B. DE TRÈS FORTES INCERTITUDES
La principale difficulté à ce jour consiste en la levée, ou non, de la clause suspensive des accords de Bercy. Sur ce point, les incertitudes juridiques sont très fortes, et les divergences d'appréciation nombreuses.
Cette question, comme votre rapporteur a pu le constater, est la plus sensible de l'ensemble de ce dossier : elle est susceptible de mettre en cause le compromis trouvé par les accords de Bercy .
1. La clause suspensive
a) Des termes qui pourraient prêter à confusion
Les termes de la clause suspensive sont ainsi libellés : « l'Entité aura l'obligation de céder les actions de la SAS Koniambo à la SMSP et les actions de la SAS Poum à SLN dès réalisation de la condition suspensive consistant en la justification à l'Entité de commandes fermes d'équipements, matériels et prestations (fournitures, service, maîtrise d'oeuvre, ingénierie, etc, ...) destinés à la seule réalisation de l'Usine du Nord à l'exclusion des dépenses engagées au titre des études de pré-faisabilité et de faisabilité, pour un montant au moins égal à 100 millions USD, au vu du résultat positif de l'étude de faisabilité technique ».
En l'occurrence, deux conditions sont explicitement évoquées :
- un montant de commandes fermes d'au moins 100 millions de dollars ;
- le résultat positif de l'étude de faisabilité technique .
Seule l'Entité a la responsabilité de vérifier si ces conditions ont été remplies, avant la date du 31 décembre 2005. Si ces conditions sont jugées remplies, le massif de Koniambo devient la pleine propriété de la SMSP, celui de Poum d'Eramet, et, forte d'un engagement formel de Falconbridge, l'usine du Nord peut être construite suivant la structure juridique exposée plus haut.
Deux interprétations peuvent être faites de cette clause :
- la première , de lecture « stricte » , s'arrête à la lettre de l'article 8-1 : la levée de la condition suspensive, et le transfert de propriété, implique de remplir ces deux conditions, à l'exclusion de toute autre, et n'implique que cela . C'est la position en partie défendue par Falconbridge ;
- la seconde, intégrant aussi l'esprit du Protocole, s'attache plus à l'ensemble de l'accord de Bercy , et notamment à son préambule, qui dispose que le gouvernement souhaite que la SMSP soit mise en situation de d'approvisionner l'usine du Nord « dans l'hypothèse où la décision irrévocable de réaliser un tel investissement est prise avant le 1 er février 2005 ».
Or il s'avère que cette seconde interprétation, la plus à même d'assurer les différents acteurs de la réalité de la volonté de Falconbridge et de la SMSP de mettre en oeuvre le projet, est discutée. En effet, le terme même de « décision irrévocable » va beaucoup plus loin que la simple production d'une étude de faisabilité technique et de la passation de 100 millions de dollars de commande. Entre autres, il serait nécessaire de disposer de décisions des conseils d'administration des deux sociétés, et d'un plan de financement complet, avec toutes les garanties nécessaires . L'Accord est sur ce point imprécis, puisqu'il ne vise qu'une étude « technique ».
Ces points font actuellement l'objet de débats en Nouvelle-Calédonie, et mobilisent une partie de la classe politique et des industriels. Le retard considérable pris par Falconbridge a été souligné par le président de l'Entité lors de la présentation par ces deux sociétés de l'état d'avancement des travaux, qui a fait suite à la réunion tenue à Nouméa du 17 au 21 janvier 2005 en application de l'article 7-2 de l'accord de Bercy. Il est noté dans le communiqué que « le président de l'Entité, connaissance prise du calendrier prévisionnel , a attiré l'attention de la SMSP sur la brièveté du délai dans lequel doit être décidée la construction de l'usine du Nord ». Cette remarque faisait suite à la présentation, à l'issue de cette réunion, d'un calendrier prévisionnel, qui débordait largement sur 2006. Or ce calendrier ne permettait pas vraiment de saisir comment une commande ferme, strictement liée à la construction de l'usine, dont l'ingénierie détaillée ne commencerait qu'en août 2005, pourrait être valablement passée, en l'absence d'un plan de financement complet du projet, avant l'échéance du 31 décembre 2005.
b) Quelles sont les intentions de Falconbridge ?
Deux questions doivent être soulevés, qui sont en fait au coeur du débat, et décideront de la suite de ce dossier.
La première est la suivante : Falconbridge a-t-elle l'intention, dans les conditions fixées par le protocole, de mener à bien l'usine du Nord ?
La société fait valoir qu'elle a déjà investi plus de 170 millions de dollars dans les études préliminaires, et les équipes sur place, que votre rapporteur a pu rencontrer, font montre d'un grand enthousiasme et de projets très aboutis quant à la formation des calédoniens et l'insertion de l'usine dans le respect des populations locales .
A ce titre, il faut bien reconnaître que Falconbridge, extrêmement présente sur le terrain, a su rallier à son projet les populations locales par des campagnes d'information et de sensibilisation particulièrement convaincantes. Dans le même temps, Falconbridge communique avec difficulté avec les autorités à Paris. Votre rapporteur, qui se fait ici l'écho d'un sentiment largement répandu sur le territoire, ne peut que déplorer cet état de fait .
Ce constat amène naturellement à la seconde question que l'on peut se poser : les conditions financières sont-elles suffisantes pour mener un projet de cette ampleur, avec la structure retenue ? Un argument avancé par Falconbridge consiste à comparer ce projet avec celui du Sud, pour estimer que l'engagement de l'Etat n'est pas assez fort. La société considérait notamment que l'apport de la défiscalisation, qui constitue la part de la Province Nord dans le capital, ne venait pas en déduction des coûts, comme dans un projet classique. De même, elle rappelle que le gisement de Goro a été acheté pour très peu au début des années 90 par la société INCO.
Sur ces deux points, votre rapporteur veut faire la remarque suivante : même s'il est difficile de se faire une idée de la rentabilité exacte du projet, il semble que les potentialités offertes par le massif du Koniambo soient importantes, suffisamment pour en faire une usine économiquement viable. De même, l'engagement de l'Etat est déjà considérable : 630 millions de dollars de base défiscalisable, soit un montant total de l'ordre de 220 millions de dollars de dépenses fiscales. Il faut rajouter à cela le montant de la soulte versée en 1998 à Eramet pour le massif, soit 150 millions d'euros, ainsi que la garantie qui devrait être accordée et dont le montant aurait connu une forte augmentation pour s'établir à environ 450 millions de dollars .
Il serait dangereux, pour la société, comme pour les différents acteurs, de se lancer dans une surenchère qui aurait pour objectif de majorer les différentes aides . Le montant d'aide consenti, compte tenu de l'intérêt du projet pour la Nouvelle-Calédonie et de ses implications sociales et politiques, est considérable mais n'est pas excessif, et votre rapporteur le considère comme fondé, sous réserve qu'il bénéficie réellement à la mise en oeuvre du projet. On pourrait légitimement s'interroger si son montant venait à être augmenté dans des proportions significatives .
2. La position d'Eramet : alternative bienvenue ou facteur de risque ?
a) La « campagne » menée par Eramet
Si la condition suspensive ne pouvait être levée dans le délai imposé par l'accord de Bercy, un projet alternatif pourrait voir le jour, sous l'égide d'Eramet. En cas de non respect de la clause suspensive à la date prévue par l'accord de Bercy, le protocole impose la restitution immédiate des gisements à leurs titulaires d'origine et le remboursement de la partie non acquise de la soulte, à hauteur de 92 millions d'euros, par Eramet.
M. Jacques Bacardats, président d'Eramet, a déclaré publiquement que sa filiale SLN était prête, techniquement et financièrement, à relever le défi et à reprendre la construction d'une nouvelle usine dans le nord , si la condition suspensive des accords de Bercy ne pouvait être levée dans le délai convenu par Falconbridge.
Le retour du massif du Koniambo dans le patrimoine minier de la société Eramet représente en effet un enjeu stratégique majeur pour la SLN, dont les réserves disponibles de minerais de nickel à forte teneur en nickel, comme celui de Koniambo, arriveront à moyen terme à épuisement.
La campagne de communication menée par Eramet, alimentée par les déclarations de son président, a semé le trouble en Nouvelle-Calédonie, et ce pour deux raisons :
- d'une part , la population et les autorités locales gardent en mémoire que la SLN, historiquement présente en Nouvelle-Calédonie, a refusé pendant des années, et malgré les demandes très fortes, de construire une usine dans le Nord . La société explique que les cours du nickel, comme la technologie disponible, ne s'y prêtaient pas, et que ces deux facteurs sont résolus aujourd'hui. Ce retour de la SLN, dont on a vu qu'elle avait été accusée de « voler » la richesse du territoire, pourrait cependant être mal vécu par les populations canaques, qui ont construit de grands espoirs sur l'alternative au partenaire historique qu'est la SLN que représente Falconbridge ;
- d'autre part, ces interventions, qui sont intervenues dans une période jugée tendue et critique, ont pu donner le sentiment qu'Eramet « jouait avec le feu » en essayant à toute force de récupérer le massif du Koniambo, dont elle estimerait avoir été quasiment dépossédée par les accords de Bercy.
b) La position d'Eramet vis-à-vis de la clause suspensive
La société Eramet a indiqué, à de nombreuses reprises, ses inquiétudes face au déroulement du projet du Nord, et a exprimé de manière très précoce des doutes quant à la possibilité de réalisation de l'usine. En plus des arguments de nature technique avancée, la société estimant que le nouveau procédé que compte utiliser Falconbridge n'a été que très imparfaitement testé, elle met en avant des arguments de nature juridique quant à l'interprétation de la clause.
De manière schématique, la lecture que fait Eramet du protocole se situe dans l'esprit des accords de Bercy, et conduit à penser que la clause suspensive doit être comprise comme ne pouvant être levée que si la décision irrévocable de construire l'usine du Nord a été prise avant le 31 décembre 2005 . Dans ce sens, l'étude de faisabilité technique et les 100 millions de dollars de commande ferme ne sont que les manifestations de cette volonté des parties , qui, ne saurait se substituer à des décisions des deux conseils d'administration et un plan de financement complet.
Ces arguments partent notamment :
- de l'article premier du protocole, qui stipule que « l'objet du présent protocole est de définir et de mettre en place le schéma contractuel et les structures juridiques destinées à réaliser, pour autant que la construction de l'usine du Nord sera décidée de manière irrévocable au plus tard le 1 er février 2005 dans les termes ci-après convenus de la condition suspensive prévue à l'article 8-1, le transfert irrémédiable à la SMSP de la propriété des droits miniers [...] » ;
- du contrat tripartite du 23 avril 1998 entre la SMSP, la SOFINOR et Falconbridge, qui faisait suite aux accords de Bercy et permettaient de préciser les relations entre les partenaires. Or il y est précisé, à l'article 9 , que l'obtention des financements est considérée comme un préalable à la décision de Falconbridge de mener le projet. En effet, c'est uniquement quand la société canadienne estimera les conditions satisfaisantes que « Falconbridge prendra toutes les mesures requises pour que la Société satisfasse la condition suspensive ».
Or la lecture des avis émis annuellement en application de l'article 7-2 de l'accord de Bercy montre un changement d'approche de la part de la SMSP et de Falconbridge. Ainsi, l'Avis pour 2003 fixe comme objectif pour l'année 2004 « l'achèvement de l'étude de faisabilité bancable conduisant à l'approbation des partenaires et à la mise en place du financement approprié avant la fin de l'année ». L'Avis pour 2004 ne fait plus mention que d'une concertation, et le calendrier remis le 7 février 2005 déborde très largement jusqu'en 2006 pour le plan de financement. Dans ces conditions, Eramet juge impossible que, en l'absence de plan de financement, Falconbridge puisse prendre une décision ferme et irrévocable de son conseil d'administration.
Quelles que soient les subtilités juridiques en jeu, qui ont donné l'occasion à de nombreux cabinets d'avocats et à des experts de fournir des études la plupart du temps contradictoires, il n'en reste pas moins que les retards constatés dans le calendrier et, au début du mois de septembre 2005, l'absence de toute certitude, font naître des interrogations sur le calendrier de Falconbridge.
Eramet, qui est signataire des accords de Bercy, envisage d'attaquer la décision de l'Entité qui, in fine, demeure seule juge de l'appréciation de la clause suspensive, en cas de divergence forte quant au sens à donner à la clause. Cette dernière a paru se rallier à une vision « stricte » de l'article 8-1, l'isolant du reste des textes (Protocole et contrat tripartite) avant de sembler évoluer ces derniers temps.
Eramet propose, dans ce cadre, de « récupérer » le massif du Koniambo, dont on a vu toutes les potentialités, et estime disposer de la technologie et de la surface financière suffisante pour rependre le projet . Votre rapporteur ne peut naturellement apprécier la réalité de ces déclarations, qui relèvent par ailleurs du secret industriel. Les détails de sa proposition ne sont pas connus.