II. LES EFFETS JURIDIQUES TRÈS INCERTAINS DE LA RÉVISION PROPOSÉE
D'ordinaire, la démarche suivie par une autorité habilitée à produire des règles juridiques (le Constituant aussi bien que le législateur ou le pouvoir réglementaire) consiste, d'abord, à se fixer des objectifs, ensuite, à identifier les effets de droit susceptibles de contribuer à leur réalisation, enfin, à trouver une rédaction propre à produire ces effets de droit .
En l'espèce, le Gouvernement propose au Parlement de suivre la démarche inverse . Soucieux de se montrer fidèle à la promesse de transmettre « sans filtre » les propositions de la Convention citoyenne pour le climat, en vue de leur approbation par le peuple français ou ses représentants, et alors même qu'il les a considérablement élaguées 12 ( * ) , le Gouvernement soumet au Parlement un projet de révision de la Constitution dont les objectifs restent nébuleux et les effets juridiques extrêmement incertains.
Par voie de conséquence, la discussion sur ce projet de loi constitutionnelle a pris une tournure inhabituelle, pour ne pas dire irritante . Alors que l'examen parlementaire d'un texte a normalement pour objet principal de débattre des objectifs à atteindre et des effets juridiques à produire à cet effet, la discussion s'est ici focalisée sur le sens des mots choisis par le Gouvernement et l'interprétation que pourraient en donner les juridictions.
Au lieu d'être politique - et de chercher à fixer clairement l'objectif recherché - le débat qui s'est engagé est presque entièrement grammatical ou herméneutique .
Il est, en outre, passablement embrouillé, le Gouvernement lui-même entretenant la confusion sur la portée juridique du texte qu'il propose, par des déclarations soit manifestement erronées, soit contradictoires, soit obscures .
Il convient donc, modestement, de tenter de démêler cet écheveau et d'introduire un peu de clarté dans cette discussion, afin qu'elle puisse préparer une décision raisonnée du Constituant.
A. LES POUVOIRS PUBLICS ONT DÉJÀ L'OBLIGATION D'AGIR POUR LA PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT
Ayant pour sujet grammatical le pronom « Elle », qui renvoie anaphoriquement au sujet des trois phrases précédentes (« La France » en tant que « République indivisible, laïque, démocratique et sociale »), et pour prédicats deux groupes verbaux conjugués à l'indicatif présent valant impératif, la phrase unique du projet de révision constitutionnelle doit être entendue comme imposant une obligation juridique aux pouvoirs publics français, tant nationaux que locaux .
Cette obligation est-elle nouvelle ? Avant d'examiner son contenu putatif, il faut d'emblée écarter l'argument du Gouvernement selon lequel le droit constitutionnel en vigueur n'imposerait aux pouvoirs publics aucune obligation en matière de protection de l'environnement, mais seulement un objectif dénué de valeur normative .
Devant les députés, puis lors de son audition par la commission des lois et la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat, le 24 mars dernier, Éric Dupont-Moretti, garde des sceaux, ministre de la justice, a affirmé à plusieurs reprises que le projet de loi constitutionnelle introduisait « un véritable principe d'action pour les pouvoirs publics, nationaux comme locaux, en faveur de l'environnement et de la lutte contre le dérèglement climatique », ou encore « une véritable obligation d'action positive », ce qui, à l'en croire, constituerait en soi une nouveauté. Disons-le sans ambages : cette affirmation est inexacte.
1. La Charte de l'environnement impose déjà aux pouvoirs publics des obligations en vue de la protection de l'environnement
L'obligation, pour les pouvoirs publics, d'agir pour la protection de l'environnement résulte d'ores et déjà de plusieurs dispositions de la Charte de l'environnement , prises ensemble ou séparément. L'étude de la jurisprudence constitutionnelle et administrative le confirme à l'envi.
Comme tout droit constitutionnellement protégé, le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé , prévu à l' article 1 er de la Charte, implique l'obligation pour les pouvoirs publics d'agir de manière à rendre effectif l'exercice de ce droit. Plus précisément, c'est au législateur qu'il appartient, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, de fixer les garanties fondamentales pour l'exercice de ce droit, sauf à méconnaître l'étendue de la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution 13 ( * ) , et les lois nouvelles ne sauraient priver ce droit de garanties légales 14 ( * ) . De même, le Conseil d'État a jugé qu'« il appartient aux autorités administratives de veiller au respect du principe énoncé par l'article 1 er de la Charte de l'environnement lorsqu'elles sont appelées à préciser les modalités de mise en oeuvre d'une loi définissant le cadre de la protection de la population contre les risques que l'environnement peut faire courir à la santé 15 ( * ) ».
L' article 2 de la Charte, aux termes duquel « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement » , s'impose aux pouvoirs publics et aux autorités administratives comme à l'ensemble des personnes physiques et morales, comme le Conseil constitutionnel l'a jugé par une décision du 8 avril 2011 16 ( * ) .
Le principe de précaution défini à l'article 5 s'impose aux autorités publiques dans leurs domaines d'attribution. Quant aux principes de prévention et de réparation des dommages causés à l'environnement (articles 3 et 4), même s'il appartient au législateur et, dans les conditions définies par la loi, aux autorités administratives d'en déterminer les conditions d'application, c'est « dans le respect des principes ainsi énoncés », comme le rappelle systématiquement le Conseil constitutionnel 17 ( * ) . Il en va de même des principes d'information et de participation , comme vient de le rappeler avec éclat sa décision du 19 mars 2021, censurant les modalités retenues par le législateur pour l'élaboration des chartes d'engagements départementales relatives à l'utilisation des produits phytopharmaceutiques 18 ( * ) .
L'article 6 impose aux pouvoirs publics de promouvoir, par leurs politiques, un développement durable , et il fixe à cet effet un principe de conciliation entre la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. En l'absence de jurisprudence à ce jour, la portée juridique des articles 8 à 10 de la Charte est plus incertaine 19 ( * ) .
Certaines dispositions du préambule de la Charte ont, enfin, une portée manifestement impérative ou prohibitive. Notamment, « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation », et « afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins ». Or les considérants de ce préambule ont également pleine valeur constitutionnelle et peuvent fonder la censure de dispositions législatives.
2. La valeur normative de l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains
Dans une décision abondamment commentée du 31 janvier 2020, le Conseil constitutionnel a, pour la première fois, dégagé du préambule de la Charte de l'environnement un objectif de valeur constitutionnelle de « protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains » . Il en a conclu que le législateur était fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l'environnement à l'étranger et que, compte tenu de cet objectif, il n'avait pas porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre en faisant obstacle à l'exportation de produits phytopharmaceutiques non approuvés par l'Union européenne, quand bien même la production et la commercialisation de ces produits resteraient autorisés hors de l'Union 20 ( * ) .
Ce n'est pas sans paradoxe que le Gouvernement tire argument de cette décision pour affirmer que le droit constitutionnel n'impose pas aux pouvoirs publics « un véritable principe d'action » en matière de protection de l'environnement .
Lors de son audition devant la commission des lois, le 24 mars dernier, le garde des sceaux a ainsi déclaré : « Vous le savez bien, un objectif à valeur constitutionnelle, à la différence d'une règle constitutionnelle ayant un caractère impératif, ne comporte aucune obligation de moyens, et nécessite pour sa mise en oeuvre l'intervention du législateur. (...) Le projet de révision constitutionnelle que nous vous soumettons, en érigeant la protection de l'environnement et la lutte contre le dérèglement climatique en véritable principe constitutionnel, entend aller plus loin que les textes et la jurisprudence actuels . »
L'examen de la jurisprudence constitutionnelle ne permet pourtant pas de souscrire à une telle affirmation.
Malgré les hésitations initiales de la doctrine, il est désormais établi avec la plus grande netteté que les objectifs de valeur constitutionnelle ont une pleine valeur normative, c'est-à-dire à la fois une valeur d'obligation, d'interdiction et de permission 21 ( * ) .
Que les objectifs de valeur constitutionnelle aient une portée permissive , c'est ce qui a été reconnu immédiatement, compte tenu du contexte des décisions où cette catégorie est apparue. Dans sa décision du 27 juillet 1982, la première où il ait fait usage de cette notion, le Conseil constitutionnel a jugé qu'« il appartient au législateur de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de la liberté de communication (...) avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels 22 ( * ) ». Plus largement, selon sa jurisprudence, il est loisible au législateur de porter atteinte à d'autres exigences constitutionnelles en vue de réaliser de tels objectifs (à condition que l'atteinte ne soit pas disproportionnée ou manifestement telle).
Les objectifs de valeur constitutionnelle ont également une portée prohibitive , en ce sens que les pouvoirs publics ont l'interdiction de les méconnaître , sous peine de censure. Dans une décision du 28 juillet 1989, le Conseil constitutionnel vérifie ainsi que les dispositions de la loi déférée « ne sont pas contraires à l'objectif de sauvegarde de l'ordre public 23 ( * ) ». Les exemples sont légion.
Enfin, les objectifs de valeur constitutionnelle ont une portée impérative , c'est-à-dire que le législateur a l'obligation de les poursuivre ou, pour reprendre les termes du Conseil constitutionnel, de les « mettre en oeuvre », de les « réaliser » ou de prendre des mesures « tendant à leur réalisation ». S'agissant par exemple de l'objectif de valeur constitutionnelle consistant en la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent, le Conseil constitutionnel a jugé qu' « il appartient au législateur de [le] mettre en oeuvre 24 ( * ) ». Quant à l'objectif de protection de la santé publique, il appartient au législateur comme à l'autorité réglementaire « de fixer des règles appropriées tendant à [sa] réalisation 25 ( * ) ».
Certes, la justiciabilité de cette obligation « positive » est limitée, puisque le Conseil constitutionnel - à la différence d'autres juridictions constitutionnelles - ne dispose pas du pouvoir d'adresser des injonctions au législateur en cas de carence 26 ( * ) ; mais cette limitation est identique pour toutes les obligations issues de la Constitution . L'exercice par le Conseil constitutionnel de son contrôle suppose d'abord qu'il soit saisi d'une loi adoptée ou de dispositions législatives en vigueur. Alors seulement, il peut censurer la méconnaissance de l'obligation faite au législateur (comme à l'ensemble des pouvoirs publics) de poursuivre les objectifs de valeur constitutionnelle, suivant deux types de raisonnement :
- soit en considérant que, en raison de l'insuffisance des dispositions adoptées, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence (contrôle de l'incompétence négative) ;
- soit en considérant que les nouvelles dispositions, combinées avec l'abrogation de celles antérieurement en vigueur, privent ces objectifs de garanties légales (contrôle de l'abrogation des lois antérieurement promulguées) 27 ( * ) .
Corrélativement, la jurisprudence ne permet pas d'affirmer que les objectifs de valeur constitutionnelle n'entrent pas dans la catégorie des « principes » ou celle des « exigences » de valeur constitutionnelle .
Objectifs de valeur constitutionnelle et autorités administratives
La question s'est posée de savoir si les objectifs de valeur constitutionnelle ont une portée normative, non seulement à l'égard du législateur, mais également à l'égard des autorités administratives, dans l'exercice de leur pouvoir réglementaire comme dans l'ensemble de leur action.
Sur ce point, la discussion a été obscurcie par trois facteurs principaux :
- en premier lieu, le juge administratif considère que certains objectifs de valeur constitutionnelle, reconnus par le Conseil constitutionnel, n'ont pas pour corollaire une « liberté fondamentale » invocable en référé, au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : ainsi, l'objectif de valeur constitutionnelle consistant en la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent n'implique pas l'existence d'un droit au logement ayant rang de principe constitutionnel et de liberté fondamentale 28 ( * ) ;
- en deuxième lieu, parmi les normes de référence du contrôle de légalité, les principes constitutionnels n'occupent qu'une place subsidiaire ; dès lors que des dispositions législatives déterminent les conditions d'application de ces principes à l'espèce, c'est sur celles-ci que le juge administratif se fonde 29 ( * ) ;
- en troisième lieu, le juge administratif ne reprend pas systématiquement la terminologie du Conseil constitutionnel : tout en contrôlant le respect par l'autorité administrative d'objectifs consacrés comme ayant une valeur constitutionnelle, il n'a pas toujours besoin de les qualifier ainsi pour les rendre opposables à celle-ci, mais il les désigne parfois plus simplement comme des « objectifs », des composantes de « l'intérêt public », ou encore des « obligations (...) nécessaires à la sauvegarde de règles et de principes de valeur constitutionnelle 30 ( * ) ».
Pourtant, la jurisprudence du Conseil d'État ne laisse aucun doute sur le fait que, dans les conditions définies le cas échéant par la loi, les objectifs de valeur constitutionnelle s'imposent aux autorités administratives. Dans une décision d'assemblée du 8 avril 2009, il a ainsi jugé que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, auquel le législateur « a confié (...) la mission d'assurer la garantie, dans les médias audiovisuels, de l'objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme des courants de pensée et d'opinion, notamment politiques », est tenu « d'exercer pleinement sa mission, en veillant au respect de cet objectif par les services de radio et de télévision selon des modalités qu'il lui incombe, en l'état de la législation, de déterminer 31 ( * ) ».
Le Conseil constitutionnel lui-même est tout à fait explicite, considérant par exemple, à propos de l'objectif de valeur constitutionnelle consistant en la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent, « qu'il incombe tant au législateur qu'au Gouvernement de déterminer, conformément à leurs compétences respectives, les modalités de mise en oeuvre de cet objectif 32 ( * ) ».
* 12 Voir également, en ce qui concerne les dispositions relevant de la loi ordinaire, le projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets , adopté par l'Assemblée nationale, en première lecture, le 4 mai dernier.
* 13 C'est-à-dire à la fois sa compétence pour fixer les « règles concernant (...) les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » (deuxième alinéa de l'article 34), cette réserve de compétence étant entendue par la jurisprudence comme couvrant tous les droits constitutionnellement garantis, et sa compétence pour déterminer « les principes fondamentaux (...) de la préservation de l'environnement » (quinzième alinéa du même article).
* 14 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-809 DC du 10 décembre 2020, Loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières . Cette décision fait l'objet d'un commentaire plus détaillé dans la suite de ce rapport. Voir également la décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d'orientation des mobilité s : « Les objectifs assignés à l'action de l'État par une loi de programmation ne sauraient contrevenir au droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ».
* 15 Conseil d'État, 26 février 2014, n° 351514, Association Ban Asbestos France et autres .
* 16 Conseil constitutionnel, décision n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011 M. Michel Z. et autre . L'article 2 de la Charte est également cité, conjointement avec ses articles 1 er et 3, dans les considérants de la décision n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009, Loi de finances pour 2010 , en ce qui concerne la constitutionnalité de la contribution carbone.
* 17 Voir par exemple, à propos du principe de prévention, la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012, précitée.
* 18 Conseil constitutionnel, décision n° 2021-891 QPC du 19 mars 2021, Association Générations futures et autres .
* 19 Voir néanmoins la décision du Conseil constitutionnel n° 2018-768 DC du 26 juillet 2018, Loi relative à la protection du secret des affaires , où le Conseil constitutionnel accepte d'examiner le grief tiré de la violation de l'article 9 de la Charte.
* 20 Conseil constitutionnel, décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020, Union des industries de la protection des plantes . Le Conseil aboutit ainsi à une solution inverse de celle qu'il avait retenue en 2015 à propos de la suspension de l'exportation de produits contenant du bisphénol A (décision n° 2015-480 QPC du 17 septembre 2015).
* 21 Voir P. de Montalivet, Les Objectifs de valeur constitutionnelle , Paris, Dalloz, 2006.
* 22 Conseil constitutionnel, décision n° 82-141 DC du 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle .
* 23 Conseil constitutionnel, décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d'entrée des étrangers en France .
* 24 Conseil constitutionnel, décision n° 94-359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l'habitat .
* 25 Conseil constitutionnel, décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé .
* 26 Conseil constitutionnel, décision n° 2003-483 DC du 14 août 2003, Loi portant réforme des retraites .
* 27 Il s'agit là des deux techniques classiques de contrôle des omissions du législateur par le Conseil constitutionnel.
* 28 Conseil d'État, référé, 3 mai 2002, n° 245697, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres .
* 29 La juridiction administrative accepte en revanche de contrôler le respect de la Constitution par des mesures réglementaires d'application d'une loi qui ne se bornent pas à en tirer les conséquences nécessaires : voir Conseil d'État, Ass., juillet 2013, n° 344522, Fédération nationale de la pêche en France , à propos du respect par le pouvoir réglementaire dérivé du principe de prévention prévu à l'article 3 de la Charte de l'environnement.
* 30 Voir à ce sujet M. Verpeaux, « Contentieux constitutionnel : normes de référence - Diversité des normes de référence constitutionnelles », Répertoire Dalloz de contentieux administratif , § 492 sq .
* 31 Conseil d'État, Ass., 8 avril 2009, n° 311136 M. Hollande et M. Mathus .
* 32 Conseil constitutionnel, décision n° 94-359 DC du 19 janvier 1995 précitée. Voir également la décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990 précitée.