AVANT-PROPOS
Mesdames, Messieurs,
Créé le 9 novembre 2010 en réponse à une demande du Bureau du Sénat, le groupe de travail sur les conflits d'intérêts a été chargé de dégager des modalités de prévention et de gestion des conflits d'intérêts pour les membres du Parlement.
En effet, après le lancement des travaux de la Commission pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, présidée par Jean-Marc Sauvé et qui avait pour but de formuler des propositions afin de renforcer la déontologie des membres du gouvernement et des personnes rattachées au pouvoir exécutif (notamment les hauts fonctionnaires), les deux Assemblées ont estimé nécessaire de mettre en place, chacune en son sein, des groupes de travail en vue de conduire une réflexion autonome et adaptée aux spécificités du Parlement sur la problématique des conflits d'intérêts. Si l'Assemblée nationale a souhaité que ce groupe de travail soit rattaché au Bureau, la Haute Assemblée a quant à elle voulu que ces travaux soient menés par votre commission des lois -ce qui lui a semblé susceptible de garantir que les recommandations retenues par le Sénat aient une traduction législative rapide.
La réflexion de votre commission s'inscrit donc dans un contexte où les conflits d'intérêts ont fait l'objet, depuis quelques mois, de toute l'attention du public et de la presse, et où ils ont conduit à des prises de position aussi nombreuses que variées. En plus des ouvrages rédigés par des journalistes, des intellectuels ou des responsables publics, d'importants travaux ont été menés par les pouvoirs publics : pour le pouvoir exécutif, le rapport de la Commission « Sauvé » a été remis au Président de la République le 26 janvier dernier ; au sein de l'Assemblée nationale, une décision du Bureau du 6 avril 2011, adossée à un code de déontologie, mènera dès juin 2012 à la nomination d'un « déontologue » ; enfin, à l'intérieur du Sénat, le Comité de déontologie présidé par notre excellent collègue Robert Badinter avait, bien avant que la presse ne s'intéresse à la question des conflits d'intérêts, débattu de la mise en place de « bonnes pratiques » en matière de déontologie et s'était interrogé sur les carences des incompatibilités parlementaires.
Bien que le groupe de travail ait élaboré ses propositions de manière indépendante et qu'il n'ait souhaité s'inscrire ni en continuité, ni en opposition vis-à-vis des travaux menés par d'autres, force est de constater que ces travaux ont souvent été une source de débats pour vos co-rapporteurs et qu'ils lui ont, ce faisant, permis d'enrichir et d'affiner ses recommandations.
Le premier constat auquel sont parvenus les membres du groupe de travail est que les conflits d'intérêts, loin d'être un problème spécifique au monde politique ou même à la sphère publique, sont potentiellement présents dans n'importe quel secteur où il existe un intérêt collectif.
L'émergence d'un conflit d'intérêts est possible dès lors que plusieurs intérêts distincts coexistent. Or, cette multiplicité d'intérêts est inhérente à la vie de chaque individu puisque toute personne, bien que détentrice d'intérêts privés (familiaux, financiers, patrimoniaux, etc.), doit également, dans le cadre des fonctions qu'elle exerce -et quelle que soit la nature de ces fonctions- être porteuse d'intérêts collectifs (à savoir ceux de l'entreprise qui l'emploie ou de l'institution à laquelle elle appartient). Toute contradiction entre ces intérêts, même si elle ne conduit pas l'individu à adopter une conduite frauduleuse, est constitutive d'un conflit d'intérêts : on conçoit donc à quel point cette notion est vaste, et combien les situations de conflit d'intérêts peuvent être diverses et fréquentes.
Ainsi, force est de constater que la notion de « conflit d'intérêts » inclut des situations très hétérogènes, allant des plus bénignes aux plus lourdes, et qu'elle ne fait pas l'objet d'une définition précise dans la doctrine (et encore moins en droit). Il existe ainsi plusieurs types de conflits d'intérêts, dont la gravité est extrêmement inégale : on distingue, à cet égard, le conflit d'intérêts « réel » (c'est-à-dire le cas où une personne a effectivement fait primer son intérêt privé sur un intérêt collectif, au détriment de ce dernier -ce qui peut d'ores et déjà, sous certaines conditions, être réprimé en France au titre de la législation pénale) du conflit d'intérêts « apparent » (où une personne paraît avoir fait primé son intérêt personnel, mais où cette apparence ne se traduit pas par des faits tangibles) et du conflit d'intérêts « potentiel » (où l'intérêt privé d'une personne s'oppose à l'intérêt collectif qu'elle doit défendre par ailleurs, sans que cette opposition ait poussé la personne en cause à privilégier son intérêt individuel).
Originaire des pays anglo-saxons et profondément liée à la « théorie des apparences », la notion de conflit d'intérêts s'acclimate en fait difficilement au contexte juridique et philosophique français.
D'une part, pour le juriste, elle met à mal la conception française de la norme, incarnée par l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et selon laquelle « tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché » : cette conception légaliste implique l'existence d'une ligne de partage stricte et imperméable entre le domaine pénal, dans lequel la norme a vocation à prohiber les actions qui sont effectivement et directement nuisibles à la société -et qui peuvent seules faire l'objet de sanctions-, et le domaine déontologique, qui relève du non-pénal et qui peut au mieux donner lieu à des sanctions symboliques. Les conflits d'intérêts, qui se placent dans une « zone grise » entre le pénal et le non-pénal, imposent donc une remise en cause de cette conception : leur prise en compte impliquera de sanctionner des faits qui, bien qu'ils confinent à des infractions pénales (corruption et trafic d'influence, notamment) sont clairement distincts de ces mêmes infractions et n'impliquent ni un comportement frauduleux, ni une intention coupable.
D'autre part, du point de vue de la philosophie politique, la notion de conflit d'intérêts s'inscrit difficilement dans la vision française de l'intérêt général, portée par une conception élitiste du pouvoir : en posant que l'intérêt général est distinct de la somme des intérêts particuliers, la France a fait de celui-ci un concept transcendant. L'intérêt général est ainsi conçu comme étant inviolable et suppose, presque par hypothèse, des dirigeants vertueux et prompts à sacrifier leur intérêt personnel si celui-ci entre en contradiction avec l'intérêt général.
L'intégration des conflits d'intérêts au droit français implique donc un véritable changement de culture, et non pas seulement un changement de règles. Ce changement de culture, pour complexe qu'il soit à mettre en place, est une impérieuse nécessité : les conflits d'intérêts prennent en effet un degré de gravité inacceptable lorsque l'intérêt auquel s'oppose l'intérêt individuel est non pas celui d'une entité privée, mais l'intérêt général -et que, ce faisant, ils portent atteinte à la confiance des citoyens en ceux qui sont chargés de les représenter.
Dans ce cadre, vos co-rapporteurs soulignent qu'il serait illusoire de prétendre que les réformes qui seront mises en oeuvre au sein des institutions publiques seront suffisantes pour éviter l'apparition de nouveaux scandales et pour garantir que l'ensemble des acteurs publics soient probes et intègres. L'expérience des États étrangers démontre d'ailleurs -s'il en était besoin- qu'en matière de déontologie, la loi peut toujours être contournée et qu'aucune norme, aussi rigoureuse soit-elle, ne peut interdire l'émergence de conflits d'intérêts réels.
Néanmoins, pour paraphraser l'écrivain Albert Camus, vos co-rapporteurs sont donc convaincus que, contre ceux qui n'ont pas de principes, il faut avoir des règles.
En conséquence, il a semblé essentiel à vos co-rapporteurs de trouver des mécanismes qui, tout en permettant de prévenir effectivement les conflits d'intérêts et tout en concourant à l'apparition de la nouvelle culture de la déontologie qu'ils appellent de leurs voeux, ne transforment pas les acteurs publics en suspects permanents qui seraient tenus à une transparence totale. Le contrôle de la probité des membres du Parlement, qui est indispensable et qui sera à terme un gage d'approfondissement de la démocratie, ne doit pas basculer dans un voyeurisme qui serait à l'inverse un facteur d'affaiblissement de la dignité et de la légitimité des représentants du peuple. Ainsi, le devoir d'exemplarité des responsables publics, s'il doit être réaffirmé et conforté, ne doit pas mener à une intrusion constante et malsaine qui les priverait du droit de voir, comme les autres citoyens, leur vie privée respectée.
Le sujet des conflits d'intérêts, tant par son importance que par son caractère sensible, imposait au Sénat de mener une réflexion consensuelle qui se détache des clivages partisans. Pour ce faire, votre commission des lois a nommé sept co-rapporteurs, représentant tous les groupes politiques constitués au sein de la Haute Assemblée et comprenant deux représentants de chacun des deux groupes qui comprennent le plus de membres (le groupe de l'Union pour un mouvement populaire et le groupe socialiste). Elle a également chargé son président, M. Jean-Jacques Hyest, de présider le groupe de travail.
Fort de sa composition pluraliste, le groupe de travail a mené, en son sein, de très nombreux débats qui ont permis à chacun de préciser son opinion et qui ont permis l'émergence, sur la plupart des sujets, d'un consensus entre la majorité des membres du groupe -voire, dans certains cas, entre tous les membres du groupe, sans exception.
Afin d'avoir une vision complète du problème des conflits d'intérêts, vos co-rapporteurs avaient souhaité entendre des acteurs nombreux et variés. Professeurs de droit, représentants de professions particulièrement concernées par les conflits d'intérêts, porte-paroles d'associations ou d'organisations non-gouvernementales attachées à promouvoir la déontologie dans la sphère publique, etc. : chacune des 47 personnes entendues par le groupe de travail, en donnant un éclairage particulier sur la question des conflits d'intérêts, a contribué à élargir et à nourrir la réflexion de vos co-rapporteurs.
Ces auditions ont d'ailleurs incité les membres du groupe de travail à s'intéresser non seulement aux conflits d'intérêts stricto sensu , mais aussi à des thèmes connexes (comme les incompatibilités parlementaires, l'influence des lobbies ou encore les infractions pénales comparables à certaines formes de conflit d'intérêts) : les propositions qui figurent dans le présent rapport, plus encore qu'à prévenir les conflits d'intérêts, visent donc à renforcer, de manière globale, la déontologie des membres du Parlement.
I. LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS POUR LES PARLEMENTAIRES
Si les régimes de prévention des conflits d'intérêts demeurent rares et marginaux en France, où prime une culture de la répression, force est de constater que le Parlement fait exception à cette règle et qu'il s'est, depuis les débuts de la République, doté d'outils essentiellement préventifs afin de préserver la probité de ses membres.
Ainsi, le seul outil répressif des conflits d'intérêts auquel sont soumis les parlementaires est le dispositif prévu à l'article 432-12 du code pénal de prise illégale d'intérêt, qui ne leur est pas spécifique, et qui est d'une faible utilisation à leur égard.
Selon l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « la Loi est l'expression de la volonté générale ». Dans la conception française du régime parlementaire, on postule donc que le législateur a pour vocation d'incarner l'intérêt général et ne saurait représenter des intérêts particuliers. Cette vocation justifie le régime des immunités parlementaires -inviolabilité et irresponsabilité- figurant à l'article 26 de la Constitution qui protège la personne, la parole et le vote des membres du Parlement, et qui interdit que les membres du Parlement puissent être poursuivis ou jugés en raison des opinions ou des votes émis dans le cadre de leur mandat. Ces dispositions rendent difficile toute répression (au moins pénale) des conflits d'intérêts pour les parlementaires 1 ( * ) , et ont conduit à la mise en place d'un régime préventif de gestion de ces conflits .
Ainsi, pour garantir la poursuite de l'intérêt général, des règles tant législatives qu'internes aux assemblées ont été instituées pour protéger les parlementaires des intérêts particuliers, de sorte qu'elles ont pour effet de prévenir les conflits d'intérêts, alors même que cette notion n'existait pas le plus souvent lorsqu'elles ont été conçues. Qu'il s'agisse d'incompatibilités parlementaires ou d'obligations déclaratives, ou encore en raison de leur statut matériel, les membres des assemblées sont préservés par la loi du risque de se trouver en situation de dépendre ou d'être sous l'influence d'intérêts privés.
A. LA PRISE ILLÉGALE D'INTÉRÊT : UN OUTIL RÉPRESSIF PEU UTILISÉ À L'ENCONTRE DES PARLEMENTAIRES
Le délit de prise illégale d'intérêt apparaît comme le pivot de l'ensemble des dispositifs de répression des conflits d'intérêts en France et s'applique à l'ensemble des acteurs concourant à l'exercice de la puissance publique. C'est d'ailleurs par le biais de ce délit qu'est prise en compte la notion de conflit d'intérêts, qui ne fait par ailleurs l'objet d'aucune définition juridique. Définie dès 1810 sous le nom de délit d'ingérence 2 ( * ) , la prise illégale d'intérêt figure aujourd'hui sous sa forme moderne à l'article 432-12 du code pénal. Pourtant, force est de constater que son utilisation est rare, notamment à l'encontre des parlementaires.
Le premier alinéa de l'article 432-12 précité dispose que « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende ».
Ainsi, trois catégories de personnes exerçant des fonctions publiques peuvent faire l'objet d'une condamnation au titre de la prise illégale d'intérêt :
- celles qui sont dépositaires de l'autorité publique, c'est-à-dire investies d'un pouvoir de contrainte ou de décision (fonctionnaires) ;
- celles qui sont chargées d'une mission de service public (collaborateurs de service public) ;
- enfin, celles qui sont investies d'un mandat électif public, aussi bien les élus locaux que les parlementaires.
Le délit de prise illégale d'intérêt n'est donc pas propre aux parlementaires mais concerne en réalité un ensemble d'acteurs concourant à l'exercice de la puissance publique.
La constitution d'un délit de prise illégale d'intérêt nécessite la réunion de deux conditions. Tout d'abord, la personne incriminée doit avoir, au moment de l'acte, la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement de l'affaire dans laquelle elle a pris un intérêt. Si les notions d'administration, de surveillance et de liquidation sont facilement identifiables, celle de surveillance a fait l'objet d'une jurisprudence abondante de la Cour de cassation qui en a donné une définition très large . La surveillance peut se réduire aux simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prises par d'autres 3 ( * ) . Le juge judiciaire estime également que la participation au vote d'un organe collectif vaut administration ou surveillance au sens de l'article 432-12 du code pénal, qu'il s'agisse d'un vote dans le cadre d'une délibération du conseil municipal 4 ( * ) , d'une commission permanente départementale 5 ( * ) ou d'une commission d'appel d'offres 6 ( * ) . Le juge a une interprétation identique en cas de participation de l'élu à la réunion de l'organe délibérant alors même qu'il reste en dehors de tout vote 7 ( * ) . Il apparaît ainsi que la fonction de la personne incriminée prime sur son comportement ou sa motivation dans l'affaire en question.
La deuxième condition exige que la personne concernée ait pris, obtenu ou conservé, un intérêt quelconque dans l'opération considérée. La notion « d'intérêt quelconque », particulièrement floue, est également à l'origine d'une jurisprudence abondante de la Cour de Cassation qui en a défini les trois critères constitutifs ; ainsi, l'intérêt :
- peut être matériel ou moral, direct ou indirect 8 ( * ) ;
- est pris en compte indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel 9 ( * ) ;
- n'est pas nécessairement en contradiction avec l'intérêt local 10 ( * ) .
Dès lors, la prise illégale d'intérêt n'exige nullement une intention frauduleuse : l'intention coupable d'une personne disposant d'une fonction publique est caractérisée dès lors que l'acte a été accompli sciemment (Cass. Crim., 27 novembre 2002). Par ailleurs, la matérialité de la prise illégale d'intérêt est largement admise , puisqu'elle peut couvrir des hypothèses dans lesquelles l'intérêt pris ou conservé par les élus ne se manifeste pas par un enrichissement personnel et peut répondre à l'intérêt de la collectivité, comme le démontrent les décisions les plus récentes de la Cour de cassation.
|
Cass. Crim., 22 octobre 2008, Janine X., pourvoi n° 08-82068 Dans cette décision, la Cour de cassation a jugé que la participation d'élus aux délibérations et aux votes attribuant des subventions à des associations municipales ou intercommunales qu'ils président par ailleurs constitue un délit de prise illégale d'intérêt. Le fait que les élus n'en ont retiré aucun profit personnel (en l'espèce, ils ne perçoivent aucune rémunération à ce titre) et que l'intérêt pris et conservé n'est pas en contradiction avec l'intérêt communal (en l'espèce, l'insertion des jeunes des communes) est sans incidence sur la qualification du délit. Ainsi, « la prise illégale d'intérêt couvre donc non seulement le conflit d'intérêts, mais aussi la convergence d'intérêts » 11 ( * ) . L'infraction est constituée par le seul fait qu'un élu local, en tant que président d'une association municipale ou intercommunale, détient un intérêt dans le fonctionnement de celle-ci. L'objectif poursuivi par le juge pénal est ainsi de veiller « à la neutralité des décisions d'attribution des subventions à ces associations », afin d'assurer « une probité exemplaire dans l'exercice des fonctions et des mandats publics locaux » 12 ( * ) . |
Les peines encourues lors d'une condamnation au titre de la prise illégale d'intérêt s'élèvent à cinq ans d'emprisonnement et à une amende de 75 000 euros . Il convient de préciser que des peines complémentaires, prévues à l'article 432-17 du code pénal, peuvent être prononcées pour des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique 13 ( * ) .
|
Les dérogations applicables aux communes de moins de 3 500 habitants Afin de prendre en compte la situation particulière des communes de moins de 3 500 habitants, le législateur a prévu des dérogations aux dispositions du premier alinéa de l'article 432-12 du code pénal, précisées aux alinéas 2 et suivants du même article. Les cas de dérogations Dans les communes de moins de 3 500 habitants, les maires, les adjoints et les conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec leur commune pour : - des opérations mobilières ou immobilières ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel de 16 000 euros ; - l'acquisition d'une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Cet assouplissement est encadré par le respect de deux conditions : d'une part, le bien concerné doit avoir été estimé par le service des Domaines ; d'autre part, l'acte doit avoir été autorisé par une délibération motivée du conseil municipal ; - l'acquisition d'un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle : là encore, cette dérogation est liée au respect de deux conditions : premièrement, le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des Domaines ; deuxièmement, l'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur du bien, par une délibération motivée du conseil municipal, au même titre que l'acquisition d'une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier une habitation personnelle. L'encadrement de ces dérogations Le législateur a prévu deux principes permettant d'encadrer l'application des dérogations précédemment décrites : - la transparence des décisions motivées du conseil municipal, qui interdit la tenue des délibérations du conseil municipal à huis clos ; - le retrait de l'élu intéressé lors de la délibération du conseil municipal consacrée à la décision dont il est partie. C'est pourquoi deux séries d'obligations incombent à la commune : ainsi, le conseil municipal doit désigner un autre de ses membres pour représenter la commune dans les contrats en question en remplacement du maire si son intérêt particulier est en opposition avec ceux de la commune (article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales) ; en outre, l'intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. Le non-respect de ce garde-fou peut être un élément constitutif d'une prise illégale d'intérêt (Cass. Crim., 29 juin 2005). |
Il convient toutefois de rappeler que le nombre de condamnations au titre de la prise illégale d'intérêt demeure modeste . En 2006, seules 51 condamnations ont été prononcées, 49 en 2007 et elles concernaient respectivement 19 et 10 élus ; ces condamnations ne comportaient d'ailleurs aucune sanction de prison ferme. Aucun parlementaire n'a été condamné ces dernières années à ce titre, dans le cadre de son mandat national 14 ( * ) .
Cependant, malgré la faiblesse du nombre de condamnations et du niveau des peines prononcées (emprisonnement avec sursis ou amendes modérées), le nombre de poursuites est en augmentation constante, au point qu'il devient aujourd'hui difficile de trouver des candidats à certaines élections locales, comme le constate notre collègue Anne-Marie Escoffier dans son rapport 15 ( * ) . La faiblesse du nombre de condamnations et, à l'inverse, l'importance du nombre de poursuites au titre de la prise illégale d'intérêt montrent également les limites des « vertus dissuasives » de ce délit , qui ne semble pas avoir d'impact positif sur la prévention des conflits d'intérêts.
C'est pourquoi le Sénat a adopté en première lecture et à l'unanimité une proposition de loi déposée par notre collègue M. Bernard Saugey 16 ( * ) , visant à préciser la définition de prise illégale d'intérêt, le 24 juin 2010, en la limitant aux situations dans lesquelles un élu privilégie un « intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».
* 1 Le vote des parlementaires, ainsi que toute activité au sein de leur Assemblée et qui fait partie de l'exercice normal du mandat, ne peut en effet pas être retenu comme un moyen de preuve.
* 2 Article 175 de l'ancien code pénal.
* 3 Cass. Crim., 14 juin 2000.
* 4 Cour d'appel de Toulouse, 7 octobre 1999.
* 5 Cass. Crim., 19 mai 1999.
* 6 Cass. Crim., 3 mai 2001.
* 7 Cass. Crim., 14 novembre 2007.
* 8 Cass. Crim., 5 novembre 1998 et Cass. Crim., 29 septembre 1999.
* 9 Cass. Crim., 21 juin 2000.
* 10 Cass. Crim., 19 mars 2008, élargie par une décision du 22 octobre 2008.
* 11 « La participation d'un élu à la délibération d'une assemblée locale attribuant des subventions à une association qu'il préside constitue-t-elle une prise illégale d'intérêt ? », Laëtitia Janicot, Bulletin Juridique des Collectivités Locales n° 3/09.
* 12 Idem.
* 13 Pour les élus locaux condamnés, ces peines complémentaires recouvrent l'interdiction des droits civils, civiques et de famille ; l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ; la confiscation des sommes ou des objets irrégulièrement perçus...
* 14 En raison de l'immunité liée au vote, voir infra.
* 15 Rapport n° 519 (2009-2010) fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale de Mme Anne-Marie Escoffier, sur la proposition de loi visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêt des élus locaux.
* 16 Proposition de loi visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêt des élus locaux.