C. LA RÉFORME DU DÉLIT DE FAVORITISME
À l'initiative de M. Philippe Bonnecarrère, président de la mission commune d'information sur la commande publique, votre commission a souhaité réformer le délit de favoritisme afin de le recentrer sur son véritable objectif : punir les acheteurs favorisant délibérément une entreprise et non ceux commettant une erreur matérielle dans l'application du droit de la commande publique (nouvel article 12) .
En l'état du droit, la jurisprudence de la Cour de cassation considère en effet que ce délit est constitué même si l'intention de l'acheteur de favoriser une ou plusieurs entreprises n'a pas été démontrée 39 ( * ) . Dès lors, la moindre erreur - même formelle - dans l'application des règles de la commande publique est passible de sanctions pénales comme l'a notamment souligné M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique 40 ( * ) .
Or, cette interprétation jurisprudentielle ne paraît pas adaptée dans la mesure où « elle provoque la crainte des acheteurs publics et les décourage à prendre des initiatives en termes d'ingénierie contractuelle » 41 ( * ) . En d'autres termes, les personnes publiques privilégient des marchés stéréotypés et n'exploitent pas toutes les potentialités que leur offre le droit de la commande publique pour améliorer la qualité de leurs achats.
Loin de supprimer le délit de favoritisme - qui demeure un garde-fou indispensable pour punir d'éventuelles dérives - votre commission a ainsi rappelé la nécessité pour constituer ce délit de démontrer que l'acheteur a délibérément favorisé ou tenté de favoriser une entreprise.
Votre commission a également étendu le champ de ce délit « recentré » en prévoyant son application à l'ensemble des contrats de la commande publique , y compris les concessions de travaux et les marchés de partenariat qui n'étaient pas couverts par l'actuel article 432-14 du code pénal.
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Votre commission a adopté le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ainsi modifié.
* 39 Cour de cassation, chambre criminelle, 14 janvier 2004, pourvoi n° 03-83396.
* 40 Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique, p. 122 ( http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html ).
* 41 Rapport n° 82 (2015-2016) précité, p. 123.