3. Des sanctions inefficaces
La commission d'enquête estime nécessaire de renforcer l'exemplarité de la sanction fiscale.
Plusieurs arguments ont été avancés au cours des auditions pour faire valoir que la fraude fiscale est d'ores et déjà lourdement pénalisée, quand bien même nos concitoyens ne seraient pas suffisamment bien informés de cette situation.
Certains fiscalistes estiment également qu'une des particularités de l' optimisation fiscale est de faire courir au contribuable un risque plus important que d'autres formes d'optimisation possibles dans la gestion de l'entreprise, en matière de gestion du personnel ou des achats.
En effet, la démarche active que constitue l'optimisation ne permet que rarement au contribuable d'invoquer la bonne foi ou l'ignorance lorsque le montage qu'il a utilisé est remis en cause : l'élément intentionnel d'une pratique de gestion de la valeur pouvant ainsi l'attraire dans le camp des pratiques de fraude pénalement sanctionnables.
La commission d'enquête constate que l'évasion fiscale est constitutive d'une infraction grave et plaide pour une sanction plus énergique des contribuables qui se livrent à cette pratique, ainsi que de leurs complices, c'est-à-dire ceux qui les conseillent moyennant rémunération. Les modalités de cette politique répressive qui doit compléter les échecs d'une orientation politique devant avant tout s'attacher à mieux prévenir et mieux appréhender l'évasion fiscale appellent une réflexion en profondeur, qui permette de les adapter aux buts poursuivis.
a) Une évasion au gré du droit
L'évasion fiscale internationale se faufile à travers la juxtaposition de règles et d'interprétations jurisprudentielles pour échapper au droit .
Les facteurs de fragilité du contrôle fiscal et d'affaiblissement des sanctions de la fraude sont nombreux à commencer par une conception de la valeur fiscalement appréhendable qui mériterait d'être renouvelée.
Comme le souligne la Cour des comptes, les instruments juridiques tendent à se juxtaposer sans réflexion sur leur interaction et surtout leur répartition entre structures. Dans le même temps, ils se sont révélés insuffisants pour empêcher les nouveaux types de fraudes . Ils ont parfois été fragilisés par la jurisprudence française et européenne.
En matière de contrôle fiscal international, l'administration se heurte aux lourdeurs et aux difficultés de l'échange d'informations avec les pays étrangers. Ces difficultés sont bien sûr accrues en ce qui concerne les paradis fiscaux, en dépit de l'outil juridique que constitue le « régime fiscal privilégié ».
Or, les entreprises et certaines personnes physiques, bien conseillées, concentrent la majorité des pratiques. Les premières disposent notamment des prix de transfert pour optimiser au niveau mondial leur charge fiscale. Si l'administration a réalisé certains progrès en matière de contrôle fiscal international ces dernières années, un effort accru est souhaitable eu égard à l'importance de l'enjeu.
Certaines décisions juridictionnelles contribuent également à ralentir ou à atténuer les capacités de sanction de l'administration fiscale.
L'intérêt de l'examen de la situation fiscale des particuliers a été limité par un certain nombre de règles, dont la règle « du double » (arrêt Conseil d'État, Bancarel du 5 mars 1999). Selon cet arrêt, la discordance entre les revenus déclarés et les sommes portées au crédit des comptes financiers d'un contribuable ne constitue un indice de nature à légitimer la mise en oeuvre d'une demande de justifications par l'administration que si le montant de ces crédits est au minimum deux fois supérieur à celui des revenus déclarés. L'effet de cette règle est particulièrement significatif pour la DNVSF, compte tenu des particularités de son tissu fiscal constitué de particuliers fortunés. Cette situation bénéficie indubitablement aux plus hauts revenus, bien davantage en tout cas que ne le ferait l'appréhension de l'écart entre les crédits et les revenus déclarés s'il était exprimé en valeur absolue.
Enfin, la procédure de visite et de saisie , qui est une composante centrale de l'activité de la DNEF, a été interrompue pendant six mois, du fait de l' arrêt Ravon de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 février 2008 relatif aux insuffisance des voies de recours prévues par le droit français avant que le législateur n'y remédie en août 2008. L'action des services a cependant été perturbée pendant deux ans, diminuant ainsi le nombre des procédures et les sanctions infligées aux fraudeurs.
On peut encore mentionner les questions que soulèvent les conflits de jurisprudence relative à la loyauté des preuves , entre chambres de la Cour de cassation mais aussi entre les deux ordres de juridiction et que votre commission d'enquête souhaite voir résolus.
b) L'insuffisance de l'exemplarité des sanctions
Au cours de son audition, la directrice des affaires criminelles et des grâces a souligné la nécessité de veiller à maintenir une certaine cohérence dans l'échelle des peines en rappelant, à juste titre, que les choix sont avant tout politiques en la matière, même si les pénalités effectivement prononcées par les juridictions françaises sont parfois considérées comme insuffisantes en matière de fraude fiscale, et, de façon plus générale, en matière économique et financière.
Elle a ensuite souligné que la lutte contre la fraude fiscale était bien intégrée dans les priorités de politique pénale en citant les dispositions de la dernière circulaire de politique pénale générale signée par le ministre en février 2012 qui appelle les magistrats, les procureurs généraux, les procureurs à se mobiliser pour la lutte contre la fraude fiscale. Ce texte a rappelé aux juridictions que la BNRDF avait été créée et qu'elles devaient se saisir de ce nouvel outil de répression fiscale . Il a également été rappelé aux magistrats la nécessité d'informer l'administration fiscale lorsque des poursuites sont engagées pour blanchiment.
Au plan pénal, il convient également de rappeler qu'à l'occasion de l'examen des modalités d'intervention de la CIF, la commission s'est demandé dans quelle mesure il ne conviendrait pas de permettre à la justice d'intervenir en cas d'infraction fiscale comme elle le fait dans d'autres domaines.
La directrice des affaires criminelles et des grâces a cependant fait observer que le droit pénal ne peut pas être considéré comme « la solution dissuasive à 100 % pour lutter contre l'évasion fiscale et les paradis fiscaux. Ce n'est certainement pas le cas . ». Le droit pénal a aussi ses limites, et la justice pénale est confrontée à certaines difficultés qui font que les enquêtes n'avancent pas : « ces difficultés ne sont pas liées à d'éventuelles pressions mais à la possibilité d'obtenir ou non d'autres pays des informations qui peuvent nous permettre de rassembler des preuves. », selon Mme Caillibotte dont les propos tranchent avec certaines déclarations de magistrats instructeurs.
De plus, notre droit et notre procédure pénale organisent des voies de recours qui sont très avantageuses pour le citoyen mais qui peuvent parfois être un obstacle à l'avancée rapide d'une enquête . Ainsi, dans au moins une trentaine de procédures actuellement traitées par la BNRDF , le contribuable n'a jamais été avisé : certaines d'entre elles ont donné lieu à une saisine du juge d'instruction, conformément au principe du contradictoire, mais d'autres sont encore au stade de l'enquête préliminaire, qui est une enquête secrète. Mme Maryvonne Caillibotte s'est demandée « comment va réagir le contribuable vis-à-vis de ces conduites d'enquêtes qui sont totalement opaques et inconnues de lui pour l'instant ? ».
Enfin, lorsqu'un contribuable est convaincu de fraude fiscale, l'administration a les moyens juridiques de poursuivre au pénal ses conseils pour complicité de fraude : « C'est plus compliqué, mais nous ne sommes pas démunis pour autant. » a précisé M. Jean-Louis Gautier, conservateur des hypothèques, ancien responsable du contrôle fiscal à la DGFIP, à la lumière de son expérience.
La pertinence des informations transmises par la Cour des comptes à la commission d'enquête amène à souligner la nécessité de lever les obstacles aux investigations de cette juridiction financière en généralisant l'inopposabilité du secret fiscal 457 ( * ) à ses magistrats.
La commission d'enquête préconise, en outre, que la Cour des comptes puisse examiner en détail le processus d'élaboration et le suivi de la programmation des contrôles fiscaux afin de pouvoir en certifier la transparence ainsi que l'objectivité.
Cette préconisation renforce les recommandations déjà mentionnées sur la nécessaire progression vers davantage de transparence du contrôle fiscal.
* 457 Livre des procédures fiscales - Article L.140.- Les agents des services financiers sont déliés du secret professionnel à l'égard des magistrats, conseillers maîtres en service extraordinaire et rapporteurs de la Cour des comptes, des magistrats de la chambre régionale des comptes ainsi que des rapporteurs auprès de la Cour de discipline budgétaire et financière, à l'occasion des enquêtes effectuées par ces magistrats, conseillers et rapporteurs dans le cadre de leurs attributions.
Les agents des services financiers dont l'audition est jugée nécessaire pour les besoins du contrôle ont l'obligation de répondre à la convocation de la Cour des comptes ou à celle de la chambre régionale des comptes dans le ressort de laquelle ils exercent leurs fonctions. Ils peuvent être interrogés en qualité de témoins par les rapporteurs auprès de la Cour de discipline budgétaire et financière .