C. UNE PROPOSITION DE LOI QUI PRÉSENTE UN RISQUE D'INCONSTITUTIONNALITÉ
Au-delà du débat sur l'opportunité de l'adoption de la présente proposition de loi, votre commission constate que celle-ci présente un risque de contrariété à plusieurs principes protégés par notre Constitution. En effet, si elle ne paraît pas contraire à l'article 34 de la Constitution, dans la mesure où elle tend à créer une infraction de nature pénale, elle paraît en revanche heurter les principes constitutionnels de légalité des délits et des peines, d'une part, et de liberté d'opinion et d'expression, d'autre part.
1. Un risque de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines
Bien qu'elle s'en inspire, la présente proposition de loi diffère sensiblement du dispositif retenu à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 s'agissant de la pénalisation de la négation de la Shoah.
Cet article dispose que « seront punis [d'un an d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende] ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23 22 ( * ) , l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut , soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale ».
Ainsi le dispositif de la « loi Gayssot » est-il adossé à des faits précis, reconnus par une convention internationale ou par une juridiction nationale ou internationale au terme de débats contradictoires.
Notre ancien collègue Charles Lederman, rapporteur de cette loi pour votre commission, ne s'y était pas trompé : « exiger que soient considérés comme établis des actes qui ont fait l'objet, après poursuites, discussions et examen contradictoire, de condamnations intervenues dans le cadre, les conditions et circonstances prévues par la présente loi, ce n'est pas instituer une vérité officielle, c'est-à-dire décrétée par l'Etat, mais attacher aux décisions rendues l'autorité qui s'attache habituellement aux décisions de justice » 23 ( * ) .
Dans un arrêt du 7 mai 2010, la Cour de cassation a ainsi estimé que la question de la contrariété de l'article 24 bis de la loi de 1881 précitée aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines et de la liberté d'opinion et d'expression « ne présentait pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction [...] dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion ».
La situation est très différente s'agissant du génocide arménien de 1915, perpétré antérieurement à l'adoption de la convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide et dont les auteurs n'ont jamais été jugés, ni par une juridiction internationale, ni par une juridiction française.
De ce fait, sur un plan strictement juridique, il n'existe pas de définition précise, attestée par un texte de droit international ou par des décisions de justice revêtues de l'autorité de la chose jugée, des actes constituant ce génocide et des personnes responsables de son déclenchement - ce qui conduit à s'interroger sur le périmètre exact de la notion de « contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 » retenue par la proposition de loi.
En outre, comme l'a relevé M. Hervé Ascensio, professeur à l'École de droit de la Sorbonne, le terme « contestation », dont le champ est plus large que celui de « négation », peut donner lieu à diverses interprétations 24 ( * ) : parfois employée comme synonyme de « discussion », la « contestation » peut en effet porter sur l'ampleur, les méthodes, les lieux, le champ temporel du génocide, sans forcément nier, au terme de l'analyse et de manière générale, qu'il y en ait eu un.
Au total, le champ de l'infraction créée par l'article 1 er de la présente proposition de loi paraît présenter, aux yeux de votre commission, un risque sérieux de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines . Rappelons que le Conseil constitutionnel considère que ce principe est respecté dès lors que l'infraction est définie « dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d'interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d'arbitraire » 25 ( * ) .
2. Un risque de contrariété au principe de liberté d'opinion et d'expression
Corrélativement, la création d'une incrimination de contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 paraît également contraire au principe de liberté d'opinion et d'expression, protégé par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 26 ( * ) ainsi que par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme 27 ( * ) .
Sans doute cette liberté n'est-elle pas absolue et admet-elle des restrictions, destinées à protéger des droits et libertés également reconnus par la loi - respect de la vie privée, maintien de l'ordre public, interdiction des discriminations, etc. Encore faut-il que ces restrictions soient proportionnées au regard des objectifs poursuivis.
Ainsi, si la « loi Gayssot » paraît compatible avec le principe de liberté d'opinion et d'expression, c'est notamment parce qu'elle tend à prévenir - aujourd'hui - la résurgence d'un discours antisémite. Dans une décision Garaudy du 24 juin 2003, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi considéré que « la contestation des crimes contre l'humanité apparaît comme l'une des formes les plus aiguës de diffamation raciale envers les Juifs et d'incitation à la haine à leur égard. La négation ou la révision de faits historiques de ce type remettent en cause les valeurs qui fondent la lutte contre le racisme et l'antisémitisme et sont de nature à troubler gravement l'ordre public » 28 ( * ) .
Tel est également l'objectif qui a guidé le législateur communautaire lors de l'élaboration de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.
Son article 1 er dispose que « chaque Etat-membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que [...] soient punissables l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d'un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique lorsque le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ».
Comme l'analyse M. Hervé Ascensio, professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne, ces dispositions n'imposent nullement à la France de prévoir des sanctions pénales à l'encontre des personnes qui contesteraient l'existence du génocide arménien de 1915. En effet :
- l'incrimination prévue doit viser les comportements « exercés d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine » : sa finalité n'est donc pas de protéger la mémoire mais de lutter contre la discrimination ;
- son dispositif tend à incriminer de manière générale l'apologie, la négation ou la banalisation grossière des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre dès lors qu'ils incitent à la violence ou la haine à l'encontre d'un groupe particulier : il n'oblige donc pas à adopter un texte pour chaque génocide ou autre crime international, ce qui paraîtrait d'ailleurs assez peu compatible avec la finalité du texte, qui est de lutter contre toute manifestation de racisme ou de xénophobie, de quelque forme que ce soit ;
- enfin, conformément à la faculté ouverte à l'article 1 er § 4 de cette décision-cadre, la France a restreint le champ de l'incrimination aux seuls crimes établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale - ce qui permet d'adosser l'infraction à des faits précisément établis, conformément au principe de légalité rappelé ci-dessus.
Le Parlement sera prochainement saisi d'un projet de loi tendant ainsi à compléter le champ de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 afin de faire référence aux crimes contre l'humanité ou crimes de guerre définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, lorsque ces crimes ont été établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale.
En l'espèce, aucun discours de nature comparable à l'antisémitisme ne paraît viser aujourd'hui en France nos compatriotes d'origine arménienne : de ce fait, la création d'une incrimination spécifique de contestation de l'existence du génocide de 1915 paraît excéder les restrictions communément admises pour justifier une atteinte à la liberté d'expression.
Votre commission observe d'ailleurs que si différents pays ont adopté une législation tendant à réprimer pénalement la négation de la Shoah (Allemagne, Autriche, Belgique), aucun Etat - pas même l'Arménie - n'a à ce jour rendu la contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 passible de poursuites pénales.
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Au vu de l'ensemble de ces éléments et des risques de censure qu'encourrait la présente proposition de loi dans le cas où elle serait adoptée, votre commission des lois propose d'opposer à la présente proposition de loi une motion d'irrecevabilité , conformément aux dispositions de l'article 44 du Règlement du Sénat.
* 22 C'est-à-dire « par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, [...] par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, [...] par des placards ou des affiches exposés au regard du public, [ou] par tout moyen de communication au public par voie électronique ».
* 23 Rapport n°337 (1989-1990) fait au nom de la commission des lois par M. Charles Lederman, 31 mai 1990.
* 24 Ce problème avait notamment été relevé par plusieurs membres du Comité des droits de l'homme des Nations Unies dans l'affaire Faurisson c. France.
* 25 CC, décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, rendue à propos de la loi du 22 juillet 1996 sur le terrorisme.
* 26 « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi ».
* 27 L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme stipule que « toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. [...] L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».
* 28 Le Conseil constitutionnel ne s'est pour sa part jamais prononcé, à ce jour, sur la conformité de la « loi Gayssot » à la Constitution, faute pour la Cour de cassation d'avoir accepté en mai 2010 de lui transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sur ce sujet.