EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE
IER
Dispositions relatives
au fonds de commerce
Article 1er (art. L. 141-1 et L. 141-2 du code de commerce) - Suppression des mentions légales obligatoires - devant être portées sur l'acte de cession d'un fonds de commerce et suppression de l'obligation de viser les livres de comptabilité du vendeur des trois exercices précédents le jour de la vente
L'article 1 er de la proposition de loi tend à supprimer les informations qui doivent être mentionnées par le cédant dans tout acte de cession amiable d'un fonds de commerce, en abrogeant l'article L. 141-1 du code de commerce prévoyant ces mentions légales obligatoires. En cas d'omission de tout ou partie de ces mentions, le cessionnaire peut demander au juge, dans l'année suivant la cession, d'annuler cette dernière. L'annulation est soumise à l'appréciation du juge et n'est que facultative, mais elle fait courir un risque juridique pour toute cession d'un fonds de commerce, alors même que les mentions obligatoires ne suffisent pas à informer exhaustivement le cessionnaire sur la consistance du fonds de commerce.
Les mentions obligatoires requises dans tout acte de cession d'un fonds de commerce sont les suivantes :
- le nom du précédent vendeur du fonds, ainsi que la date et le prix de cette précédente cession ;
- l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- le chiffre d'affaires et le résultat d'exploitation des trois exercices précédents ;
- s'il y a lieu, les caractéristiques du bail commercial.
La suppression de ces mentions obligatoires a suscité des appréciations assez contrastées lors des auditions de votre rapporteur. Certaines personnes l'ont approuvée sans réserve, au nom de la simplification, estimant que le futur acquéreur demanderait de toute façon l'ensemble des informations utiles avant d'acheter, avec l'aide des professionnels chargés de l'accompagner dans cette opération. D'autres personnes ont plaidé en faveur de l'utilité et du maintien de ces mentions, considérant qu'elles permettaient d'éclairer le consentement de l'acquéreur - et ce d'autant que les commerçants personnes physiques n'ont pas l'obligation de publier leurs comptes - et représentaient pour l'acquéreur une protection, compte tenu de la possibilité de demander l'annulation de la vente en cas de mentions erronées, omises ou incomplètes.
Selon le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC), entendu par votre rapporteur, la mention du prix d'achat antérieur du fonds et celle du chiffre d'affaires des exercices précédents nourrissent un contentieux abondant devant les tribunaux de commerce.
En outre, plusieurs personnes entendues ont souligné que ces mentions obligatoires ne comportaient pas l'ensemble des informations indispensables au futur acquéreur pour apprécier la consistance réelle du fonds de commerce. Il en est ainsi pour le nombre de salariés, les principaux contrats en cours ou bien les contentieux en cours, autant d'indications fondamentales pour préparer la reprise du fonds.
Concernant le risque juridique potentiel pesant sur la cession en cas d'omission involontaire des mentions obligatoires, sans intention du cédant de tromper le cessionnaire ou de dissimuler des informations, votre rapporteur précise que la nullité prévue par le code de commerce n'est que facultative, de sorte que le juge peut apprécier la bonne foi du cédant et vérifier si l'omission a causé un préjudice au cessionnaire. Ainsi, dans l'hypothèse où les informations requises seraient omises pour un motif extérieur (liquidation judiciaire, décès de l'exploitant...), le juge en tiendrait compte à l'évidence.
Ces constatations offrent donc, selon votre rapporteur, trois options : la suppression des mentions obligatoires, comme le prévoit la proposition de loi, au motif que cette obligation « représente un formalisme excessif, crée un risque juridique disproportionné et suscite un contentieux inutile » 17 ( * ) , le statu quo ou encore l'allongement de la liste des mentions obligatoires pour l'adapter aux besoins d'information de l'acquéreur.
Votre rapporteur estime que ces mentions obligatoires, instaurées par la loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce sans quasiment jamais avoir été modifiées depuis, sont une formalité qui n'a plus lieu d'être. L'acquéreur du fonds est un professionnel, qui doit lui-même s'entourer des services d'autres professionnels pour réaliser la cession, de sorte qu'il pourra obtenir l'ensemble des informations dont il a besoin pour former son jugement sur le fonds. En tout état de cause, la responsabilité d'un cédant de mauvaise foi pourra être recherchée, s'il a vicié le consentement de l'acquéreur en omettant de lui communiquer des informations demandées ou en lui dissimulant volontairement une information importante, par exemple un contentieux en cours pouvant obérer l'exploitation du fonds.
À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc approuvé la suppression des mentions légales obligatoires.
Par ailleurs, les auditions de votre rapporteur ont fait apparaître une autre formalité susceptible d'être supprimée dans la vente d'un fonds. En vertu de l'article L. 141-2 du code de commerce, le vendeur et l'acquéreur doivent viser, le jour de la vente, tous les livres de comptabilité du vendeur des trois exercices précédents, en dresser un inventaire signé par les deux parties, dont un exemplaire est remis à chacune d'elles, ainsi que viser le chiffre d'affaires de chaque mois entre la clôture du dernier exercice et la date de la vente. De plus, le code prévoit que toute clause contraire est réputée non écrite.
Si cette formalité est utile dans son principe, afin d'assurer la meilleure information de l'acquéreur, il apparaît en pratique qu'elle est lourde, peu utile et souvent omise compte tenu du volume des livres comptables (livre des achats, livre de caisse, livre de banque...). Il s'agirait de s'en tenir à une simple mise à disposition de ces documents, à la demande de l'acquéreur, pour une durée de trois ans. En revanche, il est nécessaire que le chiffre d'affaires réalisé depuis le dernier exercice comptable clos continue à être porté à la connaissance de l'acquéreur le jour de la vente. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-1 en ce sens.
Cette seconde simplification de la cession des fonds de commerce se situe dans le prolongement de celle déjà prévue par la présente proposition de loi, supprimant les mentions légales obligatoires dans l'acte de cession.
Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .
Article 2 (supprimé) (art. L. 141-6 et L. 142-4 du code de commerce) - Allongement du délai d'inscription du privilège du vendeur d'un fonds de commerce et du nantissement d'un fonds de commerce
L'article 2 de la proposition de loi tend à réduire de trente à quinze jours le délai d'inscription, sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, du privilège du vendeur et du nantissement du fonds de commerce.
À l'initiative de son rapporteur François Pillet, la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques avait adopté un amendement introduisant ces dispositions dans le texte de la commission spéciale en première lecture 18 ( * ) . Cet amendement n'ayant pas été remis en cause ultérieurement, l'allongement du délai d'inscription du privilège du vendeur et du nantissement d'un fonds de commerce a donc été introduit dans le code de commerce par l'article 107 de la loi n° 2015-990 du 7 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.
Votre commission a donc adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-2 de suppression du présent article.
Votre commission a supprimé l'article 2.
Article 3 (supprimé) (art. L. 141-14 du code de commerce) - Simplification des modalités d'opposition au paiement du prix par un créancier du vendeur d'un fonds de commerce
L'article 3 de la proposition de loi vise à permettre au créancier du vendeur d'un fonds de commerce de former opposition au paiement du prix, dans un délai de dix jours suivant la cession du fonds, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
L'amendement de notre collègue François Pillet évoqué supra a introduit cette mesure à l'article 107 de la loi n° 2015-990 du 7 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances 19 ( * ) .
À l'initiative de son rapporteur, votre commission a en conséquence adopté un amendement COM-3 supprimant le présent article.
Votre commission a supprimé l'article 3.
Article 4 (supprimé) (art. L. 141-19 et L. 143-11 du code de commerce, art. L. 324-1 du code des assurances, art. L. 931-16 du code de la sécurité sociale et art. 22 de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce) - Suppression du mécanisme de la surenchère du sixième du prix par un créancier du vendeur d'un fonds de commerce
L'article 4 de la proposition de loi tend à supprimer la procédure de surenchère du sixième du prix, prévue à l'article L. 141-19 du code de commerce, tombé en désuétude.
L'amendement de notre collègue François Pillet évoqué supra a introduit cette mesure à l'article 107 de la loi n° 2015-990 du 7 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances 20 ( * ) .
Sur proposition de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-4 de suppression du présent article.
Votre commission a supprimé l'article 4.
Article 5 (art. L. 124-1, L. 144-3 à L. 144-5, L. 144-8, L. 642-14, L. 911-7, L. 931-8, L. 941-8 et L. 951-6 du code de commerce et art. 1684 du code général des impôts) - Suppression de la condition d'exploitation préalable de deux ans du fonds de commerce avant sa mise en location-gérance
L'article 5 de la proposition de loi vise à simplifier et faciliter le recours à la location-gérance du fonds de commerce 21 ( * ) , en supprimant la condition selon laquelle le bailleur, personne physique ou personne morale, doit avoir exploité préalablement le fonds lui-même pendant au moins deux ans avant de pouvoir le concéder en location-gérance.
Dans son principe, la location-gérance est un mécanisme favorable à la transmission progressive d'une entreprise commerciale, en permettant au futur acquéreur potentiel d'un fonds de commerce de l'exploiter à l'essai, sans avoir à supporter immédiatement le coût d'une acquisition, afin de s'assurer de sa viabilité économique, tout en garantissant au bailleur un revenu, par exemple dans le cadre d'une fin d'activité professionnelle. La solidarité financière entre le loueur et le locataire, pour les dettes contractées à l'occasion de l'exploitation du fonds pendant les six premiers mois 22 ( * ) , représente une garantie pour les tiers et facilite de ce fait la poursuite immédiate de l'activité économique. Le contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée, avec un simple préavis pour la rupture en cas de durée indéterminée.
La mesure de simplification proposée par le présent article a fait l'objet d'un assentiment, certes pas unanime, mais assez large lors des auditions de votre rapporteur. Un risque a toutefois été évoqué selon lequel des investisseurs institutionnels pourraient racheter en nombre des fonds pour les proposer en location-gérance, dès lors que l'obligation pour le bailleur de l'avoir exploité lui-même ne serait plus exigée. Votre rapporteur estime que ce risque ne peut apparaître que dans des zones commerciales particulières, déjà soumises à des pressions spéculatives portant sur les locaux et les loyers commerciaux.
En tout état de cause, un fonds qui n'aurait aucune consistance - en particulier par l'absence de clientèle pérenne - et donc qui n'existerait pas ne pourrait pas être mis en location et ne trouverait sans doute pas de locataire. En pareil cas, l'annulation du contrat de location-gérance pourrait aisément être obtenue par le locataire.
Dès lors, la condition de durée préalable d'exploitation du fonds pour deux ans ne constitue pas une garantie substantielle pour le locataire-gérant, d'autant que le juge peut réduire voire supprimer ce délai de deux ans 23 ( * ) , par simple ordonnance sur requête de l'intéressé et que de nombreuses personnes, dont les personnes publiques, les établissements de crédit ou les héritiers d'un commerçant, sont déjà exonérées de cette condition 24 ( * ) .
Sur proposition de son rapporteur, votre commission a donc approuvé le présent article.
Surtout, les auditions de votre rapporteur ont montré que le principal frein au développement de la location-gérance résidait dans la solidarité fiscale illimitée entre le bailleur et son locataire-gérant, pour la totalité de la durée du contrat. Le loueur est tenu des dettes fiscales du locataire, au titre des impôts directs 25 ( * ) résultant de l'exploitation du fonds, en cas de défaillance de celui-ci. Une telle solidarité, sans limite de durée ni de montant, semble exorbitante à votre rapporteur, sans présenter d'utilité économique particulière. Supprimer une telle solidarité fiscale conduirait à s'en tenir, pour l'ensemble des dettes fiscales éventuelles, au principe de la solidarité financière pour les six premiers mois pour l'ensemble des dettes contractées au titre de l'exploitation du fonds.
En tout état de cause, il appartient au propriétaire du fonds de veiller en pratique au début de l'exploitation par son locataire, pour s'assurer de sa compétence et de la bonne exploitation du fonds, en vue de garantir son revenu et de limiter le risque financier lié à la solidarité et à la perte de valeur du fonds.
À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-5 tendant à supprimer la solidarité fiscale entre le loueur et le locataire pour toute la durée du contrat de location-gérance, en modifiant à cette fin le 3 de l'article 1684 du code général des impôts, en vertu duquel « le propriétaire d'un fonds de commerce est solidairement responsable avec l'exploitant de cette entreprise, des impôts directs établis à raison de l'exploitation de ce fonds ». Cette disposition ne vise pas uniquement la location-gérance, mais tous les cas où le fonds est exploité par une autre personne que le propriétaire du fonds (parent, conjoint, indivisaire...). Compte tenu des particularités de la location-gérance, rien ne s'oppose à un traitement fiscal différencié au titre de la solidarité.
Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .
* 17 Exposé des motifs de la proposition de loi.
* 18 Ce rapport n° 370 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-110.html#toc167
* 19 Ce rapport n° 370 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-110.html#toc167
* 20 Ce rapport n° 370 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-110.html#toc167
* 21 La location-gérance peut également concerner un établissement artisanal.
* 22 Article L. 144-7 du code de commerce. Plus précisément, la solidarité existe « jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication ».
* 23 Article L. 144-4 du code de commerce.
* 24 Article L. 144-5 du code de commerce. D'autres articles du code de commerce prévoient également des exonérations dans certains cas particuliers.
* 25 La taxe sur la valeur ajoutée n'est donc pas concernée au-delà des six premiers mois.