La bataille des centres de décision : promouvoir la souveraineté économique de la France à l'heure de la mondialisation (rapport)

3. La distinction entre siège social statutaire et centre de décision : un sujet sensible à arbitrer

La distinction déjà évoquée en première partie, que le droit français opère entre siège statutaire et siège réel peut conduire à retenir ce dernier pour déterminer, de manière extensive, la loi applicable à la société. Cette conception diffère néanmoins du système dit de « l'incorporation » adopté par la plupart des pays de « common law » et que la Commission européenne, attachée à faciliter les transferts transfrontaliers de sièges, pourrait privilégier dans son projet de révision de la 14 ^e directive « droit des sociétés » sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux.

Votre mission d'information considère qu'il ne serait pas acceptable que ce projet de directive, au nom de la liberté d'établissement, impose le siège d'incorporation comme principe absolu de la loi applicable à la société. L'application de ce principe aboutirait en effet à un « forum shopping » et à une insécurité pour les tiers. Bien que certains Etats membres, tels que l'Allemagne ou les Pays-Bas, et de grandes entreprises françaises soient plutôt favorables à cette disposition, les orientations du projet apparaissent plus nuancées (cf. encadré infra ).

Les enjeux juridiques de la dissociation entre siège statutaire et siège réel

Le droit français, selon le principe de la lex societatis , retient le lieu du siège social statutaire pour déterminer la loi applicable, et une jurisprudence constante refuse de prendre en considération la nationalité des associés pour déterminer la nationalité de la société. Cependant en cas de dissociation entre siège statutaire et siège réel, l'article 1837 du code civil et l'article L. 210-3 du code de commerce prévoient que les tiers ont une option entre le siège statutaire et le siège réel, mais que la société ne peut pas leur opposer le siège statutaire si le siège réel est situé dans un autre lieu . Ces dispositions ont donc notamment pour objet d'éviter que la société ne se prévale d'un siège fictif pour se voir appliquer une loi étrangère qui lui serait plus favorable.

En droit britannique et dans la plupart des pays de « common law », le principe de l'incorporation applique à la société la loi de formation, c'est-à-dire la loi de la création et de l'enregistrement de la société. Des conflits de loi peuvent surgir en droit international privé, entre la lex societatis, la lex rei sitae (loi du lieu de situation du bien mobilier ou immobilier, applicable en particulier dans les contrats financiers), la lex loci delicti (loi du lieu où le préjudice a été commis), ou la lex fori (loi du forum , c'est-à-dire la loi du lieu où se situe l'action) en cas de faillite de la société. L'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles retient néanmoins « l'administration centrale » ou le « principal établissement » de la personne morale.

Le droit communautaire des procédures collectives tend à se fonder sur une notion proche du siège réel et présente une certaine compatibilité avec le droit français. L'article 3 du règlement communautaire n° 1346/2000 du 29 mai 2000 dispose en effet que la compétence pour ouvrir une procédure d'insolvabilité appartient aux juridictions de l'Etat membre où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur .

Dans son arrêt Eurofood du 3 mai 2006 , la CJCE a également précisé que le centre des intérêts principaux d'une société est présumé situé à son siège statutaire ; il ne s'agit toutefois que d'une présomption simple qui peut être renversée lorsque « des éléments objectifs et vérifiables par les tiers permettent d'établir l'existence d'une situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée refléter » ^{367 ( * )} . Comme en droit français, le siège statutaire peut donc être écarté lorsqu'il n'est pas réel et sérieux et ne correspond pas au centre effectif de direction des affaires du débiteur. La CJCE a, de fait, explicitement mentionné les sociétés « boîtes aux lettres ».

Par une jurisprudence constante et quelques arrêts célèbres ( Segers en 1985, Centros en 1997, Inspire Art en 2001), la CJCE a affirmé qu'en vertu du principe de liberté d'établissement, sauf à prouver au cas par cas l'existence d'un abus, une société peut être créée dans un Etat membre dans le seul but d'y bénéficier d'une législation plus avantageuse et ce, même si la société en cause exerce l'essentiel, voire l'ensemble de ses activités dans un autre Etat membre.

Forte de cette jurisprudence et conformément aux demandes des entreprises et à la liberté d'établissement garantie par l'article 43 du Traité CE, la Commission européenne a engagé des consultations préalables à une révision de la 14 ^e directive « droit des sociétés », afin de permettre aux sociétés de transférer leur siège statutaire d'un Etat membre à un autre sans devoir procéder à une mise en liquidation dans l'Etat membre d'origine, et en évitant toute complication liée à une double nationalité transitoire.

Le risque que la Commission privilégie le principe de l'immatriculation existe, mais le projet de directive ne permet pas de conclure sur ce point. L'article 3 dispose effectivement que « les Etats membres prennent les mesures nécessaire pour que le siège statutaire ou réel d'une société puisse être transféré dans un autre Etat membre. Ce transfert ne donne lieu ni à dissolution, ni à création d'une personne morale nouvelle, mais il entraîne un changement de loi applicable à la société en cause [...] ». Mais l'article 11 permet aux Etats membres de limiter le transfert d'un siège social dissocié : « un Etat membre peut refuser d'immatriculer une société conformément à l'article 10 [soit l'immatriculation sur la base d'un certificat attestant de l'accomplissement des actes et formalités préalables au transfert] si l'administration centrale [soit le siège réel] de cette société n'est pas situé dans ce même Etat membre ».

Il reste que cette flexibilité ne s'impose pas aux Etats membres, qui peuvent donc décider de rendre le siège réel non opposable, et que la protection du refus d'immatriculation est efficace pour l'Etat d'accueil de la société, mais pas pour l'Etat de départ.

La jurisprudence souple de la CJCE (cf. encadré supra ) ne permet vraisemblablement pas de justifier la prééminence du principe de l'immatriculation . En effet, elle ne traite pas directement de la question du siège statutaire ou du siège réel comme critère de rattachement à une loi nationale, mais plutôt du libre-établissement et de la pleine reconnaissance des sociétés constituées sous un droit étranger dans le pays dans lequel elles exercent leurs activités.

Pour la France, le choix qui se dessine constitue un réel dilemme : soit notre pays entend maîtriser le droit des sociétés applicable aux entreprises considérées comme françaises, au risque que la théorie du siège réel ne contribue à dissuader le maintien de centres de décision sur le territoire, soit il y a de facto renoncé - comme en témoigne la multiplication de transferts aux Pays-Bas de sièges de sociétés « françaises » à l'occasion d'opérations de rapprochement - et la doctrine du siège réel devient contre-productive.

* ³⁶⁷ De même, le treizième considérant du règlement précité dispose que le centre des intérêts principaux d'une société doit être « le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers ».