Un kaléidoscope de l'autonomie locale : théorie, pratique institutionnelle et déclinaisons ultramarines

ATELIER 2 - AUTONOMIE LOCALE : PRINCIPE EUROPÉEN, MISE EN oeUVRE NATIONALE - Sous la présidence de Justin Daniel

Justin Daniel, Professeur de science politique à l'Université des Antilles et de la Guyane - Autonomie locale : principe européen, mise en oeuvre nationale

Le titre de cet atelier m'évoque trois séries d'images. Tout d'abord, la notion d'autonomie locale est à la fois centrale et diffuse. Elle sous-tend l'organisation administrative des États européens et permet de subsumer une grande diversité de situations. En cela, le poids des traditions politico-juridiques est déterminant. En outre, en tant que construction en devenir, l'Europe tente de donner un contenu à la notion d'autonomie au-delà de la diversité des situations en son sein. Enfin, l'idée même d'autonomie pose le problème du jeu des échelles, compte tenu de la fragmentation des pouvoirs et de la pluralité des centres décisionnels. L'autonomie a évolué au fil du temps et ne saurait aujourd'hui définir un pouvoir unifié, désigné par un mode de délégation démocratique et mettant en oeuvre ses actions dans une sphère préalablement circonscrite.

L'atelier va se focaliser sur trois États : l'Espagne, le Portugal et la France, qui gèrent tous trois des territoires insulaires. Deux d'entre eux ont profité de leur transition démocratique pour mettre en place des dispositifs d'autonomie originaux afin de répondre à des revendications territoriales. Annie Fitte-Duval nous présentera la solution espagnole tandis que le professeur Pacheco Amaral évoquera la situation de Madère et des Açores qui sont intégrés à l'État du Portugal, où l'autonomie est bien plus poussée qu'en France. S'agissant justement de la France, force est d'admettre que la notion d'autonomie n'est pas définie de façon précise, en dehors de l'article 74 de la Constitution qui la caractérise davantage qu'il n'en fixe le contenu. Bien sûr, notre Constitution contient par ailleurs divers dispositifs qui tendent à sanctuariser cette notion d'autonomie, si diffuse soit-elle.

En ce qui concerne le lien entre Union européenne et autonomie locale, rappelons l'existence d'une Charte européenne de l'autonomie locale, document de référence d'une très grande souplesse. Cette charte précise néanmoins les principes directeurs et les moyens techniques pour y parvenir. Ces principes sont repris par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) selon une démarche lente et progressive. C'est ce que nous montrera le professeur Danielle Perrot.

Sur le jeu des échelles, rappelons la recomposition de l'action publique sous la double influence de la redéfinition du périmètre des États et de la construction communautaire. L'action publique se réorganise à des échelles territoriales supra et infra nationales. Se pose alors la question de la signification de l'autonomie dans un contexte de pluralisme institutionnel et parfois de concurrence normative, que nous qualifions de gouvernance multi-niveaux, comme nous l'a montré le professeur Vincent Roux. Se pose alors la question de savoir comment s'organise l'action publique au niveau local. Comment s'opère l'articulation entre les différents niveaux d'intervention ? Hervé Rihal tentera de répondre à cette question à partir de l'expérience des départements dans le domaine de l'action sociale.

Au niveau européen, on peut se demander si les développements connus depuis plusieurs décennies n'ont pas une influence sur la conception même de l'autonomie, avec notamment l'inclusion de pouvoirs régionaux à des processus décisionnels complexes qui vient relativiser la conception de l'autonomie telle qu'elle a pu exister outre-mer dans les années 1960. L'autonomie n'oblige-t-elle pas les autorités régionales à opérer à travers des réseaux complexes impliquant les niveaux locaux, étatiques et européens, abjurant en quelque sorte la notion même d'autonomie politique telle qu'elle était revendiquée dans les années 1960 et 1970 dans les départements d'outre-mer ?

Danielle Perrot, Professeur de droit public à l'Université des Antilles et de la Guyane, Chaire Jean Monnet CRPLC - UMR CNRS 8053 - L'autonomie dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne

À propos de l'autonomie des entités infra-étatiques, il eût été approprié de parler du droit de Strasbourg, du Conseil de l'Europe et de sa Chartre de l'autonomie locale ^{181 ( * )} , en ces lieux, puisque la Haute Assemblée représente les collectivités de la République. Mais le sujet à traiter concerne la Cour de Luxembourg, celle de l'Union européenne ^{182 ( * )} . Vu le temps imparti, le sujet sera seulement survolé ; on a pourtant écrit des thèses ^{183 ( * )} , et bien plus, à ce propos.

Dans le vocabulaire de la Cour de justice de l'Union européenne, l'autonomie dont il est question est très souvent celle des États membres, et occasionnellement celle de leurs composantes subétatiques. On pourrait y voir le signe de ce que la CJUE tendrait peut-être à ignorer, sinon à étouffer, cette dernière autonomie.

Cela tient sans doute à la prégnance de l'origine interétatique de toute organisation internationale, et les Communautés puis l'Union européenne n'y échappent pas. Dans le vocabulaire juridique de l'Union européenne, on parle fréquemment de l'« autonomie institutionnelle et procédurale » -- chaque État est libre de son organisation interne --, consacrée par la Cour dès le début des années 1970 ^{184 ( * )} . Mais elle doit se concilier avec le « principe de coopération loyale » ^{185 ( * )} qui implique que l'État fasse respecter ses obligations par tous ceux sur qui il exerce sa compétence, notamment ceux qui déploient leurs activités dans son champ territorial, par exemple les entités infra-étatiques ou collectivités territoriales. En outre, à propos de personnes de droit public interne, et pour désigner leur non-confusion avec l'État, on peut trouver le mot autonomie, et même indépendance ; ce vocabulaire flou ne facilite pas les choses...

À propos de la jurisprudence de la CJUE, la place des collectivités territoriales a été qualifiée de « chaînon manquant » ^{186 ( * )} . En effet, elles ne disposent pas d'un accès facile à cette Cour (I) ; et si elles l'ont, le contenu de la jurisprudence ne leur est pas vraiment favorable (II).

I. - L'accès limité des collectivités territoriales au prétoire de la CJUE

Au vu de l'accès limité à la Cour de Luxembourg, il peut être habile, si possible, d'agir en coopération, voire en connivence avec le gouvernement de l'État membre de rattachement, ce qui ne joue pas dans le sens de l'autonomie des collectivités. Peuvent pousser à cette tentation les moyens juridictionnels indirects de mise en cause contentieuse de leurs comportements (A), comme ceux qui permettent de tirer bénéfice du droit de l'Union qu'une de ses institutions aurait méconnu à leur détriment (B) ^{187 ( * )} .

A. La mise en cause indirecte des comportements critiqués des collectivités devant la CJUE

Concernant les agissements des collectivités territoriales contraires au droit de l'UE, ils peuvent susciter une procédure de manquement contre leur État de rattachement. Les personnes privées qui en pâtissent peuvent aussi s'adresser à un juge interne qui a compétence pour saisir la Cour de l'Union ; l'accès à son prétoire est alors indirect.

1) Une collectivité n'étant pas un État ne peut être poursuivie directement pour manquement à ses obligations

En cas de manquement généré par une collectivité, seul l'État est poursuivi devant la Cour (TFUE, art. 258 & ss.), quitte à ce qu'il renvoie sur la collectivité les conséquences d'un arrêt de manquement.

En pratique, parfois, au stade précontentieux, le point de vue de la Commission européenne n'est pas très contesté au niveau ministériel. Ce fut le cas sur la date d'application d'une directive à un marché relatif au métro de Rennes ; la mobilisation de l'intercommunalité auprès du chef du gouvernement a permis que le recours de la Commission soit rejeté ^{188 ( * )} .

À l'inverse, l'État peut tirer argument de la menace du contentieux, pour faire pression, comme dans une instruction aux préfets du 11 février 2014, à propos d'une directive de 2002 sur le bruit ; au 14 mars devait avoir été établi un diagnostic quant aux collectivités n'ayant pas adopté les dispositifs de mise en oeuvre et y figurait l'éventuelle substitution étatique aux collectivités ^{189 ( * )} .

Mais si dans le contentieux du manquement seul l'État peut être formellement poursuivi et la collectivité n'accède pas au prétoire de la CJUE, lorsqu'une personne privée conteste le comportement de la collectivité, l'on admet que, disposant de l'autorité publique, elle puisse en répondre.

2) Une collectivité territoriale étant une personne disposant de l'autorité publique peut être mise en cause par une personne privée

Si un particulier se plaint du comportement d'une collectivité, il peut utiliser les voies de recours que le droit interne met à sa disposition ^{190 ( * )} ; alors le juge national pourra poser à la CJUE une question préjudicielle en interprétation du droit de l'Union (TFUE, art. 267).

En ce cas, comme dans toute affaire préjudicielle, si la collectivité est partie à l'instance devant le juge du fond ^{191 ( * )} , elle peut être entendue par la Cour en présentant ses observations, comme tous les États membres, y compris le sien. Peut alors s'opérer une convergence d'argumentation entre la collectivité et son État de rattachement, s'il juge bon de présenter des observations, allant dans le sens d'une interprétation défavorable au particulier.

Mais la collectivité ne peut présenter d'observations, si l'entité publique contestée relève de l'État, comme dans certaines affaires relatives à l'octroi de mer où les redevables avaient attaqué des actes de l'administration des douanes ^{192 ( * )} .

Les arrêts préjudiciels sont aussi l'occasion pour la CJUE de répondre sur la façon d'indemniser les préjudices subis par des particuliers et générés par des entités publiques internes, dont les collectivités ; alors s'appliquent les règles formulées à propos de la responsabilité des États. Mais, la Cour n'exige pas que seul l'État paie : son droit interne peut prévoir la répercussion en tout ou partie sur la collectivité ^{193 ( * )} .

Symétriquement au droit de l'Union souvent perçu comme une somme de sujétions, il se peut que certaines de ses normes soient favorables à telle collectivité. Dispose-t-elle alors de moyens de contester des actes méconnaissant des normes supérieures du droit de l'Union ?

B. Les moyens juridictionnels de faire respecter le droit de l'Union favorable aux collectivités par la CJUE

Une collectivité peut être tentée d'invoquer une norme du droit de l'Union qui aurait été méconnue par une institution de l'Union. À cette fin, les traités ont prévu le recours en annulation (TFUE, art. 263) ; pourtant l'accès au prétoire n'est pas aisé et se pose la question des palliatifs.

1) Le recours en annulation des collectivités contre les actes des institutions de l'Union : une possibilité tronquée

Avant d'annuler un acte de droit dérivé, la Cour ne considère pas une collectivité à l'égal d'un État. Des collectivités ont pourtant cherché à se faire reconnaître le même accès à la Cour que les États membres qui ont des facilités telles qu'on les range parmi les « requérants privilégiés ». Même l'invocation de l'intérêt public distinct de celui de l'État n'est pas retenue : c'est la réponse de la Cour au gouvernement des Antilles néerlandaises prétendant que « le royaume des Pays-Bas ne veille pas toujours pleinement à leurs intérêts » ^{194 ( * )} .

Reléguée parmi les requérants ordinaires, la collectivité doit démontrer la recevabilité de son recours. La condition la plus épineuse est celle du caractère individuel, plutôt difficilement démontrable lorsque l'acte attaqué a une portée générale. Même la mention du nom d'une collectivité dans le traité, comme les Açores, est insuffisante ; cela seul ne prouve pas qu'elle soit touchée individuellement par un règlement contesté, puisqu'il se peut qu'une autre région, par exemple ultrapériphérique, soit affectée par ce dernier ^{195 ( * )} .

L'intérêt individuel affecté par un acte litigieux relève bien sûr de la sphère publique ; mais l'intérêt général de nature économique ne suffit pas. La clé de la recevabilité d'un recours en annulation contre un acte de portée générale par une collectivité revêt une dimension juridique : il faut démontrer l'atteinte à l'exercice des compétences sur lequel l'État n'a pas d'emprise ^{196 ( * )} .

Face à ces embûches, il serait tentant de demander au gouvernement de l'État de former un recours, qui endosserait son rôle de requérant privilégié. Ce contournement politique ne renforce pas l'autonomie des collectivités. Au regard du droit processuel de l'Union, y a-t-il des palliatifs ?

2) Des palliatifs ?

Il ne peut être ici question de détailler toutes les nuances techniques des moyens pour que les collectivités se frayent un chemin jusqu'à l'obtention d'une « capacité d'expression juridictionnelle » ^{197 ( * )} , lorsqu'elles ne peuvent être directement requérantes ; c'est particulièrement le cas à propos de l'intervention qui offre quelques ouvertures.

L'admission de leur capacité d'intervention suppose, bien sûr, d'abord qu'une autre affaire soit en cours et que le requérant y ait formé un recours recevable. Mais les collectivités ne disposent pas du droit inconditionné d'intervenir, analogue à celui des États membres. Ici aussi, en vue du soutien des conclusions d'un justiciable, la seule invocation de la qualité de personne publique est insuffisante pour faire admettre l'intervention ; la collectivité doit démontrer un intérêt « direct et actuel » à la solution du litige ; mais, cette fois, l'intérêt général économique peut être admis pour l'intervention ^{198 ( * )} . Cependant, si l'affectation de la situation économique et sociale dans le ressort territorial peut être retenue, elle doit être précise et non floue : une commune peut soutenir les conclusions de marins-pêcheurs concentrés dans son ressort, l'Île d'Yeu ; ce n'est pas le cas du département, la Vendée ^{199 ( * )} . Et si l'intervention de la collectivité est admise, elle peut se faire, ou non, de façon convergente avec celle de l'État, s'il juge bon d'intervenir.

Il reste à signaler pour rappel que la contestation contentieuse d'un acte de l'autorité étatique exécutant fidèlement un acte d'une institution de l'Union peut être portée d'abord devant un juge national, à charge pour lui de poser, s'il y a lieu, la question préjudicielle de la validité de l'acte de droit dérivé qui ne respecterait pas une norme de valeur supérieure ^{200 ( * )} . En pareil cas, la collectivité requérante devant le juge interne peut présenter des observations à la CJUE qui, cette fois, seraient sans doute contradictoires avec celles de son État membre, sauf s'il a de mauvais gré mis en oeuvre l'acte de droit dérivé qu'il aurait négligé d'attaquer en annulation dans le délai imparti ; ce serait alors une instrumentalisation de la collectivité, ce qui ne renforce pas l'autonomie locale.

Une fois admise à se faire entendre par les juges de Luxembourg, une collectivité peut-elle espérer un arrêt favorable à son autonomie ? Comme la CJUE tend à voir dans l'Union une oeuvre voulue par les État membres, rien n'est moins sûr.

II. - Des solutions jurisprudentielles encore peu propices à l'autonomie des collectivités

Tout d'abord, la Cour a sa propre conception de l'autonomie des entités sub-étatiques, et elle est restrictive (A). On a assisté à des solutions souvent peu favorables à l'autonomie des collectivités ; on peut alors douter des incidences des stipulations nouvelles issues du Traité de Lisbonne (B).

A. Le concept d'autonomie d'une collectivité entendu restrictivement

Comme pour d'autres expressions figurant dans les traités, la CJUE ne se subordonne pas aux énoncés des divers droits internes. Le champ privilégié de la jurisprudence sur l'autonomie est le domaine des « aides d'État » ^{201 ( * )} ; ce qui amène à s'interroger sur la transposition de sa conception, lorsqu'elle aurait à juger dans une autre matière.

1) La démarche classique de la CJUE : des critères propres potentiellement distincts de ceux retenus en droit interne

La CJUE a confirmé sa démarche générale tendant à se dégager des conceptions juridiques reconnues dans les ordres juridiques internes, à propos de l'autonomie des collectivités : elle refusait d'abord de considérer comme pertinent le degré d'autonomie d'entités régionales ^{202 ( * )} .

Depuis 2006, dans l'affaire Portugal contre Commission dite « régime fiscal des Açores » ^{203 ( * )} , elle admet la possibilité d'une prise en compte conditionnée de l'autonomie régionale. Elle accepte de rechercher si des exonérations fiscales décidées par la région doivent être appréhendées à l'échelle de l'État membre - alors une aide serait sélective et potentiellement illégale -, ou au niveau de la région, ce qui conduirait à la solution inverse.

Parmi les conditions de la reconnaissance de l'autonomie régionale suffisante, figurent : l'autonomie consacrée en droit interne ; la non intervention du gouvernement central dans l'élaboration de la décision régionale ; et surtout, l'absence de solidarité financière nationale : la région ne recevrait pas de compensation d'une moindre rentrée fiscale. Eu égard à ce dernier critère, la Cour ne considère pas que la région considérée est suffisamment autonome.

Le Tribunal de l'Union a tenté d'atténuer la portée de cette jurisprudence : à propos de transferts du Royaume-Uni à Gibraltar, ils ne contrediraient son autonomie que s'ils sont précisément liés à la mesure fiscale susceptible d'être qualifiée d'aide ^{204 ( * )} . Il déclare que ne pas le reconnaître reviendrait à faire de la jurisprudence précitée une « lettre morte ». Mais cet arrêt a été annulé par la Cour pour un autre motif ^{205 ( * )} .

Cette appréhension timide de l'autonomie, à propos du droit des aides d'État, est-elle transposable dans un autre champ du droit de l'Union ?

2) L'éventuelle reconnaissance de l'autonomie (suffisante) de collectivités au-delà de la question des aides d'État

On peut citer, en matière agricole, le fait qu'un règlement prévoit une mise en oeuvre différenciée selon les régions. Cela laisserait penser que, a priori, les autorités régionales correspondantes voient consacrer leurs compétences en la matière ; ce peut être le cas si le droit interne l'a prévu. Mais rien n'impose un tel schéma : pour la partie du Royaume-Uni dénommée Angleterre, l'autorité compétente est le gouvernement central et la Cour ne le conteste pas ^{206 ( * )} .

Plus largement d'ailleurs, l'arrêt sur le régime fiscal des Açores a constaté, sans les proscrire, les multiples taux de fiscalité décidés par les différentes collectivités dans un même État, ce qui empêche de déterminer un niveau d'imposition normal ou de référence, pour apprécier s'il y a aide ou non.

Ce point du même arrêt crucial permet d'évoquer un cas strictement français : si une collectivité dite « dotée de l'autonomie », selon la Constitution, Saint-Barthélemy encore région ultrapériphérique de l'Union, au lieu de bénéficier de transferts, reçoit en vertu d'une loi de 2008 un titre de perception au profit d'une autre collectivité, la deuxième (la Guadeloupe), n'est sûrement pas autonome au regard du critère névralgique de l'arrêt « régime fiscal des Açores ». À l'inverse, la première, Saint-Barthélemy, ressent cette « facture de l'autonomie » infondée au point d'obtenir que le tribunal administratif de Basse-Terre sollicite le Conseil d'État qui pose une question prioritaire de constitutionnalité ^{207 ( * )} . Mais le Conseil constitutionnel ne donne pas satisfaction à la collectivité d'outre-mer ^{208 ( * )} . Ici, loin de quémander des subsides, elle semble pouvoir s'en passer et est appelée à en fournir ^{209 ( * )} , ce qui paraît présenter l'exemple, peut-être inédit, où une collectivité satisfait au critère majeur de la CJUE sur l'autonomie d'une région, sans qu'il soit question du droit des aides d'État.

Plus généralement, au-delà de la conception que se fait la Cour de l'autonomie, il n'est pas certain que de nouvelles mentions dans le Traité de Lisbonne soient aptes à infléchir sa ligne jurisprudentielle.

B. La portée incertaine de la reconnaissance accentuée du fait local et régional dans le Traité de Lisbonne

Eu égard à une jurisprudence établie, il est douteux que des changements rédactionnels aient une influence déterminante. À la lettre, le droit primaire de l'Union multiplie les mentions du fait régional et local. Il fournit aussi des garanties procédurales nouvelles en vue de faire respecter le principe de subsidiarité.

1) Le fait local et régional reconnu de façon accrue depuis le Traité de Lisbonne

À la lecture du Traité de Lisbonne, on note un doublement des occurrences des mots « régional/local » et l'on se réjouit de cette reconnaissance ^{210 ( * )} . Mais subsistent des doutes sur la portée contentieuse d'une de ces mentions, selon laquelle l'identité nationale des États membres comporte aussi désormais « l'autonomie locale et régionale » ^{211 ( * )} . Il faut avoir conscience que, avant 2009, la reconnaissance antérieure de l'identité nationale des États membres n'a jamais remis en cause le principe cardinal consacré par la Cour en 1964, celui de la primauté du droit communautaire sur celui des États membres ^{212 ( * )} , quel qu'en soit l'auteur, autorité centrale ou non. La Cour s'appuie aussi sur l'exigence de coopération loyale de ceux-ci ^{213 ( * )} .

L'examen des arrêts a montré qu'il est judicieux d'invoquer simultanément un autre principe, par exemple le respect de la diversité culturelle, ou de la diversité linguistique ; si cela est retenu, cela peut conforter le respect de l'identité nationale, y compris dans ses dimensions régionale et locale ^{214 ( * )} .

Il est alors tentant de chercher à combiner le principe d'identité nationale « y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale », avec explicitement le principe de subsidiarité. Le Traité de Lisbonne prévoit des procédures non instituées auparavant, en vue de faire respecter ce principe.

2) Des garanties procédurales nouvelles en vue du respect du principe de subsidiarité

Outre les gouvernements des États qui conservent leur droit de prétendre qu'une décision aurait dû être prise par des autorités internes et non par une institution de l'Union, les parlements nationaux notamment sont promus gardiens de la subsidiarité, selon l'article 5 § 3 du TUE révisé. L'intérêt des nouvelles procédures est que, si elles débouchent positivement dans le sens de la subsidiarité descendante, les autorités internes - éventuellement locales ou régionales - auront plus de place dans l'élaboration des actes juridiques.

À cet effet ^{215 ( * )} , les chambres parlementaires jouent un rôle d'alerte précoce puisqu'il leur est permis de solliciter l'auteur d'un projet d'acte législatif - souvent la Commission - pour qu'il modifie son texte de façon à laisser plus de marge aux autorités internes ; l'on peut espérer que les chambres représentatives des collectivités y sont attentives. Si la proposition n'est pas modifiée, dans le cas de procédure législative ordinaire, le Conseil ou le Parlement européen peut bloquer la procédure d'adoption.

Si, malgré cela, la procédure législative arrive à son terme, en aval chaque chambre parlementaire peut contester l'acte adopté devant la CJUE ^{216 ( * )} , au nom du principe de subsidiarité. En outre, le Comité des régions dispose du même recours pour le même motif, si sa consultation est prévue par le TFUE.

Mais la multiplication potentielle des recours n'implique pas une inflexion jurisprudentielle. Car la Cour a développé une position restrictive sur la subsidiarité, que ce soit en vérifiant la motivation des actes déférés ^{217 ( * )} , ou lors d'examens au fond : elle peut apprécier qu'un objectif à atteindre est mieux réalisé au niveau communautaire, car laisser les autorités nationales agir individuellement ne permettrait pas d'y parvenir de manière suffisante ^{218 ( * )} . Elle tend ainsi à ne pas annuler ou déclarer invalides des actes soumis à son contrôle et l'on a parlé de « grande retenue » en la matière ^{219 ( * )} .

La multiplication éventuelle des recours ne doit donc pas être confondue avec une inflexion jurisprudentielle ; il est même possible que la connaissance de la jurisprudence explique une réticence à saisir la Cour qui répugne à juger dans le sens de la subsidiarité descendante et tend à trancher au profit de la subsidiarité ascendante, non pas au profit des États, mais de l'Union.

Au total, la voie vers une meilleure prise en considération de l'autonomie des collectivités s'avère un chemin rocailleux.

Mesdames et Messieurs, je vous remercie.

Carlos Pacheco Amaral, Professeur à l'Université des Açores, Chaire Jean Monnet - Autonomie dans l'État unitaire : le cas des Açores et de Madère au Portugal

L'idée d'autonomie est, on le sait, vieille de plusieurs siècles. Elle nous vient des Grecs, des Anciens, pour désigner la condition nouvelle où se trouvaient certaines polis qui n'étaient, ni indépendantes, ni entièrement soumises au pouvoir hégémonique d'autres cités. Elles étaient autonomes dans la mesure où elles possédaient un certain nombre de pouvoirs politiques, mais pas la totalité puisqu'elles se trouvaient, soit soumises au pouvoir d'un hegemon , soit intégrées dans une ligue.

De la Grèce ancienne, l'idée d'autonomie a tracé son chemin dans toute l'Antiquité. On la retrouve dans le cadre de Rome, exactement comme instrument d'agglutination de l'Empire et d'intégration de la pluralité des peuples qui le composaient. C'est pendant l'Empire que l'idée d'autonomie a été introduite pour la première fois au Portugal, dans l'organisation municipale. L'autonomie jouait, alors, un double rôle : d'un côté, elle conduisait à assurer l'intégration des espaces dans l'Empire, de l'autre, elle exprimait la condition de liberté de ces espaces dans la conduite de leurs affaires particulières et la citoyenneté romaine de leurs élites. C'est précisément de cette époque que datent la déjà vieille tradition municipaliste portugaise et les enjeux que le pays continue à connaître au niveau de l'organisation régionale de son territoire continental. Le Portugal n'a pas de tradition régionaliste. Pourtant, le pays connaît une forte tradition municipaliste, c'est-à-dire d'autonomie locale. Cette tradition, héritée de l'occupation romaine, s'est prolongée jusqu'à nos jours, parfois plutôt comme un idéal et un souvenir d'un passé bien aimé que comme une réalité effective. Une tradition qui trouvait sa traduction concrète dans le fait que dans les municipalités et les circonscriptions sociales, au lieu d'être entièrement gouvernées par la capitale, c'étaient les hommes bons de la gouvernance - comme ils étaient connus dans la tradition portugaise - qui étaient responsables de l'exercice autonome du pouvoir politique.

Cette idée d'autonomie est restée dans l'Occident - et dans l'univers musulman - pendant tout le Moyen-Âge. On pourrait même dire que le Moyen-Âge fut la période des autonomies, au pluriel. Sans connaître l'idée de souveraineté, le Moyen-Âge se présente, en effet, comme une vraie mosaïque d'autonomies : soit d'unités territoriales, de royaumes, de provinces, de duchés, d'abbayes et de cités libres, soit d'unités fonctionnelles, de guildes et d'associations les plus diverses, aussi bien de nature religieuse que de nature civile, surtout socioprofessionnelle. Elles se présentaient comme autonomes dans la mesure où, sans nuire à leur respective intégration dans le royaume du Portugal, chacune partageait le pouvoir en s'assumant comme responsable directe de la conduite de ses propres affaires intérieures.

Au Portugal, cette période s'achèvera, très tôt en termes historiques, avec l'émergence d'un État souverain, ce qui pourrait expliquer le rôle et l'expansion immense de ce pays au début de l'époque moderne. Le Portugal, comme d'ailleurs la plupart des pays européens, émergera comme État souverain à travers un processus de centralisation, dans les mains de la Couronne, du pouvoir politique dispersé parmi une pluralité d'unités autonomes.

Néanmoins, dans l'histoire récente, le Portugal a récupéré le vieux concept d'autonomie à trois moments historiques :

- D'abord, à la fin du XIX ^e siècle, suivant le prolongement final de la centralisation de l'État dans ses archipels atlantiques - y compris les îles et les municipalités elles-mêmes -, et la réunion, pour chacun d'entre eux, dans les mains d'un seul agent de la Couronne, du pouvoir antérieurement dispersé parmi une pluralité d'agents.

- Ensuite, au XX ^e siècle, à la fin des années soixante et au début des années 1970, quand l'autonomie fut proposée comme mécanisme pour transformer les anciennes colonies africaines en unités autonomes du pays.

- Enfin, en 1975, à la suite de la révolution d'avril 1974, quand le Portugal a remplacé son régime autoritaire par une démocratie qui, d'abord, se voulait socialiste ou, plus précisément, en transition vers le socialisme, mais qui, dès le début, a évolué, et de façon définitive, dans une direction franchement libérale.

L'autonomie émerge comme une demande des archipels atlantiques des Açores et de Madère, suite aux mesures de centralisation adoptées au XVIII ^e siècle par la Couronne portugaise sous la direction du secrétaire d'État, le marquis de Pombal.

L'archipel de Madère intègre deux îles très proches l'une de l'autre, Madère et Porto Santo - la première d'une superficie de 740,7 km² et la seconde de 42,5 km² -, ainsi que deux petits groupes d'îlots, les Désertes et les Sauvages. Il s'agit d'un archipel, même si l'île de Madère est habitée par 257 745 personnes, Porto Santo seulement par 5 346 personnes, et que les îlots soient pratiquement inhabités.

Les Açores, par contre, sont composées de neuf îles, toutes peuplées et largement dispersées à travers l'Atlantique nord. Elles se prolongent sur 500 milles dans un axe est-ouest, de telle façon que Santa Maria, l'île plus à l'est, émerge de la plateforme continentale africaine, tandis que les îles centrales, São Miguel, Terceira, São Jorge, Graciosa, Pico et Faial se situent dans la plateforme euro-asiatique, et que les deux îles plus à l'ouest, Flores et Corvo, sont déjà dans la plateforme américaine. Aujourd'hui, les Açores comptent 241 763 habitants : 131 609 résident dans la plus grande des îles, São Miguel, et 425 dans la plus petite, Corvo.

Les deux archipels sont d'origine volcanique et étaient inhabités quand ils ont été découverts et peuplés par le Portugal, à l'aube de l'époque moderne, dans le cadre de l'épopée portugaise des découvertes.

Son propriétaire, le prince Henri le Navigateur, s'est chargé du peuplement des îles. Il les a données, entièrement ou en partie, de façon strictement médiévale, à ses hommes pour les peupler. Ces hommes sont devenus responsables du peuplement, par la capture des colons arrivés surtout du continent portugais, mais aussi par des apports de l'étranger - en particulier de la Flandre, de la Bretagne et du Nord de l'Afrique -, et du gouvernement des îles. Du reste, préférant Lisbonne à la vie dans les îles au milieu de l'Atlantique, ces seigneurs insulaires ont confié rapidement ces tâches à des capitans qui gouvernaient les îles pour eux. Le résultat fut que, dès le début, de la découverte et du peuplement au XV ^e siècle jusqu'à la réforme centralisatrice de Pombal qui établit une autorité singulière, le Capitan Général, nommée par la couronne dans chacun d'eux, les deux archipels ont été livrés à eux-mêmes. Autrement dit, sauf pour la collecte d'impôts et le recrutement de jeunes pour le service militaire, les îles restaient autonomes, et le pouvoir réel surtout dans les municipalités.

De manière prévisible, la centralisation de la vie politique opérée par la couronne a donné lieu aux premières demandes d'autonomie des élites insulaires.

Pour justifier cette demande d'autonomie, trois arguments furent présentés :

- Premièrement, un argument identitaire. Sous l'influence conjointe du climat, de l'insularité et de l'isolement océanique, malgré leur origine portugaise, chaque archipel, et dans chaque archipel, chaque île, avait développé une identité spécifique, différente de celle du continent. Pas assez différente pour les élever à la catégorie de nation nouvelle qui, alors, devrait aspirer à l'indépendance, mais suffisamment différente pour créer des intérêts propres dont la bonne gestion exigeait l'autonomie.

- Un deuxième argument, de nature idéologique : si le centralisme unitaire se justifiait sur le continent, la condition insulaire, en elle-même, demandait une organisation politique spécifique, c'est-à-dire l'autonomie.

- Finalement, et majoritairement, en raison de l'isolement et de l'abandon séculaire, les populations insulaires des Açores et de Madère ont développé ce qu'on a appelé une « notion ressentie de différence » . Elles étaient différentes, malgré elles, à cause de leur abandon par la couronne portugaise. L'autonomie se justifiait, alors, comme une espèce de discrimination positive. Étant portugaises, les populations des Açores et de Madère devaient être autonomes pour devenir égales aux autres Portugais, restés sur le continent.

C'est dans le cadre de ce kaléidoscope d'arguments que, le 2 mars 1895, le gouvernement portugais a adopté le premier décret d'autonomie, strictement administrative, pour les districts des Açores et de Madère qui en avaient fait la demande.

Au niveau matériel, cette première autonomie était plutôt modeste, et le régime autoritaire de Salazar et de Caetano s'est chargé de la vider entièrement de ses compétences.

L'idée d'autonomie sera reprise en 1971, mais pour les colonies africaines, afin de surmonter les problèmes rencontrés aux Nations unies en matière de droit d'autodétermination des peuples. Le projet s'est traduit sous la forme d'un changement dans la Constitution : les colonies devaient se transformer en provinces autonomes afin de souligner le caractère unitaire et multiracial du Portugal qui se prolongeait de Minho, au nord de son territoire continental européen, jusqu'à Timor dans le Pacifique sud. À cette époque, pourtant, la pression pour l'indépendance était déjà irrésistible, et la révolution de 1974 la concrétiserait dans l'ensemble des espaces coloniaux portugais.

Cette même révolution, dans le cadre de la nécessaire démocratisation de l'État portugais, offrira l'opportunité pour les Açores et Madère - seuls territoires extracontinentaux que le pays a gardés après la révolution -, d'adopter, dans le cadre de la Constitution, un ample régime d'autonomie politique et administrative.

À cette époque, les deux régions - et surtout les Açores - avaient développé des factions séparatistes disposant d'importantes ramifications internationales. Nourris par des ressentiments très forts contre le sous-développement affreux dans lequel se trouvaient les sociétés insulaires, ainsi que par un anticommunisme très marqué - les communistes étant au pouvoir à Lisbonne, le Portugal risquait, selon Henry Kissinger, de devenir « le Cuba de l'Europe » -, les Açores et Madère ne voulaient pas suivre le même chemin. Dans ce contexte, face au danger de l'indépendance des deux archipels, le choix de l'autonomie était une alternative. Et ce choix fut facilité par le fait que les deux principaux partis politiques dans la nouvelle Assemblée de la République élue après la révolution de 1974 et chargée de rédiger une nouvelle Constitution pour le Portugal - le parti socialiste et le parti social-démocrate - ont confié à des parlementaires, élus sur ces listes par les deux archipels, le soin de définir le nouveau régime d'autonomie desdits archipels.

Ce sont donc deux députés des Açores, Mota Amaral pour les sociaux-démocrates - qui deviendra, par la suite, le premier président du gouvernement de la région - et Jaime Gama pour les socialistes, qui ont été les principaux responsables de la rédaction du nouveau titre VII de la Constitution, dans le cadre d'un ample régime d'autonomie politique, administrative, législative et fiscale pour les Açores et Madère, fixé postérieurement dans les statuts de chacune des régions.

Dans le texte de la constitution, l'article 227 identifie et prévoit les organes propres des régions - un parlement et un gouvernement -, fixe les rapports avec les organes de souveraineté - d'abord à travers un ministre de la République, plus tard déclassé et transformé en représentant de la République - et identifie les compétences des régions, énumérées précisément de la lettre a) à la lettre x) de l'alphabet.

Il serait fastidieux de présenter une description complète des compétences régionales telles qu'elles sont définies dans les statuts. Il suffit de dire qu'elles touchent pratiquement tous les secteurs de la vie contemporaine, soit directement, soit indirectement. En dehors des remarquables exceptions de la sécurité, de la défense nationale et de la justice, il sera difficile de trouver un seul secteur de la vie contemporaine hors de portée des régions, si ce n'est au niveau d'une délibération, au moins à celui de la discussion et de la participation.

Les compétences directes des régions comprennent les secteurs de l'agriculture, de la pêche et des ressources marines, du commerce, de l'industrie et de l'énergie, du tourisme et des infrastructures, des transports et des communications, de l'environnement et de la planification régionale, de la solidarité et de la sécurité sociale, de la santé, de la famille et des migrations, du travail et de la formation professionnelle, de l'éducation et de la jeunesse, de la culture et des media, de la recherche et de l'innovation technologique, des sports ; de la sécurité publique et de la protection civile, aussi bien que d'autres matières y compris les symboles régionaux, hymnes et drapeau, les congés régionaux, la création d' ombudsmen régionaux, l'adoption de traitements supplémentaires pour la fonction publique régionale, les convocations pour les référendums régionaux, l'initiative citoyenne, aussi bien que les investissements étrangers et l'adoption de stimulants à l'investissement.

Les compétences indirectes des régions autonomes des Açores et de Madère sont encore plus vastes. Les statuts ouvrent le chemin pour la participation des autorités régionales aux organismes de prise de décision nationale s'occupant de matières susceptibles de les intéresser, aussi bien au niveau intérieur qu'au niveau international. Elles incluent le droit des régions de participer à l'élaboration des plans nationaux, à la définition et la mise en oeuvre des politiques fiscale et monétaire, à la définition des politiques au niveau des eaux intérieures, de la mer territoriale, de la zone contiguë, de la zone économique exclusive et de la plateforme continentale adjacente aux archipels. Elles peuvent également participer à la définition des positions de l'État portugais dans le cadre de l'Union européenne pour des matières les intéressant, à la négociation des traités internationaux et des autres accords touchant leurs intérêts directs et d'administrer les bénéfices découlant de ces traités et accords. Cette participation au processus d'intégration européenne se fait à travers une représentation dans les organismes régionaux respectifs mais aussi dans le cadre des délégations nationales engagées dans les affaires européennes, chaque fois que des matières d'intérêt régional sont en jeu. D'ailleurs, les régions sont représentées dans une pluralité d'organismes nationaux comme le Conseil d'État, le Conseil supérieur de sécurité et défense et la Mission permanente du Portugal près de l'Union européenne.

Avec un tel large et ample spectre de compétences, l'autonomie régionale des Açores et de Madère connaît, pourtant, un triple talon d'Achille.

Tout d'abord, même s'il proclame et adopte des principes fondamentaux comme la subsidiarité et l'autonomie politique, le Portugal reste un État souverain unitaire, ce qui, historiquement, a conduit à une certaine obstruction de l'initiative législative régionale de la part de la Cour constitutionnelle, même s'agissant de matières identifiées par la Constitution et les statuts comme étant de la compétence régionale.

Ensuite, l'intégration politique européenne a profondément bouleversé l'autonomie régionale dans la mesure où la plupart des compétences régionales sont devenues de la responsabilité de l'Union, au niveau de l'agriculture, des pêches, de l'environnement, des transports et de l'enseignement, aussi bien que dans la presque totalité des matières attribuées aux régions. Dans un tel cadre, pour jouer le jeu de l'autonomie, les Açores et Madère se trouvent contraints de se projeter vers Bruxelles et les autres villes accueillant des institutions et organismes européens.

Enfin, la productivité économique réduite des régions et leur capacité, également réduite, de générer des ressources fiscales pour alimenter leurs plans de développement. Cette circonstance force les Açores et Madère à dépendre de la solidarité nationale, portugaise et européenne. Quelques chiffres simples suffisent pour illustrer cette réalité. Les transferts de l'extérieur, du gouvernement de la République et de l'Union européenne, représentaient 27 % du budget des Açores en 1989 et 34 % en 2012. Les chiffres pour Madère sont légèrement inférieurs : 15 % en 1989 et 16 % en 2012. Le PIB des Açores, en 1989, était à 81 % de la moyenne nationale et à 62 % de la moyenne européenne. En 2012, ces chiffres étaient déjà de 94 % de la moyenne nationale et de 71 % de la moyenne européenne. Madère a connu un développement encore plus intéressant. De 85 % du PIB national en 1989, la région est arrivée à 125 % en 2012. Et dans ces mêmes années elle est passée de 66 % à 95 % de la moyenne européenne.

En conclusion, je dirais que l'autonomie des Açores et de Madère est une réalité basée sur un double acte de volonté : celle des populations insulaires et celle des dirigeants nationaux portugais. Alors que cette volonté fut frustrée dans le cas des anciennes colonies africaines dont les peuples réclamaient non pas l'autonomie mais l'indépendance, la viabilité de l'autonomie dans le cas des archipels atlantiques découle du fait qu'elle fut un choix libre et correspondait à la volonté des Açores et de Madère.

Annie Fitte-Duval, Maître de conférences en droit public à l'Université de Pau et des pays de l'Adour - Autonomie régionale et identité politique en Espagne

La notion d'autonomie, largement représentée dans l'espace constitutionnel européen et international, n'a pas partout les mêmes implications. Aussi n'est-il pas inutile de rappeler une définition commune et extensive, celle de l'article 3.1 de la Charte de l'autonomie locale du Conseil de l'Europe, selon laquelle l'autonomie locale est « le droit et la capacité effective pour les collectivités locales de régler et de gérer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques ». Ainsi l'autonomie peut ne recouvrir qu'une forme de décentralisation poussée. Et le cas de l'Espagne est à cet égard particulièrement édifiant puisque l'article 137 du titre VIII de la Constitution, intitulé « De l'organisation territoriale de l'État » indique que : « L'État, dans son organisation territoriale, se compose de communes, de provinces et des Communautés autonomes qui se constitueront. Toutes ces entités ^{220 ( * )} jouissent d'autonomie pour la gestion de leurs intérêts respectifs ». La lecture de l'article 137 ne semble pas accorder une signification particulière à l'autonomie des communautés. Mais les communautés autonomes bénéficient, contrairement aux collectivités locales que sont les communes et les provinces, d'une forme d'autonomie « politique » qu'incarne la notion d'autogouvernement, là où les communes et les provinces n'ont qu'une autonomie administrative dans le cadre de la loi, somme toute assez proche de la libre-administration reconnue aux collectivités territoriales françaises. C'est cette autonomie politique qui nous intéresse ici et que le Tribunal constitutionnel affirme dès 1981 en précisant la différence de nature constitutionnelle entre les communautés autonomes et les collectivités locales. C'est encore lui qui énonce les limites de l'autonomie politique dans l'arrêt du 28 juin 2010 sur le statut de la Catalogne.

Le modèle de monarchie parlementaire adopté par l'Espagne après le franquisme recherche l'équilibre entre deux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution, « la souveraineté nationale réside dans le peuple espagnol » et « le droit à l'autonomie des régions et des nationalités », reconnaissant l'unité du peuple et l'unicité de la nation espagnole, d'une part, et la diversité des composantes de cette nation, d'autre part.

L'autonomie régionale espagnole renvoie en effet à une conception diversifiée et asymétrique tant dans sa dimension statutaire que dans la reconnaissance des compétences et des moyens financiers des communautés. L'homogénéité statutaire n'existe pas davantage qu'une stricte répartition des compétences et des moyens.

La Constitution espagnole consacre son titre?VIII à l'organisation territoriale de l'État, et y distingue trois chapitres énonçant respectivement les principes généraux, les règles afférentes à l'autonomie locale (art.?140 à 142) et celles propres aux communautés autonomes (art.?143 et? s.). Reposant sur un principe de différenciation institutionnelle, l'organisation territoriale instituée par la Constitution de 1978 n'induit pas pour autant une forme d'État spécifique puisqu'aussi bien la formule constitutionnelle pourrait s'accommoder d'un État décentralisé ou d'un État fédéral. C'est une construction intermédiaire, un modèle original d'État qualifié d'État autonomique ou d'État des autonomies « à mi-chemin entre État unitaire et État fédéral » qui a été généralisé sur l'ensemble du territoire espagnol. Nous tenterons dans le cadre temporel limité qui nous est imparti d'en dégager quelques traits caractéristiques en présentant, en premier lieu, les particularités de l'État des autonomies (I) avant d'aborder le particularisme des autonomies dans l'État (II).

I. - Particularités de l'État des autonomies

Depuis 1983, l'ensemble du territoire est couvert par les communautés autonomes qui sont au nombre de 17. Si la Constitution prévoit un cadre commun pour ces communautés, elle leur laisse néanmoins une importante marge de manoeuvre qui n'exclut pas le contrôle.

A. Les fondements constitutionnels de l'État des autonomies

Sur le fondement de l'article?143 de la Constitution disposant que les régions « pourront accéder à leur autogouvernement et se constituer en Communautés autonomes ?», les dix-sept entités territoriales décident toutes de se constituer comme telles, réalisant ainsi ce qu'il est convenu aujourd'hui d'appeler l'État des autonomies ^{221 ( * )} . L'utilisation du pluriel tend aussi à souligner la variabilité des situations. Le contenu de l'autonomie n'est pas défini et la Constitution permet d'identifier tout au plus des fonctions nécessaires de l'autonomie, ou plutôt des autonomies, car les pouvoirs varient sensiblement d'une communauté à l'autre.

1. Un processus apparemment souple

Une première remarque s'impose : la faculté de s'ériger en communautés autonomes a été utilisée par toutes les composantes régionales, dans le temps imparti par la Constitution. Si la période d'accès se concentre sur les cinq années qui suivent l'adoption de la Constitution, entre 1979 et 1983, la naissance et le développement des communautés autonomes ne s'effectue ni en même temps, ni de la même façon.

Les modalités d'accès à l'autonomie prévues par le titre VIII de la Constitution de 1978 sont en effet diversifiées et de nature à faciliter cet accès. Quatre procédures sont prévues dans la Constitution pour y parvenir : la procédure dérogatoire utilisée pour les « Communautés historiques » dispensées de formalités d'initiative (art. 143 §1), la procédure normale (art. 143§2) soumise à l'initiative des conseils généraux et à des conditions de majorité, la procédure spéciale dite de « voie rapide » (art. 151 CE) qui permet l'exercice immédiat des compétences mais est soumise en contrepartie à des conditions plus strictes d'initiative et, en dernier lieu, un « parcours institutionnel », procédure exceptionnelle faisant seulement intervenir le Parlement (art. 144 CE).

Le processus autonomique se révèle par ailleurs éminemment flexible à différents égards. En premier lieu, parce que la Constitution n'énumère pas les Communautés autonomes qui composent l'État et ouvre une simple faculté de création, renvoyant pour cela essentiellement à l'initiative des provinces, et se bornant à en dégager les grands axes. L'initiative appartient selon l'article 143.2 aux conseils généraux qui sont les organes délibérants des provinces. Mais les communautés constituées bénéficient d'une réelle autonomie politique.

2. Une véritable autonomie politique

Chaque communauté autonome se présente sur la base de l'article 143 de la Constitution, comme une entité constituée par une province ou un groupe de provinces, dotée de l'autonomie politique et régie par un statut lui accordant des institutions et des compétences particulières. Sa légitimité repose sur la Constitution elle-même qui affirme notamment dans l'article 147-1 que « Les statuts d'autonomie seront la norme institutionnelle fondamentale de chaque Communauté autonome et l'État les reconnaîtra et les protégera comme partie intégrante de son ordre juridique ».

Autonomes politiquement, les communautés bénéficient d'organes propres dont l'article 152 de la Constitution espagnole prévoit l'architecture générale en précisant que « dans les statuts approuvés... l'organisation institutionnelle autonome se fondera sur une assemblée législative élue au suffrage universel, suivant un système de représentation proportionnelle qui assurera, en outre, la représentation des différentes zones du territoire, un Conseil de Gouvernement qui exercera les fonctions exécutives et administratives et un président, élu par l'assemblée parmi ses membres et nommé par le Roi, qui sera chargé de diriger ledit Conseil de Gouvernement ». La Constitution prévoit aussi le principe d'une responsabilité politique du président et des membres du Conseil de Gouvernement devant l'assemblée. Il appartient donc aux communautés d'adopter leurs statuts, de déterminer leurs propres lois électorales, ainsi que de préciser leurs compétences dans les limites fixées par la Constitution.

3. L'affirmation de compétences ouvertes et d'une autonomie financière protégée

La question des compétences demeure très ouverte. Les pouvoirs énoncés par l'article 148 auxquels ont accès les Communautés autonomes sont optionnels, et englobent une liste importante de matières comme l'organisation des institutions du gouvernement autonome, l'aménagement du territoire, l'urbanisme, le logement, la santé, l'hygiène... Les communautés bénéficient de ce fait d'un vivier de compétences, dans lequel elles peuvent puiser à leur guise. Les compétences qu'elles ne choisissent pas demeurent règlementées au niveau national.

L'État bénéficie pour sa part d'une réserve de compétence, prévue à l'article 149 plus traditionnelle dans son contenu puisqu'elle se fonde sur les missions qui lui sont classiquement dévolues dans les systèmes autonomiques, ou qui reviennent à l'État fédéral dans les systèmes fédéraux. Il s'agit principalement de l'exercice de fonctions régaliennes traditionnelles, (« relations internationales », « défense et forces armées », « administration de la justice ») ; de la protection des droits fondamentaux ^{222 ( * )} , de la mission de garant de la liberté de circulation sur l'ensemble du territoire et de la transposition harmonieuse du droit communautaire dans le droit interne.

L'autonomie politique des Communautés est indissociable de l'autonomie financière. Le principe de celle-ci est posé par l'article 156 de la Constitution espagnole qui précise que « Les Communautés autonomes jouiront d'une autonomie financière pour le développement et la mise en oeuvre de leurs compétences dans le respect des principes de coordination avec les finances étatiques et de solidarité entre tous les Espagnols ». Les communautés autonomes approuvent leurs propres budgets, sans ingérence de l'État. Ce principe d'autonomie financière implique des ressources suffisantes, pour assurer les compétences reconnues, une liberté de gestion de ces ressources, et la détention d'un pouvoir décisionnel en matière fiscale qui permet aux communautés de créer leurs propres impôts, d'en fixer le régime et d'en assurer le recouvrement. Cette coresponsabilidad fiscal est une dimension concrète de la responsabilité et du pouvoir politique, qui doit cependant se concilier avec le respect de la Constitution espagnole et des lois, et notamment du principe de légalité fiscale issu des articles 31, paragraphe 3, et 133 de la Constitution ainsi que des dispositions de la LOFCA ^{223 ( * )} qui exclut toute forme de privilège économique ou social sur le territoire espagnol. La loi organique 2/2012 du 27?avril 2012, portant stabilité budgétaire et viabilité financière, en réponse à la crise économique, a renforcé la position du gouvernement de l'Espagne et imposé des contraintes nouvelles sur le plan fiscal et budgétaire aux communautés autonomes et aux municipalités notamment pour le respect des engagements budgétaires exigés par l'Union européenne.

La plasticité du système de répartition des compétences n'exclut cependant pas le contrôle.

B. L'État des autonomies et le contrôle des autonomies

Les décisions des communautés font l'objet de divers contrôles, prévus par la Constitution.

1. La diversité des contrôles

On peut souligner l'existence d'un contrôle de constitutionnalité exercé par le Tribunal constitutionnel sur les actes « ayant forme de loi », d'un contrôle du gouvernement sur les actes pris dans les matières déléguées, d'un contrôle juridictionnel administratif sur les actes réglementaires et d'un contrôle financier exercé par la Cour des comptes. Le délégué du gouvernement placé dans chaque communauté autonome, y exerce les fonctions de représentation de l'État et coordonne les missions étatiques et communautaires mais il n'a pas de pouvoir direct de contrôle sur la communauté autonome (art. 153 et 154 de la Constitution).

La fonction d'arbitre assurée par le Tribunal constitutionnel l'a conduit à préciser par son interprétation constructive les caractéristiques de l'État des autonomies, mais aussi le positionnement des communautés autonomes.

2. L'interprétation constructive du Tribunal constitutionnel

Au sommet du système constitutionnel et garant de l'État de droit, le Tribunal constitutionnel espagnol, en vertu de l'article 161.1 de la Constitution, connaît des conflits de compétence entre l'État espagnol et les Communautés autonomes ou entre ces dernières, et connaît aussi des recours contre les statuts. Il a ainsi dû préciser le contenu des normes qui énoncent la répartition des compétences entre l'État et les Communautés autonomes et qui sont contenues dans la Constitution comme dans les statuts d'autonomie. Le Tribunal constitutionnel intervient aussi selon une procédure complexe, et donc utilisée avec parcimonie, dans les conflits entre communautés autonomes et collectivités locales, par l'intermédiaire du recours en défense de l'autonomie locale ^{224 ( * )} qui peut être introduit contre toute disposition législative ou à portée législative, émanant de l'État ou d'une communauté autonome et portant atteinte à l'autonomie locale constitutionnellement garantie.

L'arrêt du 28 juin 2010 rendu par le Tribunal constitutionnel espagnol concernant le statut de la Catalogne est à ce titre particulièrement illustratif de la fonction régulatrice exercée par le Tribunal. Saisi d'un recours dirigé contre le statut adopté par la Communauté catalane dans la loi organique du 19 juillet 2006 portant réforme du statut d'autonomie de la Catalogne, le Tribunal clarifie la fonction et le contenu propres des statuts d'autonomie ainsi que leur positionnement par rapport à la Constitution et aux autres normes de l'ordre juridique.

C'est l'occasion pour lui de rappeler notamment que les statuts des communautés autonomes, en tant que normes subordonnées à la Constitution, font aussi partie de l'ordre juridique étatique, d'où la nécessité de leur ratification par le parlement national à la majorité qualifiée.

Toutefois, le contenu de ces statuts rend compte du particularisme des autonomies dans l'État.

II. - Le particularisme des autonomies dans l'État

Même s'il existe un noyau dur commun aux communautés autonomes, les statuts de celles-ci sont marqués par la diversité et se caractérisent par une échelle des particularités qui se manifeste tant à travers les modalités d'accès à l'autonomie que dans les manifestations structurelles de celle-ci. La Constitution reconnaît un droit au particularisme justifié notamment par les traits différentiels qui concourent à l'identité politique, mais ce sont les statuts qui en établissent le contenu.

A. Un particularisme statutaire revendiqué au nom de l'identité propre des communautés

1. Un particularisme différencié et évolutif

Le premier facteur de différenciation est historique : Les trois premières Communautés, le Pays basque, la Catalogne et la Galice ^{225 ( * )} qualifiées de communautés historiques, ont accédé à l'autonomie par la voie de l'article 143 §1 de la Constitution. Elles ont été suivies par l'Andalousie, la Navarre, Valence et les Canaries qui ont accédé par la voie de l'article 143 §2 (qui prévoit des lois organiques étatiques de transfert et de délégation de compétences). L'ensemble constitue les Communautés dites de premier niveau ou de régime spécial qui ont bénéficié de l'essentiel des compétences, prévues à l'article 149-1 de la Constitution. Les trois communautés historiques ont bénéficié en outre, dès l'origine, de compétences accrues fondées sur les « faits différentiels » qui caractérisent la situation de ces territoires dotés de traits culturels et historiques spécifiques reconnus et mentionnés par la Constitution ^{226 ( * )} . Les dix autres communautés autonomes, dites de second niveau ou de régime ordinaire, ont accédé à l'autonomie par la voie de l'art. 151 de la Constitution, qui prévoit un accès plus rapide à l'ensemble des compétences, mais plus contraignant en termes de majorité et soumis à l'organisation de referendums.

Au-delà de l'aspect chronologique, les différences statutaires sont notables au sein des communautés historiques. Certaines communautés autonomes se sont pourvues de compétences très larges. La coresponsabilidad fiscal n'est pas partout développée. Les communautés forales disposent d'un régime financier dérogatoire au régime de droit commun ^{227 ( * )} . C'est le cas non seulement pour les Îles Canaries, en raison de ses spécificités géographiques (bien compréhensibles), mais également pour le Pays Basque et la communauté de Navarre. Les situations financières sont très différentes même si elles ont, dans l'ensemble, évolué négativement avec la crise économique qui contraint le pouvoir central à instaurer, en septembre 2011, une « règle d'or » dans la Constitution espagnole imposant le respect du principe de stabilité budgétaire. La loi organique du 27 avril 2012 a renforcé le contrôle sur les budgets et comptes autonomiques en même temps que le pouvoir de sanction des Communautés.

Mais les différences sont aussi largement nourries des particularismes identitaires.

2. Des particularismes étroitement liés au sentiment identitaire

Si l'identité d'une personne ou d'un groupe est ce qui fait son individualité, ou sa singularité ^{228 ( * )} , le contenu des statuts des autonomies permet d'approcher la représentation que se font de leur identité les populations concernées.

Un premier constat s'impose à cet égard : il existe une ligne de fracture entre les communautés historiques et les autres. Les régions Basque et Catalane sont à la fois les deux régions les plus riches d'Espagne et celles qui revendiquent une identité régionale historiquement bien établie et non contestée sur le fond, par le pouvoir espagnol. Cette spécificité reconnue fait appel à la notion de « faits différentiels ». Ceux-ci ont une grande importance politique, au point de fonder sur le plan constitutionnel la création d'une communauté autonome, et ils ont incontestablement une incidence sur d'autres compétences autonomiques. Ainsi, la langue catalane a été un des fondements des revendications en faveur de l'autonomie de la Catalogne et a entraîné dans son sillage des compétences en matière éducative et culturelle.

Langues officielles aux côtés du castillan, les langues basques, catalanes et galiciennes ont obtenu un statut particulier au sein de l'Union européenne, où tout demandeur peut s'exprimer dans l'une de ces trois langues grâce à des traducteurs financés par l'État espagnol.

La référence aux « faits différentiels » a aussi nourri le discours différentialiste et les luttes des partis nationalistes implantés dans certaines communautés autonomes pour défendre leur différence par rapport à d'autres communautés. Dans ces communautés, les partis politiques défendent, au-delà des clivages politiques traditionnels, des intérêts supérieurs, ceux de leur région. Avant d'appartenir à une famille politique, les partis représentent la population de leur communauté ce qui crée de grandes divergences entre les régions au sein des mêmes partis politiques. Mais le nationalisme catalan se distingue du nationalisme basque en ce qu'il se présente de manière plus homogène ^{229 ( * )} et est intégré de manière moins conflictuelle par une grande majorité de la société catalane qui manifeste une volonté de vivre ensemble au sein d'un même territoire, en partageant une culture et une langue communes. Le Pays basque et la Catalogne ne veulent d'ailleurs pas uniquement se voir reconnaître un statut particulier par rapport à l'État espagnol, mais aussi par rapport à l'Union européenne et au Conseil de l'Europe, en s'inscrivant ainsi dans une démarche visant à la construction d'une « Europe des régions ».

D'autres communautés autonomes entendent aussi marquer leur différence : ainsi le statut andalou, même s'il affirme la reconnaissance de l'Andalousie comme « une réalité nationale », semble moins orienté vers la reconnaissance d'une distinction culturelle ou linguistique et met surtout en avant sa dimension citoyenne et sociale, en reconnaissant notamment libertés et droits fondamentaux de créance (droit à l'éducation, droit à une rente de base, droit au logement, droit de libre orientation sexuelle).

La concurrence entre les communautés est en tout cas une réalité qui façonne l'évolution statutaire.

B. Une évolution statutaire sur fond de concurrence

La Constitution prévoit la possibilité, au terme d'une période de cinq ans, de modifier les statuts. Et cette disposition a fondé une émulation qui s'apparente parfois à de la surenchère ^{230 ( * )} . On observe d'ailleurs que la majorité des recours en inconstitutionnalité déposés contre les statuts d'autonomie réformés l'ont été à l'initiative de communautés autonomes voisines quand bien même ces dernières sont gouvernées par le même parti politique ^{231 ( * )} .

Cinq ans après l'approbation de leurs statuts, les dix communautés autonomes ont entrepris de les réformer afin d'acquérir de nouvelles compétences et de se mettre ainsi au même niveau que les sept premières ^{232 ( * )} . Cette démarche a contribué à une homogénéisation provisoire car elle a été compensée par une nouvelle démarche des communautés de premier niveau qui ont relancé le processus statutaire en vue de recréer la distance avec les communautés ordinaires. Les partis politiques sont au coeur de cette course à la différenciation dont les exemples concrets ne manquent pas.

Le préambule de la proposition de réforme statutaire déposée par le Gouvernement autonome basque en 2003 dispose que « Le Peuple basque ou Euskal Herria est un peuple doté d'une identité propre dans l'ensemble des peuples d'Europe, dépositaire d'un patrimoine historique, social et culturel singulier, qui se trouve géographiquement dans sept territoires, actuellement articulés sur trois ensembles juridico-politiques différents, situés dans deux États. Le peuple basque a le droit de décider de son propre avenir... » Le Pays basque se prononce clairement en faveur de l'autodétermination, et d'une « libre association » avec l'Espagne.

L'exemple catalan est également probant. Dans la mesure où la Constitution espagnole différencie la nation espagnole des régions et nationalités qui la composent, le terme de « nationalité » avait été à l'origine introduit dans la Constitution afin de distinguer la Catalogne, le Pays basque et la Galice du reste de l'Espagne. Mais, en 1996, d'autres Communautés autonomes ont introduit ce terme dans leur statut. Aussi la Catalogne a-t-elle voulu franchir une nouvelle étape pour se distinguer de ces nationalités émergentes, jugeant le terme « nationalité » insuffisant pour qualifier sa différence. Elle s'empare dans l'article 1 ^er du nouveau statut catalan, du terme de nation énonçant que « La Catalogne est une nation constituée en tant que communauté autonome en accord avec la Constitution et le présent statut ».

La démarche initiée par la communauté catalane a été en tout cas partiellement censurée par le Tribunal constitutionnel dont la sentence du 28 juin 2010 a instauré au moins provisoirement quelques limites à l'audace identitaire des communautés autonomes. Si le Tribunal ne conclut à aucune inconstitutionnalité des dispositions relatives à la nation catalane, au peuple catalan, à ses droits historiques et à ses symboles, il retient une conception éclatée de la nation catalane, dont il reconnaît l'existence dans ses dimensions culturelle, historique, linguistique ou sociologique tout en lui niant un sens juridique et constitutionnel, qu'il attache à la seule nation espagnole. Il rappelle le caractère de subordination du statut à la Constitution et censure l'usage préférentiel de la langue catalane dans l'administration ainsi que la création d'un conseil de justice propre à la Catalogne en contradiction avec la compétence de l'État espagnol. L'objectif est visiblement de « couper court à toute prétention d'entendre les expressions nation (dans le préambule), droits historiques et peuple catalan (dans le statut) comme génératrices pour le statut de la Catalogne d'une source de légitimité propre et historique, antérieure et distincte de la Constitution de 1978 » ^{233 ( * )} .

L'adoption du nouveau statut catalan, somme toute assez modestement censuré par le Tribunal constitutionnel, a suscité d'importantes réactions et des manifestations locales contestant la sentence. Il a surtout donné le signal d'une nouvelle vague de réformes des statuts d'autonomie conduisant à modifier, par exemple, les statuts de l'Andalousie, de Valence, des îles Baléares, d'Aragon et de Castille et Léon. À cet égard, nombre d'observateurs soulignent que l'organisation territoriale de l'État risque de demeurer instable tant que le système constitutionnel n'aura pas instauré une stricte et définitive répartition des compétences entre l'État et les communautés autonomes. Mais ne serait-ce pas alors la fin de l'État des autonomies ?

Hervé Rihal, Professeur de droit public à l'Université d'Angers - Autonomie locale et action sociale

La décentralisation permet de donner à des entités, le département en l'occurrence et notamment le président du conseil général et, à un moindre degré, la commune, des pouvoirs quelquefois insoupçonnés, y compris de juristes qui méconnaissent l'action sociale, pouvoirs qui lui permettront d'avoir prise sur un certain nombre de décisions importantes. Toutefois, cette décentralisation connaît des limites, sans parler des limites financières, ce qui nous prendrait beaucoup trop de temps.

L'aide et l'action sociale ont été largement décentralisées, notamment au travers de la loi de répartition des compétences du 22 juillet 1983 complétée par la loi particulière à l'action sociale du 6 janvier 1986. L'acte II de la décentralisation a également fortement concerné l'action sociale départementale avec la loi du 18 décembre 2003 décentralisant intégralement le revenu minimum d'insertion, celle du 13 août 2004 qui fait du département le chef de file de l'action sociale et gérontologique, celle du 1 ^er décembre 2008 qui crée le revenu de solidarité active. Enfin, l'acte III de la décentralisation n'abandonne pas pour l'instant le rôle social du département puisque la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 définit son rôle à l'article L. 1111-9 du code général des collectivités territoriales. Le département est chargé, en tant que chef de file, d'organiser les modalités de l'action commune pour l'exercice des compétences relatives à l'action sociale, au développement social et à la contribution à la résorption de la précarité énergétique, l'autonomie des personnes et la solidarité des territoires. La commune est chef de file pour l'organisation des services publics de proximité.

Il ne nous appartient pas de définir l'autonomie locale, notion largement explorée au cours de ce colloque. En revanche, l'action sociale se définit selon le code de l'action sociale et des familles, article L. 116-1, comme l'action tendant à « promouvoir l'autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l'exercice de la citoyenneté, à prévenir les exclusions et à en corriger les effets ».

L'action sociale repose pour les départements sur quatre branches principales dont le coût total est évalué à environ 37 milliards d'euros : l'aide sociale à l'enfance et la protection maternelle et infantile, l'aide sociale aux personnes âgées, l'aide sociale aux personnes handicapées, l'aide aux personnes en situation précaire grâce au RSA et au fonds de solidarité logement. L'aide sociale représente environ 60 % des budgets départementaux.

Le département se voit octroyer des pouvoirs considérables avec, tout de même, les limites inhérentes au fait que la France demeure un État unitaire et égalitariste dont l'élément central ou déconcentré reste doté d'importantes prérogatives.

I. - Des pouvoirs considérables

Il conviendra à ce stade de distinguer, pour en faire un rapide inventaire, les pouvoirs du président du conseil général et ceux de l'assemblée départementale. Mais la commune, avec son centre communal d'action sociale, qui existe théoriquement dans toutes les communes mais n'a de réalité que dans les communes grandes ou moyennes, revendique aussi une forte autonomie dans le domaine social.

A. Les pouvoirs du président du conseil général

En ce qui concerne le règlement de la situation des enfants ayant fait l'objet d'un signalement aux services de l'aide sociale à l'enfance, le président du conseil général dispose d'un véritable pouvoir de « police sociale ». Il doit faire procéder à des investigations. Le département pourra moduler son aide qui peut aller du simple versement d'une allocation temporaire à une intervention éducative à domicile, jusqu'à la décision de placement. Évidemment, la décision de retrait de l'autorité parentale plaçant l'enfant échoit au juge judiciaire, le président du conseil général ne pouvant recueillir des enfants qu'avec le consentement des parents.

Le département doit pour cela s'appuyer sur un réseau de prestataires (foyers de l'enfance, maisons d'enfants à caractère social, assistants familiaux, etc.). Près de 200 000 enfants étant aujourd'hui placés, il s'agit d'un pouvoir très important. Il a également le pouvoir de saisir le parquet et le juge des enfants. Il possède ainsi un pouvoir d'appréciation et de régulation de l'action sociale en ce qui concerne l'aide sociale à l'enfance.

Le président de l'assemblée départementale dispose également d'un pouvoir de police méconnu par le biais du pouvoir d'agrément dans trois domaines. Il s'agit d'abord d'agréer des familles qui souhaitent adopter un enfant (Art. L. 225-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles). Ce pouvoir met le président du conseil général face à des cas difficiles ayant entraîné un contentieux délicat. Le motif unique du refus est le respect de l'intérêt de l'enfant. Il donne lieu à des débats de société d'importance considérable en ce qui concerne notamment les témoins de Jéhovah auxquels l'agrément est systématiquement refusé dans l'intérêt de la santé de l'enfant à cause des refus de transfusions sanguines et les célibataires homosexuels pour lesquels la France a fait l'objet d'une condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme le 22 janvier 2008.

Ce pouvoir d'agrément concerne également les assistants familiaux qui gardent à leur domicile les enfants de l'aide sociale, mais aussi les assistants maternels, pourtant majoritairement salariés de droit privé employés par les particuliers (Art. L. 421-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles). Le département a donc le pouvoir d'autoriser ou non le travail de salariés de droit privé auprès de particuliers.

Il agrée enfin (Art. L. 441-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles) les accueillants familiaux qui peuvent recueillir à domicile des personnes âgées ou handicapées sans être pour autant salariés.

Ajoutons que l'autorisation sur appel à projets de création des établissements sociaux et médico-sociaux est du ressort du président du conseil général lorsqu'elle concerne sa compétence. Le contrôle de ces établissements, pouvant aller jusqu'à la fermeture, fait également partie de ses missions. Ces pouvoirs concernant les établissements sociaux sont exercés par le seul président du conseil général mais, lorsqu'il s'agit d'établissements médico-sociaux, ils sont exercés conjointement avec les agences régionales de santé.

En ce qui concerne le cas spécifique des personnes handicapées, la loi du 11 février 2005 a créé un groupement d'intérêt public départemental obligatoire, la maison départementale des personnes handicapées, dont la commission exécutive est présidée par le président du conseil général qui en assure la tutelle.

Ces importants pouvoirs sont bien souvent délégués - sans doute trop souvent - par le président à ses collaborateurs, élus ou cadres administratifs ou sociaux.

B. Les pouvoirs réservés à l'assemblée départementale

Le premier des pouvoirs qui lui sont réservés est un important pouvoir de planification (Art. L. 312-4 et suivants du code de l'action sociale et des familles). L'assemblée départementale doit adopter les schémas départementaux, lesquels sont opposables et serviront de base à la création d'établissements. Concrètement, il n'y aura pas d'appels à projets si la création ou la transformation de l'établissement n'est pas prévue par le schéma départemental. Ce pouvoir de planification concerne les établissements pour lesquels le département est compétent afin d'en assurer le contrôle et s'opère en concertation avec les services de l'agence régionale de santé.

C'est aussi cette assemblée qui adopte le règlement départemental d'aide sociale, lequel permet d'accorder des aides supplémentaires par rapport aux aides obligatoires, sans pouvoir remettre celles-ci en cause (Art. L. 121-3 et L. 121-4 du code de l'action sociale et des familles). Autrement dit, ce règlement ne peut qu'améliorer les prestations et non aggraver leurs conditions d'obtention. Ce règlement conduira bien évidemment à des inégalités territoriales. Quand on est pauvre, il vaut mieux habiter dans les Hauts-de-Seine que dans le Pas-de-Calais ou la Seine-Saint-Denis ! Il y a des départements qui poursuivent davantage les fraudes au RSA, qui le suspendent et demandent à récupérer les sommes indûment versées, et d'autres qui font l'objet d'une vigilance moindre. Il y a aussi des départements qui mettent en oeuvre la récupération des dépenses d'hébergement des personnes âgées sur les héritiers, d'autres qui préfèrent « fermer les yeux », souvent pour des raisons électoralistes inavouées.

C. L'autonomie du Centre communal d'action sociale

Outil de la commune, le CCAS présente la particularité d'être un établissement public communal dont le conseil d'administration est composé à parité d'élus et de représentants de quatre catégories d'usagers, les personnes âgées, les personnes handicapées, les familles, les personnes en difficulté. C'est le maire qui le préside et fait « pencher la balance » en faveur des élus en cas de divergence.

Plus encore que le département dont la marge financière est aujourd'hui très faible, le CCAS - principalement dans les villes grandes ou moyennes - peut mener une véritable politique d'action sociale envers les populations défavorisées : organisation de sorties familiales, aide aux vacances, aux classes de découverte, à la prise en charge des frais de cantine, d'activités sportives ou culturelles. Il est également gestionnaire d'établissements sociaux voire médico-sociaux que sont les logements-foyers. Il est en première ligne pour le portage des repas à domicile, l'aide alimentaire, ou encore le micro-crédit.

L'imagination est au pouvoir pour inventer des modalités d'aides concernant les populations défavorisées et le CCAS joue un rôle particulier lorsque se produisent des catastrophes. Dans son action, il est bien sûr encadré par le respect de la légalité et notamment de deux principes cardinaux, l'égalité et la liberté du commerce et de l'industrie. Il est en tout cas une expression de l'autonomie locale.

Pourtant, malgré son importance et ses nombreux aspects, force est de constater que cette autonomie rencontre diverses limites.

II. - Une autonomie en réalité très limitée

Suivant l'article L. 121-1 du code de l'action sociale et des familles, « le département définit et met en oeuvre la politique d'action sociale, en tenant compte des compétences confiées par la loi à l'État, aux autres collectivités territoriales ainsi qu'aux organismes de sécurité sociale ». Ces limites à l'autonomie sont dues à l'application du principe d'égalité mais aussi aux compétences conjointes avec l'ARS et à la « fièvre contentieuse » à laquelle n'échappent pas les usagers de l'action sociale départementale et communale.

A. L'égalité, limite à l'autonomie de l'action sociale des collectivités territoriales

C'est le législateur qui fixe un certain nombre de conditions et de montants pour les prestations sociales qui ressemblent aujourd'hui bien davantage à des prestations de sécurité sociale. Ainsi, il n'est pas possible d'allouer différemment l'allocation personnalisée d'autonomie, le RSA ou la prestation de compensation du handicap d'un département à l'autre. Prenons simplement l'exemple de l'allocation personnalisée d'autonomie (APA). L'article L. 232-1 du code de l'action sociale et des familles précise qu'elle est accordée « dans les limites des tarifs réglementaires ». Il s'agit de faire application d'une grille évaluant la dépendance. De même, les modalités du plan d'aide et le barème de l'APA sont fixés sur le plan national. Ceci signifie que les différences existant dans l'appréciation des conditions d'octroi de l'aide ne tiennent qu'à des questions d'opportunité et qu'il n'est pas certain qu'il y ait de grandes différences avec l'attribution d'une aide d'État où l'on sait très bien que, d'un département à l'autre, dans le domaine agricole notamment, il existe des différences importantes, alors même que l'aide est accordée par des autorités déconcentrées. Ainsi, les textes sont si précis et détaillés qu'aucune marge n'est en réalité laissée aux départements dans l'octroi des aides.

B. Les compétences conjointes

L'autonomie est également limitée par la persistance de nombreuses compétences conjointes. Ainsi, le président du conseil général reçoit des compétences conjointes avec le directeur général de l'ARS dans le domaine médico-social. On retrouve cette compétence conjointe avec le préfet dans le domaine de l'enfance délinquante et de l'enfance en danger. Les présidents de conseils généraux doivent donc composer avec les directeurs généraux des ARS. Cette concertation s'imposera au niveau de la planification, de la commission d'appels à projets qui sera coprésidée par ces deux autorités et aboutira à l'autorisation, acte conjoint du département et de l'État qui pose bien des questions juridiques encore non résolues. De même, dans les secteurs médico-social et de l'enfance délinquante ou en danger, le contrôle et la fermeture des établissements sont des pouvoirs de police exercés conjointement, même si le préfet, au nom de l'État, peut toujours « prendre la main » en contrôlant seul l'établissement ou en opérant sa fermeture.

On peut ajouter qu'en matière d'aide sociale à l'enfance, le département n'a bien souvent d'autre choix que d'exécuter les décisions du juge des enfants qui lui confie un enfant ou lui donne l'ordre d'organiser une action éducative en milieu ouvert à son profit.

En réalité, grâce à sa compétence technique et au fait qu'elle revêt le statut d'établissement public de l'État, l'ARS dispose d'un pouvoir plus grand que celui du département.

C. L'action sociale « contaminée » par la « fièvre contentieuse »

La dernière limite tient à ce que l'on peut appeler la « fièvre contentieuse ». C'est ainsi que le juge administratif ordinaire est désormais chargé du contrôle en matière de RSA et de nombreuses décisions des commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées. Il a aussi à connaître de redoutables affaires concernant les assistants familiaux et maternels, lorsque, notamment, l'entourage de ceux-ci est accusé d'abus sexuels sur les enfants confiés.

Subsistent également encore aujourd'hui deux types de juridictions très particulières. Il s'agit en premier lieu des tribunaux régionaux et de la cour nationale de la tarification sanitaire et sociale, en deuxième lieu, des juridictions de l'aide sociale, bien qu'elles aient été quelque peu « dépecées » par deux questions prioritaires de constitutionnalité en 2011 et 2012.

En conclusion, l'on parle de département providence dans le même temps où l'on entend le supprimer, ce qui est assez curieux. En outre, on peut espérer que les binômes de conseillers départementaux qui seront élus en 2015 seront de nature à renforcer le rôle des élus en matière d'action sociale. Ils marqueront en effet - ne serait-ce que par la présence de nombreuses femmes au sein des futurs conseils départementaux - un réinvestissement de l'élu dans l'action sociale, ce qui nous paraît tout à fait souhaitable compte tenu du « relâchement » observé ces dernières années chez les élus dans ce domaine.

L'on imagine en effet fort bien que l'un des membres du binôme soit choisi par les partis politiques pour son expertise en matière sociale. Peut-on alors espérer un renouveau du rôle des élus dans l'action sociale ?

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* ¹⁸¹ Voir Gérard Marcou et Jean-François Akandji-Kombe, La Charte européenne de l'autonomie locale et l'impact du droit communautaire sur les collectivités locales des États membres, Rapport pour le Comité européen sur la démocratie locale et régionale et pour le congrès des pouvoirs locaux et régionaux , Comité européen sur la démocratie locale et régionales (CDLR), Conseil de l'Europe, 14 sept. 2011.

* ¹⁸² Depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne (1 ^er déc. 2009), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) est dénommée Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans les lignes qui suivent, la nouvelle appellation sera utilisée, quoique la jurisprudence citée soit le plus souvent celle de la CJCE. Par ailleurs, le Tribunal de première instance (TPI) se trouve à présent dénommé Tribunal (de l'Union européenne) ou Trib. UE. Voir TUE révisé par le Traité de Lisbonne, art. 19.

* ¹⁸³ À titre d'exemple, voir Mathilde Boulet, Les collectivités territoriales françaises dans le processus d'intégration européenne , Paris, L'Harmattan, 2012 ; Laurent Malo, Autonomie locale et Union européenne , Bruxelles, Bruylant, coll. Droit de l'Union européenne, Thèses, 2010 ; Aurélie Noureau, L'Union européenne et les collectivités locales , Thèse doctorat en droit, Université de La Rochelle, 2 avr. 2011, http://tel.archives-ouvertes.fr/docs/00/59/09/66/PDF/TheseNoureau.pdf ; ou encore Dorothée PAYET, L 'entité territoriale infra-étatique dans la jurisprudence de l'Union européenne - La Cour de justice de l'Union européenne face à la dimension régionale et locale des États membre s, Thèse doctorat droit public, Université de La Réunion, 13 mars 2013 (non encore publiée).

* ¹⁸⁴ CJCE, 15 déc. 1971, International Fruit Company, aff. 51/71 à 54/71, Rec . p. 1107.

* ¹⁸⁵ CJCE, 21 sept. 1983, Deutsche Milchkontor, aff. 205 à 215/82, Rec . p. 2633.

* ¹⁸⁶ Georges Vandersanden, « La place des régions dans le contentieux communautaire : le chaînon manquant », in Mélanges en l'honneur du Professeur Jean-Victor Louis, Université de Bruxelles, 2003, pp. 545-577.

* ¹⁸⁷ Les exemples donnés ici seront ici très sélectifs, par rapport à l'ampleur du contentieux pertinent.

* ¹⁸⁸ CJCE, 5 oct. 2000, Commission c/ République française, aff. C-337/98, Rec. p. I-8377. Voir Amine Amar, « L'intervention des collectivités régionales et locales dans les procédures de manquement devant la Cour de justice européenne : une concrétisation de l'exigence de proximité », in Le droit de l'Union européenne en principes -- Liber Amicorum en l'honneur de Jean Raux , pp. 583-597.

* ¹⁸⁹ Voir :
- Directive 2002/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 juin 2002 relative à l'évaluation et à la gestion du bruit dans l'environnement ( JOUE L 189 du 18 juill. 2002, p. 12) ;
- Mise en demeure de la Commission européenne -- Infraction n° 2013/2006 -- C(2013)3039 final, Bruxelles, 30 mai 3013
[http://www.picardie.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/Mise_en_demeure_de_la_Commission_Europeenne_du_30_mai_2013.pdf];
- Instruction du Gouvernement du 11 février 2014, relative aux collectivités en situation de non-conformité concernant la mise en oeuvre de la directive 2002/49/CE, NOR : DEVP1401911J, Bulletin officiel MEDDE - METL , n° 2014/3, 25 févr. 2014, p. 71.

* ¹⁹⁰ Voir par ex. CJCE, 18 juin 1985, P. Steinhauser c/ Ville de Biarritz, aff. 197/84, Rec . p. 1819 ; la Cour y précise que l'obligation de respect du droit de l'UE pèse sur les « collectivités décentralisées ».

* ¹⁹¹ Par ex. CJCE, 19 févr. 1998, Paul Chevassus-Marche c/ Conseil régional de La Réunion, aff. C-212/96, Rec . p. I-743.

* ¹⁹² CJCE, 16 juill. 1992, Administration des Douanes c/ Legros e. a., aff. C-163/90, Rec . p. I-4625 ; 9 août 1994, René Lancry SA e. a. c/ Direction générale des douanes e a, aff. C- 363/93, 407/93, 408/93, 409/93, 410/93, 411/93, Rec . p. I-3957 ; également, CJCE, 30 avr. 1998, Sodiprem SARL e. a. et Roger Albert SA c/ Direction générale des douanes, aff. C-37 et 38/96, Rec . p. I-4253.

* ¹⁹³ CJCE, 1 ^er juin 1999, Klaus Konle, aff. C-302/97, Rec. p. I-3099 ; 4 juil. 2000, Salomone Haim, aff. C-424/97, Rec. , p. I-5123.

* ¹⁹⁴ CJCE, 22 nov. 2001, Nederlandse Antillen c/ Conseil de l'Union européenne, aff. C-452/98, Rec. , p. I-8973.

* ¹⁹⁵ Voir, après TPI, ord., 7 juill. 2004, Região autónoma dos Açores c/ Conseil de l'Union européenne, aff. T-37/04 R, Rec. p. II-2153 ; TPI, arrêt, 1 ^er juill. 2008, Região autónoma dos Açores c/ Conseil de l'Union européenne, aff. T-37/04, Rec. p. II-103*, Pub. somm. ; CJCE, ord. 26 nov. 2009, Região autónoma dos Açores c/ Conseil de l'Union européenne, aff. C-444/08 P, Rec. p. I-200*, Pub.somm.

* ¹⁹⁶ TPI, 30 avr. 1998, Het Vlaamse Gewest (Région flamande) c/ Commission des Communautés européennes, aff. T-214/95, Rec. p. II-717 ; 15 déc. 1999, Freistaat Sachsen, Volkswagen AG et Volkswagen Sachsen GmbH c/ Commission des Communautés européennes, aff. jointes T-132/96 et T-143/96, Rec. p. II-3663 ; ord., 7 juill. 2004, Região autónoma dos Açores c/ Conseil de l'Union européenne, aff. T-37/04 R, Rec. p. II-2153.

* ¹⁹⁷ Formulation de Dorothée Payet, L'entité territoriale infra-étatique dans la jurisprudence de l'Union européenne... , Thèse précitée.

* ¹⁹⁸ CJCE, ord. 6 mars 2003, Ramondin et Ramondin Capsula c/ Commission, aff. C-186/02 P, Rec . p. I-91*, Pub. sommaire.

* ¹⁹⁹ TPI, ord. 3 juin 1999, Armement coopératif artisanal vendéen (ACAV) e. a. c/ Conseil de l'Union européenne, aff. T-138/98, Rec . p. II-1797.

* ²⁰⁰ Sur l'interprétation de l'ex-article 177 TCEE, devenu art. 234 TCE, puis art. 267 TFUE, voir CJCE, 22 oct. 1987, Foto Frost, aff. 314/85, Rec . p. 4199.

* ²⁰¹ Voir TFUE, art. 107 (antérieurement TCEE, art. 92 et TCE, art. 87) & ss.

* ²⁰² CJCE, 14 oct. 1987, Allemagne c/ Commission, aff. 248/84, Rec . p. 4013 (à propos d'un régime d'aides instauré par le Land Nordrhein-Westfalen).

* ²⁰³ CJCE (grande chambre), 6 sept. 2006, Portugal c/ Commission, aff. C-88/03, Rec . p. I-7115 ; en outre : pour la Région Biscaye, CJCE, 11 sept. 2008, Union General de Trabajadores de la Rioja (UGT - Rioja) e.a., aff. C-428/06 à C-434/06, Rec . p. I-6747.

* ²⁰⁴ TPI, 18 déc. 2008, Gouvernement de Gibraltar c/ Commission, aff. T-211/04 et T-215/04, Rec . p. I - 3745.

* ²⁰⁵ CJUE (grande chambre), 15 nov. 2011, Commission européenne et Royaume d'Espagne c/ Government of Gibraltar et Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, aff. C-106/09 P et C-107/09 P, Rec . p. I-11113 ; selon la CJUE, l'aide est discriminatoire car elle aboutit à exonérer des sociétés off shore .

* ²⁰⁶ CJCE (grande chambre), 16 juill. 2009 , Mark Horvath c/ Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs, aff. C-428/07, Rec . p. I-6355.

* ²⁰⁷ Conseil d'État, 27 janvier 2014, n° 373237, ECLI :FR :CESSR :2014 :373237.20140127.

* ²⁰⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 2014-386 QPC du 28 mars 2014, JORF , 30 mars 2014, texte 61 sur 80.

* ²⁰⁹ NB : Saint-Martin également COM, mais toujours RUP, ne se voit pas appliquer la même disposition législative que celle soumise à l'appréciation du Conseil constitutionnel et ne se trouve pas dans une situation financière telle qu'elle serait sollicitée de verser des montants au profit d'une autre région.

* ²¹⁰ Voir par exemple, Pierre-Yves Monjal, « Collectivités territoriales françaises et droit de l'Union européenne : quelques remarques sur la portée de la reconnaissance du niveau local par les textes européens », Revue du Droit de l'Union européenne , 3/2011, pp. 347-359.

* ²¹¹ TUE révisé, art. 4 § 2.

* ²¹² CJCE, 15 juill. 1964, Costa c/ ENEL, aff. 6/64, Rec . p. 1141.

* ²¹³ CJCE, 4 mars 2004, Allemagne c/ Commission, aff. C-344/01, Rec . p. I-2081.

* ²¹⁴ Sébastien Platon, « Le respect de l'identité nationale des États membres : frein ou recomposition de la gouvernance ? », in Colloque « L'Union européenne et ses États membres après le Traité de Lisbonne -- quelle place et quel rôle dévolus aux États, pour quelle Union ? », Sénat, 25 nov. 2011, Revue de l'Union européenne , n° 556, mars 2012, pp. 150 et ss. ; par exemple, l'auteur souligne que quand la violation du principe de non-discrimination n'est pas retenue, cela rend inopérante l'invocation du non-respect de l'identité nationale : Trib. UE, 13 sept. 2010, République italienne c/ Commission, aff. T-166/07 et T-285/07, Rec . p. II-193*, Pub. sommaire.
NB, sur pourvoi, la CJUE a annulé cet arrêt, au motif de la discrimination en raison de la langue, interdite par le statut des fonctionnaires de l'Union ; elle ne se prononce pas sur le respect de l'identité nationale : CJUE (grande chambre), 27 nov. 2012, République italienne c/ Commission européenne, aff. C-566/10 P, non encore publié.

* ²¹⁵ Protocole n° 2, joint au Traité de Lisbonne.

* ²¹⁶ Voir, en France, Constitution, art. 88-6.

* ²¹⁷ CJCE, 13 mars 1997, Allemagne c/ Conseil et Parlement européen, Rec . p. I-2405.

* ²¹⁸ CJCE, 9 déc. 2001, Pays-Bas c/ Commission, aff. C-377/98, Rec. p. I-7009.

* ²¹⁹ Jean-Victor LOUIS, Quelques remarques sur l'avenir du contrôle du principe de subsidiarité, in Mélanges en hommage à Georges Vandersanden, Promenades au sein du droit européen , Bruylant, 2008, pp. 283-305.

* ²²⁰ C'est nous qui soulignons.

* ²²¹ Pierre Bon, « Espagne : L'État des autonomies », in Christian Bidégaray (dir.,) L'État autonomique : forme nouvelle ou transitoire en Europe ? , Économica, coll. droit public positif, Paris, 1994, p. 119.

* ²²² Dans la Constitution espagnole, art. 149 §1, l'État est notamment chargé de « faire respecter l'égalité de tous les Espagnols face à leurs droits et devoirs constitutionnels. »

* ²²³ Cette loi financière adoptée en 1980 est venue combler certains silences de la Constitution.

* ²²⁴ LOTC : art. 75 bis à 75 quinquies.

* ²²⁵ Ces régions sont en effet considérées comme nationalités historiques dans la mesure où, pendant la Seconde République, elles ont approuvé par référendum un projet d'autonomie, conformément à la seconde Disposition Transitoire de la Constitution.

* ²²⁶ Cf. par exemple, Luis E. Delgado del Rincón : Les réformes statutaires dans l'état des autonomies

Numéro 73. Revue Confluences Méditerranée. 2010.

* ²²⁷ Ces dérogations reposent sur les foros qui confèrent aux communautés (entités forales) qui en bénéficient, des prérogatives fiscales très importantes, l'État se bornant à percevoir une partie des recettes transmises par celles-ci au titre des principales impositions.

* ²²⁸ Dictionnaire Larousse.

* ²²⁹ Certains observateurs notent cependant une radicalisation récente de la revendication catalane.

* ²³⁰ Cf. Hubert Alcaraz et Olivier Lecucq : L'État des autonomies après l'arrêt du Tribunal constitutionnel espagnol sur le nouveau Statut de la Catalogne-Commentaire de l'arrêt 31/2010 du 28 juin 2010, RFDA 2011 p. 403.

* ²³¹ Castille-La Manche et Aragon contre Valence, ou Valence contre la Catalogne et l'Andalousie.

* ²³² Il faut ici souligner que le premier statut d'autonomie des Canaries, établi en 1982 prévoyait des compétences plus étendues que celles de la plupart des autres statuts adoptés au même moment, plaçant concrètement ce territoire au même niveau que les Communautés historiques de Catalogne, du Pays basque et de Galice ainsi que l'archipel des Baléares, dont les statuts avaient été adoptés plus tôt.

* ²³³ Pierre Subra de Bieusses : La sentence du Tribunal constitutionnel espagnol sur le statut de la Catalogne (à propos de la décision du 28 juin 2010), Revue de la science politique en France et à l'Étranger, 01 juillet 2011 n° 4, p. 935. Cf. aussi Santiago Muñoz Machado : « Le mythe du Statut-Constitution » - Informe Comunidad Autónomo, Barcelone 2005.