3. Les mesures relatives aux fonds communs de créances
Le dispositif des articles 64 et 65 relatif à la titrisation et aux fonds communs de créances (FCC), introduit à l'initiative de votre commission des finances en première lecture et légèrement modifié par l'Assemblée nationale, contribue à la fois à sécuriser l'actif des FCC et à améliorer leur compétitivité au regard des véhicules ad hoc ( special purpose vehicles ) de droit étranger, notamment en permettant la « titrisation synthétique » par l'émission de titres de créances. Ainsi que le rappelle l'étude d'impact jointe au projet de décret, les apports de la LSF sont nombreux et concernent :
« - les modalités d'émission de titres de créances par le fonds commun de créances et l'articulation avec l'émission de parts de copropriété et le recours à l'emprunt ;
« - les conditions de recours à des instruments financiers à terme, notamment les « dérivés de crédit », qui permettront au fonds de supporter des risques de crédit (vente de protection) et non plus seulement de s'en protéger (achat de protection) ;
« - les cas et conditions de cession de créances que le fonds détient et qui ne sont pas échues ou déchues de leur terme, opérations de gestion dynamique de son actif indispensables à la gestion des contrats de dérivés de crédit ;
« - les modalités de fonctionnement du compte spécialement affecté au profit du fonds, qui permettra de sécuriser les sommes recouvrées au titre des créances qu'il détient ;
« - les conditions de conservation des créances par le cédant ou l'établissement chargé du recouvrement » .
Ce volet est particulièrement technique et comporte à ce titre de nombreuses mesures d'ordre réglementaire, dont une seule relève du règlement général de l'AMF (modalités d'exercice de la fonction de dépositaire des créances et liquidités d'un FCC). Ces mesures d'application seront rassemblées dans un unique décret 32 ( * ) , dont l'avant-projet est aujourd'hui très avancé et a nécessité une expertise approfondie en amont. Des groupes de travail ont ainsi été constitués début 2004, associant les représentants des nombreux acteurs impliqués dans l'activité de titrisation : direction du Trésor, Chancellerie, émetteurs, experts juridiques, établissements de crédit « arrangeurs », autorités de contrôle (AMF, Commission bancaire et Commission de contrôle des assurances) et agences de notation.
L'avant-projet de décret, très attendu par les professionnels, est relativement volumineux (une dizaine de pages). Il abroge le décret n° 89-158 du 9 mars 1989, en reprend les dispositions et intègre les modifications apportées par la LSF. Il est structuré de la façon suivante :
- conformément aux dispositions de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier, le chapitre I er édicte les règles générales de composition de l'actif et du passif des FCC . Il définit les actifs éligibles 33 ( * ) et précise les modalités d'émission des parts et titres de créances (de droit français ou étranger 34 ( * ) ) ;
- le chapitre II traite de la titrisation synthétique : il précise les règles applicables aux instruments financiers à terme, aux opérations d'acquisition et de cession temporaire de titres et à la cession de créances avant leur terme. Alors que l'utilisation de produits dérivés était jusqu'à présent limitée à des opérations de couverture, le FCC peut désormais s'exposer sur des risques de crédit, les contreparties au contrat devant disposer de capacités d'intervention suffisantes sur ce type d'instruments. L'article 16 du projet de décret fixe ainsi les trois conditions cumulatives de recours d'un FCC aux instruments financiers à terme , le fonds ne pouvant en particulier engager plus d'une fois son actif sur ces instruments, ce qui limite sa capacité d'exposition ;
- le chapitre III comporte les règles applicables à la cession et au recouvrement des créances, en particulier les modalités de fonctionnement du compte d'affectation spéciale (qui constitue l'un des principaux apports du dispositif et permet de sécuriser les sommes recouvrées au profit du fonds), ainsi qu'à la conservation des actifs. Ainsi que le dispose l'article L. 214-484 du code monétaire et financier, la conservation des créances peut être assurée par le cédant ou l'organisme chargé du recouvrement. Le projet de décret maintient néanmoins une obligation de contrôle de cette conservation par le dépositaire, afin de s'assurer qu'elle est effectuée dans de bonnes conditions ;
- le chapitre IV précise les obligations d'information auprès des souscripteurs en cas d'appel public à l'épargne, ainsi qu'auprès de la Banque de France à des fins statistiques ;
- le chapitre V est relatif aux FCC à compartiments , chaque compartiment se présentant comme un FCC à part entière ;
- le chapitre VI reprend l'article 1 er du décret du 9 mars 1989, précité, relatif à la détention de parts de FCC par les OPCVM ;
- enfin, le chapitre VII comporte une disposition transitoire et des mesures spécifiques aux territoires d'outre-mer.
L'encadrement de ce nouveau régime à la fois souple et sécurisant sera assuré par l'AMF . Elle conservera son rôle d'agrément des sociétés de gestion de FCC et de contrôle des dépositaires, et visera naturellement les prospectus d'émission en cas d'appel public à l'épargne. Les sociétés de gestion recourant à des instruments financiers à terme, dans un but de couverture ou de gestion dynamique de l'actif, devront faire l'objet d'un agrément spécifique, justifié par l'étendue des moyens de gestion et les compétences que ces opérations impliquent. Le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie précise que le règlement général de l'AMF sera adapté en conséquence, probablement d'ici la fin de l'année 2004.
* 32 « Compte tenu de l'interdépendance entre les dispositions actuelles du décret simple et les nouvelles dispositions à prendre par décret en Conseil d'Etat », ainsi que le précise l'étude d'impact.
* 33 Créances, matérialisées ou non par des titres, liquidités, actifs transférés au titre des garanties ou des engagements pris dans des contrats constituant des instruments financiers à terme.
* 34 Le rapport au Premier ministre joint au projet de décret indique que le texte « ne préjuge pas du régime juridique applicable aux éventuelles obligations qu'il émettrait dans la mesure où le régime général des obligations ne trouve pas à s'appliquer, puisque le FCC n'a pas la personnalité morale, et qu'un régime spécifique relève de la loi. Le projet de décret se contente donc de renvoyer au règlement du fonds les conditions d'émission de titres de créances ».