PREMIÈRE PARTIE - UN ÉLARGISSEMENT DU CHAMP D'APPLICATION DE L'ÉCHANGE DE RENSEIGNEMENTS SUR DEMANDE
Le présent projet de loi a pour objet de compléter la clause d'échange de renseignement de la convention fiscale franco-autrichienne afin d'y intégrer l'ensemble des stipulations de l'article 26 du modèle conventionnel de l'OCDE. Or cette mise à jour conventionnelle comme le développement du réseau bilatéral entre dans le champ d'évaluation du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales de l'OCDE (ci-dessous « Forum mondial »)
Ce dernier a publié les conclusions de son examen de l'Autriche au titre de la phase 1, le 12 septembre 2011. Autorisée a passé en phase 2, l'Autriche doit néanmoins procéder à des modifications de son cadre normatif en matière de disponibilité et d'accès à l'information.
I. UNE ÉVALUATION CONTRASTÉE PAR LE FORUM MONDIAL
La revue des Pairs a constaté que l'Autriche a développé son réseau conventionnel. Elle a également amélioré l'accès à l'information bancaire. Tout en relevant que son dispositif juridique permet la disponibilité des informations pertinentes, le Forum mondial note toutefois que certaines améliorations sont nécessaires quant à l'accès à l'information relatif aux porteurs de parts et aux compagnies immatriculées en dehors de l'Union européenne.
En conséquence, l'Autriche a été admise à passer en seconde phase, dont l'examen est programmé au second semestre 2012.
A. DES AMÉLIORATIONS ATTENDUES EN TERMES DE DISPONIBILITÉ ET D'ACCÈS AUX RENSEIGNEMENTS AUTRICHIENS
1. Une disponibilité des renseignements récemment renforcée
La première condition d'un mécanisme d'échange d'informations effectif réside dans la disponibilité des renseignements , en d'autres termes : ces données doivent exister.
Cette disponibilité est évaluée à l'aune de trois critères . Les Etats doivent s'assurer que :
- leurs autorités compétentes ont à leur disposition des renseignements relatifs à la propriété et à l'identité pour l'ensemble des entités et arrangements pertinents ( A.1 ) ;
- les registres comptables fiables sont tenus pour l'ensemble des entités et arrangements pertinents ( A.2 ) ;
- les renseignements bancaires doivent être disponibles pour tous les titulaires de comptes ( A.3 ).
Le Forum mondial relève que les sociétés et sociétés de personnes doivent être immatriculées au registre du commerce ( Firmenbuch ) du tribunal du siège de la société.
En ce qui concerne une société étrangère immatriculée hors de l'Union européenne mais disposant de son siège de gestion effective en Autriche, elle doit également s'immatriculer au registre du commerce autrichien. En outre, dès lors qu'elle est fiscalement domiciliée en Autriche, elle doit fournir toutes les informations nécessaires à l'établissement de l'impôt en Autriche.
Pour autant, le Forum mondial a constaté qu'une telle société n'est pas tenue, lors de son immatriculation, de divulguer l'identité de tous ses associés lorsqu'elle n'est pas assimilable à une société de personnes. Il a donc recommandé à l'Autriche de s'assurer que ces renseignements soient cependant disponibles pour ses autorités compétentes, même s'ils ne sont pas exigés dès l'immatriculation.
L'ensemble des sociétés, partnerships et fondations doivent conserver une comptabilité pendant une période de sept ans. Ces structures doivent disposer d'un registre des détenteurs de parts.
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Véhicules juridiques autrichiens Les sociétés de capitaux Société à responsabilité limitée ( GmbH : Gesellschaft mit beschränkter Haftung ) Composée d'un ou plusieurs associés, son capital minimum est fixé à 35 000 euros. La responsabilité des associés est limitée aux apports. La SARL ne peut pas être créée dans un but politique ou en vue d'exercer des activités d'assurances ou de fonds de participation. La constitution d'un conseil de surveillance n'est prévue que dans certains cas particuliers (grosses sociétés). Un associé ne peut céder ses parts que par acte notarié. Cette forme est la plus courante. 120 000 GmbH étaient immatriculées au registre du commerce en décembre 2010. Société anonyme ( AG : Aktiengesellschaft ) Le capital minimum requis est de 70 000 euros. Le pouvoir de décision des actionnaires se limite à quelques mesures. Le directoire ne reçoit pas de directives des actionnaires. Le transfert d'actions n'est soumis à aucune réglementation. Le conseil de surveillance obligatoire est élu par l'assemblée générale. On dénombre 1 640 AG au registre du commerce en décembre 2009. Société européenne ( SE : Societas Europaea ) Elle ne relève pas du droit autrichien stricto sensu mais du Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne ( SE ). La SE a un capital minimal de 120 000 euros. Objet de droit communautaire, c'est néanmoins le droit de l'Etat, où se trouvent son siège social et son administration centrale, qui s'applique dans les domaines non régis par le règlement, notamment dans les domaines de la fiscalité, de la concurrence, de la propriété intellectuelle ou de l'insolvabilité. Ce sont en l'espèce les règles de sociétés anonymes qui s'appliquent. On comptait seize SE en décembre 2010 au registre du commerce. Les sociétés de personnes 6 ( * ) Société en nom collectif ( OG : Offene Gesellschaft ) Composée de deux associés minimum qui peuvent être des personnes morales, la société en nom collectif est une société commerciale de personnes dont les associés sont responsables solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Société en commandite ( KG : Kommanditgesellschaft ) La société en commandite est formée par deux catégories d'associés, les commandités et les commanditaires. Les premiers sont solidairement et indéfiniment responsables alors que les seconds, simples bailleurs de fonds, ne sont responsables que jusqu'à concurrence de leur apport. La société à responsabilité et Cie ( GesmbH & Co KG : Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft ) Cette forme de société tend à cumuler les avantages des deux types de sociétés : l'avantage fiscal d'une société de personnes et la responsabilité limitée de tous les associés. La responsabilité de l'associé commandité se limite à son patrimoine alors que les commanditaires sont engagés à concurrence de leurs apports en capital. Autres formes Société coopérative ( Genossenschaft ) Il s'agit d'une personne morale avec adhésion flexible, sans capital fixe, principalement sans but lucratif. 1 863 coopératives sont immatriculées au registre du Firmenbuch en décembre 2010. L'entreprise individuelle ( Einzelunternehmer ) L'entrepreneur, qui est seul à diriger l'entreprise, est également le seul à supporter les risques liés à la création de l'entreprise. Sa responsabilité est illimitée. Il doit être titulaire de la « licence professionnelle » (inscription auprès de l'autorité compétente du district pour obtenir la licence obligatoire requise pour l'activité concernée). Si son chiffre d'affaires est inférieur à 400 000 euros, l'entrepreneur a le statut de « petit exploitant » ou de « petit entrepreneur ». Il ne doit pas être inscrit, alors, au registre du commerce. Au-delà de ce seuil, l'entrepreneur doit être inscrit au registre du commerce. Source : APCE et ABA-Invest in Austria |
En ce qui concerne les trusts et les Treuhands (structure fiduciaire), ceux-ci sont soumis à des obligations comptables similaires à celles des sociétés. En outre, l'information sur le fondateur et le bénéficiaire de ces entités est disponible.
Toutefois, le Forum mondial a considéré que le critère (A1) de mise à disposition des renseignements relatifs à la propriété et à l'identité des porteurs de parts n'était pas satisfait .
Il ajoute que le système évalué à la date de juin 2011 ne permettait pas de garantir la disponibilité des informations sur l'identité des actionnaires au porteur, en toutes circonstances, en dépit des mécanismes existants. Ceux-ci prévoient que :
- les sociétés sont tenues de fournir l'identité d'un actionnaire lorsque celui-ci est l'actionnaire unique ;
- les actionnaires des sociétés cotées par actions doivent notifier 7 ( * ) à l'Autorité des marchés financiers autrichienne ainsi qu'à la société émettrice des titres leur participation dans la société lorsque celle-ci dépasse une quotité de 5% des titres conférant un droit de vote, y compris les actions aux porteurs,
- les institutions financières ainsi que certaines professions non-financières sont soumises aux obligations visant à lutter contre le blanchiment d'argent, et doivent par conséquent identifier leur client, notamment lors de l'ouverture d'un portefeuille d'actions.
Ces éléments ont été toutefois jugés insuffisants . Le droit des sociétés autrichien a donc été amendé en 2011 afin de ne plus permettre aux sociétés anonymes non cotées en bourse d'émettre des actions au porteur. Cette modification législative est entrée en vigueur le 1 er août 2011
En conséquence, depuis août dernier, toutes les actions émises par ces sociétés doivent en principe être des actions nominatives 8 ( * ) . Les actions au porteur émises selon la législation antérieure doivent être transformées en actions nominatives avant le 31 décembre 2013 et seront, de toute façon, considérées comme telles, à partir du 1 er janvier 2014.
En outre, toute société est désormais obligée de tenir un « livret des actionnaires » ( Aktienbuch ) dans lequel doivent être répertoriés les actionnaires et les comptes bancaires sur lesquels doivent être transférés les versements de la société aux actionnaires. Le transfert de fonds en liquide n'est plus autorisé. Les relations de fiducie doivent être également mentionnées dans le livret des actionnaires.
2. Un accès moins restreint aux renseignements
Le deuxième axe d'examen du Forum mondial consiste à vérifier si l'information disponible grâce au cadre juridique est également accessible à l'administration. C'est pourquoi le Forum mondial examine si « les autorités compétentes [ont] au titre d'un accord d'échange de renseignements, le pouvoir d'obtenir et de communiquer les informations demandées à une personne placée sous leur compétence territoriale et qui détient ou contrôle ces informations. » (B 1).
Or, il a recommandé que soient clarifiées les règles du secret professionnel afin de garantir qu'elles ne constituent pas des obstacles à la transmission des informations lorsque les avocats, les notaires et les comptables agissent en tant que représentant légal.
Cet examen a également évalué la portée du secret bancaire . De nature très stricte, celui-ci est garanti par la section 38 de la loi fédérale bancaire autrichienne. Elle précise, en effet, que les institutions de crédit, leurs membres, les membres de leur conseil d'administration, leurs employés ne doivent pas divulguer ou exploiter les données confidentielles qui leur seraient révélées sur la base de relations commerciales avec leurs clients.
Le 8 septembre 2009, l'Autriche a, cependant, adopté la loi d'exécution sur l'assistance administrative prévoyant expressément que toute enquête interne et collecte d'informations peut être également utilisée dans le cadre de demande d'échange de renseignements. En conséquence, les autorités étrangères peuvent désormais requérir la communication des renseignements couverts par le secret bancaire dès lors que cette demande est formulée dans le cadre d'un accord comprenant une clause d'échange de renseignements, conforme aux standards de l'OCDE.
En outre, l'Autriche devra prochainement transposer, avant le 1 er janvier 2013, la directive du 15 février 2011 relative à la coopération administrative fiscale 9 ( * ) .
Enfin, le Forum mondial s'assure que « les droits et protections applicables aux personnes dans la juridiction requise doivent être compatibles avec un échange effectif de renseignements » (B 2). Il apparaît que la nouvelle législation prévoit la notification préalable du contribuable concerné par la demande de renseignements bancaires. La mise en oeuvre de cette notification est conforme aux standards de l'OCDE. Toutefois, le Forum mondial constate que cette dernière devrait permettre d'y déroger en cas d'urgence ou lorsque la procédure de notification risque de compromettre la fourniture des renseignements.
* 6 La société de droit civil ( GesbR : Gesellschaft bürgerlichen Rechts ) est une société de personnes qui n'a pas la personnalité morale et ne peut donc être immatriculée au registre du commerce. Elle est créée afin de réaliser un projet déterminé, puis est dissoute lors de sa réalisation.
* 7 Obligation imposée au titre de la directive transposée 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE du Conseil ainsi que la directive 2005/56/CE en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions.
* 8 Cf . § 9 Loi sur la société anonyme, Aktiengesetz .
* 9 Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/799/CEE.