B. LES STIPULATIONS DE LA CONVENTION D'ENTRAIDE JUDICIAIRE EN MATIÈRE PÉNALE
1. Un champ d'entraide « la plus large possible »
Les articles 1 et 2 posent le principe classique d'une entraide judiciaire, en matière pénale, entre les parties « la plus large possible », et donc autorisent la mise en oeuvre de coopérations qui n'ont pas fait l'objet de stipulations expresses.
Il faut également souligner que, dans la logique du protocole additionnel du 17 mars 1978, l'entraide ne peut être rejetée au seul motif que la demande se rapporte à une infraction que la partie requise qualifie d'infraction fiscale et, que dans la logique du protocole additionnel du 16 octobre 2001, le secret bancaire ne saurait être érigé en obstacle à une demande d'entraide.
L'article 1 ajoute que l'entraide est également accordée dans des procédures pénales susceptibles d'engager la responsabilité d'une personne morale ainsi que dans les procédures de grâce.
L'article 2 relatif aux restrictions à l'entraide énumère certains motifs traditionnels de refus d'entraide. La demande peut être ainsi refusée si elle se rapporte à des infractions politiques ou si son exécution est de nature à porter atteinte à sa souveraineté, à son ordre public ou à d'autres de ses intérêts essentiels. La France serait donc ainsi en mesure de refuser l'entraide dans un dossier qui pourrait aboutir à une condamnation à mort aux Comores , où cette peine existe toujours.
Il permet également à la partie requise de refuser une demande d'entraide prévue aux articles 15 à 20 , soit une demande d'information en matière bancaire, une demande de perquisition, de saisie ou de gels d'avoirs, une demande relative aux produits des infractions, une demande de restitution ou encore une demande de livraison surveillée ou d'infiltration , lorsque les faits à l'origine de la demande ne constituent pas une infraction selon son droit.
Ce contrôle étendu de la double incrimination s'explique notamment par le fait que la convention contient, à l'inverse du texte costaricien, des stipulations relatives aux techniques spéciales d'enquête, dont la mise en oeuvre est fréquemment soumise à la condition d'une incrimination dans le droit de la partie requise, notamment en raison de leur caractère plus intrusif.
En revanche, l'entraide ne peut être rejetée au seul motif que la partie requise n'impose pas le même type de taxes ou d'impôts, de douane et de change ou ne contient pas le même type de règlementation en ce domaine que la législation de la partie requérante.
2. Vers une plus grande célérité et efficacité des échanges
Comme la précédente, cette convention poursuit des objectifs d'efficacité et de pragmatisme. La partie requise a ainsi la possibilité de différer l'entraide judiciaire si son exécution immédiate risque d'entraver une enquête ou des poursuites en cours sur son territoire ou bien encore la possibilité de soumettre son exécution aux conditions qu'elle estime nécessaire. Elle a également l'obligation d'informer rapidement la partie requérante des motifs de sa décision de ne pas donner suite ou de différer l'exécution et de la consulter pour décider si l'entraide peut être accordée aux termes et conditions qu'elle juge nécessaires.
Les articles 3 à 5 précisent le mode de transmission, le contenu et la forme des demandes d'entraide , tandis que l'article 7 a trait aux demandes complémentaires.
Ils posent le principe d'une communication directe entre les autorités centrales qu'elles ont désigné, afin de fluidifier les canaux de l'entraide pour plus d'efficacité. Les demandes, y compris les dénonciations aux fins de poursuites prévues à l'article 24, font l'objet d'une transmission directe aux autorités centrales des deux parties et ne passent plus par la voie diplomatique. Sans surprise, c'est le ministère de la justice et plus précisément le bureau de l'entraide pénale internationale de la direction des affaires criminelles et des grâces qui est désigné, s'agissant de la France. On notera également que la présente convention permet la transmission des demandes urgentes directement entre les autorités judiciaires compétentes, ainsi que des demandes de casier judiciaire directement auprès du service compétent de la partie requise , aux termes de l'article 26. L'article 25 donne également la possibilité aux autorités compétentes des deux parties de procéder à un échange d'informations, dans la limite de leur législation nationale respective, sur des faits pénalement punissables.
L'article 6 relatif à l'exécution des demandes d'entraide a le même contenu que dans la convention d'entraide judiciaire avec le Costa Rica. Il impose notamment la même célérité à la partie requise et offre la même possibilité, pour la partie requise, à la demande de la partie requérante , de réaliser les actes d'entraide sollicités selon les formalités et procédures expressément indiquées par la partie requérante ainsi que la même faculté pour les autorités de la partie requérante d'assister à l'exécution de la demande d'entraide - sous la réserve de la précision suivante.
Il est en effet prévu, en termes exprès, que les autorités de la partie requérante qui assistent à l'exécution de la demande sur le territoire de la partie requise puissent se voir remettre directement une copie certifiée conforme des pièces d'exécution à emporter.
En l'état du droit français, la partie française ne saurait accepter qu'une autorité compétente de l'Union des Comores procède elle-même à une audition, en France, dans le cadre de la mise en oeuvre de cet instrument.
Le régime de l'audition des témoins ou des experts ainsi que leur immunité lors de la comparution sont décrits aux articles 8 et 9. Les articles 11, 12 et 13 précisent les modalités de transfèrement de personnes détenues aux fins d'entraide judiciaire et celles du transfèrement temporaire de personnes détenues aux fins d'une instruction.
Signe d'une confiance réciproque et d'une volonté de gagner du temps, l'article 29 dispense de légalisation les pièces et documents transmis en application de la présente convention.
3. La promotion des techniques modernes de coopération
Afin notamment de renforcer la lutte contre les opérations de blanchiment d'argent, l'article 15 offre de très larges possibilités d'obtention d'informations en matière bancaire relatives à des comptes de toute nature, qu'il s'agisse de comptes appartenant à des entités agissant pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'entité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue. Y figurent notamment l'identification des comptes de toute nature, détenus ou contrôlés par une personne physique ou morale ; la communication de renseignements concernant ces comptes, des opérations bancaires réalisées pendant une période déterminée ainsi que le suivi instantané des transactions bancaires.
Tenant compte des progrès réalisés dans le domaine des nouvelles technologies, l'article 10 prévoit également l'audition de témoin ou d'expert par vidéoconférence , lorsqu'il est inopportun ou impossible que la personne comparaisse personnellement sur son territoire de la partie requérante, notamment pour des raisons de sécurité. L'audition par vidéoconférence est toutefois soumise à deux conditions. La première est de ne pas être contraire aux principes fondamentaux de la partie requise et la seconde est de disposer de moyens techniques compatibles entre eux. Pour tenir compte des difficultés matérielles locales, la convention contient une stipulation permettant à la partie requérante de mettre à la disposition de la partie requise l'équipement nécessaire à la réalisation de cette mesure.
Par ailleurs, le texte de la présente convention, à la différence de la précédente, prévoit l'assistance d'un interprète et l'invocation du droit de ne pas témoigner reconnu, soit par la loi de la partie requise, soit par la loi de la partie requérante. En outre, ces dispositions peuvent également s'appliquer, dans la limite de leur droit interne des parties, aux auditions par vidéoconférence de personnes poursuivies pénalement avec le consentement de ces dernières.
En France, l'usage de la vidéo conférence pour la comparution d'un prévenu devant le tribunal correctionnel, s'il est détenu, est possible depuis la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011.
4. La mise en place de technique spéciales d'enquête
En vue de lutter plus efficacement contre le trafic de stupéfiants et contre les réseaux d'aide d'entrée au séjour irrégulier à Mayotte, les articles 19 et 20 traitent des livraisons surveillées et des opérations d'infiltration . Les parties peuvent ainsi s'entendre en vue d'autoriser des livraisons surveillées sur leur territoire respectif, dans le cadre d'enquêtes pénales relatives à des infractions pouvant donner lieu à extradition, la décision étant prise dans chaque cas d'espèce par les autorités compétentes de la partie requise conformément au droit national de celle-ci. Elles peuvent aussi s'entraider pour la réalisation d'enquêtes pénales menées par des agents intervenant en secret ou sous une identité fictive, afin d'obtenir des preuves et identifier les auteurs d'infractions relevant de la criminalité organisée. Le régime de la responsabilité civile et pénale des fonctionnaires dans le cadre de ces opérations est précisé aux articles 21 et 22.
Aux termes de l'article 23, des interceptions téléphonique s peuvent être également être demandées. Pour tenir compte des difficultés matérielles locales, la convention contient une stipulation permettant à la partie requérante de mettre à la disposition de la partie requise l'équipement nécessaire à la réalisation de cette mesure.
5. Des demandes particulières d'entraide
Aux termes de l'article 14, l'entraide judiciaire peut avoir pour objet l'envoi ou la remise d'actes judiciaires. Il prévoit notamment la possibilité pour les fonctionnaires consulaires de remettre ces actes à leurs propres ressortissants.
Selon l'article 16, l'entraide peut aussi être sollicitée pour une perquisition, une immobilisation de biens et la saisie de pièces à conviction, ainsi que pour la confiscation des produits et des instruments d'une infraction criminelle . La partie requise exécute de telles demandes dans la mesure où sa législation le lui permet.
L'article 17 règle le sort des produits de l'infraction et prévoit notamment que la partie requise prenne les mesures nécessaires autorisées par sa législation pour empêcher que ceux-ci fassent l'objet de transaction, soient transférés ou cédés avant qu'un tribunal de la partie requérante n'ait pris une décision définitive à leur égard. La partie requise met tout en oeuvre pour restituer à titre prioritaire à la partie requérante les produits des infractions, notamment en vue de l'indemnisation des victimes ou de la restitution au propriétaire légitime, sous réserve des tiers de bonne foi. Enfin, à la demande de la partie requérante, la partie requise peut exécuter une décision définitive de confiscation prononcée par les autorités judiciaires de la partie requérante.
La convention énonce des règles précises relatives au partage des avoirs confisqués et au partage du produit de la vente des biens confisqués applicables de manière supplétive , en l'absence de meilleurs accords ou arrangements conclus entre les parties. Sont ainsi prévues le transfert de la propriété des biens confisqués à la partie requise, la vente, l'imputation des frais d'exécution et le partage pour moitié des sommes d'argent recouvrées. L'article 18 facilite la restitution du produit de l'infraction au propriétaire légitime.
6. Le principe de confidentialité et l'encadrement de l'usage des informations et éléments de preuve
L'article 27 règle les questions de confidentialité et de spécialité. La partie requise doit préserver, dans toute la mesure du possible, le caractère confidentiel de la demande et de son contenu. En cas d'impossibilité, elle doit informer la partie requérante. La partie requise peut, à son tour, demander que l'information ou l'élément de preuve reste confidentiel ou ne soit divulgué ou utilisé que sous les conditions qu'elle spécifiera. La partie requérante ne pourra alors s'en servir pour des fins autres que celles qui auront été stipulées dans la demande, sans l'accord préalable de la partie requise.
L'article 28 contient des stipulations détaillées quant à l'utilisation qui peut être faite par une partie des données qui lui ont été communiquées au titre de la présente convention et qui permettent de soumettre l'utilisation des données à caractère personnel transmises aux autorités comoriennes à des restrictions, afin d'assurer un niveau de protection adéquat de la vie privée et des libertés, ainsi que des droits fondamentaux des personnes, comme le prévoit la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés . D'une manière générale, les règles énoncées visent à garantir le respect de la plupart des grands principes en matière de protection des données personnelles : limitation des finalités, encadrement de l'accès, sécurisation des traitements des données.
Depuis la signature de la convention, l'Union des Comores, qui ne disposait pas alors d'un cadre légal applicable à la protection des données personnelles, a adopté, le 26 juin 2014, une loi portant protection des données à caractère personnel.
7. Les dispositions finales
L'article 30 pose le principe de non-remboursement des frais d'exécution des demandes d'entraide judiciaire à l'exception de ceux liés à l'intervention de témoins ou d'experts sur le territoire de la partie requise et par le transfèrement des personnes détenues en application des articles 11 et 12 ainsi que de certains frais liés à une demande d'audition par vidéoconférence.
Les articles 31 à 34 traitent, de manière classique, les conditions de consultations, de règlement des différends, de modifications, d'entrée en vigueur et de dénonciation de l'instrument.
L'Union des Comores n'a pas encore fait connaître à la France l'achèvement des formalités requises par son droit interne pour l'entrée en vigueur de l'accord.