour de cassation a été saisie d'une demande d'avis.

Dans deux avis du 22 septembre 2014 ^{197 ( * )} , la Cour de cassation a estimé que le recours à l'assistance médicale à la procréation, même sous la forme d'une insémination artificielle avec donneur anonyme à l'étranger, ne faisait pas obstacle à l'adoption de l'enfant du parent biologique par son conjoint du même sexe, « dès lors que les conditions légales de l'adoption sont réunies et qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant ».

En matière d'assistance médicale à la procréation ^{198 ( * )} , contrairement à la gestation pour autrui, il n'y a pas de prohibition d'ordre public. Le seul fait de recourir à l'assistance médicale à la procréation à l'étranger ne serait donc pas contraire à un principe essentiel du droit français, et ne constituerait pas, en soi, une fraude à la loi susceptible de fonder le refus d'une adoption par le conjoint.

Tirant les conséquences de ces avis, la Chancellerie a diffusé une dépêche le 30 juin 2015 complétant la circulaire du 29 mai 2013 précitée et invitant le ministère public à donner un avis favorable au prononcé de l'adoption simple ou plénière dans les situations visées par les deux avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014, et ce dès lors que les conditions légales de cette adoption sont remplies et qu'elle apparaît conforme à l'intérêt de l'enfant.

3.4.3. La transcription des actes de naissances étrangers d'enfants nés d'une gestation pour autrui

La gestation pour autrui (GPA) fait l'objet d'une prohibition d'ordre public en droit français ^{199 ( * )} , qui n'a pas été modifiée par la loi du 17 mai 2013. Cette prohibition civile s'accompagne d'une répression pénale assurée par les articles 227-12 et 227-13 du code pénal, qui punissent la substitution ou la dissimulation volontaire d'enfant, ainsi que la provocation à l'abandon d'enfant ou l'entremise en vue de cet abandon.

Certains couples choisissent de recourir à une GPA à l'étranger (États-Unis, Inde, Ukraine ou Canada) puis reviennent en France et certains revendiquent la reconnaissance de la filiation ainsi établie à l'étranger. Une fois la filiation entre l'enfant et les parents d'intention établie au regard du droit étranger, les couples, hétérosexuels pour la plupart, cherchent à en obtenir la transcription à l'état civil français. Le droit français se trouve alors confronté à une situation légale qu'il prohibe expressément.

Jusqu'à récemment, la stratégie des couples qui cherchaient à faire reconnaître en France la filiation établie, par GPA, à l'étranger s'était heurtée au refus de la Cour de cassation, qui réaffirmait le caractère d'ordre public de la prohibition de la GPA et invalidait, par conséquent, les demandes de transcription, de reconnaissance de filiation ou d'adoption présentées par les parents d'intention.

Cette jurisprudence a cependant été remise en cause par deux décisions Mennesson et Labassée de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) rendues le 26 juin 2014, dont la portée est discutée.

Dans un premier temps, ces arrêts reconnaissent le droit à chaque État membre d'interdire le recours à la GPA. Ils constatent aussi que les conditions de cette prohibition, en France, ne portent pas atteinte au droit des parents comme des enfants de vivre une vie familiale normale, en dépit des difficultés administratives qu'ils peuvent rencontrer.

Toutefois, ces mêmes arrêts concluent dans un second temps à une violation du droit des enfants au respect de leur vie privée. En effet, la Cour estime que le droit à l'identité est une composante de ce droit au respect de la vie privée. Or, l'identité des enfants nés de GPA est atteinte, selon la Cour, en ce que la France refuse de reconnaître leur filiation biologique paternelle.

Cette décision s'impose à la France et l'oblige à accepter l'établissement ou la transcription à l'état civil de la filiation biologique paternelle, ce qui fragilise l'effectivité de la prohibition de la GPA.

Le Conseil d'État et la Cour de cassation en ont tenu compte. Le premier a ainsi validé la circulaire de la ministre de la justice, qui vise à octroyer un certificat de nationalité aux enfants nés de GPA à l'étranger, si l'un de leur parent est français. Le Conseil d'État a par ailleurs, statuant en référé le 3 août 2016 ^{200 ( * )} , jugé que l'administration ne peut refuser un visa d'entrée en France d'un enfant né à l'étranger de mère porteuse et dont l'acte de naissance désigne la mère d'intention comme mère biologique ^{201 ( * )} . La Cour de cassation a, quant à elle, admis par deux arrêts du 3 juillet 2015 la transcription d'un acte d'état civil étranger résultant d'une GPA, après avoir toutefois constaté que les allégations de cet acte correspondait à la réalité (en l'espèce, la mère désignée dans l'acte de naissance était bien la mère porteuse).

La France a de nouveau été condamnée par la Cour européenne des droits de l'homme dans une décision du 21 juillet 2016 ^{202 ( * )} , dans deux affaires où des hommes avaient eu recours à des mères porteuses en Inde. La Cour a adopté le même raisonnement que dans les deux arrêts précités du 26 juin 2014, suite au refus de transcription à l'état civil du lien de filiation biologique d'un enfant né d'une gestation pour autrui à l'étranger ^{203 ( * )} .

Si la jurisprudence de la Cour de cassation reconnaît un droit à la filiation entre l'enfant né d'une gestation pour autrui à l'étranger et le parent biologique, la question de la reconnaissance du parent d'intention, c'est-à-dire par exemple du conjoint du parent biologique ou de la mère n'ayant pas accouché, dans un couple de sexe différent ou de même sexe, reste toujours à trancher.

En effet, dans les communiqués de la Cour relatifs aux deux arrêts précités du 3 juillet 2015, il est expressément indiqué que « les espèces soumises à la Cour de cassation ne soulevaient pas la question de la transcription de la filiation établie à l'étranger à l'égard de parents d'intention : la Cour ne s'est donc pas prononcée sur ce cas de figure ».

Cette question pourrait être tranchée par la Cour de cassation, à l'occasion des pourvois formés contre plusieurs décisions de la cour d'appel de Rennes rendues le 28 septembre 2015, le 7 mars 2015 et le 27 juin 2016 ^{204 ( * )} , dans lesquelles la juridiction a refusé de transcrire la filiation établie à l'égard du parent d'intention ^{205 ( * )} .

Cette loi est donc entièrement applicable.

4. Loi organique n° 2013-906 et loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique

Adoptées en lecture définitive par l'Assemblée nationale, la loi n° 2013-907 et la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique ont été jugées, pour l'essentiel, conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ^{206 ( * )} .

Ces deux textes sont applicables sur l'ensemble du territoire national (article 35 de la loi et articles 10, 12, 15 et 16 de la loi organique).

L'ensemble des mesures réglementaires relatives à ces textes a été publié moins de 9 mois après la promulgation de la loi au Journal officiel .

4.1. Les obligations générales en matière de transparence de la vie publique : obligation d'abstention, obligations déclaratives, etc.

La loi ordinaire rappelle les obligations générales applicables aux membres du Gouvernement, aux élus locaux, aux personnes chargées d'une mission de service public : dignité , probité et intégrité ( article 1 ^er de la loi ). Ces personnes sont tenues de veiller à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts (article 1 ^er ). Le conflit d'intérêt est défini comme une « situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction » ( article 2 de la loi ).

Ne s'appliquant pas aux parlementaires, cette définition a été reprise pour les députés à l'article 80-1 du règlement de l'Assemblée nationale par la résolution n° 437 du 28 novembre 2014. En revanche, l'article XX bis de l'instruction générale du Bureau a défini pour les sénateurs le conflit d'intérêts comme « toute situation dans laquelle les intérêts privés d'un membre du Sénat pourraient interférer avec l'accomplissement des missions liées à son mandat et le conduire à privilégier son intérêt particulier face à l'intérêt général. »

4.1.1. L'obligation d'abstention

En situation de conflit d'intérêts, les personnes auxquelles s'applique la définition de la loi doivent s'abstenir d'exercer une compétence, détenue en propre ou par délégation de compétence ou de signature, ou de traiter une affaire qui leur aurait été confiée. Les modalités d'application de cette obligation d'abstention sont renvoyées à un décret en Conseil d'État.

S'agissant des membres du Gouvernement, le décret n° 2014-34 du 16 janvier 2014 relatif à la prévention des conflits d'intérêts dans l'exercice des fonctions ministérielles prévoit ainsi que lorsqu'il est informé par un membre du Gouvernement, le Premier ministre prend acte de la situation de conflit d'intérêts par un décret fixant les actes et procédures dont l'intéressé doit s'abstenir. Les attributions du ministre sont exercées par le Premier ministre pour le seul traitement des affaires en cause ou, pour les secrétaires d'État ou les ministres délégués, par le ministre de tutelle. Les administrations placées sous l'autorité du ministre intéressé et celles dont il dispose ne peuvent, en ce cas, recevoir d'instructions que du Premier ministre ou du ministre de tutelle.

Cette procédure a connu deux applications à ce jour :

- le décret n° 2014-865 du 1 ^er août 2014 a interdit à Mme Geneviève Fioraso, secrétaire d'État chargée de l'enseignement supérieur et de la recherche, de connaître des actes de toute nature intéressant la direction de la recherche technologique du Commissariat à l'énergie atomique, en raison des fonctions assurées par son conjoint ;

- le décret n° 2015-1667 du 14 décembre 2015 a interdit à M. Thierry Mandon, secrétaire d'État chargé de l'enseignement supérieur et de la recherche, de connaître des actes de toute nature intéressant le groupement d'intérêt public « GENOPOLE », dont il a été le président.

Le décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 détaille les modalités d'information et d'abstention à la charge des personnes, autres que les membres du Gouvernement, en situation de conflit d'intérêts.

S'agissant des membres des collèges des autorités administratives indépendantes ou des autorités publiques indépendantes, le décret prévoit que la personne intéressée ne peut prendre part à aucune réunion ni émettre aucun avis en rapport avec la délibération en cause.

S'agissant des titulaires de fonctions électives locales, le décret distingue selon que l'intéressé est à la tête de l'exécutif local ou qu'il a reçu délégation d'attributions : dans le premier cas, la personne en cause prend un arrêté par lequel elle précise les procédures dans lesquelles elle entend s'abstenir de faire usage de ses attributions et désigne la personne qui la supplée pour le traitement de l'affaire ; dans le second cas, un arrêté du délégant détermine les questions pour lesquelles la personne intéressée doit s'abstenir d'exercer ses compétences.

S'agissant des autres personnes chargées d'une mission de service public, le décret prévoit qu'elles s'abstiennent de donner des instructions aux personnes auxquelles elles ont donné délégation pour signer tous actes, en rapport avec l'affaire les plaçant en situation de conflit d'intérêts, pour lesquels elles ont elles-mêmes reçu délégation. Les personnes placées sous l'autorité d'un supérieur hiérarchique se voient dessaisies de l'affaire si ce dernier estime nécessaire d'en confier le traitement à une autre personne placée sous leur autorité ; en ce cas, la personne dessaisie du dossier ne peut prendre part à aucune réunion ni émettre aucun avis en rapport avec l'affaire.

4.1.2. Les déclarations d'intérêts (et d'activités) et de situation patrimoniale

Les personnes assujetties à de nouvelles obligations déclaratives ( articles 2, 3, 11 et 12 de la loi et article 1 ^er de la loi organique ) sont :

- les membres du Gouvernement ;

- les députés, sénateurs ^{207 ( * )} , représentants au Parlement européen ;

- certains titulaires de fonctions exécutives locales ou de mandats locaux ;

- les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du président de la République, du président de l'Assemblée nationale et du président du Sénat ;

- les membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes ;

- les personnes exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gouvernement pour lesquels elles ont été nommées en conseil des ministres ;

- les présidents et directeurs généraux des sociétés et autres personnes morales détenues majoritairement par l'État ou les établissements publics nationaux, des établissements publics de l'État à caractère industriel et commercial, des offices publics de l'habitat gérant plus de 2 000 logements.

Ces personnes doivent adresser au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts. À titre d'illustration, selon les indications du président de la HATVP, « en 2013, la commission pour la transparence financière de la vie politique recevait 934 déclarations, la Haute Autorité a reçu, en 2014, 17 853 déclarations ».

Cette obligation n'a pas été spontanément respectée par l'ensemble des personnes concernées. À titre d'exemple, selon une commission d'enquête sénatoriale, au 1 ^er octobre 2015, sur les 571 membres des autorités administratives et publiques indépendantes devant déposer ces déclarations, 102 n'avaient pas satisfait entièrement à cette obligation, malgré une information des présidents de ces autorités et une double relance, soit près de 18 % de ces membres. Au terme de ce constat, selon les indications du président de la HATVP, « La Haute Autorité [...] a engagé 75 relances à ceux qui ne s'étaient pas manifestés, assorties d'un délai de réponse sous huit jours ; 29 injonctions ont été faites à ceux qui n'avaient pas répondu, avec un délai d'un mois pour y déférer » conduisant à huit transmissions au parquet pour des personnes n'ayant pas déféré à l'injonction.

Pour les députés et sénateurs, la déclaration d'intérêts et d'activités, ainsi que les modifications éventuelles, sont également adressées au Bureau de l'assemblée d'appartenance du parlementaire afin de le mettre en mesure d'apprécier les éventuelles situations d'incompatibilité.

Lors de sa réunion du 10 décembre 2014, le Bureau du Sénat a ainsi déclaré incompatible une activité déclarée par un sénateur et sollicité l'avis du Comité de déontologie parlementaire sur l'activité d'un sénateur au regard des dispositions applicables en matière de prévention des conflits d'intérêts. Depuis cette date, chaque réunion de Bureau du Sénat a donné lieu à l'examen de déclarations ou de modifications de ces déclarations.

Enfin, une déclaration de situation patrimoniale est exigée de la part des candidats à l'élection à la présidence de la République auprès du président de la HATVP ( article 9 ). Elle est publiée quinze jours avant le premier tour du scrutin et, pour l'élu, à l'issue de son mandat.

Toute omission substantielle de son patrimoine ou de ses intérêts ou toute évaluation mensongère de son patrimoine est punie d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ainsi que, le cas échéant, de la privation des droits civiques ( article 26 de la loi et article 1 ^er de la loi organique ). Le fait de ne pas déférer aux injonctions de la HATVP ou de ne pas lui communiquer les informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (article 26). De manière générale, la durée d'inéligibilité pour les membres du Gouvernement ou les élus au moment des faits a été portée à dix ans ( article 27 ).

Le modèle et le contenu de ces déclarations ainsi que les conditions de mise à jour et de conservation ont été fixés par le décret en Conseil d'État n° 2013-1212 du 23 décembre 2013, comme le prévoyait la loi. Ce même décret a fixé, comme l'imposait la loi, le montant de la valeur des biens mobiliers devant être inclus dans les déclarations de situation patrimoniale.

Si un décret était initialement prévu, par un renvoi général, pour déterminer les modalités de publicité, de communication des déclarations ainsi que d'envoi des observations par des électeurs et de réutilisation des données publiques, les dispositions règlementaires d'application déjà prises ont paru suffisantes pour ne pas appeler d'autres mesures.

Du 1 ^er janvier 2014 au 30 avril 2015, la HATVP a ainsi reçu 20 996 déclarations. Selon les informations qu'elle a transmises, parmi les déclarations adressées à la Haute Autorité :

- 69 % ont été adressées par paire ;

- 25,8 % ont été adressées « individuellement » ;

- 2,3 % étaient des déclarations modificatives soit de situation patrimoniale, soit d'intérêts adressées spontanément ou sur demande de la Haute Autorité.

Au cours de l'année 2016, le rythme a été plus stable mais pourrait augmenter en 2017 en raison des élections présidentielle, législatives et sénatoriales auxquelles s'ajoute, au cours de la même année, le renouvellement des cabinets ministériels, ce qui conduira au dépôt de déclarations pour l'entrée et la sortie des fonctions. Est également à prévoir la hausse du nombre de déclarants en raison de l'extension à plusieurs milliers d'agents publics des obligations déclaratives décidée par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ainsi qu'aux directeurs généraux ou secrétaires généraux de divers organismes et à leurs adjoints en application de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Type de déclarations reçues en 2016	Nombre
Déclarations de situation patrimoniale lors de l'entrée en fonction	2 267
dont déclarations modificatives	280
Déclarations de situation patrimoniale lors de la sortie des fonctions	1 140
Déclarations d'intérêts (et d'activités)	2 477
dont déclarations modificatives	180
Total	5 884

Source : Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Depuis le 30 mars 2015, la HATVP propose un service de télédéclaration, en vue « d'améliorer fortement la qualité des déclarations publiées avec pour objectif une publication des données collectées en open data courant 2016 ».

Seules sont rendues publiques les déclarations de situation patrimoniale des membres du Gouvernement. Pour les parlementaires, les éléments des déclarations de situation patrimoniale ouverts à la consultation des électeurs sont transmis par la HATVP aux préfectures sur support papier ou sur support informatique. Après réception, la préfecture les met à disposition sur support papier, aux seules fins de consultation, dans des conditions fixées par arrêté du ministre de l'intérieur et du ministre des outre-mer pris après avis de la HATVP.

En vertu de l'arrêté du 28 mai 2014 ^{208 ( * )} , ces éléments sont consultables pendant les heures d'ouverture des services, sur rendez-vous et en présence d'un agent de ces services. Aucune reproduction ou copie n'est possible pour l'électeur. Lors de la demande de consultation, l'électeur présente un titre d'identité, sa carte électorale ou une attestation d'inscription sur une liste électorale de l'année en cours en tenant lieu. Ces éléments demeurent accessibles pendant la durée du mandat ou, après la fin du mandat, pendant six mois.

En revanche, toutes les déclarations d'intérêts (et d'activités) sont rendues publiques sauf, en vertu d'une réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel ^{209 ( * )} , pour les personnes n'exerçant pas de fonctions électives.

En 2014, la HATVP a ainsi rendu publiques près de 1 500 déclarations sur son site internet. Ces déclarations sont librement réutilisables ( articles 5 et 12 de la loi ).

Si la loi impose des délais de publication à la HATVP, cette dernière a opté pour une méthode de travail qui privilégie le contrôle à la publicité des déclarations. Elle a ainsi méconnu ces délais afin que les déclarations publiées ou ouvertes à la consultation aient été préalablement contrôlées. Ainsi, selon le président de la HATVP, « la durée moyenne de contrôle avoisine les 12 mois », repoussant d'autant la mise à disposition des citoyens.

4.1.3. La gestion des instruments financiers par un tiers

Les instruments financiers détenus par les membres du Gouvernement et les présidents et membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes intervenant dans le domaine économique doivent être gérés dans des conditions excluant tout droit de regard de leur part pendant la durée de leurs fonctions ( article 8 de la loi ).

En application du décret en Conseil d'État n° 2014-747 du 1 ^er juillet 2014 relatif à la gestion des instruments financiers détenus par les membres du Gouvernement et par les présidents et membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes intervenant dans le domaine économique, cette obligation s'applique aux présidents et membres :

- du collège de supervision et de résolution et de la commission des sanctions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;

- du collège de l'Autorité de la concurrence ;

- du collège de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires ;

- du collège de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;

- du collège et de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ;

- du collège et de la commission des sanctions de l'Autorité de régulation des jeux en ligne ;

- de la Commission nationale d'aménagement commercial ;

- de la Commission des participations et des transferts ;

- du collège et du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

- du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

- du collège et de la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet ;

- du collège de la Haute Autorité de santé.

En se fondant sur le renvoi de la loi au décret en Conseil d'État pour fixer les modalités d'application de cette procédure, le pouvoir règlementaire a opéré une distinction entre :

- les présidents de ces autorités, qui doivent justifier des mesures prises auprès de la HATVP (transmission des mandats de gestion confiés à des tiers ; déclaration de conservation de certains instruments financiers) ;

- les autres membres de ces autorités, qui doivent justifier de ces mesures auprès du président de l'autorité à laquelle ils appartiennent.

Cette distinction a conduit à un régime différencié que le législateur n'avait pas envisagé en 2013, suscitant des interrogations sur l'effectivité du contrôle portant sur les membres autres que les présidents, à défaut pour la HATVP de pouvoir s'assurer par elle-même que certains membres ne se trouvent pas en situation de conflits d'intérêts.

C'est pourquoi l'article 29 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a prévu dorénavant que l'ensemble des personnes assujetties à cette obligation justifie directement des mesures prises auprès de la HATVP.

4.2. La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique : composition, organisation, pouvoirs et missions

Pour assurer le contrôle des déclarations, une nouvelle autorité administrative indépendante - la HATVP - ( article 19 de la loi ) a été créée en remplacement de la commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP) ( article 30 de la loi ).

4.2.1. La composition et l'organisation de la Haute Autorité

La HATVP est composée de 9 membres :

- son président, nommé par le président de la République ;

- deux conseillers d'État, en activité ou honoraires, élus par l'assemblée générale du Conseil d'État ;

- deux conseillers à la Cour de cassation, en activité ou honoraires, élus par l'ensemble des magistrats du siège hors hiérarchie de la cour ;

- deux conseillers-maîtres à la Cour des comptes, en activité ou honoraires, élus par la chambre du conseil ;

- une personnalité qualifiée nommée par le président de l'Assemblée nationale ;

- une personnalité qualifiée nommée par le président du Sénat.

Le président de la HATVP est nommé pour une durée de six ans non renouvelable selon la procédure prévue à l'article 13 de la Constitution, après audition et avis émis par la commission des lois de chaque assemblée ( article 29 de la loi et article 8 de la loi organique ). La personnalité qualifiée désignée par chaque président d'assemblée est nommée après avis conforme de la commission des lois de l'assemblée concernée exprimé à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Par décret du 19 décembre 2013, M. Jean-Louis Nadal a été nommé président de la HATVP, après avoir recueilli l'avis favorable des deux commissions des lois du Parlement. En décembre 2013, le président de l'Assemblée nationale a désigné Mme Danielle Rivaille qui a démissionné en 2014, sans être à ce jour remplacée. A la même date, le président du Sénat a désigné M. Alain Delcamp qui, ayant également démissionné en 2014, a été remplacé par M. Henri Bardet en juin 2016, après qu'un candidat n'a pas recueilli en mai 2015 la majorité requise au sein de la commission des lois du Sénat.

En 2016, la HATVP disposait d'un budget avoisinant les 4 millions d'euros et employait 30 agents (fonctionnaires ou agents contractuels). Elle peut également faire appel à des rapporteurs désignés parmi les personnes exerçant des fonctions juridictionnelles (membre^s du Conseil d'État, magistrats administratifs, financiers ou judiciaires). En octobre 2015, ils étaient au nombre de 24.

La loi a renvoyé la détermination des règles d'organisation et de fonctionnement de la HATVP à un décret en Conseil d'État mais également, à un règlement général, ainsi que les règles de procédure applicables devant elle ( article 19 de la loi ). A ainsi été publié le décret en Conseil d'État n° 2013-1204 du 23 décembre 2013 puis la HATVP a adopté son règlement général ^{210 ( * )} publié au Journal officiel le 12 mars 2014.

4.2.2. Le fonctionnement et les attributions de la Haute Autorité

Le règlement général prévoit, comme le requiert l'article 20 de la loi, les critères objectifs en fonction desquels des associations peuvent être agréées à saisir la HATVP. Quatre associations sont actuellement agréées :

- Transparency International France (TIF) , depuis le 5 juin 2014 ;

- Sherpa , depuis le 11 décembre 2014 ;

- l'Association pour une démocratie directe , depuis le 9 juillet 2015 ;

- Anticor , depuis le 27 janvier 2016.

Le champ de compétences et les prérogatives de la HATVP ( articles 20 à 23 de la loi ) se sont accrus par rapport à ceux de la commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP) qu'elle a remplacée.

La HATVP reçoit les déclarations de situation patrimoniale et les déclarations d'intérêts, en assure la vérification, le contrôle et, le cas échéant, la publicité.

La HATVP contrôle et vérifie l'ensemble des déclarations de situation patrimoniale et d'intérêts avant d'assurer, le cas échéant, leur publicité. Ces déclarations sont effectuées lors de l'entrée et de la sortie de mandats ou de fonctions ou en cas de modification substantielle.

Depuis 2014, la HATVP a rendu publiques 26 appréciations sur les déclarations elles-mêmes rendues publiques, dont une sur la déclaration de situation patrimoniale d'un membre de Gouvernement, M. Jean-Marie Le Guen, en juin 2014. Par ailleurs, depuis sa création, la HATVP a effectué 33 signalements aux autorités pénales sur le fondement des articles 40 du code de procédure pénale et L.O. 135-5 du code électoral.

Signalements au parquet adressés par la HATVP (au 31 décembre 2016)
Motif	Nombre	Suites données
Non dépôt de déclarations	7	3 classements sans suite 4 condamnations
Omission substantielle ou évaluation mensongère	20	3 condamnations
Autres infractions	6	1 classement sans suite

Source : Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

La HATVP se prononce sur les situations pouvant constituer un conflit d'intérêts et peut, le cas échéant, enjoindre les intéressés d'y mettre fin.

Privilégiant le dialogue, la HATVP n'a encore jamais recouru à une injonction à la suite de situations de conflit d'intérêts.

La HATVP répond, par des avis non publics, sur les questions d'ordre déontologique à la demande des personnes qui s'imposent dans l'exercice de leur mandat ou de leurs fonctions.

De sa création au 10 janvier 2017, la HATVP a rendu 35 avis individuels et 9 avis institutionnels. À titre d'exemple, la délibération n° 2014-43 du 17 juillet 2014 s'est prononcée sur la demande d'avis de la maire de Paris sur le code de déontologie adopté par le Conseil de Paris lors de sa séance du 29 mai 2014 et le projet de création d'une commission de déontologie des conseillers de Paris.

La HATVP se prononce sur la compatibilité de l'exercice d'une activité libérale ou d'une activité rémunérée au sein d'un organisme ou d'une entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles du droit privé avec des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales.

Du 1 ^er janvier 2014 au 10 janvier 2017, la HATVP a rendu 21 avis portant notamment sur la possibilité d'exercer une activité d'avocat, de créer une entreprise ou de siéger au conseil d'administration de sociétés privées.

La HATVP émet des recommandations (relations avec les représentants d'intérêts, encadrement des dons, etc.) qu'elle adresse au Premier ministre et aux autorités publiques intéressées qu'elle détermine.

En 2014, la HATVP a ainsi rendu 6 avis, portant notamment sur la possibilité de cumuler un mandat électif avec une activité rémunérée ou la mise en place de chartes de déontologie.

Pour l'exercice de ses missions, la HATVP dispose de prérogatives qui ont été fortement enrichies au cours de la discussion parlementaire.

Elle peut demander communication de pièces (déclarations de revenus ou de patrimoine à l'administration fiscale) ou des explications aux personnes concernées ou à leurs conjoints, partenaires ou concubins ( article 6 de la loi ). À défaut, elle peut les obtenir auprès de l'administration fiscale ( article 7 de la loi ). Elle peut ainsi recourir à l'administration fiscale afin qu'elle exerce son droit de communication « en vue de recueillir toutes informations utiles à l'accomplissement de sa mission de contrôle » et qu'elle lui transmette les pièces en retour dans le délai de 60 jours. De même, elle peut, aux mêmes fins, demander à l'administration fiscale de mettre en oeuvre les procédures d'assistance administrative internationale.

Afin de mieux contrôler la situation patrimoniale des déclarants et son évolution au long de l'exercice des fonctions ou du mandat, l'administration fiscale est tenue, dans le délai de 30 jours après la saisine de la Haute Autorité, de lui fournir « tous les éléments lui permettant d'apprécier l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité de la déclaration de situation patrimoniale, notamment les avis d'imposition de l'intéressé à l'impôt sur le revenu et, le cas échéant, à l'impôt de solidarité sur la fortune ».

Au regard de l'expérience et afin de réduire le délai d'examen des déclarations de situation patrimoniale, l'article 32 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a autorisé, pour les besoins de l'accomplissement de leurs missions, les agents de la HATVP, individuellement désignés par son président, à accéder à certains fichiers fiscaux (base nationale des données patrimoniales, etc.).

Dans les collectivités ultramarines sur le territoire desquelles l'administration fiscale ne relève plus de la compétence de l'État (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin), le concours de ces services est requis dans les mêmes conditions que l'administration fiscale relevant de l'État ( article 16 de la loi organique ). Toutefois, cette disposition n'a pas pleinement trouvé application, le président de la HATVP relevant que « les prérogatives et les moyens dévolus à l'administration fiscale sont généralement réduits, sans compter que ces services sont placés sous l'autorité de l'exécutif de la collectivité territoriale, ce qui n'est pas sans poser des problèmes d'indépendance
- auxquels se heurte, au demeurant, la DGFIP, dans la lutte contre la fraude fiscale. » ^{211 ( * )}

Le décret n° 2014-386 du 29 mars 2014 a précisé la procédure de vérification de la situation fiscale des membres assujettis à l'obligation de déposer une déclaration de situation patrimoniale. Ce décret est exceptionnellement entré en vigueur le jour même de sa publication au Journal officiel , date à laquelle le chef de l'État a nommé un nouveau Premier ministre, afin que cette procédure s'applique aux membres du Gouvernement en formation. Ainsi, la direction générale des finances publiques assure, dans le délai d'un mois à compter de la saisine, la vérification fiscale sur les impositions dues et non encore prescrites au titre de l'impôt sur le revenu et, le cas échéant, de l'impôt de solidarité sur la fortune. Ces opérations sont placées sous le contrôle de la HATVP qui peut solliciter des investigations complémentaires donnant lieu à un compte rendu de l'administration fiscale.

Enfin, de manière générale, dans un délai de trois mois, la HATVP rend publiques, avec ses éventuelles observations sur l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité, la déclaration de situation patrimoniale et la déclaration d'intérêts lorsque la loi l'a autorisé. Les électeurs peuvent adresser à la Haute Autorité toute observation écrite relative à ces déclarations de situation patrimoniale et à ces déclarations d'intérêts.

4.3. La transparence des financements publics

Au cours de l'examen parlementaire, plusieurs dispositions relatives au financement de la vie politique ont été introduites à l'initiative de l'Assemblée nationale puis du Sénat. Deux mesures principales ont été prises :

- l'une prévoyant que les parlementaires métropolitains et élus à l'étranger ne peuvent pas se rattacher, pour le bénéfice de la seconde fraction de l'aide publique aux partis politiques, aux partis et groupements politiques ultramarins ^{212 ( * )} ;

- l'autre, sans modifier le montant du plafond des dons des personnes physiques aux partis politiques, impose le calcul de ce plafond par personne donatrice et non plus par parti bénéficiaire.

Dans ce dernier cas, les partis politiques doivent communiquer chaque année à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) la liste des personnes ayant consenti annuellement à verser un ou plusieurs dons ou cotisations. Le décret n° 2014-715 du 26 juin 2014, modifiant le décret n° 90-606 du 9 juillet 1990, a fixé les conditions dans lesquelles cette déclaration s'effectue. À compter du 1 ^er janvier 2015, la liste des donateurs et des cotisants est transmise par voie dématérialisée ou sur support informatique à la CNCCFP, la voie électronique étant également privilégiée pour la communication des justificatifs de recettes des partis politiques.

À l'initiative du Sénat, les subventions versées au titre de la « réserve parlementaire » - désormais appelée « dotation d'action parlementaire » - sont publiées, chaque année, en annexe au projet de loi de règlement, en indiquant, pour chaque subvention, le nom du bénéficiaire, le montant versé, la nature du projet financé, le programme concerné et le nom du membre du Parlement ^{213 ( * )} , du groupe politique ou de la présidence de l'assemblée qui a proposé la subvention ( article 11 de la loi organique ). Ce document a été publié, pour la première fois, en annexe au projet de loi de règlement pour 2013.

4.4. Le renforcement des incompatibilités applicables aux parlementaires et aux membres du Conseil constitutionnel

La loi organique institue de nouvelles incompatibilités avec le mandat parlementaire : arbitre, médiateur ou conciliateur, fonctions juridictionnelles, membre d'un collège (sauf ès qualité) ou présidence d'une autorité administrative ou publique indépendante, etc. ^{214 ( * )} ( article 2 de la loi organique ).

De même, tout fonctionnaire accédant à un mandat parlementaire est, à compter du 1 ^er janvier 2014, placé en position de disponibilité et non plus de détachement ( article 8 de la loi organique ).

Par ailleurs, les parlementaires siégeant en cette qualité au sein d'organismes extraparlementaires ne peuvent percevoir, à ce titre, aucune rémunération, gratification ou indemnité ( article 2 de la loi organique ).

Parallèlement, la qualité de membre du Conseil constitutionnel est incompatible avec l'exercice de toute fonction publique et de toute autre activité professionnelle ou salariée, sous réserve des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques.

Enfin, le parlementaire nommé au sein du Gouvernement ne bénéficie plus d'aucune indemnité parlementaire durant le mois au cours duquel il conserve, bien que membre du Gouvernement, son mandat parlementaire ( articles 4 et 7 de la loi organique ).

Cette loi et cette loi organique sont entièrement applicables.

5. Loi organique n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 relative au procureur de la République financier et loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière

Adoptées en lecture définitive par l'Assemblée nationale, la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière et la loi organique n° 2013-1115 relative au procureur de la République financier ont renforcé les instruments de lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique, financière et fiscale.

La loi n° 2013-1117 a étendu le champ de compétence des officiers fiscaux judiciaires aux faits de blanchiment de fraude fiscale (article 7) et élargi le champ de l'infraction de blanchiment (article 8).

Afin de renforcer les saisies et confiscations des avoirs criminels, elle a ouvert la possibilité de confisquer le patrimoine d'une personne morale en cas de condamnation pour blanchiment (article 21).

Elle a instauré une protection pour les lanceurs d'alerte contre toute sanction dont ils pourraient faire l'objet dans le cadre de leur emploi pour avoir relaté des faits constitutifs d'une infraction pénale (article 35).

Enfin, elle a créé le procureur de la République financier, compétent pour les infractions de grande complexité, pour le blanchiment des délits de corruption ou de fraude fiscale aggravée et pour les compétences boursières (article 65). En conséquence, elle a supprimé les juridictions régionales spécialisées.

Par coordination, la loi organique n° 2013-1115 a actualisé et rendu applicables au procureur de la République financier près le tribunal de grande instance de Paris les dispositions de l'article 38-2 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature relatives au procureur de la République près le même tribunal.

La loi a été déférée au Conseil constitutionnel qui a censuré huit dispositions, dans sa décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, parmi lesquelles l'augmentation du montant maximum de l'amende encourue par les personnes morales et la possibilité d'une amende proportionnelle au chiffre d'affaires, au motif qu'elles ne respectaient pas les exigences du principe de proportionnalité et de nécessité des peines.

Le Conseil constitutionnel a également formulé une réserve d'interprétation concernant les dispositions permettant à l'administration fiscale d'exploiter les informations qu'elle reçoit dans le cadre de ses procédures, y compris lorsqu'elles sont d'origine illicite ^{215 ( * )} .

Au 31 décembre 2016, l'ensemble des mesures d'application réglementaire ont été publiées afin de permettre :

- l'agrément des associations de lutte contre la corruption en vue de l'exercice des droits reconnus à la partie civile ;

- l'extension des obligations déclaratives des administrateurs de trusts ;

- la mise à jour des cours d'appel dans le ressort desquelles un tribunal de grande instance est compétent pour l'enquête, la poursuite, l'instruction d'infractions de grande complexité ;

- la mise à jour des cours d'appel comprenant une section du parquet et des formations d'instruction et de jugement spécialisées ;

- l'entrée en vigueur du parquet financier.

La loi avait également prévu, en insérant un nouvel article 1649 AB au sein du code général des impôts, la création d'un registre public des trusts, mise en oeuvre par le décret n° 2016-567 du 10 mai 2016 relatif au registre public des trusts. Toutefois, dans la décision n° 2016-591 QPC du 21 octobre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré ce registre public au motif qu'il induisait une « atteinte manifestement disproportionnée » au droit au respect de la vie privée.

En application de l'article 118 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, l'ordonnance n° 2016-1635 du 1 ^er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme a créé un registre des trusts accessible seulement aux autorités judiciaires et de contrôle, aux agents de l'administration des douanes, aux agents habilités de l'administration des finances publiques, à la cellule de renseignement financier nationale (TRACFIN), mais également aux personnes chargées de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme dans le cadre de leurs mesures de vigilance.

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a complété le dispositif de lutte contre la délinquance et la criminalité financière : elle a notamment renforcé l'information du procureur de la République financier (articles 3 et 69). Le texte adopté en lecture définitive par l'Assemblée nationale renforçait également le champ de la compétence exclusive du parquet national financier. Néanmoins, ces dispositions ne faisaient pas l'objet d'une entrée en vigueur différée « de nature à prévenir les irrégularités procédurales susceptibles de résulter de ce transfert de compétence ». En conséquence, elles ont été censurées par le Conseil constitutionnel, dans la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, sur le fondement de l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et celui de lutte contre la fraude fiscale.

Ces lois sont entièrement applicables.

6. Loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles

La loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles, dite loi « Maptam », était à l'origine le premier volet d'une réforme « de la décentralisation et de l'action publique » qui visait « à retrouver l'esprit du processus de décentralisation initié en 1982 », selon son exposé des motifs.

Lors de la clôture des états Généraux de la démocratie territoriale, organisés à l'initiative de M. Jean-Pierre Bel, alors président du Sénat, à l'issue de plusieurs mois de travaux avec les élus locaux, le président de la République avait déclaré le 5 octobre 2012 : « la démocratie locale, c'est d'abord une exigence de citoyenneté mais c'est aussi un levier de croissance ».

Scindée en trois volets à la demande du président de la commission des lois du Sénat, M. Jean-Pierre Sueur, pour mieux assurer son intelligibilité, la réforme devait s'attacher « à renforcer l'efficacité de la puissance publique, qu'elle soit nationale ou locale, et à améliorer la qualité du service public, en s'appuyant sur les collectivités territoriales et en clarifiant l'exercice de leurs compétences ».

Le 10 avril 2013, le Gouvernement déposait à cette fin sur le bureau du Sénat trois projets de loi respectivement destinés à :

- moderniser l'action publique territoriale et créer des métropoles sur l'ensemble du territoire métropolitain par la rénovation de leur statut institué en 2010 ;

- développer les solidarités territoriales et la démocratie locale ;

- mobiliser les régions pour la croissance et l'emploi et promouvoir l'égalité des territoires ^{216 ( * )} .

6.1. Une réforme rapidement révisée

Seul le premier des trois projets de loi fut inscrit à l'ordre du jour des assemblées et définitivement adopté, après accord en commission mixte paritaire, le 19 décembre 2013.

La loi « Maptam » s'est ainsi enrichie de diverses dispositions d'initiative sénatoriale : institution des pôles d'équilibre territoriaux et ruraux, dépénalisation du stationnement, création d'une compétence communale obligatoire de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations (GEMAPI), transférée de plein droit aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, modification des règles de gouvernance des fonds européens...

À la suite de la conférence de presse du chef de l'État du 14 janvier 2014 puis de la déclaration de politique générale du nouveau Premier ministre du 8 avril suivant, le Gouvernement décida de réorienter la réforme de l'organisation locale et de déposer un projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République, surnommé « Notre » et présenté comme « un deuxième acte fondateur » après le vote de la loi « Maptam ».

Ce texte - devenu la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 - a repris plusieurs dispositions des deux projets de loi « abandonnés » tels le volet consacré à la transparence financière des collectivités territoriales et le dispositif concernant la création des maisons de services au public en remplacement des actuelles maisons de services publics. Parallèlement, la loi « Notre » a modifié plusieurs volets de la loi « Maptam » : suppression de la clause de compétence générale des départements et des régions, qui avait été rétablie en 2014 après avoir été déjà supprimée en 2010, modifications substantielles au statut de la métropole du Grand Paris, ajustement du régime spécifique de la métropole Aix-Marseille-Provence... Ces deux intercommunalités ont été mises en place le 1 ^er janvier 2016.

6.2. Un volet réglementaire substantiel

Dix-sept décrets d'application de la loi « Maptam » du 27 janvier 2014, qui avait prévu une entrée en vigueur différée pour certaines de ses dispositions, ont été publiés au 31 décembre 2016. Quelques mesures réglementaires font encore défaut.

6.2.1. La création de métropoles

• La métropole du Grand Paris

La métropole du Grand Paris a été mise en place le 1 ^er janvier 2016, après que son statut a été sensiblement modifié par la loi « Notre » du 7 août 2015.

Le décret n° 2014-508 du 19 mai 2014 avait, auparavant, fixé les missions et l'organisation de la mission de préfiguration de la métropole du Grand Paris, chargée de préparer les conditions de sa création.

Le décret n° 2016-386 du 30 mars 2016 a fixé les conditions de transfert des agents des administrations parisiennes.

Le reste du volet réglementaire relève de la loi « Notre ».

• La métropole de Lyon

La loi « Maptam » a prévu la création, au 1 ^er janvier 2015, de la métropole de Lyon, collectivité territoriale à statut particulier issue de la fusion de la communauté urbaine de Lyon et du département du Rhône dans les limites du périmètre intercommunal, en habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures d'adaptation nécessaires. Le département du Rhône subsiste hors le territoire de la métropole de Lyon.

Trois ordonnances ont été prises sur ce fondement :

- l'ordonnance n° 2014-1335 du 6 novembre 2014 relative à l'adaptation et à l'entrée en vigueur de certaines dispositions du code général des collectivités territoriales, du code général des impôts et d'autres dispositions législatives applicables à la métropole de Lyon, ratifiée par la loi n° 2015-381 du 3 avril 2015 ;

- l'ordonnance n° 2014-1543 du 19 décembre 2014 portant diverses mesures relatives à la création de la métropole de Lyon, ratifiée par la loi n° 2015-382 du 3 avril 2015 ;

- l'ordonnance n° 2014-1539 du 19 décembre 2014 relative à l'élection des conseillers métropolitains, ratifiée par la loi n° 2015-816 du 6 juillet 2015.

Par ailleurs, deux décrets des 24 et 29 décembre 2014 ont fixé respectivement les règles budgétaires, financières et comptables applicables à la métropole et les dispositions relatives au centre de gestion du département du Rhône mutualisé avec la métropole par la décision du législateur.

Un décret du 18 juin 2015 a modifié les règles régissant certaines instances de concertation et complété la liste des agents susceptibles d'être habilités à constater certaines infractions sur le territoire de la métropole pour y inclure celles commises en violation des règlements d'assainissement et de collecte des ordures ménagères.

• Les métropoles régionales

En application de la loi « Maptam », une série de décrets a créé au 1 ^er janvier 2015 onze métropoles, établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre les plus intégrés.

Les premiers ont érigé de plein droit en métropoles les EPCI à fiscalité propre formant un ensemble de plus de 400 000 habitants, dans une aire urbaine de plus de 650 000 habitants. Il s'agit des métropoles de Nantes, Toulouse (décrets du 22 septembre 2014), Bordeaux, Grenoble, Lille - métropole européenne -, Montpellier, Rennes, Rouen et Strasbourg - Eurométropole - (décrets du 23 décembre 2014).

Un décret du 23 décembre 2014 a transformé la métropole dénommée « Métropole Nice Côte d'Azur », la seule créée en application de la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010 et qui remplissait les critères démographiques ci-dessus rappelés.

Un décret du 22 septembre 2014 a transformé la communauté urbaine de Brest en métropole, sur la demande des conseils municipaux de ses communes membres. La communauté urbaine ne répondait pas au critère démographique exigé pour la création par l'effet de la loi. En revanche, sous réserve de réunir la majorité qualifiée de droit commun des conseils municipaux concernés, elle pouvait accéder au statut métropolitain selon les modalités offertes par la loi « Maptam » aux EPCI centres d'une zone d'emploi de plus de 400 000 habitants et exerçant, en lieu et place des communes membres, les compétences métropolitaines à la date d'entrée en vigueur de la loi, soit le 29 janvier 2014. En outre, « Brest métropole océane » répondait aux autres critères devant alors être pris en compte par le décret : l'exercice, sur son territoire, de fonctions de commandement stratégique de l'État et celui effectif des fonctions métropolitaine.

6.2.2. L'application des autres volets de la loi

• Les modalités d'exercice des compétences et les précisons concernant les relations entre les différents niveaux de collectivités territoriales

Dans ce cadre, on peut citer :

- les conventions de délégation de compétence entre l'État et les collectivités territoriales (décret n° 2015-687 du 17 juin 2015) ;

- les modalités d'élection et de désignation des membres des conférences territoriales de l'action publique -CTAP- (décret n° 2014-1076 du 22 septembre 2014) ;

- la gouvernance de la gestion des fonds européens (décrets n° 2014-580 du 3 juin 2014, n° 2015-229 du 27 février 2015 et n° 2015-445 du 16 avril 2015).

• Les mesures destinées à faciliter les transferts de personnels concernés par des réorganisations intervenant en application de la loi

Trois décrets ont été pris pour :

- préciser l'exercice du droit d'option ouvert aux fonctionnaires de l'Etat en poste dans un service transféré à une collectivité (décret n° 2015-782 du 29 juin 2015) ;

- régler en conséquence les remboursements entre caisses de retraite des agents (décret n° 2015-1855 du 30 décembre 2015) ;

- fixer les modalités de versement d'une indemnité de mobilité (décret n° 2015-933 du 30 juillet 2015).

• Les dispositions spécifiques à l'Ile-de-France

Le décret n° 2014-1541 du 18 décembre 2014 a fixé la liste des axes sur lesquels le maire de Paris détermine les règles de circulation et de stationnement, après avis conforme du préfet de police, la loi « Maptam » ayant élargi les pouvoirs du maire en matière de police de la circulation et du stationnement.

Le décret n° 2015-1927 du 31 décembre 2015 a permis l'application de l'article 25 de la loi, résultant d'un amendement sénatorial déposé par les membres du groupe écologiste, pour transformer l'établissement public de Paris-Saclay en un établissement public d'aménagement.

Le décret n° 2015-308 du 18 mars 2015 a précisé les modalités d'association du syndicat des transports d'Île-de-France aux missions de la société du Grand Paris de conception et de réalisation du réseau de transport public du Grand Paris.

6.2.3. Un volet réglementaire inachevé pour des dispositions ponctuelles

Trois dispositions de la loi « Maptam », de nature très diverse, attendaient toujours leur texte d'application au 31 décembre 2016 :

- l'article 64 concernant la partie du forfait post-stationnement dans les ressources du syndicat des transports d'Ile-de-France ;

- l'article 69 relatif aux modalités de l'entretien professionnel annuel du fonctionnaire conduit par le supérieur hiérarchique direct ;

- l'article 81 relatif à l'approbation de la convention type prévue, en cas de transfert de compétence entre Etat et collectivités territoriales, pour constater la liste des services ou parties de service mis à disposition.

Cette loi n'est donc pas entièrement applicable au 31 décembre 2016.

7. Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes

La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 résulte du dépôt d'un projet de loi qui comprenait initialement vingt-cinq articles et qui a été considérablement enrichi au cours de la navette parlementaire pour atteindre soixante-dix-sept articles (dont deux intégralement censurés par le Conseil constitutionnel) dans sa version finale.

Elle vise à lutter contre les inégalités dont sont victimes les femmes, tant dans la sphère professionnelle ou sociale que dans la vie politique.

La loi prévoit par exemple diverses dispositions visant à renforcer l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, ainsi qu'une interdiction de soumissionner aux marchés publics pour les entreprises condamnées pour discrimination ou pour méconnaissance des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

La loi comprend en outre un volet relatif à la lutte contre les violences dont sont spécifiquement victimes les femmes, à travers notamment un renforcement des dispositions du code civil relatives à l'ordonnance de protection, un encadrement de la procédure de médiation pénale en cas de violences commises au sein du couple, un renforcement des dispositions pénales permettant d'ordonner l'éviction du conjoint violent du domicile, une consécration dans la loi du dispositif de téléprotection des victimes, un arsenal pénal contre l'enregistrement et la diffusion d'images relatives à des faits de harcèlement sexuel, des mesures de soutien aux actions de prévention et de sensibilisation concernant les violences faites aux femmes en situation de handicap ainsi qu'un volet protecteur pour les personnes étrangères résidant habituellement sur le territoire français lorsque celles-ci sont victimes d'un mariage forcé à l'étranger.

Elle a également institué une obligation de formation aux questions de violences intrafamiliales, violences faites aux femmes ainsi qu'aux mécanismes d'emprise psychologique à destination de tous les acteurs professionnels qui pourraient être confrontés à ces situations.

Le texte a également été complété en cours de navette par des dispositions relatives à la lutte contre le harcèlement et par des mesures favorisant une meilleure représentation des femmes dans la vie économique et sociale (parité dans les conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux (CESER), dans les chambres de métiers et de l'artisanat, dans les chambres consulaires, à la direction des institutions culturelles ainsi qu'au sein des instances dirigeantes de plusieurs ordres professionnels).

Des dispositions concernant la parentalité ont également été insérées dans le texte, telles que la mise en place de trois autorisations d'absence du père salarié qui souhaite assister à certains examens prénataux, la suppression de la notion de « bon père de famille » de la législation ou l'instauration d'une expérimentation du versement du montant majoré de la prestation partagée d'éducation de l'enfant aux parents de deux enfants

Enfin, le texte modifie les dispositions relatives à l'interruption volontaire de grossesse, en supprimant l'exigence d'une « situation de détresse » pour les femmes qui y ont recours, et en renforçant le délit d'entrave à ce type d'actes, et promeut l'égalité entre les femmes et les hommes dans la fonction publique territoriale.

Au 31 décembre 2016, l'ensemble des 21 mesures d'application prévues par le texte ont été prises.

Cette loi est donc entièrement applicable.

8. Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme.

Déposé le 9 juillet 2014 sur le bureau de l'Assemblée nationale, le projet de loi a été définitivement adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat, après engagement de la procédure accélérée, le 4 novembre 2014.

La plupart des dispositions de la loi du 13 novembre 2014 modifiaient le code pénal et le code de procédure pénale pour une entrée en vigueur immédiate et n'appelaient donc pas de mesure réglementaire.

Néanmoins, les dispositions modifiant le code de la sécurité intérieure, le code monétaire et financier, le code des transports et la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique nécessitaient des mesures réglementaires.

La publication de l'ensemble de ces mesures s'est échelonnée sur une période de dix mois, de janvier 2015 à octobre 2015.

La loi a également permis la ratification des ordonnances n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure, n° 2013-518 du 20 juin 2013 modifiant certaines dispositions du code de la sécurité intérieure et du code de la défense relatives aux armes et munitions et n° 2013-519 du 20 juin 2013 modifiant certaines dispositions du code de la sécurité intérieure. Ces ordonnances renvoient à des décrets qui n'ont pas encore tous été pris, sans toutefois que ces derniers puissent être considérés comme des mesures d'application de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014.

8.1. La procédure applicable à l'interdiction de sortie du territoire

La loi du 13 novembre 2014 a créé un article L. 224-1 dans le code de la sécurité intérieure prévoyant la possibilité pour l'autorité administrative de prononcer une interdiction de sortie du territoire à l'encontre d'un ressortissant français « lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'il projette des déplacements à l'étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes ou des déplacements à l'étranger sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de le conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français ».

En cas d'interdiction de sortie du territoire, la personne est tenue de restituer son passeport et sa carte nationale d'identité en échange d'un récépissé permettant de justifier son identité sur le territoire national.

Alors que la loi du 13 novembre 2014 prévoyait que les renouvellements consécutifs d'une interdiction de sortie du territoire ne pouvaient porter la durée globale d'interdiction au-delà de deux années, cette limitation a été supprimée par la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste afin de répondre aux situations durables de velléités de rejoindre une zone de djihad.

Les modalités de mise en oeuvre de cette interdiction ont été fixées par le décret en Conseil d'État n° 2015-26 du 14 janvier 2015 relatif à l'interdiction de sortie du territoire des ressortissants français projetant de participer à des activités terroristes à l'étranger.

Celui-ci précise notamment que le récépissé comporte une photographie du titulaire et une indication selon laquelle le document ne permet pas la sortie du territoire.

Le même décret précise également les conditions d'application de l'article L. 232-8 du code de la sécurité intérieure permettant à l'autorité administrative de notifier en urgence à une entreprise de transport une décision d'interdiction de transport concernant une personne interdite de sortie du territoire.

8.2. Les mesures relatives aux gels des avoirs

L'article 11 de la loi du 13 novembre 2014 partage la compétence en matière de gels des avoirs et d'interdiction des transferts de fonds entre le ministère de l'intérieur et le ministère de l'économie.

Cette disposition imposait d'adapter les décrets d'application. Aussi l'entrée en vigueur différée de cette mesure avait-elle été fixée au 1 ^er mars 2015. Le décret en Conseil d'État portant adaptation de cette disposition a été pris le 20 février 2015 ; il s'agit du décret n° 2015-198 relatif aux conditions d'application des mesures de gel des avoirs.

8.3. Les dispositions relatives au retrait des contenus, au blocage et au déréférencement de l'accès aux sites internet faisant l'apologie du terrorisme

L'article 12 de la loi du 13 novembre 2014 complète l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique en permettant à l'administration d'exiger des fournisseurs d'accès à Internet de bloquer l'accès à certains sites pour les nécessités de la lutte contre la provocation à des actes terroristes ou l'apologie de tels actes.

L'article 4 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI) avait déjà instauré cette possibilité de blocage administratif pour lutter contre la pédopornographie. Toutefois, le décret d'application n'avait toujours pas été pris au moment du vote de la loi du 13 novembre 2014, notamment en raison des négociations autour de la compensation financière des fournisseurs d'accès sur la mise en oeuvre des blocages.

Le décret en Conseil d'État n° 2015-125 du 5 février 2015 relatif au blocage des sites provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie et des sites diffusant des images et représentations de mineurs à caractère pornographique, permet donc l'application tant des dispositions issues de la loi du 13 novembre 2014 que celles issues de la LOPPSI.

Outre l'application de cette mesure par l'office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication, il prévoit notamment que des compensations financières par l'État pour les éventuels surcoûts nés des obligations de blocage.

Un décret en Conseil d'État a été publié le 4 mars 2015 concernant la procédure de déréférencement des sites internet concernés par l'apologie du terrorisme ou la pédopornographie, par les exploitants de moteurs de recherche ou d'annuaires.

À la date du 29 février 2016, la personnalité qualifiée désignée par la CNIL pour contrôler la mesure, M. Alexandre Linden, faisait état de 312 demandes de blocage de sites, 1 439 demandes de retrait de contenus et 855 demandes de déréférencement d'adresses électroniques provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie, ou à caractère pédopornographique.

8.4. Dispositions diverses

En application de l'article 19 de la loi du 13 novembre 2014, qui a unifié le régime de l'enquête sous pseudonyme, l'arrêté du 21 octobre 2015 ^{217 ( * )} a spécialement habilité plusieurs services spécialisés d'officiers ou agents de police judiciaire à procéder à ce type d'enquêtes.

La liste des services est particulièrement longue : 29 offices ou sous-directions sont habilités à enquêter sous pseudonyme, après une habilitation spéciale délivrée par le procureur général.

Enfin, le décret en Conseil d'État n° 2015-383 du 3 avril 2015 précise que les mesures de sûreté applicables aux entreprises de transport aérien, en cas de menace pour la sécurité nationale, pourront être définies par un arrêté conjoint du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de l'intérieur.

Cette loi est entièrement applicable au 31 décembre 2016.

9. Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement et loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales

Déposé le 19 mars 2015 sur le bureau de l'Assemblée nationale, le projet de loi a été définitivement adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat, après engagement de la procédure accélérée, le 24 juin 2015. Le texte a été jugé partiellement conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 23 juillet 2015, sur saisine du président de la République - usant pour la première fois de cette faculté depuis 1958 -, du président du Sénat et d'au moins soixante députés.

L'essentiel des dispositions de la loi est entré en vigueur le lendemain de la publication du décret de nomination du président de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle instance créée par cette loi, soit le 3 octobre 2015 ^{218 ( * )} ( article 26 ). Le régime antérieur à celui prévu par la loi du 24 juillet 2015 est demeuré applicable jusqu'à la publication des décrets d'application, avec pour date butoir le 31 mars 2016.

Ce nouveau régime est applicable sur l'ensemble du territoire national ( articles 14, 15 et 24 ).

Si tous les décrets ont été publiés (à l'exception d'un seul ^{219 ( * )} ), leur publication s'est échelonnée sur une période de quatre mois, de septembre 2015 à janvier 2016. Par comparaison, l'examen parlementaire s'est effectué en trois mois. L'adoption de deux décrets a nécessité le recueil de l'avis préalable de la CNCTR, comme l'impose la loi du 24 juillet 2015.

9.1. La procédure d'autorisation et d'exécution des techniques de renseignement

La loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement crée un livre VIII au sein du code de la sécurité intérieure fixant les règles générales relatives aux activités de renseignement, qui définit notamment les conditions de la légalité des autorisations de mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement ( article 1 ^er ).

Dans le cadre de la procédure administrative d'autorisation de mise en oeuvre des techniques de renseignement, les demandes sont réservées ( article 2 ) :

- à des finalités précises relatives à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation (indépendance nationale, intérêts majeurs de la politique étrangère, intérêts économiques majeurs de la France, lutte contre le terrorisme, prévention de la criminalité organisée, etc.) ;

- aux services spécialisés dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État sans restriction (« premier cercle » de la communauté du renseignement) et aux services déterminés par un décret en Conseil d'État pour les seules finalités et techniques prévues par ce même décret (« deuxième cercle »).

Les six services spécialisés de renseignement ont été désignés par le décret n° 2015-1185 du 28 septembre 2015 : la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE), la direction du renseignement et de la sécurité de la défense (DRSD) ^{220 ( * )} , la direction du renseignement militaire (DRM), la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI), la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) et le service de traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN).

S'agissant du « deuxième cercle », potentiellement ouvert aux services relevant des ministres de la défense, de l'intérieur, de l'économie, le décret n° 2015-1639 du 11 décembre 2015 relatif à la désignation des services autres que les services spécialisés de renseignement, autorisés à recourir aux techniques mentionnées au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, pris en application de l'article L. 811-4 du code de la sécurité intérieure, a retenu une liste élargie et prévu, au surplus, que les services du « deuxième cercle » disposent de la faculté de recourir à la quasi-totalité des techniques de renseignement ^{221 ( * )} .

La demande de mise en oeuvre d'une technique de renseignement émane du ministre (ou de son délégué) de tutelle du service de renseignement et est soumise au Premier ministre qui délivre l'autorisation, directement ou par délégation à des collaborateurs directs, au vu d'un avis préalable et obligatoire transmis par la CNCTR. L'autorisation, renouvelable dans les mêmes conditions, ne peut être délivrée pour une durée supérieure à quatre mois. Le Premier ministre est tenu de motiver sa décision s'il s'écarte de l'avis de la CNCTR.

Technique de renseignement	Nombre d'avis préalables rendus du 3 octobre 2015 au 2 octobre 2016
Accès aux données de connexion en temps différé (article L. 851-1 du code de la sécurité intérieure)	48 208
Géolocalisation en temps réel (article L. 851-4 du code de la sécurité intérieure)	2 127
Interceptions de sécurité (I de l'article L. 852-1 du code de la sécurité intérieure)	8 538
Autres techniques	7 711

Source : Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement
(rapport annuel 2016)

De sa création, le 3 octobre 2015 à octobre 2016, la CNCTR a rendu 1263 avis défavorables (hors demandes d'accès aux données de connexion en temps différé), soit 6,9 % du nombre d'avis rendus. Dans son rapport d'activité pour 2016, la CNCTR relève que cette hausse par rapport à la CNCIS « peut s'expliquer par le fait que les nouvelles techniques de renseignement sont, pour certaines d'entre elles, plus intrusives que celles prévues par le cadre juridique antérieur, ce qui entraîne un niveau de contrôle d'autant plus rigoureux ». D'octobre 2015 à octobre 2016, le Premier ministre n'est jamais passé outre l'avis défavorable de la CNCTR.

En cas d'« urgence absolue », le Premier ministre ou son délégué peut décider la mise en oeuvre de la technique sans recueillir l'avis préalable de la CNCTR, sous réserve de l'informer de sa décision. Cette faculté n'a pas été utilisée en 2015 et à une seule reprise en 2016, selon les indications fournies par la CNCTR, avec, au surplus, une information informelle de la CNCTR par le délégué du Premier ministre en amont de la décision.

Un régime procédural spécifique s'applique aux personnes exerçant une profession « protégée » (avocats, magistrats et journalistes) et un mandat parlementaire.

Le Premier ministre est ensuite chargé d'assurer la traçabilité de la mise en oeuvre des techniques de renseignement et de définir les modalités de la centralisation des renseignements ainsi recueillis, avec la tenue d'un registre mentionnant les dates de début et de fin ainsi que la nature des renseignements collectés.

9.2. Les règles particulières aux techniques de renseignement

La loi du 24 juillet 2015 fixe le cadre juridique de plusieurs types de techniques de recueil de renseignement dont la mise en oeuvre est soumise à autorisation préalable du Premier ministre.

9.2.1. Les techniques de recueil des données de connexion (article 5)

• L'accès aux données de connexion (article L. 851-1 du code de la sécurité intérieure)

Les données de connexion sont définies à l'article L. 851-1 du code de la sécurité intérieure comme les « informations ou documents traités ou conservés » par les réseaux ou services de communications électroniques des opérateurs de communications électroniques (ce qui comprend également les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public), y compris « les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée, à la localisation des équipements terminaux utilisés ainsi qu'aux communications d'un abonné portant sur la liste des numéros appelés et appelants, la durée et la date des communications ».

Par dérogation à la procédure de droit commun, les demandes de recueil de certaines données de connexion (celles portant sur les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, ou au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée) sont directement transmises à la CNCTR par les agents des services de renseignement. Seules les demandes portant sur les données de connexion les plus intrusives (« fadettes » notamment) doivent ainsi être formulées par le ministre ou l'un de ses délégués.

• Le recueil en temps réel des données de connexion (article L. 851-2 du code de la sécurité intérieure)

Pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, les services de renseignement peuvent demander à recueillir en temps réel les données de connexion des personnes préalablement identifiées comme présentant une menace. La procédure « d'urgence absolue » n'est pas applicable à cette technique. Dans sa version résultant de la loi du 24 juillet 2015, cette autorisation ne pouvait être délivrée que pour deux mois. Les modalités de mise en oeuvre de cette technique ont cependant été revues par l'article 15 de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste. Les modifications apportées par cet article ont permis, d'une part, de délivrer l'autorisation pour quatre mois (durée de droit commun) et, d'autre part, d'élargir le champ des personnes susceptibles d'être visées par cette technique (les personnes « susceptibles » de présenter une menace et non les seules personnes « présentant une menace » ainsi que leur entourage).

• La technique dite de « l'algorithme » (article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure)

Pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, la mise en oeuvre de traitements automatisés destinés, en fonction de paramètres précisés dans l'autorisation, à détecter des connexions susceptibles de révéler une menace terroriste peut être imposée aux opérateurs de communications électroniques. Pour exercer ses missions de contrôle, la CNCTR dispose d'un accès permanent, complet et direct à ces traitements ainsi qu'aux informations et données recueillies. Elle est informée de toute modification apportée aux traitements et paramètres et peut émettre des recommandations. La première autorisation de mise en oeuvre de cette technique est délivrée pour une durée de deux mois. L'autorisation est ensuite renouvelable dans les conditions de droit commun. La demande de renouvellement comporte un relevé du nombre d'identifiants signalés par le traitement automatisé et une analyse de la pertinence de ces signalements. La procédure « d'urgence absolue » n'est pas applicable à cette technique.

• La géolocalisation en temps réel sur sollicitation des réseaux (article L. 851-4 du code de la sécurité intérieure)

Dans les conditions de droit commun, les services de renseignement peuvent suivre en temps réel les déplacements d'une personne en suivant la localisation de son équipement terminal mobile.

• La pose d'une « balise » (article L. 851-5 du code de la sécurité intérieure)

Dans les conditions de droit commun, les services de renseignement peuvent être autorisés à installer un dispositif technique permettant de suivre en temps réel une personne, un objet ou un véhicule.

• L'utilisation d'un IMSI catcher (article L. 851-6 du code de la sécurité intérieure)

Les services de renseignement peuvent enfin être autorisés à utiliser un IMSI catcher ^{222 ( * )} , pour une durée de deux mois renouvelable, afin de recueillir les données techniques de connexion permettant l'identification d'un équipement terminal ou du numéro d'abonnement de son utilisateur ainsi que les données relatives à la localisation des équipements terminaux utilisés.

9.2.2. Les techniques d'interception des correspondances (article 5)

Dans les conditions de droit commun, les services peuvent être autorisés à intercepter les correspondances émises par la voie des communications électroniques (correspondances téléphoniques, courriels, etc.). Lorsqu'il existe des raisons sérieuses de croire qu'une ou plusieurs personnes appartenant à l'entourage d'une personne concernée par l'autorisation sont susceptibles de fournir des informations, celle-ci peut être également accordée pour ces personnes.

L'interception peut être également autorisée au moyen d'un IMSI catcher pour une durée de quarante-huit heures renouvelable pour certaines finalités (parmi lesquelles la prévention du terrorisme).

9.2.3. Les techniques de sonorisation des lieux privés et de captation des données informatiques (article 6)

• La sonorisation des lieux privés (article L. 853-1 du code de la sécurité intérieure)

Si les renseignements ne peuvent être recueillis par un autre moyen légalement autorisé, peut être autorisée, dans les conditions de droit commun, l'utilisation de dispositifs techniques permettant la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, ou d'images dans un lieu privé. Par dérogation à la procédure de droit commun, l'autorisation est délivrée pour une durée de deux mois et ne peut être mise en oeuvre que par des agents individuellement désignés et habilités.

• La captation des données informatiques (article L. 853-2 du code de la sécurité intérieure)

Si les renseignements ne peuvent être recueillis par un autre moyen légalement autorisé, peut être autorisée, dans les conditions de droit commun, l'utilisation de dispositifs techniques permettant :

- d'accéder à des données informatiques stockées dans un système informatique, de les enregistrer, de les conserver et de les transmettre (1°) ;

- d'accéder à des données informatiques, de les enregistrer, de les conserver et de les transmettre, telles qu'elles s'affichent sur un écran pour l'utilisateur d'un système de traitement automatisé de données, telles qu'il les y introduit par saisie de caractères ou telles qu'elles sont reçues et émises par des périphériques audiovisuels (2°).

Par dérogation à la procédure de droit commun, l'autorisation est délivrée pour une durée de trente jours pour la technique visée au 1° et de deux mois pour celle visée au 2°. Ces techniques ne peuvent être mises en oeuvre que par des agents individuellement désignés et habilités.

• L'introduction dans un lieu privé (article L. 853-3 du code de la sécurité intérieure)

Si les renseignements ne peuvent être recueillis par un autre moyen légalement autorisé, l'introduction dans un véhicule ou dans un lieu privé à la seule fin de mettre en place, d'utiliser ou de retirer les dispositifs techniques mentionnés aux articles L. 851-5 (balises), L. 853-1 (sonorisation) et L. 853-2 (captation des données informatiques) peut être autorisée. S'il s'agit d'un lieu d'habitation ou pour l'utilisation de la technique mentionnée au 1° du I de l'article L. 853-2, l'autorisation ne peut être donnée qu'après avis exprès de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, statuant en formation restreinte ou en formation plénière.

Par dérogation à la procédure de droit commun, l'autorisation est délivrée pour une durée de trente jours et ne peut être mise en oeuvre que par des agents individuellement désignés et habilités.

Lorsque l'introduction dans un lieu privé à usage d'habitation est autorisée après avis défavorable de la CNCTR, le Conseil d'État est immédiatement saisi par le président de la CNCTR et doit statuer dans un délai de vingt-quatre heures. La décision d'autorisation du Premier ministre ne peut être exécutée avant que le Conseil d'État n'ait statué, sauf si elle a été délivrée pour les besoins de la prévention du terrorisme et que le Premier ministre a ordonné sa mise en oeuvre immédiate.

Pour les techniques mentionnées aux articles L. 853-1 à L. 853-3, le service autorisé à y recourir rend compte à la CNCTR de leur mise en oeuvre. La commission peut à tout moment adresser une recommandation tendant à ce que cette opération soit interrompue et que les renseignements collectés soient détruits.

9.2.4. Les techniques de la surveillance des communications internationales (article 6)

Dans sa version résultant du vote des deux assemblées, l'article 6 du projet de loi définissait une technique de recueil de renseignement supplémentaire portant sur la surveillance des communications électroniques internationales. Dans sa décision précitée du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions contraires à la Constitution au motif que le législateur n'avait pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.

Pour remédier à cette inconstitutionnalité, le législateur a été saisi à l'automne 2015 d'une proposition de loi déposée par les députés Patricia Adam et Philippe Nauche afin de répondre aux critiques émises par le Conseil constitutionnel. Par conséquent, cette technique de recueil de renseignement résulte de la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales.

Le décret en Conseil d'État n° 2016-67 du 29 janvier 2016 relatif aux techniques de recueil de renseignement définit les missions du groupement interministériel de contrôle dans la mise en oeuvre des techniques de renseignement. Il dresse la liste des données techniques de connexion accessibles aux services spécialisés de renseignement comme à d'autres services qu'il désigne et précise la procédure applicable comme les moyens d'information dont dispose la CNCTR.

L'article R. 851-5 du code de la sécurité intérieure définit ainsi les données de connexion :

- documents et informations énumérés aux articles R. 10-13 et R. 10-14 du code des postes et des communications électroniques et à l'article 1 ^er du décret n° 2011-219 du 25 février 2011 modifié relatif à la conservation et à la communication des données permettant d'identifier toute personne ayant contribué à la création d'un contenu mis en ligne ;

- données techniques autres que celles mentionnées à l'alinéa précédent :

- permettant de localiser les équipements terminaux ;

- relatives à l'accès des équipements terminaux aux réseaux ou aux services de communication au public en ligne ;

- relatives à l'acheminement des communications électroniques par les réseaux ;

- relatives à l'identification et à l'authentification d'un utilisateur, d'une connexion, d'un réseau ou d'un service de communication au public en ligne ;

- relatives aux caractéristiques des équipements terminaux et aux données de configuration de leurs logiciels.

Le décret traite des modalités de compensation financière des obligations mises à la charge des opérateurs de communication électronique. Il précise enfin la procédure applicable aux recours exercés par la CNCTR devant le Conseil d'État en matière de surveillance des communications électroniques internationales.

9.3. Le contrôle de la mise en oeuvre des techniques de renseignement

En lieu et place de la CNCIS, la CNCTR est créée comme une nouvelle autorité administrative indépendante, composée de neuf membres, nommés pour la durée de leur mandat ou pour six ans : deux députés et deux sénateurs, une personnalité qualifiée désignée par le président de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ainsi que deux membres du Conseil d'État et deux magistrats de l'ordre judiciaire désignés par leurs chefs de juridiction. Parmi cette dernière catégorie, le président de la République désigne le président de la CNCTR, selon la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution. La commission chargée des libertés publiques de chaque assemblée parlementaire, c'est-à-dire la commission des lois, est chargée d'entendre et d'émettre un avis sur le candidat proposé ( article 3 ).

De sa propre initiative ou saisie d'une réclamation de toute personne y ayant un intérêt direct et personnel, la CNCTR procède au contrôle de la ou des techniques invoquées en vue de vérifier la régularité de leur mise en oeuvre ( article 2 ).

Depuis son installation, en un an, la CNCTR a été saisie de 51 réclamations, soit une baisse par rapport au nombre de saisines de la CNCIS qui, en 2014, avait reçu 110 réclamations et 55 pour les neufs premiers mois de 2015.

La CNCTR a pour mission également de contrôler les opérations de collecte, de transcription, d'extraction et de destruction des renseignements. Elle est chargée de formuler des recommandations tendant à interrompre la mise en oeuvre d'une technique de renseignement ou détruire les renseignements collectés dans le cas d'une autorisation ou d'une mise en oeuvre irrégulières. Le Premier ministre est alors tenu d'informer la commission des suites données à ses recommandations.

La CNCTR peut adresser au Premier ministre, à tout moment, les observations qu'elle juge utiles.

Si, d'octobre 2015 à octobre 2016, la CNCTR a formulé plusieurs recommandations générales sur l'application de la loi, elle n'a adressée au Premier ministre aucune recommandation sur des situations individuelles.

La CNCTR peut, après avoir adressé des recommandations, saisir le Conseil d'État à l'initiative de son président, si les suites données sont insuffisantes, ou de trois de ses membres.

Cette saisine du Conseil d'État est également ouverte à toute personne « souhaitant vérifier qu'aucune technique de renseignement n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard » après qu'elle a préalablement saisi la CNCTR.

Une formation spécialisée au sein du Conseil d'État est ainsi compétente, y compris en référé, pour traiter, en premier et dernier ressort, des requêtes concernant la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement ( articles 2 et 10 ). Cette compétence s'étend aux questions préjudicielles soulevées par une juridiction administrative ou une autorité judiciaire.

À la date du 12 janvier 2017, la formation spécialisée avait rendu, sur la saisine de personnes souhaitant vérifier qu'elles ne font pas l'objet d'une mise en oeuvre irrégulière d'une technique de renseignement, neuf décisions. Les vérifications auxquelles elle a procédé ont conduit systématiquement la formation spécialisée à constater qu'il n'y avait pas d'illégalité et à rejeter, le cas échéant, les demandes indemnitaires formulées devant elle. De son côté, au cours de sa première année d'activité, la CNCTR n'a jamais saisi la formation spécialisée.

Les affaires peuvent être renvoyées à l'assemblée du contentieux ou la section du contentieux siégeant dans des formations restreintes dont la composition est renvoyée à un décret en Conseil d'État. Le renvoi en formation ordinaire demeure néanmoins possible lorsqu'il s'agit de trancher une question de droit préalable qui ne nécessite pas d'avoir accès au dossier.

Le décret n° 2015-1211 du 1 ^er octobre 2015 relatif au contentieux de la mise en oeuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l'État a fixé cette composition :

- soit 7 membres pour la section du contentieux, contre 15 pour la formation ordinaire (le président et les présidents adjoints de la section, le président de sous-section le plus ancien dans ses fonctions, le président de la formation spécialisée, rapporteur) ;

- soit 9 membres pour l'assemblée du contentieux, contre 17 membres pour la formation ordinaire (le vice-président du Conseil d'État, le président de la section du contentieux et les trois présidents de section administrative les plus anciens dans leurs fonctions, les deux présidents adjoints de la section du contentieux les plus anciens dans leurs fonctions, le président de la formation spécialisée, le rapporteur).

Ce décret prévoit l'obligation de siéger en nombre impair et un quorum respectivement de 5 et 7 membres, ainsi que les modalités de remplacement des membres absents.

Sur le plan règlementaire, la procédure de droit commun s'applique, sous réserve, comme au niveau législatif, des règles spéciales fixées au chapitre III bis du titre VII du livre VII du code de justice administrative. Ces règles, qui ne relèvent pas du domaine de la loi, ont été également introduites par le décret n° 2015-1211 du 1 ^er octobre 2015.

La formation spécialisée est ainsi composée d'un président, de deux rapporteurs ainsi que de deux rapporteurs suppléants. Sont également désignés un rapporteur public et un rapporteur public suppléant. À la différence du personnel du secrétariat, ces membres sont habilités ès qualités au secret de la défense nationale, leur permettant d'avoir accès à l'ensemble des pièces en possession de la CNCTR ou des services de renseignement ( article 10 ). Un quorum de trois membres est requis pour statuer.

En référé, l'affaire relève du président de la section du contentieux ou d'un membre de la section du contentieux désigné, parmi la formation spécialisée ou les membres exerçant des fonctions de juge des référés.

Le renvoi en section du contentieux ou en assemblée du contentieux peut être décidé par le vice-président du Conseil d'État, le président de la section du contentieux, le président de la formation spécialisée, la formation spécialisée ou le rapporteur public.

Le décret du 1 ^er octobre 2015 fixe les délais de recours, à savoir :

- pour une personne, deux mois à partir de la notification par la CNCTR des résultats des vérifications sollicitées par cette personne ou, à défaut de notification, quatre mois à compter du dépôt de la demande à la CNCTR ;

- pour la CNTCR, à travers son président ou trois de ses membres, un mois après la transmission au Premier ministre de sa recommandation ou après connaissance de la mise en oeuvre de la technique litigieuse.

Il résulte donc de ces dispositions qu'au terme d'un délai de deux mois, le silence de la CNCTR vaut décision implicite de rejet - par dérogation à la règle selon laquelle le silence gardé par l'administration vaut acceptation - de la demande de vérification, qui peut être contestée par le juge, par dérogation à la règle selon laquelle le silence gardé par l'administration vaut acceptation.

À des fins de protection du secret de la défense nationale, les exigences du contradictoire ont été adaptées (article 10 de la loi) : le président de la formation de jugement ordonne le huis clos et entend les parties séparément lorsque ce secret est en cause. La CNCTR est toujours appelée à produire des observations. Le décret du 1 ^er octobre 2015 décline ces principes sur le plan procédural au stade du dépôt de la requête, de l'instruction et du jugement.

Dans le cas où la formation de jugement constate l'absence d'illégalité dans la mise en oeuvre d'une technique de recueil de renseignement, elle indique au requérant ou à la juridiction de renvoi qu'aucune illégalité n'a été commise, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre d'une technique.

Enfin, dans le cas où la formation de jugement constate une illégalité, elle peut annuler l'autorisation de mise en oeuvre et ordonner la destruction des renseignements irrégulièrement collectés. Elle informe alors le requérant de l'illégalité et, saisie de conclusions en ce sens, peut condamner l'État à indemniser le préjudice subi. Le décret réserve la communication des motifs de la décision au Premier ministre et à la CNCTR.

Dans le cas où elle estime que l'illégalité est susceptible de constituer une infraction, elle en avise le parquet en sollicitant la déclassification des documents protégés par le secret de la défense nationale.

9.4. Les dispositions accessoires

9.4.1. Le contentieux du droit d'accès aux traitements de données intéressant la sûreté de l'État (article 2)

Le droit d'accès aux traitements de données intéressant la sûreté de l'État, la défense ou la sécurité publique relève de règles dérogatoires pour la mise en oeuvre à la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

Par parallélisme, le contentieux relatif à ces décisions a été réservé, en premier et dernier ressort, à la formation spécialisée du Conseil d'État dans le cadre des dispositions législatives et règlementaires particulières aux requêtes relatives à la mise en oeuvre des techniques de renseignement. Cette compétence porte exclusivement sur les traitements intéressant la sûreté de l'État dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État.

Cette liste a été fixée par le décret n° 2015-1808 du 28 décembre 2015 relatif à la compétence du Conseil d'État pour connaître des requêtes concernant la mise en oeuvre du droit d'accès aux traitements ou parties de traitements intéressant la sûreté de l'État, pris en application de l'article L. 841-2 du code de la sécurité intérieure :

- le fichier CRISTINA (DGSI) ;

- les fichiers d'informations nominatives mis en oeuvre par la direction générale de la sécurité extérieure ;

- le fichier SIREX (DRSD) ;

- le fichier d'informations nominatives mis en oeuvre par la direction du renseignement militaire ;

- le fichier FSPRT ;

- le fichier des personnes recherchées, pour les seules données intéressant la sûreté de l'État ;

- fichier N-SIS pour la prévention d'une menace grave émanant de l'intéressé ou d'autres menaces graves pour la sûreté intérieure et extérieure de l'État ;

- fichier STARTRAC (Tracfin).

9.4.2. Les échanges d'information entre les services de renseignement et les autres autorités administratives (article 8)

En application du deuxième alinéa de l'article L. 863-2 du code de la sécurité intérieure, les autorités administratives mentionnées à l'article 1 ^er de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives (administrations de l'État, collectivités territoriales, établissements publics à caractère administratif, organismes gérant des régimes de protection sociale, autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif) peuvent transmettre aux services de renseignement du premier et du deuxième cercle, de leur propre initiative ou sur requête de ces derniers, des informations utiles à l'accomplissement des missions de ces derniers. Les modalités et les conditions d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'État.

Il s'agit du seul décret d'application de la loi qui n'a pas encore été pris. Après un long travail interministériel, le Gouvernement a estimé que ce décret d'application n'était pas nécessaire pour permettre de tels échanges d'information. Par conséquent, la référence au décret à l'article L. 863-2 du code de la sécurité intérieure pourrait être supprimée.

9.4.3. Le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (article 19)

Résultant de l'adoption d'un amendement du Gouvernement déposé à l'Assemblée nationale, l'article 19 de la loi a créé un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (FIJAIT), défini aux articles 706-25-3 à 706-25-14 du code de procédure pénale et dont les règles de fonctionnement sont largement inspirées de celles applicables au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (FIJAISV).

Ce fichier retrace les condamnations prononcées pour les infractions terroristes. Toute personne inscrite dans ce fichier, sur décision de la juridiction (vingt ans pour les majeurs, dix ans pour les mineurs), est astreinte pour une durée de dix ans pour les majeurs et de cinq ans pour les mineurs :

- de justifier de son adresse, une première fois après avoir reçu l'information de l'inscription au fichier, puis tous les trois mois ;

- de déclarer ses changements d'adresse, dans un délai de quinze jours au plus tard après ce changement ;

- de déclarer tout déplacement à l'étranger quinze jours au plus tard avant ledit déplacement ;

- si la personne réside à l'étranger, de déclarer tout déplacement en France quinze jours au plus tard avant ledit déplacement.

Le fait pour les personnes tenues à ces obligations de ne pas les respecter est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende.

Les données inscrites dans le fichier sont accessibles aux personnes mentionnées à l'article 706-25-9 (autorités judiciaires, officiers de police judiciaire dans le cadre des procédures pour terrorisme, services de renseignement, préfets dans le cadre des décisions pour les décisions administratives de recrutement, d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation, etc.).

Enfin, l'article 706-25-14 renvoie à un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, la détermination des modalités d'application du FIJAIT. Ce décret doit notamment préciser les conditions dans lesquelles le fichier conserve la trace des interrogations et des consultations dont il fait l'objet.

À cet effet, le décret n° 2015-1840 du 29 décembre 2015 modifiant le code de procédure pénale et relatif au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes précise les modalités et conditions de fonctionnement du FIJAIT. Il précise la nature et les modalités d'enregistrement des données qui y sont inscrites et les autorités compétentes à cette fin. Il détaille les conditions dans lesquelles il est procédé à la notification de l'inscription au FIJAIT et décrit précisément les modalités d'exécution des obligations imposées aux personnes inscrites dans le fichier. Il dresse la liste des autorités, agents ou services qui peuvent interroger le fichier. Il précise la procédure applicable pour l'effacement des données, en particulier les délais dans lesquels les instances judiciaires saisies doivent répondre aux demandes.

9.4.4. L'accès des services de renseignement au fichier « Traitement des antécédents judiciaires » (article 20)

En application de l'article 20 de la loi du 24 juillet 2015, les agents individuellement désignés et habilités des services du premier cercle et du deuxième cercle déterminés par décret, dans la stricte limite de leurs attributions et pour les seuls besoins liés à la protection des intérêts mentionnés aux 1° (indépendance nationale, intégrité du territoire et défense nationale), 4° (prévention du terrorisme) et 5° (prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions, des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous et des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique) de l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure, peuvent avoir accès aux traitements automatisés de données à caractère personnel mentionnés à l'article 230-6 du code de procédure pénale (fichier TAJ), y compris pour les données portant sur des procédures judiciaires en cours et à l'exclusion de celles relatives aux personnes enregistrées en qualité de victimes.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les services concernés ainsi que les modalités et les finalités de l'accès aux traitements automatisés mentionnés au présent article.

En conséquence, le décret n° 2015-1807 du 28 décembre 2015 relatif à l'accès au traitement d'antécédents judiciaires des agents des services mentionnés aux articles L. 811-2 et L. 811-4 du code de la sécurité intérieure, pris en application de l'article L. 234-4 du code de la sécurité intérieure, détermine les services relevant des ministres des finances et des comptes publics, de la défense et de l'intérieur dont les agents peuvent accéder, pour des finalités déterminées, au traitement d'antécédents judiciaires.

Cette loi est entièrement applicable.

10. Loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile

Adoptée en lecture définitive par l'Assemblée nationale, la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile poursuit le double objectif d'une réduction des délais de traitement de la demande d'asile, d'une part, et d'une meilleure répartition géographique des demandeurs sur le territoire en vue d'une meilleure prise en charge, d'autre part.

Elle permet, en outre, de mettre en conformité le droit français avec le droit européen, en transposant en droit interne trois directives européennes du « paquet asile » : la directive « Qualifications » ^{223 ( * )} , la directive « Accueil » ^{224 ( * )} et la directive « Procédures » ^{225 ( * )} .

Enfin, elle procède à des ajustements destinés à permettre l'application effective du règlement « Dublin III » ^{226 ( * )} .

La plupart des mesures d'application ont été prises dans les trois mois suivant la promulgation de la loi. Toutefois, au 31 décembre 2016, certaines font encore défaut.

La majeure partie des mesures d'applications ont fait l'objet d'un décret en Conseil d'État : le décret n° 2015-1166 du 21 septembre 2015 pris pour l'application de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, entré en vigueur le 1 ^er novembre 2015.

Ce décret a précisé les modalités d'examen des demandes d'asile, la composition et les missions du conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), les règles en matière d'accès à la procédure d'asile et de droit au maintien sur le territoire, les conditions d'accueil et d'hébergement des demandeurs d'asile, les droits en matière de réunification familiale ou de documents de voyage, ainsi que les modalités d'examen par l'OFPRA des demandes de reconnaissance du statut d'apatride.

Ce décret a été complété par différents décrets, arrêtés et circulaires déterminant :

- les préfets compétents pour statuer sur l'enregistrement d'une demande d'asile et procéder à la détermination de l'État responsable de l'examen de cette demande (décret n° 2015-1177 du 24 septembre 2015 et arrêté du 20 octobre 2015) ;

- les durées de validité des attestations de demande d'asile emportant droit au maintien sur le territoire (arrêté du 9 octobre 2015) ;

- les conditions d'accès à l'enregistrement sonore de l'entretien à l'OFPRA (arrêté du 31 juillet 2015) ; des décisions du directeur général de l'OFPRA ont également précisé les modalités d'organisation de cet entretien et fixé la liste des associations habilitées à proposer des représentants pour assister les demandeurs lors de leur entretien (décisions du 30 juillet 2015 et 9 octobre 2015) ;

- les objectifs des schémas national et régional d'accueil des demandeurs d'asile (arrêté du 21 décembre 2015 et circulaire du 25 janvier 2016) ;

- le questionnaire de détection des vulnérabilités (arrêté du 23 octobre 2015) ;

- le formulaire de déclaration de domiciliation des demandeurs d'asile (arrêté du 20 octobre 2015) ;

- le cahier des charges, règlement de fonctionnement type et contrat de séjour type pour les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (arrêtés du 29 octobre 2015) ; le délai de communication des résultats d'une évaluation interne pour ces centres figure dans le décret n° 2015-1898 du 30 décembre 2015 ;

- l'allocation pour demandeur d'asile (décret n° 2015-1329 du 21 octobre 2015) et son paiement par l'Agence de services et de paiement (décret n° 2015-1330 du 21 octobre 2015).

La procédure devant les juridictions a également fait l'objet de décrets en Conseil d'État : le décret n° 2015-1298 du 16 octobre 2015 pris pour l'application de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile et relatif à la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d'asile et le décret n° 2015-1364 du 28 octobre 2015 pris pour l'application des articles 13, 16 et 20 de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile et modifiant le code de justice administrative (partie réglementaire).

Enfin, le décret en Conseil d'État n° 2016-253 du 2 mars 2016 relatif aux centres provisoires d'hébergement des réfugiés et des bénéficiaires de la protection subsidiaire a été pris pour l'application d'une disposition introduite dans la loi du 29 juillet 2015 à l'initiative du Sénat.

Manque encore le décret en Conseil d'État, qui doit être pris après consultation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, relatif à la transmission de données relatives à la vulnérabilité du demandeur d'asile et aux informations à fournir par l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) au service intégré d'accueil et d'orientation en cas de refus ou d'abandon de l'hébergement proposé.

Cette loi est partiellement applicable au 31 décembre 2016.

11. Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 résulte du dépôt d'un projet de loi qui comprenait initialement 106 articles et qui a été considérablement enrichi au cours de la navette parlementaire pour atteindre 308 articles au terme de l'examen parlementaire (dont 18 articles entièrement censurés par le Conseil constitutionnel).

Examiné au Sénat dans le cadre d'une commission spéciale, ce texte englobe des sujets disparates, dont un certain nombre intéresse la commission des lois, en particulier :

- accroissement des prérogatives de l'Autorité de la concurrence : réforme de la procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail ( article censuré ), modernisation des procédures d'autorisation des concentrations, accès aux factures détaillées des opérateurs téléphoniques dans le cadre des enquêtes de concurrence ( article censuré ), substitution d'une nouvelle procédure de transaction à l'actuelle procédure de non-contestation de griefs, entre autres ;

- diverses dispositions ponctuelles de droit de la consommation, notamment le report du droit de rétractation à compter de la livraison du bien dans un contrat de vente à distance ;

- réforme de la tarification et des règles d'installation et d'exercice de certaines professions réglementées du droit , par une réglementation plus forte, sur une base légale, des tarifs des officiers publics ou ministériels et de certaines autres professions juridiques, par l'instauration d'une limite d'âge à 70 ans pour ces professions, par l'extension au département de la compétence territoriale des huissiers de justice, par l'instauration d'une liberté encadrée d'installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires, ainsi que des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, par la suppression de la possibilité d'habilitation des clercs de notaire et par la facilitation de l'exercice salarié d'un certain nombre de ces professions, ainsi que par l'extension de la postulation des avocats au ressort de la cour d'appel et l'encadrement des règles de fixation des honoraires des avocats et des avocats aux Conseils ;

- réforme de l'exercice de certaines professions réglementées sous forme de société , par la possibilité pour les professions judiciaires et juridiques réglementées d'exercer sous quelque forme juridique que ce soit, qui ne leur confère pas la qualité de commerçant et qui soit compatible avec leurs obligations déontologiques, par la création, par voie d'ordonnance, de sociétés d'exercice libéral multiprofessionnel et par l'assouplissement des contraintes de détention du capital dans les sociétés d'exercice libéral du droit et de leurs holdings ;

- diverses autres dispositions relatives aux professions réglementées, notamment la réforme des règles d'accès aux professions d'administrateur ou de mandataire judiciaire et de greffier de tribunal de commerce, la création, par voie d'ordonnance, d'une profession de commissaire de justice fusionnant les professions d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, la faculté, par voie d'ordonnance, de permettre la désignation d'huissiers de justice et de commissaires-priseurs judiciaires pour exercer, à titre habituel, certaines fonctions de mandataire judiciaire et l'extension du périmètre des activités exercées, à titre accessoire, par les experts-comptables ;

- réforme des règles de diffusion des informations issues du registre du commerce et des sociétés, par l'Institut national de la propriété industrielle, et expérimentation de la gestion du registre dans les départements d'outre-mer par les chambres de commerce et d'industrie ;

- simplification des règles de cession du fonds de commerce ;

- conditions d'application à la publicité sur Internet des règles en vigueur encadrant l'achat d'espace publicitaire ;

- diverses dispositions ponctuelles relatives au droit de la propriété industrielle, notamment la possibilité de faire de la sollicitation personnalisée et de la publicité pour les conseils en propriété industrielle, par alignement sur les avocats ;

- diverses dispositions ponctuelles de droit commercial et de droit des sociétés, notamment de simplification ;

- allègement des obligations comptables des petites entreprises ;

- insaisissabilité de droit de la résidence principale de l'entrepreneur individuel à l'égard de ses créanciers professionnels ;

- restriction des règles de cumul des mandats pour les dirigeants mandataires sociaux dans les grandes sociétés cotées ;

- encadrement et mise sous condition de performance des régimes de retraite à prestations définies (« retraites chapeau ») attribuées aux dirigeants mandataires sociaux des sociétés cotées ;

- réforme de la justice commerciale , par l'instauration de tribunaux de commerce spécialisés compétents pour traiter des procédures de prévention et de traitement des difficultés pour les entreprises les plus importantes ;

- diverses dispositions relatives au droit des entreprises en difficulté, notamment l'instauration d'un mécanisme de regroupement des procédures collectives concernant les sociétés d'un même groupe, l'obligation de désigner un second administrateur judiciaire et un second mandataire judiciaire pour certaines procédures collectives et l'instauration de la possibilité pour le tribunal saisi d'une procédure de redressement judiciaire d'ordonner une augmentation de capital ou une cession des parts des actionnaires opposés au plan de redressement ;

- réforme de la justice prud'homale , par le renforcement des obligations statutaires des conseillers prud'hommes au sein de l'institution judiciaire (déontologie, formation et discipline) et par la rénovation de la procédure (création d'une formation restreinte du bureau de jugement, place renforcée du juge départiteur, renforcement de la phase de conciliation et de la procédure d'orientation vers une autre formation, sous l'égide du bureau de conciliation et d'orientation, renforcement de la mise en état des affaires, mise en place d'un référentiel indicatif pour la fixation judiciaire des indemnités dues par l'employeur au salarié et création d'un véritable statut du défenseur syndical, chargé d'assister salariés et employeurs).

La presque totalité des décrets d'application attendus sur ces sujets intéressant la commission des lois ont été publiés , pour la grande majorité entre décembre 2015 et juillet 2016.

Sont encore en attente les textes suivants :

- décret relatif aux conditions d'application à la publicité sur Internet des règles en vigueur encadrant l'achat d'espace publicitaire ;

- décret fixant le délai à partir duquel tout conseiller prud'homme qui n'a pas satisfait à son obligation de formation initiale est réputé démissionnaire (publication envisagée en janvier 2018, concomitamment au prochain renouvellement des conseillers prud'hommes) ;

- décret relatif à certaines modalités d'indemnisation des défenseurs syndicaux.

Par ailleurs, plusieurs décrets ont été pris sans renvoi explicite à un texte réglementaire dans la loi, en particulier le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, qui a traduit au niveau réglementaire la rénovation de la procédure devant les conseils de prud'hommes, de même que le décret n° 2016-1948 du 28 décembre 2016 relatif à la déontologie et à la discipline des conseillers prud'hommes : en matière de réforme de la justice prud'homale, ces décrets sont plus importants que les décrets ponctuels explicitement prévus par la loi.

Les dispositions relatives à certaines professions réglementées du droit retiennent particulièrement l'attention de la commission des lois, tant leur mise en oeuvre lors des derniers mois, selon des modalités établies par le Gouvernement sur la base des travaux de l'Autorité de la concurrence, suscite la controverse. Il convient de rappeler que le Sénat s'était opposé à nombre de ces dispositions ou les avait profondément modifiées, sans être suivi.

L'ensemble des décrets attendus sur ce volet du texte ont été publiés au plus tard au début de l'été 2016. Des arrêtés ont été publiés à l'automne.

On retiendra notamment les principaux décrets suivants :

- décret n° 2016-216 du 26 février 2016 relatif à l'établissement de la carte instituée au I de l'article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, lequel a fixé les critères sur la base desquels l'Autorité de la concurrence a proposé une carte identifiant les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de service des professions de notaire, d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire ;

Article 1 ^er du décret n° 2016-216 du 26 février 2016

I. - Pour chacune des professions de notaire, d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, l'Autorité de la concurrence propose au ministre de la justice et au ministre chargé de l'économie une carte identifiant les zones, mentionnées au I de l'article 52 de la loi du 6 août 2015 susvisée, où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de service de ces professions, au regard des critères suivants :

1° Critères permettant d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de l'offre de service :

- nombre et localisation des offices installés ;

- chiffre d'affaires global de ces offices et celui réalisé par chacun d'entre eux sur les cinq dernières années, en distinguant les montants respectifs des émoluments et des honoraires ;

- nombre de professionnels nommés dans ces offices (titulaires, associés, salariés) ;

- nombre et localisation des offices vacants ;

- âge des professionnels en exercice ;

2° Critères permettant d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de la demande :

- caractéristiques démographiques et tendance de leur évolution ;

- évolutions significatives de la situation économique ayant une incidence directe sur l'activité des professionnels, dont l'évolution :

- s'agissant des notaires : des marchés immobiliers et fonciers, et du nombre de mariages et de décès ;

- s'agissant des huissiers de justice : de l'activité des juridictions civiles et pénales, et du marché immobilier locatif ;

- s'agissant des commissaires-priseurs judiciaires : de l'activité des juridictions commerciales en matière de redressement et de liquidation judicaires.

II. - Les zones mentionnées au I doivent être délimitées en tenant compte de la localisation géographique des usagers auxquels les professionnels fournissent habituellement des prestations et du lieu d'exécution de la prestation.

- décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice, lequel a revu à la baisse les tarifs des administrateurs judiciaires, commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunal de commerce, huissiers de justice, mandataires judiciaires et notaires ;

- décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation ;

- décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels, lequel a refondu les règles d'installation des notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires.

Par ailleurs, ont été publiées les ordonnances suivantes, concernant certaines professions réglementées, sur la base des habilitations accordées par la loi du 6 août 2015 :

- ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l'exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

- ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice ;

- ordonnance n° 2016-727 du 2 juin 2016 relative à la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur ou d'assistant du juge commis dans certaines procédures prévues au titre IV du livre VI du code de commerce.

Dans le cadre de son avis budgétaire sur les crédits du programme « Développement des entreprises et du tourisme » du projet de loi de finances pour 2017, lequel comporte les crédits alloués à l'Autorité de la concurrence, M. André Reichardt a analysé la mise en oeuvre de certaines des dispositions de la loi du 6 août 2015 relatives aux professions réglementées.

Pour l'exercice de ses nouvelles missions, l'Autorité a dû créer au sein de ses services une unité dédiée aux professions réglementées, grâce à des crédits supplémentaires. L'Autorité a dû rendre un avis sur les tarifs d'un certain nombre de professions, ainsi qu'un avis sur la liberté d'installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires et un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation. L'Autorité n'avait pas compétence pour examiner le troisième volet de la réforme, à savoir l'interprofessionnalité capitalistique et d'exercice.

Ainsi, l'Autorité a rendu deux avis les 29 janvier et 22 février 2016 sur le projet de décret relatif à la nouvelle méthode de fixation des tarifs de l'ensemble des professions concernées, ainsi qu'un avis le 9 juin 2016 sur l'installation des notaires, un avis le 10 octobre 2016 sur l'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation et deux avis le 20 décembre 2016 sur l'installation des huissiers de justice et sur l'installation des commissaires-priseurs judiciaires. Les avis sur l'installation doivent s'appuyer sur une cartographie des besoins, et donc des zones géographiques dans lesquelles l'implantation de nouveaux professionnels s'avérerait pertinente.

S'agissant des tarifs des professions réglementées du droit , la présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué que la préférence de l'Autorité allait vers une méthode globale de fixation des tarifs, permettant une certaine mutualisation entre les tarifs des différents actes, en raisonnant sur la viabilité économique globale des études, et plus incitative pour les professionnels car prenant en compte les coûts moyens globaux de gestion des études, plutôt qu'une méthode acte par acte. Toutefois, le Conseil d'État a jugé que la tarification devait être appréhendée acte par acte, au vu de la loi, de sorte que les premiers textes tarifaires se sont bornés à moduler à la baisse les tarifs existants, avec une baisse homothétique de 2,5 % des tarifs existants, faute de temps pour procéder à une évaluation des coûts directs et indirects acte par acte. Cette seconde méthode sera mise en oeuvre lors de la prochaine révision des tarifs, au terme d'une période de deux ans d'ici le 28 février 2018, mais sera plus complexe et devra s'appuyer sur une comptabilité analytique fiable chez les professionnels concernés.

S'agissant des notaires, le tarif actuel ne couvre déjà pas aujourd'hui le coût de revient de certains actes, de sorte que la révision des tarifs risque de fragiliser l'équilibre économique de certains petits offices, notamment ruraux, qui ne pratiquent pas d'importantes transactions immobilières. La création massive de nouveaux offices sur une brève période risque d'allonger les délais pour atteindre l'équilibre économique des nouveaux offices et de fragiliser davantage les petits offices.

L'élaboration des textes tarifaires a été engagée très tôt avec les professions, en parallèle des discussions parlementaires sur la loi du 6 août 2015. Les discussions en amont des textes réglementaires ont exigé un effort important de la part des professions.

Concernant les nouvelles règles d'installation , la présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué les trois objectifs poursuivis, s'agissant des notaires : améliorer le maillage territorial, ouvrir la profession aux jeunes diplômés en leur permettant de s'installer dans de nouveaux offices et préserver la viabilité économique de tous les offices. Aussi l'Autorité a-t-elle recommandé une augmentation de l'ordre de 20 % du nombre de notaires titulaires ou associés d'ici 2018, soit 1 650, progression ambitieuse, mais qui tient compte du nombre actuel de jeunes diplômés non titulaires d'un office. L'Autorité a aussi identifié 307 zones géographiques correspondant à des secteurs de clientèle des notaires, dont 247 pourraient être régies par le principe de libre installation dans le cadre de cette progression. Dans deux ans, l'Autorité aura à se prononcer à nouveau sur l'installation des notaires, au vu du bilan de la phase actuelle.

Dans ses textes pris pour l'application de la loi du 6 août 2015, le Gouvernement s'en est remis à l'appréciation formulée par l'Autorité de la concurrence, s'agissant des tarifs comme du nombre de nouveaux notaires et de leurs zones d'installation.

Ainsi, dans un arrêté du 16 septembre 2016 fixant la carte des zones d'installation libre et des zones d'installation contrôlée, il a identifié 307 zones pour l'installation des notaires, sur la base des bassins d'emploi définis par l'INSEE, dont 247 de libre installation dans lesquelles pourront s'établir 1 650 nouveaux notaires libéraux, titulaires ou associés, d'ici 2018. Pour établir une certaine progressivité, le Gouvernement a prévu la création de 1 002 nouveaux offices au plus la première année. Pour mémoire, jusqu'à présent, une vingtaine de nouveaux offices étaient mis au concours chaque année par le ministère de la justice, sans être toujours pourvus. Les zones d'installation libre regroupent déjà plus de 90 % des notaires en exercice. La progression de 1 650 du nombre de notaires représentera une hausse de 21,1 % en deux ans. Dans les 60 autres zones, l'installation restera soumise à autorisation du ministre de la justice, selon les procédures existantes.

Les dossiers de candidature dans les 247 zones de libre installation ont pu être déposés, de façon dématérialisée par recours à une téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice, à compter du 16 novembre à 14 heures, date fixée par un arrêté du 4 novembre 2016, et seront pris en compte par ordre d'arrivée, selon un système d'horodatage, dans la limite du nombre d'offices nouveaux à créer, selon les procédures instituées par le décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 précité. Dans l'hypothèse où le nombre de candidats serait supérieur au nombre de créations prévu pour chaque zone, il serait procédé à un tirage au sort pour sélectionner les candidats, dont le principe a été retenu par le décret du 20 mai 2016 et les modalités définies par un arrêté du 14 novembre 2016.

Le mécanisme mis en place par le Gouvernement, avec le décret du 20 mai 2016, pour recueillir les candidatures aux nouveaux offices suscite un tollé dans la profession, notamment chez les jeunes diplômés, car il autorise les sociétés civiles professionnelles (SCP), par l'intermédiaire de leurs associés, à se porter candidates, de sorte que 28 000 candidatures environ ont été déposées pour les 1 002 offices devant être créés la première année, avec une sélection par simple tirage au sort et non par concours en cas de nombre de candidatures supérieur au nombre d'offices à pourvoir dans une zone.

L'arrêté du 14 novembre 2016 précité a été suspendu par le juge des référés du Conseil d'État le 14 décembre 2016, au motif que les garanties prévues par cet arrêté pour s'assurer de la régularité du tirage au sort étaient insuffisantes. Les opérations de tirage au sort ont donc été interrompues. Le ministère de la justice a annoncé, par voie de communiqué de presse, que « les mesures nécessaires pour répondre aux interrogations soulevées et confirmer la sécurité juridique totale de l'opération » seraient prises à brève échéance - ce qui n'a pas été fait à ce jour - et a tenu à « rappeler sa détermination à créer rapidement les 1 002 offices permettant l'installation de 1 650 notaires, conformément aux recommandations de l'Autorité de la concurrence ».

Ainsi, les opérations liées à la mise en oeuvre des nouvelles règles d'installation des notaires issues de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 apparaissent particulièrement chaotiques.

Les avis de l'Autorité de la concurrence du 20 décembre 2016 sur l'installation des huissiers de justice et sur l'installation commissaires-priseurs judiciaires n'ont pas encore donné lieu à des textes réglementaires.

Certains ont pu reprocher un manque d'efficacité au ministère de la justice dans la régulation des professions réglementées du droit, pour adapter notamment l'offre notariale à l'évolution de la démographie, de l'économie et des territoires, en raison d'une asymétrie de moyens et d'information entre le ministère et ces professions faisant du ministère un « régulateur captif ». Pour autant, dans le nouveau dispositif, placé sous la responsabilité conjointe du ministère de la justice et du ministère de l'économie, le Gouvernement s'en remet à la seule analyse de l'Autorité de la concurrence et ne semble pas faire preuve d'une plus grande autonomie d'analyse.

On peut ainsi s'interroger sur la conformité de l'augmentation du nombre des offices notariaux, de 20 % en deux ans, au critère de progressivité dans la création de nouveaux offices, que le législateur avait pourtant énoncé.

Pour mémoire, le Conseil supérieur du notariat (CSN) a formé un recours contre l'arrêté délimitant les zones d'installation, contestant la notion statistique de bassin d'emploi retenue par l'Autorité de la concurrence, puis le Gouvernement, pour cartographier ces zones, lui préférant le zonage plus fin des bassins de vie. Le CSN a également invoqué le risque de concentration des offices dans les zones urbaines, du fait du zonage plus large des bassins d'emploi. L'Autorité de la concurrence estime, quant à elle, que le « besoin de prestations notariales » n'est pas un besoin de la vie quotidienne, ce qui justifierait de retenir la notion de bassin d'emploi plutôt que celle de bassin de vie, liée à la vie quotidienne.

Les représentants des professions de notaire et d'huissier de justice expriment aussi des critiques ou des interrogations sur la méthode retenue par l'Autorité de la concurrence dans l'exercice de ses nouvelles prérogatives.

Le CSN considère que l'Autorité a été trop exclusivement guidée par une exigence de renforcement de la concurrence entre les professionnels et n'a pas tenu compte de l'existence de notaires salariés dans les offices ni de l'impact micro-économique sur les offices existants de l'augmentation massive et rapide du nombre d'offices, sans doute par méconnaissance des particularités des professions réglementées du droit.

La Chambre nationale des huissiers de justice (CNHJ) considère que l'approche de l'Autorité, axée sur la concurrence, semble étrangère à l'esprit de la profession, faisant état d'un sentiment d'incompréhension et de méconnaissance. La CNHJ a indiqué que les demandes d'information et de statistiques de l'Autorité exigeaient un travail très lourd pour y répondre, sans pour autant nourrir un réel dialogue sur tous les sujets. À ce jour, la CNHJ ne peut pas fournir des statistiques fiables demandées par l'Autorité, en raison du manque de qualité des remontées statistiques des études : la chambre ne peut pas juridiquement accéder de façon automatique et informatisée aux données comptables des études.

Le dialogue semble donc difficile et très complexe entre l'Autorité de la concurrence et les professions dont elle a la charge désormais. Il faut relever qu'aucune phase contradictoire n'a été conduite sur les projets d'avis concernant la cartographie, renforçant le sentiment d'incompréhension.

En outre, ce nouveau processus de régulation apparaît très complexe aux représentants de ces professions, puisqu'il se partage entre l'Autorité de la concurrence, le ministère de la justice et le ministère de l'économie, et exige la fourniture de très nombreuses données. L'Autorité apparaît comme moteur dans ce processus, suivie par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui serait active sur la question des tarifs, alors que la chancellerie semblerait en retrait.

Par ailleurs, concernant l'installation de nouveaux professionnels, votre rapporteur constate des recommandations assez différentes pour les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation par rapport à celles émises pour les notaires, puisque l'Autorité de la concurrence a préconisé la création de quatre offices supplémentaires seulement sur un total de 60 à ce jour. La prudence de cette recommandation, loin des 20 % d'offices supplémentaires en deux ans avec un accroissement de 6,7 %, est justifiée par un dynamisme limité du nombre des affaires et par l'hypothèse d'un resserrement à terme du contrôle de l'admission des pourvois devant la Cour de cassation. Un arrêté du 5 décembre 2016 a ainsi créé quatre offices supplémentaires d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation.

Ainsi, l'Autorité de la concurrence se retrouve de facto , en raison des choix réglementaires faits par le Gouvernement, qui s'en est remis à sa seule analyse, au centre d'un mécanisme de régulation plus administré, lourd et complexe qu'auparavant, en particulier pour les professions concernées, au nom pourtant d'une plus grande liberté d'activité et d'installation des membres de ces professions.

Par ailleurs, dans le cadre du projet de loi de finances rectificative pour 2016, a été examinée une disposition, censurée depuis pour des motifs de fond par le Conseil constitutionnel, instaurant une nouvelle taxe, dénommée « contribution à l'accès au droit et à la justice », et destinée à alimenter le « fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice » (FIADJ), instauré par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015. Cette disposition avait été supprimée par le Sénat en première lecture du collectif budgétaire.

La création de ce fonds résulte d'une initiative des députés, acceptée par le Gouvernement. Il a été conçu en complément de la péréquation tarifaire, telle qu'elle résulte des tarifs réglementés des différentes prestations assurées par chaque profession visée. Selon la loi, peut être mise en place « une redistribution entre professionnels, afin de favoriser la couverture de l'ensemble du territoire par les professions judiciaires et juridiques et l'accès du plus grand nombre au droit ». Ce mécanisme redistributif serait la « finalité principale » de ce fonds, mais il n'est donc qu'une faculté, à l'appréciation du pouvoir réglementaire. Les professions visées sont les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers de tribunal de commerce, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires et les notaires.

Lors des débats devant l'Assemblée nationale, l'idée avait été avancée que ce fonds pourrait également contribuer au financement de l'aide juridictionnelle et, plus largement, de l'accès au droit, donc à la rémunération des avocats. Cette finalité a ensuite été écartée, à l'initiative du Sénat, au profit du seul soutien financier pour assurer un maillage territorial équilibré par les membres des différentes professions concernées par les tarifs réglementés, mais la dénomination du fonds garde la trace de l'idée originelle, ce qui est une source d'ambiguïté.

En 2015, lors de la première lecture du projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, le Sénat, sur le rapport de M. François Pillet, avait conçu ce fonds comme un complément à la péréquation tarifaire au sein de chaque profession, pour tenir compte du fait que certains professionnels, par application du tarif réglementé, effectuent de nombreux actes à perte. Il avait été considéré que les clients ou les usagers d'une profession n'avaient pas à contribuer financièrement pour atténuer les inégalités de rémunération au sein d'autres professions, inégalités résultant de chacun des tarifs, et ce d'autant que toutes les professions ne sont pas comparables dans leur organisation et leurs missions.

Le Sénat avait donc proposé un fonds propre à chaque profession plutôt qu'un fonds unique interprofessionnel, pour organiser la solidarité financière et l'aide à l'installation de façon plus cohérente au sein de chaque profession. Le choix final du législateur n'a toutefois pas été celui-là, dans le cadre du « dernier mot » de l'Assemblée nationale, mais celui d'un fonds interprofessionnel.

Or ce fonds n'est pas alimenté à ce jour. En effet, dans sa décision du 5 août 2015 sur la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, le Conseil constitutionnel a censuré une première contribution à l'accès au droit et à la justice car, « en habilitant le pouvoir réglementaire à fixer les règles concernant l'assiette de la taxe contestée, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence ». Cette censure n'est intervenue que pour des motifs formels, mais le fonds n'a pu verser aucune aide financière jusqu'à présent.

Les textes réglementaires concernant le fonds ont néanmoins été pris par le Gouvernement, avec le décret n° 2016-216 du 26 février 2016 précité, qui a précisé l'organisation et le fonctionnement du fonds, ainsi que la composition du conseil d'administration de la société gestionnaire du fonds, même si le législateur a prévu que la redistribution financière entre les professionnels, et donc la mise en place du fonds et la création d'une taxe affectée, n'était pas obligatoire.

Ainsi, le fonds peut attribuer des aides pour l'installation dans un office vacant ou créé ou pour l'installation d'une étude d'administrateur ou de mandataire judiciaire, sous certaines conditions financières. Il peut également attribuer des aides pour le maintien d'activité, sous certaines conditions également. Ces aides sont limitées à certains secteurs géographiques.

Le fonds est géré par une société de gestion ad hoc créée à cet effet, dont les cinq membres du conseil d'administration sont nommés par le Gouvernement. Auprès du conseil, il existe un comité consultatif, composé de représentants des professions concernées et d'universitaires, pour donner son avis sur toute question relative à la gestion du fonds.

L'architecture de la taxe instaurée par la loi de finances rectificative pour 2016 était assez proche de celle initialement prévue dans la loi du 6 août 2015. Elle devait concerner les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers de tribunal de commerce, les huissiers de justice, les notaires, ainsi que les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires. Elle portait sur le montant du chiffre d'affaires hors taxes, au-delà d'un abattement : 0,5 % du chiffre d'affaires hors taxes pour la fraction du chiffre d'affaires comprise entre 300 et 800 000 euros et 1 % au-delà de 800 000 euros.

Les représentants de l'ensemble des professions concernées ont demandé au Gouvernement, conjointement, fin novembre, la suppression pure et simple de cette taxe. Pour des motifs tenant à la méconnaissance du principe d'égalité entre les professionnels exerçant en libéral et ceux exerçant en société, le Conseil constitutionnel leur a donné raison en censurant l'article. Là encore, la mise en oeuvre des dispositions de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 relatives aux professions réglementées apparaît chaotique.

Le Sénat avait estimé qu'un tel fonds ne peut se concevoir que comme un outil de solidarité financière au sein d'une profession, pour assurer l'équilibre économique de ceux qui feraient trop d'actes à perte, mais non comme un mécanisme interprofessionnel. La profession de notaire a d'ailleurs créé en son sein un fonds de soutien, doté de 5 millions d'euros, afin de soutenir les offices fragiles économiquement.

Au surplus, toutes les professions ne sont pas également concernées par cette problématique et ont des statuts différents. Toutes n'ont pas le statut d'officier public et ministériel. Si les administrateurs et les mandataires judiciaires sont des professionnels libéraux, avec un accès contrôlé à la profession, l'installation est libre et, de toute façon, il en existe auprès de chaque tribunal de commerce, même si leur compétence est nationale, et ils n'exercent leur mission que sur désignation du tribunal. À l'inverse, pour les notaires ou les huissiers de justice, l'installation reste en bonne partie réglementée, dans un cadre certes renouvelé. Enfin, par nature, les greffiers de tribunal de commerce n'existent qu'auprès d'un tribunal de commerce et on ne peut créer de nouveau greffe sans tribunal, de sorte que la problématique du maillage territorial n'a pas de sens.

Mêler ces différentes professions dans un même mécanisme de solidarité financière n'a guère de sens, si tant est que toutes aient besoin de bénéficier d'un tel mécanisme, ce qui est loin d'être évident, pour les greffiers de tribunal de commerce par exemple. À l'inverse, il serait curieux qu'une profession contribue au fonds sans que ses membres en bénéficient en pratique, car cela poserait un problème d'égalité devant les charges publiques, de nature constitutionnelle...

S'agissant de la réforme de la justice commerciale , le décret n° 2016-217 du 26 février 2016 fixant la liste et le ressort des tribunaux de commerce spécialisés a fixé la liste des juridictions spécialisées à un nombre bien supérieur à celui de huit à dix évoqué lors des débats parlementaires.

Ont ainsi été désignés tribunaux de commerce spécialisés dix-neuf tribunaux de commerce : Bobigny, Bordeaux, Dijon, Évry, Grenoble, Lyon, Marseille, Montpellier, Nanterre, Nantes, Nice, Orléans, Paris, Poitiers, Rennes, Rouen, Strasbourg (chambre commerciale du tribunal de grande instance), Toulouse et Tourcoing.

La compétence exclusive de ces tribunaux spécialisés pour connaître de certaines affaires a été déterminée par la loi du 6 août 2015 en fonction de plusieurs critères alternatifs et concerne pour l'essentiel les procédures collectives concernant un débiteur ou un groupe employant au moins 250 salariés et réalisant un chiffre d'affaires net d'au moins 20 millions d'euros et les procédures collectives concernant un débiteur ou un groupe réalisant un chiffre d'affaires net d'au moins 40 millions d'euros, ainsi que, sur option, les procédures de conciliation concernant les mêmes débiteurs.

On a pu s'étonner de ce que cette liste écarte de grands tribunaux, comme Créteil ou Versailles, dans une logique de maillage territorial retenant des tribunaux plus petits, comme Dijon, Orléans ou Poitiers. Ce choix n'est pas conforme à l'esprit avancé pour justifier la réforme, consistant à confier les plus grosses affaires aux plus gros tribunaux, considérés comme les plus aptes et habitués à traiter de grosses procédure collectives.

Le second volet de la réforme de la justice commerciale figurait dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI ^ème siècle : modernisation du statut des juges consulaires (formation, déontologie, durée des mandats dans le temps, incompatibilités et discipline) et, à l'initiative du Sénat, extension de la compétence et de la composition des tribunaux de commerce aux artisans.

Par ailleurs, le décret n° 2016-400 du 1 ^er avril 2016 relatif aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires est venu préciser, notamment, les conditions dans lesquelles au moins un second administrateur judiciaire et un second mandataire judiciaire dans certaines procédures plus complexes, présentant des conditions d'expérience et de moyens humains et techniques permettant de prendre en charge de telles procédures. Ce niveau plus élevé de compétence et de capacité a été fixé à une durée d'inscription sur la liste de la profession d'au moins dix ans et à un nombre de salariés dans l'étude d'au moins quinze. Ces critères peuvent toutefois sembler quelque peu rudimentaires pour garantir le niveau de compétence exigé par la loi.

S'agissant de la réforme de la justice prud'homale , sauf mention particulière (formation initiale, régime disciplinaire, instauration du défenseur syndical et application de la nouvelle procédure aux affaires postérieures à la loi), les dispositions de la loi du 6 août 2015 étaient applicables à compter de la publication de la loi. Il convient toutefois de noter que, à ce jour, l'application informatique utilisée dans les conseils de prud'hommes n'a toujours pas été mise à jour de la réforme de la procédure.

Au 1 ^er janvier 2017, la presque totalité des mesures d'application prévues par les dispositions du texte intéressant la commission des lois avaient été prises .

Concernant les matières intéressant la commission des lois, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques est donc à ce jour applicable quasiment en totalité .

12. Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République

La loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite loi « Notre », constitue le troisième volet de la réforme territoriale entamée avec la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles, dite loi « Maptam », suivie de la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, qui a notamment réduit de 22 à 13 - en comptant la Corse - le nombre des régions métropolitaines.

Lors de la première lecture au Sénat, en décembre 2014 et janvier 2015, le contexte politique qui avait conduit à la présentation du projet de loi, le 18 juin 2014, avait fortement évolué. Texte de clarification, il préparait aussi, lors de son dépôt sur le bureau du Sénat, la disparition alors programmée des conseils départementaux. Entre-temps, cette ambition avait été abandonnée en raison des difficultés constitutionnelles en résultant mais aussi des nombreuses critiques qu'elle avait soulevées.

12.1. Une évolution marquée de la gestion locale par l'effet de la loi

La loi du 7 août 2015 s'articule autour de deux axes majeurs.

En premier lieu, elle s'est attachée à clarifier les compétences locales en renforçant le rôle stratégique de la région et en maintenant au département les compétences de proximité.

À cette fin, elle a supprimé la clause de compétence générale des régions et des départements, laquelle avait été rétablie quelques mois auparavant par la loi « Maptam » après sa suppression par la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010. Seules les communes en bénéficient désormais.

Les compétences de la région ont été renforcées, particulièrement en matière économique et d'aides aux entreprises et de transports.

En second lieu, elle a renforcé les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, tant par l'élargissement de leur périmètre que par l'extension de leurs compétences obligatoires : le seuil minimal de constitution des intercommunalités à fiscalité propre a été relevé de 5 000 à 15 000 habitants - toutefois assorti d'un ensemble de dérogations destinées principalement à prendre en compte la diversité du peuplement démographique du territoire national - et de nouvelles compétences communales doivent, de droit, leur être transférées, notamment le tourisme, l'eau et l'assainissement.

La loi du 7 août 2015 comporte en outre un volet destiné à renforcer la transparence financière de la gestion publique locale.

Elle a par ailleurs créé une collectivité unique en Corse, au 1 ^er janvier 2018, par fusion de la région et des deux départements corses, et précisé le statut de la métropole du Grand Paris.

12.2. Une mise en oeuvre progressive de la loi

Les différents volets de la réforme ne sont pas encore tous entrés en vigueur.

C'est le cas de la fusion de la collectivité territoriale de Corse et des deux départements de la Corse-du-Sud et de la Haute-Corse au sein d'une collectivité unique qui sera mise en place au 1 ^er janvier 2018.

C'est aussi l'exemple des nouveaux transferts de compétences communales aux intercommunalités à fiscalité propre, en partie effectifs au 1 ^er janvier 2017, mais qui s'échelonneront jusqu'au 1 ^er janvier 2020, pour en faciliter l'exercice par les nouveaux EPCI.

Ces derniers ont été mis en place au 1 ^er janvier 2017, à l'issue de la révision des schémas départementaux de coopération intercommunale qui en a réduit le nombre de 40 %, de 2 062 à 1 242, soit 14 métropoles, 12 communautés urbaines, 213 communautés d'agglomération et 1 003 communautés de communes.

12.2.1. Une réforme amendée par le Sénat sur plusieurs points

Le Sénat est intervenu à trois reprises, depuis la promulgation de la loi « Notre », pour l'assouplir sur certains points et faciliter la mise en oeuvre de la réforme.

Sur la proposition de M. Pierre-Yves Collombat, la loi n° 2016-340 du 22 mars 2016 relative à la protection des forêts contre l'incendie a préservé la capacité juridique des conseils départementaux de contribuer à protéger les massifs boisés contre les incendies.

Deux autres initiatives du Sénat n'ont cependant pas abouti à ce jour, faute d'inscription à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale :

- la proposition de loi de M. Jacques Mézard, adoptée par le Sénat le 7 avril 2016, pour ouvrir aux commissions départementales de la coopération intercommunale (CDCI) la faculté de différer d'une année, du 1 ^er janvier 2017 au 1 ^er janvier 2018, la mise en place des fusions complexes de cinquante communes et plus résultant de la révision des schémas départementaux de coopération intercommunale ;

- la proposition de loi de M. Bruno Sido, adoptée par le Sénat le 6 décembre 2016, pour clarifier les conditions des délégations de compétences en matière de transports scolaire.

12.2.2. Une mise en oeuvre parfois contestée

L'Assemblée des départements de France (ADF) a contesté l'interprétation faite par le Gouvernement, par voie de circulaires, des compétences exercées désormais par les différents niveaux de collectivités, particulièrement dans le domaine économique, à la suite des réorganisations opérées par la loi « Notre ». L'ADF dénonce notamment la réduction des interventions des départements en matière de développement économique en résultant. Elle a porté ce contentieux devant le juge administratif, puis devant le Conseil constitutionnel qui a jugé conforme à la Constitution la suppression de la clause de compétence générale ( cf décision 2016-565 QPC du 16 septembre 2016).

12.2.3. Une application réglementaire respectée sous quelques réserves

44 dispositions de la loi du 7 août 2015 requéraient un texte réglementaire pour leur application. Au 31 décembre 2016, les décrets requis ont été publiés, à l'exception de trois concernant :

- l'article 21, pour les demandes de transfert de tout aérodrome appartenant à l'État et qui n'est pas nécessaire à l'exercice de ses missions par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales ;

- l'article 30, pour les modalités d'élection ou de désignation des membres de la conférence de coordination des collectivités territoriale créée en Corse, que l'ordonnance n° 2016-1562 du 21 novembre 2016 portant diverses mesures institutionnelles relatives à la collectivité de Corse, prise pour l'application de cet article, a transformé en une chambre des territoires ;

- l'article 99, pour la procédure de mise en concurrence en vue de la sélection d'un opérateur de service pour l'exécution d'obligations de service public.

Cette loi est donc partiellement applicable au 31 décembre 2016.

13. Lois n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions, n° 2016-162 du 19 février 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, n° 2016-629 du 20 mai 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste

Depuis le 14 novembre 2015, date de la déclaration de l'état d'urgence sur l'ensemble du territoire métropolitain en application du décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ^{227 ( * )} , cinq prorogations de l'état d'urgence ont été adoptées par le Parlement.

L'état d'urgence permet d'accroître les pouvoirs de police administrative du ministre de l'intérieur et des préfets en leur conférant notamment la possibilité :

- d'assigner à résidence une personne à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics (article 6),

- d'ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature et d'interdire, à titre général ou particulier, les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre (article 8),

- d'ordonner des perquisitions administratives en tout lieu, lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics (article 11).

Les lois n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions, n° 2016-162 du 19 février 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, n° 2016-629 du 20 mai 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence n'appelaient aucune mesure réglementaire d'application. La loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence est ici mentionnée par cohérence mais n'est pas comptabilisée statistiquement dans le bilan quinquennal présenté dans le présent rapport compte tenu de sa récente promulgation.

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste a également complété les prérogatives dont dispose l'autorité administrative dans le cadre de l'état d'urgence : fermeture des lieux de culte, interdiction des cortèges, défilés et rassemblements de personnes sur la voie publique dès lors que l'autorité administrative justifie ne pas être en mesure d'en assurer la sécurité compte tenu des moyens dont elle dispose, régime de contrôles d'identité, fouilles de bagages et de véhicules sur décision du préfet, possibilité de retenir la personne faisant l'objet d'une perquisition administrative pour une durée maximale de quatre heures.

Elle a également rétabli la possibilité de saisir des données informatiques à l'occasion d'une perquisition administrative, dans des conditions conformes aux prescriptions formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016 : ces dispositions ont été jugées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2016-600 QPC du 2 décembre 2016.

3 594 perquisitions administratives ont eu lieu entre le 14 novembre 2015 et le 25 mai 2016, 619 entre le 21 juillet et le 31 décembre 2016.

268 arrêtés d'assignation à résidence - chaque arrêté concernant une personne - étaient en vigueur à la fin de la première phase de l'état d'urgence, le 25 février 2016, 68 à la fin de la deuxième période, le 25 mai 2016, 75 le 21 juillet 2016, 91 le 14 décembre 2016, 62 le 17 janvier 2017.

Depuis le 21 juillet 2016, 2 436 contrôles d'identité, fouilles de véhicules ou de bagages ont été ordonnés par les préfets.

À l'initiative du Sénat, de nombreuses mesures tendant à renforcer les instruments de droit commun de la lutte contre le terrorisme ont été introduites dans la loi du 21 juillet 2016, la plupart étant d'application directe et les autres ayant reçu leur mesure d'application :

- augmentation d'un à trois mois de la durée maximale d'assignation à résidence dans le cadre du régime d'assignation à résidence créé par l'article 52 de la loi du 3 juin 2016 précitée, applicable aux personnes de retour d'une zone à l'étranger où opèrent des groupes terroristes (article 10). Ce régime est désormais applicable avec le décret n° 2016-1269 du 28 septembre 2016 pris pour l'application des articles L. 225-1 et suivants du code de la sécurité intérieure et relatif au contrôle administratif des retours sur le territoire national ;

- suppression de la limitation à deux ans du dispositif d'interdiction administrative de sortie du territoire pour les personnes suspectées de vouloir rejoindre des organisations terroristes établies à l'étranger (article 11) ;

- allongement de la durée maximale de la détention provisoire pour les mineurs mis en examen pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (article 12) ;

- augmentation des peines encourues pour les infractions criminelles d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (article 13) ;

- automaticité de la peine complémentaire d'interdiction du territoire français pour les étrangers condamnés pour terrorisme (article 14) ;

- renforcement du régime d'application des peines pour les personnes condamnées pour terrorisme : outre l'exclusion du bénéfice des crédits de réduction de peine prévue par les députés, exclusion du bénéfice de la suspension et du fractionnement des peines, du placement à l'extérieur et de la semi-liberté (article 8) ;

- assouplissement des conditions dans lesquelles peut être décidé l'armement des polices municipales (article 16) ;

- possibilité pour les anciens adjoints de sécurité (ADS) totalisant au moins trois ans d'ancienneté en qualité d'ADS et n'ayant pas fait l'objet d'une sanction disciplinaire de servir dans la réserve civile de la police nationale afin d'exercer des missions de police judiciaire, de soutien et de spécialistes (article 18) ;

- obligation pour le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) d'élaborer un code de bonne conduite relatif à la couverture audiovisuelle d'actes terroristes (article 20). Pour la mise en oeuvre de cette disposition, le CSA a adopté le 20 octobre 2016 un texte intitulé « Précautions relatives à la couverture audiovisuelle d'actes terroristes » ;

- amélioration de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement afin, d'une part, de faciliter la mise en oeuvre de la technique de recueil de renseignements permettant de recueillir en temps réel les données de connexion relatives à une personne en lien avec une menace terroriste (L. 851-2 du code de la sécurité intérieure) et, d'autre part, de clarifier les conditions de recueil des données de connexion accompagnant une interception de sécurité (L. 863-2 du code de la sécurité intérieure).

Les cinq lois relatives à la prorogation de l'état d'urgence sont entièrement applicables .

14. Loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale

Déposé le 3 février 2016 sur le bureau de l'Assemblée nationale, le projet de loi a été définitivement adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat, après engagement de la procédure accélérée, le 25 mai 2016. Le texte n'a pas fait l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel.

L'essentiel des dispositions de la loi de nature pénale est entré en vigueur le lendemain de la promulgation de la loi. 23 d'entre elles appelaient des mesures réglementaires d'application.

14.1. L'adaptation des moyens d'enquête aux évolutions de la criminalité organisée et aux technologies qu'elle emploie

La loi du 3 juin 2016 a étendu les pouvoirs d'investigation du procureur de la République en matière de criminalité organisée en lui permettant de recourir, sur autorisation préalable du juge des libertés et de la détention, aux sonorisations et à la captation des données informatiques à distance.

Elle a par ailleurs modifié ce régime de captation des données informatiques pour l'étendre aux données stockées dans un ordinateur ou dans un service de type cloud.

La loi du 3 juin 2016 a aussi autorisé le centre technique d'assistance couvert par le secret de la défense nationale, qui peut être désigné aux fins de décryptage de données chiffrées, à procéder à l'ouverture ou à la réouverture des scellés.

De nouveaux moyens d'enquête ont été créés : l'utilisation de dispositifs techniques dits « IMSI-catcher ^{228 ( * )} » et un régime juridique spécifique d'accès aux correspondances électroniques stockées.

Le décret n° 2016-1159 du 26 août 2016 pris pour l'application de l'article 706-95-8 du code de procédure pénale, relatif à l'IMSI-catcher, a inséré un article D. 15-1-5-1 dans le code de procédure pénale qui autorise les agents de la direction centrale de la police judiciaire, la direction générale de la sécurité intérieure, la force d'intervention de la police nationale, le groupe d'intervention de la gendarmerie nationale, les groupes d'observation et de surveillance des régions de gendarmerie d'Ile de France et de Provence-Alpes-Côte d'Azur et plusieurs services de la préfecture de police de Paris à procéder à l'utilisation de dispositif technique d'« IMSI-catcher ».

La loi du 3 juin 2016 a autorisé les agents de l'administration pénitentiaire à utiliser ces techniques d'enquête (réquisitions, utilisations de l'IMSI-catcher, accès à distance à des données échangées ou stockées) afin de prévenir les évasions et d'assurer la sécurité et le bon ordre des établissements. Les modalités d'application ont été fixées par un décret en Conseil d'État, non publié à ce jour.

La loi du 3 juin 2016 a donné la possibilité au pouvoir réglementaire d'intégrer certains services spécialisés du ministère de la justice dans la communauté du renseignement en modifiant l'article L. 811-4 du code de la sécurité intérieure. Le décret n° 2017-36 du 16 janvier 2017 relatif à la désignation des services relevant du ministère de la justice, autorisés à recourir aux techniques mentionnées au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, pris en application de l'article L. 811-4 du code de la sécurité intérieure intègre le bureau du renseignement pénitentiaire et les cellules interrégionale du renseignement pénitentiaire dans ladite communauté.

La loi du 3 juin 2016 a rendu applicable le régime des techniques spéciales d'enquête de la criminalité organisée (à l'exception des règles relatives à la garde à vue) aux atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en oeuvre par l'État commis en bande organisée et au délit d'évasion commis en bande organisée.

Enfin, elle a donné une base légale à la plate-forme nationale des interceptions judiciaires, créée par le décret n° 2014-1162 du 9 octobre 2014 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Plate-forme nationale des interceptions judiciaires ».

14.2. Les dispositions transposant la directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013 relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales

Transposant la directive européenne 2013/48/UE, l'article 63 de la loi du 3 juin 2016 a renforcé le droit à l'assistance d'un avocat : depuis le 15 novembre 2016, celui-ci peut assister toute victime et tout suspect au cours d'une séance d'identification de suspects, d'une opération de reconstitution de l'infraction ou lors de l'exécution d'un mandat d'amener ou d'arrêt, y compris européen.

Les articles 4, 6 et 7 du décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme ont consacré le droit pour un suspect de changer de position quant à la renonciation à l'assistance d'un avocat.

Le même article 63 de la loi du 3 juin 2016 a instauré un droit à la communication avec un tiers lors de la garde à vue, pour lequel l'enquêteur, et non le procureur de la République, peut déterminer les modalités d'exercice et même s'y opposer.

Le décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme précise les conditions d'application de ces droits et notamment leurs mentions dans les procès-verbaux.

14.3. Les dispositions relatives à l'application des peines

L'article 11 de la loi du 3 juin 2016 a strictement encadré, à l'initiative du Sénat, les conditions d'examen des demandes en relèvement de la période de sûreté lorsque des condamnations pour terrorisme à perpétuité ont été assorties d'une période de sûreté de trente ans ou couvrant la totalité de la perpétuité. Le tribunal de l'application des peines ne peut désormais réduire la durée de la période de sûreté qu'à titre exceptionnel, après avis d'une commission composée de cinq magistrats de la Cour de cassation et l'expertise d'un collège d'experts médicaux.

Le décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme a précisé les conditions de désignation des membres de la commission. En cas de saisine, cette commission devra rendre un avis motivé dans les trois mois.

L'article 20 de la loi du 3 juin 2016 a restreint les possibilités de libération conditionnelle pour les personnes condamnées pour une infraction terroriste : celle-ci ne peut être accordée que par le tribunal de l'application des peines, après avis d'une commission chargée de procéder à une évaluation pluridisciplinaire de la dangerosité de la personne. En application du décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme, c'est la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, mentionnée à l'article 763-10 du code de procédure pénale compétente pour le ressort de la cour d'appel de Paris qui sera chargée de réaliser l'évaluation.

L'article 8 de la loi du 21 juillet 2016 a complété l'encadrement des mesures d'aménagement de peines applicables aux condamnés pour des infractions terroristes : ces derniers ne peuvent plus bénéficier ni d'un régime de semi-liberté, ni d'un placement à l'extérieur, ni d'une mesure de suspension ou de fractionnement de la peine. Ils ne peuvent plus bénéficier des crédits de réduction de peine automatique prévus par l'article 721 du code de procédure pénale.

L'article 105 de la loi du 3 juin 2016, qui permet à l'administration pénitentiaire de retenir des sommes sur la part disponible des détenus afin de réparer les dommages matériels causés, est applicable depuis le décret n° 2016-1472 du 28 octobre 2016 relatif aux retenues sur la part disponible du compte nominatif des personnes détenues et versements au profit du Trésor des sommes trouvées en possession irrégulière des personnes détenues.

14.4. Les dispositions pénales diverses

L'article 15 de la loi du 3 juin 2016 a assoupli les conditions de recevabilité permettant à une association d'assister les victimes d'infractions terroristes en permettant que les associations agréées, même sans condition d'ancienneté, puissent exercer les droits reconnus à la partie civile. Le décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme a permis l'application des conditions définies à l'article D.1 du code de procédure pénale : les associations souhaitant demander l'agrément devront disposer d'un nombre représentatif de membres adhérents, présenter des garanties suffisantes d'une activité effective et justifier du caractère désintéressé de leurs activités.

Les nouveaux articles 706-62-1 et 706-62-2 du code de procédure pénale permettent désormais à un témoin de déposer publiquement sans que son identité ne soit révélée et de se voir offrir une protection et la possibilité de recourir à une identité d'emprunt. Le décret n° 2016-1674 du 5 décembre 2016 portant application de l'article 706-62-2 du code de procédure pénale et modifiant le décret n° 2014-346 du 17 mars 2014 a rendu applicable aux témoins le régime de protection d'ores et déjà prévu par ledit décret du 17 mars 2014 et la compétence de la commission nationale de protection et de réinsertion.

L'article 28 de la loi du 3 juin 2016 a créé un nouveau critère de compétence territoriale en matière de crimes et délits commis par le biais d'un réseau de communication électronique : ils sont réputés commis sur le territoire français lorsqu'ils sont commis au préjudice d'une personne résidant sur le territoire français.

Les sanctions en cas de non réponse à des réquisitions en matière de cryptologie ont été alourdies.

L'article 69 de la loi du 3 juin 2016 a permis au procureur de la République de requérir de tout officier de police judiciaire sur le territoire national, et non plus seulement dans le ressort de son tribunal, de procéder à des actes d'enquête. L'article D. 15-4 du code de procédure pénale, modifié par le décret n° 2016-1455 du 28 octobre 2016 portant renforcement des garanties de la procédure pénale et relatif à l'application des peines en matière de terrorisme, précise que les procès-verbaux des actes accomplis doivent être directement retournés au procureur de la République mandant.

14.5. Le cadre juridique en matière d'armes

Les articles 23 à 26 de la loi du 3 juin 2016 renforcent strictement les contrôles et les sanctions applicables en cas d'acquisition et de détention d'armes des catégories A, B, C et des armes de catégorie D soumises à enregistrement. Au 13 janvier 2017, les décrets nécessaires à l'application de certaines mesures de dispense de présentation de documents pour l'achat de certaines armes de catégorie C et permettant d'identifier les armes ou leurs éléments essentiels n'avaient pas été publiés.

L'article 122-4-1 du code pénal, introduit par la loi du 3 juin 2016, prévoit un nouveau cas d'exonération de responsabilité pénale pour le fonctionnaire de la police nationale, le militaire de la gendarmerie nationale, le militaire déployé dans le cadre du maintien de l'ordre public ou l'agent des douanes qui fait usage de son arme pour interrompre un « périple meurtrier ». Cette disposition est modifiée dans le projet de loi relatif à la sécurité publique.

14.6. L'extension des prérogatives conférées aux agents des douanes et le renforcement de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Le champ de compétences des officiers de douane judiciaire a été élargi à la recherche et la constatation des infractions de blanchiment en lien avec une entreprise terroriste et de financement d'entreprise terroriste.

La charge de la preuve a également été allégée en matière de blanchiment douanier en introduisant un mécanisme de présomption de l'origine illicite des fonds.

Deux techniques d'enquête spéciale, jusque-là réservées à la lutte contre les stupéfiants, ont été étendues aux infractions de contrebande et de trafic d'armes : l'infiltration et le « coup d'achat », qui permet le recours, avec l'autorisation du parquet, à des acquisitions de marchandises prohibées à des fins probatoires.

Le dispositif de cyberpatrouille, qui permet aux officiers de police judiciaire de diligenter des enquêtes sous pseudonyme sur Internet, a été étendu aux douaniers. Le décret n° 2016-1845 du 23 décembre 2016 relatif aux conditions d'extraction, d'acquisition, de transmission et de conservation de contenus illicites mis en ligne par un moyen de communication électronique et pris en application de l'article 67 bis-1 du code des douanes, précise les conditions dans lesquelles la responsabilité des agents des douanes peut être exonérée.

En application de l'article 31 de la loi du 3 juin 2016, le décret n° 2016-1742 du 15 décembre 2016 relatif au plafonnement des cartes prépayées a fixé à 10 000 euros la valeur monétaire maximale stockée sur une carte prépayée, à 1 000 euros par mois, le montant maximal de chargement en espèces ou en monnaie électronique non régulée (par exemple en bitcoin), le montant maximal de retrait en espèces mais également le montant maximal de remboursement en espèces.

Le décret n° 2016-1793 du 21 décembre 2016 relatif à la désignation par le service TRACFIN des personnes ou opérations présentant un risque important de blanchiment et de financement du terrorisme précise l'application de l'article 32 de la loi du 3 juin 2016 qui a donné la possibilité à TRACFIN de désigner des personnes ou des opérations devant faire l'objet d'obligations de vigilance.

Depuis le décret n° 2016-1443 du 26 octobre 2016 relatif aux modalités de prélèvements d'échantillons réalisés par les agents des douanes, l'article 38 de la loi du 3 juin 2016, qui rationalise le prélèvement d'échantillons, est entièrement applicable.

La disposition concernant l'obligation de déclaration des transferts de sommes d'un montant supérieur à 50 000 euros est également applicable depuis le décret n° 2016-1663 du 5 décembre 2016 relatif aux modalités de déclaration des transferts de sommes d'un montant supérieur à 50 000 euros en application de l'article L. 152-1 du code monétaire et financier.

14.7. Les dispositions de droit administratif

L'article 49 de la loi du 3 juin 2016 a rétabli l'autorisation de sortie du territoire d'un mineur non accompagné par un titulaire de l'autorité parentale. Le décret n° 2016-1483 du 2 novembre 2016 relatif à l'autorisation de sortie du territoire d'un mineur non accompagné par un titulaire de l'autorité parentale précise que l'autorisation de sortie ne peut excéder un an. La mesure entre en vigueur le 15 janvier 2017.

L'article 52 de la loi du 3 juin 2016 a prévu la mise en place d'un contrôle administratif des retours sur le territoire national. Le décret précise les obligations qui peuvent être posées par arrêté du ministre de l'intérieur : l'obligation de résider dans un périmètre géographique, l'adresse du lieu d'astreinte, la plage horaire de l'astreinte, les jours et heures des pointages et la durée de ces obligations.

L'article 53 qui autorise le criblage de toute personne employée sur un grand évènement, exposé par son ampleur à un risque exceptionnel de menace terroriste, n'est pas applicable en raison de l'absence de publication du décret en Conseil d'État fixant la liste des fichiers pouvant faire l'objet d'une consultation et déterminant les catégories de personnes pouvant faire l'objet d'un criblage.

Concernant le régime des caméras mobiles qui équipent les forces de la sécurité intérieure, en application de l'article 112 de la loi du 3 juin 2016, le décret n° 2016-1860 du 23 décembre 2016 relatif à la mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel provenant des caméras individuelles des agents de la police nationale et des militaires de la gendarmerie nationale définit les catégories de données susceptibles d'être enregistrées. Il précise que ces dernières doivent être transférées sur un support informatique sécurisé dès le retour des agents de la force de sécurité intérieure dans leur service et qu'elles ne peuvent faire l'objet d'une transmission en temps réel. Le délai de conservation de ces données est de six mois à partir de l'enregistrement.

Le décret n° 2016-1861 du 23 décembre 2016 relatif aux conditions de l'expérimentation de l'usage de caméras individuelles par les agents de police municipale dans le cadre de leurs interventions permet aux maires d'équiper de caméras mobiles leurs agents de police municipale pour l'expérimentation définie à l'article 114 de la loi du 3 juin 2016.

L'article 115 de la loi du 3 juin 2016, qui oblige les opérateurs à enregistrer les transactions de précurseurs d'explosifs, n'est pas applicable à ce jour en raison de l'absence de publication du décret en Conseil d'État prévu.

L'article 116 relatif à l'utilisation de données biométriques collectées à l'extérieur du territoire français par l'armée n'est pas applicable en l'absence de publication du décret en Conseil d'État fixant la liste des enquêtes qui donnent lieu à cette consultation.

En revanche, l'article 117 relatif aux traitements automatisés de données concernant les militaires est applicable : le décret n° 2016-1946 du 28 décembre 2016 relatif à la protection de données à caractère personnel de militaires prévue à l'article L. 4123-9-1 du code de la défense précise les exigences de sécurité pour les traitements de données personnelles dont la finalité exige au moins une information relative à la vie privée d'un militaire. L'avis est rendu par le ministère de la défense après enquête administrative portant sur les atteintes que le comportement ou les agissements du responsable de traitement sont susceptibles de porter à la sécurité des personnes, la sécurité publique ou la sécurité de l'État.

14.8. Les dispositions prises à la suite de questions prioritaires de constitutionnalité

Le régime des refus de permis de visiter et de téléphoner en détention provisoire a été modifié afin de tirer les conséquences de la décision n° 2016-543 QPC du 14 mai 2016 qui a déclaré contraires à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 l'absence de voie de recours contre une décision de refus de permis de visite et de téléphoner. Il convient de noter que l'article 145-4 du code de procédure pénale, modifié à cette fin par la loi du 3 juin 2016, a été réécrit par l'article 108 de la loi de modernisation de la justice du XXI ^ème siècle afin de clarifier l'entrée en vigueur différée du nouveau régime au regard du paragraphe du Conseil constitutionnel reportant la déclaration d'inconstitutionnalité.

L'article 58 de la loi du 3 juin 2016 a créé un régime spécifique de perquisition dans une juridiction ou au domicile d'un juge afin de protéger le secret du délibéré, afin de prendre en compte la décision n° 215-506 QPC du 4 décembre 2015.

L'article 59 a encadré les délais en matière de détention provisoire pour une entrée en vigueur à compter du 1 ^er aout 2016. Il tire les conséquences de la décision n° 2014-446 QPC du 29 janvier 2015 qui a précisé que « le droit à un recours juridictionnel effectif impose que le juge judiciaire soit tenu de statuer dans les plus brefs délais ; qu'il appartient aux autorités judiciaires, sous le contrôle de la Cour de cassation, de veiller au respect de cette exigence y compris lorsque la chambre de l'instruction statue sur renvoi de la Cour de cassation ».

La loi a également précisé les délais à statuer en cas d'appel d'une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, en cas d'appel d'une ordonnance de mise en accusation, en cas de comparution personnelle de la personne mise en examen devant la chambre d'instruction.

L'article 62 a fait suite à la décision n° 2015-494 QPC du 16 octobre 2015 et créé un recours contre les décisions implicites de refus de restitution du juge d'instruction. Cette mesure est entrée la 1 ^er janvier 2017.

Afin de tenir compte de la décision n° 2015-499 QPC du 20 novembre 2015 qui a censuré l'absence de nullité en cas d'inobservation de l'obligation de l'enregistrement sonore des procès d'assises, l'article 89 de la loi du 3 juin 2016 a modifié, à compter du 1 ^er septembre 2016, l'article 308 du code de procédure pénale relatif à l'enregistrement sonore des procès d'assises, pour limiter les cas d'enregistrement obligatoire à l'appel.

14.9. Les ordonnances prises en application de l'article 118

L'ordonnance portant réforme du dispositif de gel des avoirs (n° 2016-1575) a été publiée le 24 novembre 2016. L'ordonnance renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (n° 2016-1635) et l'ordonnance relative à la décision pénale européenne en matière pénale (n° 2016-1636) ont été publiées le 1 ^er décembre 2016.

Cette loi est partiellement applicable au 31 décembre 2016.

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* ¹⁶⁹ Âge légal minimum, exigence du consentement des futurs époux, empêchement à mariage pour cause de bigamie, empêchements à mariage liés à la parenté ou à l'alliance.

* ¹⁷⁰ Publication des bans, audition des futurs époux...

* ¹⁷¹ L'article 171-9 du code civil, issu de l'article 6 de la loi du 17 mai 2013, précise que : « lorsque les futurs époux de même sexe, dont l'un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n'autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration, le mariage est célébré publiquement par l'officier de l'état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un des époux ou de la commune dans laquelle l'un de leurs parents a son domicile ou sa résidence (...). À défaut, le mariage est célébré par l'officier de l'état civil de la commune de leur choix. »

* ¹⁷² Précédemment, en application du paragraphe 674 de l'instruction générale relative à l'état civil (IGREC), le mari pouvait user du nom de sa femme uniquement par adjonction à son nom, alors que l'épouse pouvait choisir d'user du nom de son mari par adjonction mais également par substitution au sien.

* ¹⁷³ Dans la rédaction de l'article 311-21 du code civil antérieure à la loi, lors de déclarations simultanées, en cas de défaut de choix ou de désaccord des parents, le nom du père était retenu. Désormais, le nom du père n'est attribué qu'en cas de défaut de choix lors de déclarations simultanées. En cas de désaccord, les deux noms sont attribués, dans l'ordre alphabétique.

* ¹⁷⁴ L'hypothèse du désaccord n'a pas à être prévue, dans la mesure où l'engagement des deux époux pour l'adoption ne serait pas compatible avec un conflit sur le nom de famille.

* ¹⁷⁵ Le titre VII concerne la filiation biologique.

* ¹⁷⁶ La loi a néanmoins prévu certaines coordinations textuelles directement dans le code civil. L'article 13 prévoit le remplacement des mots : « père et mère » par le mot : « parents » aux articles 34 et 371-1 du code civil, et le remplacement des mots : « mari et femme » par le mot : « époux » à l'article 75 du même code.

* ¹⁷⁷ Cependant, considérant que la conformité à la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être appréciée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, il a formulé une réserve d'interprétation concernant les articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de l'action sociale et des familles, rendus applicables aux couples de personnes de même sexe par l'adoption de la loi du 17 mai 2013. Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé « que les dispositions relatives à l'agrément du ou des adoptants, qu'ils soient de sexe différent ou de même sexe, ne sauraient conduire à ce que cet agrément soit délivré sans que l'autorité administrative ait vérifié, dans chaque cas, le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant qu'implique le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 », auquel renvoie la Constitution.

* ¹⁷⁸ Institut national de la statistique et des études économiques, Tableaux de l'économie française - édition 2016, publication 1 ^er mars 2016 consultable au lien suivant :

https://www.insee.fr/fr/statistiques/1906665?sommaire=1906743#tableau-T16F033G2 .

* ¹⁷⁹ Décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil ; décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille et à l'information des futurs époux sur le droit de la famille ; décret n° 2002-1556 du 23 décembre 2002 portant application de l'article 22 de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral et modifiant le décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille ; décret n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 portant application de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil.

* ¹⁸⁰ Précité.

* ¹⁸¹ Précité.

* ¹⁸² Précité.

* ¹⁸³ Nor : JUSC1310146A.

* ¹⁸⁴ Publiée au Bulletin officiel du ministère de la justice (BOMJ) n° 2013-05 du 31 mai 2013 (Nor : JUSC1312445C).

* ¹⁸⁵ Cour de cassation, première chambre civile, 28 janvier 2015, n° 13-50.059.

* ¹⁸⁶ Principalement : le maire, les adjoints et l'adjoint spécial, le conseiller municipal, officier de l'état civil par délégation du maire, ainsi que l'adjoint ou le conseiller municipal suppléant, qui exerce les fonctions d'officier de l'état civil en cas d'absence ou d'empêchement de l'autorité compétente.

* ¹⁸⁷ Sanctions administratives (suspension ou révocation), sanctions pénales (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, voire dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende si l'infraction a été suivie d'effet) ou voie de fait (possibilité pour le juge des référés de prendre toutes mesures nécessaires à la cessation de la voie de fait comme une injonction sous astreinte par exemple).

* ¹⁸⁸ Conseil d'État, 18 décembre 2015, M. C... et autres, n° 369834.

* ¹⁸⁹ Ibid, quatrième considérant : « Il résulte des stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 18 du pacte international relatif aux droits civils et politiques que le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion prévu par ces textes peut faire l'objet des restrictions, prévues par la loi, qui sont nécessaires à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ».

* ¹⁹⁰ Ibid, quatrième considérant.

* ¹⁹¹ Sur le fondement de l'article 432-7 code pénal.

* ¹⁹² Le tribunal note d'ailleurs qu'« il n'est pas indifférent à cet égard, que les agissements reprochés à Madame H. se soient déroulés au sein d'une mairie, à l'occasion de l'application d'une loi nouvelle et à un moment clé et particulièrement solennel de la vie d'un couple. Il est impératif en effet qu'aucun citoyen, quels que soient notamment son âge, son handicap, sa race, ses opinions politiques et naturellement son orientation ou identité sexuelle, ne doute ou n'ait à douter de la neutralité du service public et de la loyauté républicaine des élus et fonctionnaires ».

* ¹⁹³ Cette indemnisation s'établit en réparation du préjudice moral et à hauteur de 1200 euros pour chaque épouse et 150 euros pour chaque association.

* ¹⁹⁴ Cour de cassation, première chambre civile, 28 janvier 2015, n° 13-50.059.

* ¹⁹⁵ Conseil d'État, juge des référés, ordonnance du 9 juillet 2014, n° 382145.

* ¹⁹⁶ Cet article dispose que « le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».

* ¹⁹⁷ Cour de cassation, avis n° 15010 et 15011 du 22 septembre 2014 (demandes n° 1470007 et 1470006.

* ¹⁹⁸ Régie par l'article L. 2141-2 du code de la santé publique.

* ¹⁹⁹ Énoncée par l'article 16-7 du code civil, qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

* ²⁰⁰ Conseil d'État, juge des référés, ordonnance du 3 août 2016, ministre des affaires étrangères et du développement international c/ Mme A., n° 401924.

* ²⁰¹ Le Conseil d'État indique en revanche dans son communiqué afférant à la décision que « la solution retenue réserve donc entièrement la question de la filiation juridique entre la requérante et l'enfant ainsi que celle de la nationalité de ce dernier ».

* ²⁰² Cour européenne des droits de l'homme, Foulon et Bouvet c/ France, 21 juillet 2016, requêtes n° 9063/14 et 10410/14.

* ²⁰³ En Inde dans le cas d'espèce.

* ²⁰⁴ Cour d'appel de Rennes, 28 septembre 2015, n° 14/07321 et 14/05537 ; 7 mars 2016 n° 15/03855 et 15/03859 ; 27 juin 2016 n° 15/03856 et 15/09501.

* ²⁰⁵ La Cour d'appel de Rennes applique la jurisprudence de la Cour de cassation du 3 juillet 2015, en autorisant la transcription de l'acte de naissance d'enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger sur les registres de l'état civil français, mais en la refusant aux parents d'intention. Les juges du fond ont considéré que la mention, dans les cas d'espèce, de la mère d'intention en qualité de mère est inexacte car elle n'est pas la mère biologique de l'enfant.

* ²⁰⁶ Conseil constitutionnel, 9 octobre 2013, n° 2013-675 DC et n° 2013-676 DC.

* ²⁰⁷ Le Conseil constitutionnel a estimé que ces règles se rattachaient à l'article 25 de la Constitution qui fonde la compétence du législateur organique pour fixer les incompatibilités.

* ²⁰⁸ Arrêté du 28 mai 2014 fixant les modalités de consultation par les électeurs des éléments des déclarations de situation patrimoniale des membres du Parlement définis à l'article L.O. 135-2 du code électoral (NOR : INTA1410453A).

* ²⁰⁹ Le Conseil constitutionnel a estimé que « la publicité de ces déclarations d'intérêts, qui sont relatives à des personnes qui n'exercent pas de fonctions électives ou ministérielles mais des responsabilités de nature administrative, est sans lien direct avec l'objectif poursuivi et porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de ces personnes ».

* ²¹⁰ Le règlement général reprend, dans un souci de lisibilité, les dispositions législatives et règlementaires qui s'imposent à lui et les complètent par celles adoptées par le collège.

* ²¹¹ Audition de de M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, par la commission des lois du Sénat, le 15 juin 2016.

* ²¹² Le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition conforme à la Constitution par la voie d'une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par un député et un sénateur (18 juillet 2014, n° 2014-407 QPC).

* ²¹³ Comme l'indique l'annexe au projet de loi de règlement pour 2013, les données ne permettent pas toujours d'identifier le parlementaire à l'origine de la transmission de chaque demande, celle-ci transitant parfois par un élu « répartiteur » pour le compte de ses collègues.

* ²¹⁴ Ces nouvelles incompatibilités s'appliquent, pour les sénateurs, à compter du renouvellement de leur série d'élection.

* ²¹⁵ Le Conseil constitutionnel a déclaré que « ces dispositions ne sauraient, sans porter atteinte aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789, permettre aux services fiscaux et douaniers de se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge ».

* ²¹⁶ Cf. projets de loi n°s 495, 497 et 496 (2012-2013).

* ²¹⁷ NOR : INTC1513051A.

* ²¹⁸ Publication au Journal officiel de la République française n° 228 du 2 octobre 2015 du décret du 1 ^er octobre 2015 relatif à la composition de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

* ²¹⁹ Voir page 12 de la présente note.

* ²²⁰ La direction du renseignement et de la sécurité de la défense (DRSD) a remplacé par décret n° 2016-1337 du 7 octobre 2016 la direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD).

* ²²¹ Voir annexes 6 et 7 du rapport n° 423 (2015-2016) relatif à l'activité de la délégation parlementaire au renseignement pour l'année 2015.

* ²²² Antenne relais mobile factice qui se substitue, dans un périmètre donné, aux antennes relais des opérateurs permettant ainsi à son utilisateur de disposer d'informations sur les terminaux qui s'y sont connectés.

* ²²³ Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection.

* ²²⁴ Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale.

* ²²⁵ Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale.

* ²²⁶ Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride.

* ²²⁷ L'état d'urgence a été rendu applicable à l'outre-mer par le décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 .

* ²²⁸ L'IMSI catcher peut être défini comme une antenne relais mobile factice qui se substitue, dans un périmètre donné, aux antennes relais des opérateurs permettant ainsi aux services [spécialisés de renseignement] de disposer d'informations sur les terminaux qui s'y sont connectés.