Projet de loi de régulation bancaire et financière : Rapport

CHAPITRE VII (NOUVEAU)

RENFORCER LES OBLIGATIONS DES PROFESSIONNELS DES SERVICES FINANCIERS
À L'ÉGARD DE LEUR CLIENTÈLE

(Division et intitulé nouveaux)

La présente division additionnelle, adoptée à l'initiative du Gouvernement, est consacrée à un renforcement des obligations des professionnels des services financiers dans leurs relations commerciales avec leur clientèle. Elle est composée d'un unique article 7 undecies .

ARTICLE 7 undecies (nouveau)
(Art. L. 341-1, L. 341-3, L. 341-4, L. 341-6, L. 341-7, L. 341-7-1, L. 341-10, L. 341-12, L. 519-1 à L. 519-3, L. 519-3-1 à L. 519-3-4 [nouveaux], L. 519-4, L. 519-4-1 et L. 519-4-2 [nouveaux], L. 519-5, L. 531-2, L. 541-1,
L. 541-1-1 [nouveau], L. 541-2, L. 541-4, L. 541-8-1 [nouveau], L. 541-9, L. 545-4, L. 545-5, L. 545-5-1 [nouveau], L. 546-1 à L. 546-4 [nouveaux],
L. 611-3-1, L. 612-1, L. 612-20, L. 612-21, L. 612-23, L. 612-29-1 [nouveau], L. 621-5-3 du code monétaire et financier)

Renforcement des obligations des professionnels des services financiers
à l'égard de leur clientèle

Commentaire : le présent article additionnel, adopté à l'initiative du Gouvernement, propose de réformer le régime des obligations des intermédiaires spécialisés dans les services financiers selon des objectifs de cohérence juridique, de plus grande efficacité de la supervision et d'amélioration de la protection de la clientèle.

Il prévoit ainsi une immatriculation unique de tous les intermédiaires, un renforcement des obligations des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, la clarification et l'encadrement du démarchage bancaire et financier, et l'élargissement des compétences de l'Autorité de contrôle prudentiel en matière de codes de bonne conduite et de règles de bonnes pratiques professionnelles.

I. UNE RÈGLEMENTATION FRAGMENTÉE ET SOUS-OPTIMALE DES PRATIQUES DE COMMERCIALISATION

A. UN ENJEU DÉTERMINANT ET LIÉ À LA CRISE FINANCIÈRE

Les règles applicables en matière d'obligations à l'égard de la clientèle des services financiers et ce que l'on appelle généralement la « conduite des affaires » constituent un enjeu majeur : la mauvaise commercialisation de produits financiers, qui peut trouver son origine dans un défaut de compréhension, d'information ou de conseil, a été considérée comme l'une des causes de la crise aux Etats-Unis - se manifestant en particulier par une mauvaise évaluation du risque de solvabilité des emprunteurs de crédits « subprimes » - et un facteur de défiance du public à l'égard du secteur financier.

A la suite d'une mission confiée par le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'inspection générale des finances, M. Bruno Deletré a remis le 2 novembre 2009 un rapport (ci-après « rapport Deletré ») dans lequel il a évalué les règles applicables aux différents acteurs du secteur financier en matière de « conduite des affaires » et les conditions du contrôle de leur bonne application par les superviseurs. Le rapport a mis en évidence la fragmentation , entre différents domaines d'activité, de la réglementation sur les pratiques de commercialisation de nombreux professionnels relevant de statuts distincts, qui se traduit par :

- des exigences d'intensité variable en matière d'enregistrement, de publicité, d'information, de conseil, de transparence de la rémunération ou de prévention des conflits d'intérêts ;

- des compétences inégales des superviseurs que sont désormais l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Se fondant sur le constat de cette mission, le Gouvernement a conduit fin 2009 et début 2010 une consultation de place en vue d'une réforme globale.

B. DE NOMBREUX STATUTS JURIDIQUES DISTINCTS

Le rapport Deletré a mis en exergue un « panorama complexe et hétérogène » des différents statuts d'intermédiation, qui relèvent de deux grandes familles :

1) Les intermédiaires étroitement liés à un acteur unique (établissement de crédit, compagnie d'assurance, entreprise d'investissement voire intermédiaire), pour le compte duquel ils exercent, dans le cadre d'un mandat exclusif ou d'une activité de démarchage. Dans cette catégorie peuvent être classés :

- les agents liés, mandatés par un prestataire de services d'investissement (PSI) unique pour fournir certains services ^{194 ( * )} ;

- les agents généraux d'assurance ^{195 ( * )} (environ 13 000 en France) ;

- les mandataires d'assurance (environ 4 000) ;

- les mandataires d'intermédiaires d'assurance (environ 13 000), mandatés par un agent général, un courtier ou un mandataire d'assurance ;

- les intermédiaires en opérations de banque et services de paiement ^{196 ( * )} (IOB), qui exercent à titre accessoire une activité de mise en relation exclusive avec un seul établissement de crédit pour l'obtention d'un crédit ou l'ouverture d'un compte bancaire.

2) Les intermédiaires qui entretiennent des relations contractuelles avec plusieurs acteurs financiers . Dans cet ensemble peuvent être regroupés :

- les conseillers en investissements financiers (CIF), qui fournissent notamment des recommandations personnalisées susceptibles de déboucher sur une transaction sur des instruments financiers. Ce statut, qui concernerait plus de 2 800 personnes morales, couvre le conseil en opérations de haut de bilan (fusions-acquisitions, valorisation d'entreprises...) et le conseil en placements financiers et en gestion de patrimoine ;

- les courtiers en assurance (environ 11 000, sans compter les 7 000 agents généraux qui exercent cette activité à titre accessoire), commerçants indépendants qui travaillent avec un ou plusieurs assureurs, tout en étant mandataires de leurs clients à la recherche d'une assurance ;

- les IOB (environ un millier) qui exercent cette activité à titre principal et disposent de mandats de plusieurs établissements de crédit. Ils peuvent exercer deux métiers distincts : le courtage en prêts immobiliers et le regroupement de crédits.

La complexité de ce paysage est renforcée par des recoupements entre ces différents statuts ou métiers, ainsi qu'en témoignent deux catégories d'acteurs dont l'activité peut être encadrée mais ne correspond pas à des statuts :

- les démarcheurs bancaires ou financiers , qui prennent contact, par quelque moyen que ce soit et sans avoir été sollicités, avec une personne physique ou morale, au nom et pour le compte d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'assurance, d'une entreprise d'investissement, d'une société de capital-risque ou même d'un CIF, en vue d'obtenir de sa part un accord sur la réalisation d'une opération ou la fourniture de conseils ;

- les « conseillers en gestion de patrimoine indépendants » (CGPI), appellation commerciale non réglementée, couramment utilisé par les personnes qui exercent une activité transversale de conseil en stratégie et organisation patrimoniales. Ils cumulent donc le plus souvent les statuts de CIF, courtier en assurance, IOB et le cas échéant une des professions réglementées prévues par la loi du 2 janvier 1970 dite « loi Hoguet ^{197 ( * )} » (agent immobilier ou mandataire en vente de fonds de commerce).

De même, il est fréquent qu'une même structure ou personne exerce simultanément les métiers de courtier ou agent général d'assurance, d'IOB, de démarcheur et/ou de CIF.

Outre la segmentation de la règlementation, la mission de Bruno Deletré a mis en exergue ses pesanteurs et ses dispositions parfois trop précises ou mal adaptées à la réalité. Elle a ainsi considéré que « les prescriptions législatives et réglementaires peuvent présenter l'inconvénient d'alourdir les textes applicables, d'être insuffisamment réactives face à la créativité et l'innovation financières, de pouvoir être contournées (ce qui n'est pas interdit est autorisé) et de mal s'adapter aux spécificités de chaque cas rencontré en pratique ». La mission a ainsi préconisé une régulation moins rigide et plus adaptable, se traduisant par l'adoption d'un principe législatif général d'application transversale , soumis au contrôle des autorités de supervision et décliné par des « recommandations concertées » élaborées sous leur égide ( cf . encadré infra ). Ce schéma n'a cependant pas été totalement retenu par le Gouvernement.

C. UN ENCADREMENT VARIABLE SELON LES PROFESSIONS

Le rapport Deletré relève que dans la continuité du mouvement initié au niveau européen avec la directive sur les marchés d'instruments financiers (dite « directive MIF » ^{198 ( * )} ), et de la loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1 ^er août 2003, qui a modernisé le régime du démarchage bancaire et financier et introduit le statut de CIF, le secteur des marchés financiers présente actuellement le dispositif règlementaire de protection de la clientèle le plus approfondi . Selon la mission, le statut soumis aux obligations et contrôles les plus stricts est ainsi celui de CIF, tant en termes de conditions d'accès (honorabilité, compétence, assurance en responsabilité civile professionnelle, adhésion à une association agréée...) que de devoirs d'information et de conseil.

Le secteur des assurances se caractérise par un encadrement de l'information pré-contractuelle et contractuelle, des obligations professionnelles récemment introduites dans le domaine de l'intermédiation ^{199 ( * )} , une extension de certaines exigences issues de la directive MIF au domaine de l'assurance-vie par l'article 152 de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, et des lacunes en matière de prévention des conflits d'intérêt et de transparence de la rémunération des intermédiaires.

Le secteur bancaire est quant à lui marqué par le mouvement consumériste ^{200 ( * )} et la protection des particuliers, un renouvellement récent de celle-ci dans le domaine du crédit à la consommation ^{201 ( * )} , et des dispositions spécifiques ^{202 ( * )} au règlement n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, modifié à de nombreuses reprises depuis.

Néanmoins, dans le secteur des assurances, les intermédiaires sont soumis à un régime d'enregistrement obligatoire auprès d'une association ^{203 ( * )} , l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance ( ORIAS ), accompagné d'un contrôle direct par l'autorité de supervision.

La gouvernance et le fonctionnement
de l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS)

L'ORIAS est une association « loi 1901 » à but non lucratif qui fonctionne selon les principes habituels régissant de telles associations : des administrateurs désignés par les fédérations professionnelles se réunissent en conseil d'administration et décident du budget et des orientations de l'association ; une assemblée générale annuelle approuve le rapport annuel, les comptes de l'exercice clôturé et le budget de l'exercice suivant.

Cependant, un certain nombre de règles , prévues à l'article R. 512-3 du code des assurances, encadrent le fonctionnement et la gouvernance de l'ORIAS :

- les statuts de l'association sont homologués par arrêté du ministre chargé de l'économie ;

- le montant de la cotisation est fixé par arrêté du ministre (après délibération du conseil d'administration) ;

- les membres de la commission d'immatriculation ne sont pas nommés par l'association mais par arrêté du ministre chargé de l'économie, et il est possible d'être membre de cette commission sans être administrateur (la Fédération bancaire française par exemple) ;

- un commissaire du gouvernement « peut participer aux travaux de tous ces organes » et n'a pas voix délibérative. Il reçoit tout document et convocation aux réunions et peut demander une seconde délibération ;

- en cas de dissolution de l'association, l'excédent de l'actif net sur le passif est dévolu à un autre organisme ayant un objet similaire ou à l'Etat.

Selon le Gouvernement, le dispositif actuel fonctionne bien et est équilibré et consensuel . Il garantit notamment que tous les professionnels concernés, même ceux qui ne sont pas directement parties à l'association, peuvent être représentés à la commission d'immatriculation. L'Etat est partie prenante puisqu'il homologue les statuts et participent aux réunions par l'intermédiaire du commissaire du Gouvernement.

Pour les CIF, l'obligation porte sur l'affiliation à des associations professionnelles agréées par l'AMF, avec la possibilité d'un contrôle direct. Les démarcheurs bancaires et financiers sont répertoriés dans un fichier centralisé, accessible au public et tenu conjointement par l'AMF et l'ACP. En revanche, les IOB bénéficient de conditions d'exercice plus souples puisqu'il n'existe ni obligation d'enregistrement, ni règles d'accès à l'activité, ni véritables règles de conduite soumises au contrôle direct d'une autorité de supervision.

En outre, ainsi qu'il a été exposé supra , de nombreux intermédiaires exercent simultanément plusieurs de ces activités. Cette situation n'est donc pas satisfaisante et est source de complexité pour les intermédiaires qui cumulent plusieurs de ces activités, d'opacité pour les clients de ces intermédiaires, et d'absence ou d'insuffisance de règles et de contrôle dans certains cas.

D. LES COMPÉTENCES DISTINCTES DE L'ACP ET DE L'AMF EN MATIÈRE DE RECONNAISSANCE DES BONNES PRATIQUES PROFESSIONNELLES

L'AMF et l'ACP disposent de compétences très différentes en matière de règles infra-règlementaires . L'AMF peut ainsi vérifier, rendre applicable à l'ensemble des membres d'une association professionnelle et même étendre les règles d'un code de bonne conduite qui lui sont soumises. L'ACP est quant à elle dotée de la faculté de dégager des règles de bonne pratique professionnelle sur la base desquelles elle peut formuler des mises en garde. Par ailleurs, l'ordonnance du 5 décembre 2008 ^{204 ( * )} donne au ministre la faculté d'homologuer, à la demande des professionnels, des codes de bonne conduite qui portent sur les questions de commercialisation.

L'article L. 611-3-1 du code monétaire et financier, qui permet au ministre chargé de l'économie d'homologuer des codes de conduite , est actuellement circonscrit à la commercialisation de certains instruments financiers, produits d'épargne ou produits d'assurance. Lors de la consultation de place, le Gouvernement a dès lors jugé nécessaire d'étendre cette faculté d'homologation au secteur du crédit et plus largement des opérations de banque et de services de paiement.

Par ailleurs, il est apparu que le rôle de l'ACP en matière de code de conduite et de règles de bonne pratique professionnelle méritait d'être précisé . L'ACP doit veiller au respect, par les entreprises soumises à son contrôle et leurs intermédiaires, de leurs obligations en matière de pratiques commerciales à l'égard de leurs clientèles, qu'elles proviennent de dispositions législatives et réglementaires, de bonnes pratiques de la profession, constatées ou résultant de ses recommandations. Il est donc apparu pertinent de prévoir, d'une part, les modalités selon lesquelles l'ACP peut adopter des règles de bonne pratique professionnelle, et d'autre part, à l'instar de l'AMF, vérifier et approuver les codes de conduite élaborés par les professionnels.

E. LES PROPOSITIONS DU « RAPPORT DELETRÉ » ET DE LA CONSULTATION DE PLACE

Afin de remédier à la fragmentation de la réglementation, le rapport de Bruno Deletré a formulé plusieurs propositions , en particulier l'introduction d'un principe législatif général de loyauté, une mise en cohérence des statuts des différents intermédiaires qui agissent dans les secteurs de la banque, de l'assurance et de l'investissement (CIF, agents généraux ou courtiers d'assurance, IOB, démarcheurs bancaires ou financiers, etc .) et de meilleures pratiques de supervision de leurs activités.

Les propositions du rapport de Bruno Deletré sur le contrôle du respect des obligations professionnelles à l'égard de la clientèle dans le secteur financier

1. Insérer dans la partie législative des différents codes une disposition libellée de la façon suivante, portant tant sur les entreprises d'assurance, institutions de prévoyance et mutuelles que sur les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, ainsi que sur les intermédiaires intervenant dans ces différents secteurs :

« Les entreprises définissent les règles de conduite et adoptent les procédures internes leur permettant de s'assurer qu'elles agissent de manière honnête et loyale vis-à-vis de leur clientèle , en garantissant notamment :

« - le contenu exact, clair et non trompeur de l'information et des communications à caractère promotionnel fournies à leur clientèle ;

« - la bonne adaptation de leur offre à la situation de leurs clients ;

« - la prévention des conflits d'intérêts.

« Elles veillent à la mise en oeuvre effective de ces règles et procédures ».

2. Organiser une concertation sur le texte proposé ci-dessus, sous l'égide de la direction générale du Trésor, avant d'en arrêter définitivement le libellé précis.

3. Etendre le système de l'homologation des codes de bonne conduite , introduit par l'ordonnance du 5 décembre 2008, au-delà du seul champ des instruments financiers, produits d'épargne et contrats d'assurance-vie.

4. Mettre en place un mécanisme d'élaboration et d'adoption de « recommandations concertées » , afin de décliner le principe général mentionné à la proposition 1, en associant les utilisateurs et selon les modalités décrites dans le présent rapport.

5. Veiller à ce que l'organisation interne des autorités compétentes permette un réel développement de la supervision de la conduite des affaires.

6. Maintenir la compétence générale de la DGCCRF en matière d'application du droit de la consommation, y compris sur les services financiers . Établir une convention entre cette administration et les différents superviseurs du secteur financier prévoyant la responsabilité de ces derniers en première ligne sur le contrôle de la conduite des affaires dans le domaine financier, ainsi que l'institutionnalisation d'échanges réguliers entre la DGCCRF et eux, afin de coordonner la politique de contrôle du respect du droit de la consommation dans le champ des services financiers.

7. Développer, en matière de conduite des affaires, les contrôles sur les points de contact avec le public , en complément des contrôles effectués au siège des établissements financiers concernés. Établir à cette fin des conventions entre les différents superviseurs et la Banque de France, pour que celle-ci puisse mettre à cette fin son réseau à disposition des superviseurs.

8. Développer, au sein des organismes de supervision, un observatoire des pratiques commerciales (surveillance des sites Internet, des campagnes publicitaires).

9. Instituer des échanges d'information réguliers entre superviseurs et dispositifs de médiation.

10. Développer les « achats mystère ».

11. Doter l'AMF et l'ACAM d'un pouvoir de mise en garde .

12. Doter l'ACAM d'un pouvoir d'injonction, sur le modèle de celui conféré à l'AMF et à la CB.

13. Etendre aux intermédiaires en opérations de banque l'obligation de justifier d'une assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle.

14. Etendre aux intermédiaires en opérations de banque l'obligation d'enregistrement , selon l'une des deux modalités proposées dans le présent rapport.

15. Exiger de chaque intermédiaire qui intervient en tant que conseiller en investissement financier, courtier d'assurance et/ou intermédiaire en opérations de banque d'adhérer à une ou plusieurs associations professionnelles couvrant l'ensemble de son champ d'activité, agréées par le superviseur compétent.

16. Prévoir que ces associations professionnelles soient en charge de contrôler le respect, par leurs adhérents, de leurs obligations. Prévoir que ces contrôles soient réalisés pour le compte des superviseurs , sans remettre en cause la possibilité pour ces derniers de contrôler directement les intermédiaires.

17. Organiser le contrôle par les superviseurs compétents de l'activité des associations professionnelles agréées d'intermédiaires et prévoir la possibilité de sanctions en cas de manquement à leurs obligations.

18. Prévoir les moyens humains nécessaires pour que les autorités de supervision puissent assumer ces nouvelles fonctions.

La réforme proposée lors de la consultation de place répondait quant à elle à deux objectifs principaux :

- mieux encadrer l'activité des intermédiaires dans le domaine des services financiers . Il ainsi été proposé, d'une part, de soumettre l'ensemble de ces intermédiaires à une immatriculation unique, selon des conditions communes d'accès, et d'autre part, de mettre en cohérence le statut de certains intermédiaires, ce qui conduit à renforcer les règles auxquelles ils sont soumis ;

- élargir et clarifier les compétences des superviseurs en matière de code de bonne conduite et de règles de bonne pratique professionnelle .

L'introduction d'un principe général de loyauté des intermédiaires, qui constituait la première proposition du rapport, a en revanche suscité d'abondantes controverses au sein des professionnels, qui ont pu souligner certaines ambigüités et les risques de formalisme excessif associés à l'inversion de la charge de la preuve.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Le présent article, adopté par votre commission à l'initiative du Gouvernement, est une disposition essentielle du présent projet de loi puisqu'il introduit une réforme très substantielle de l'encadrement des intermédiaires financiers, selon des impératifs d' harmonisation , de simplification , d' efficacité de la supervision et de meilleure protection des épargnants et emprunteurs. Cette réforme, qui implique la modification ou la création de nombreux articles au sein du code monétaire et financier, est articulée en quatre axes :

- une immatriculation unique, auprès de l'ORIAS, de tous les intermédiaires en services financiers ;

- le renforcement des obligations des IOB ;

- la clarification et l'encadrement du démarchage bancaire et financier ;

- et l'élargissement des compétences de l'ACP en matière de codes de bonne conduite et de règles de bonnes pratiques professionnelles.

A. LA CRÉATION D'UNE IMMATRICULATION UNIQUE POUR LES INTERMÉDIAIRES EN SERVICES FINANCIERS

Le premier volet de la réforme a pour objectif de faciliter l'identification et le recensement de l'ensemble des personnes exerçant une activité réglementée d'intermédiation ou de conseil dans le secteur des assurances, des services d'investissement, des opérations de banque et des services de paiement, par la création d'un régime d'immatriculation dans un registre unique ( XII du présent article). Il s'agit également de mettre en place un contrôle a priori systématique des conditions d'accès à ces activités sur la base d'exigences en matière d'honorabilité et de capacité professionnelle les plus homogènes possibles.

Le présent dispositif prévoit donc un enregistrement sur un registre unique des IOB, des CIF et des agents liés dans les conditions déjà prévues pour les intermédiaires d'assurance. S'agissant des CIF , le VIII du présent article soumet ces professionnels à la nouvelle obligation d'enregistrement ^{205 ( * )} qui se substituera à la tenue, par les associations professionnelles agréées de CIF, d'une liste recensant leurs adhérents. Les modalités d'enregistrement seront précisées par décret mais offriront la possibilité d'une immatriculation directe ou par l'intermédiaire d'une association professionnelle. L'adhésion obligatoire à une telle association est néanmoins maintenue et constitue une condition préalable à l'inscription sur le registre unique.

Les IX à XI du présent article introduisent dans le code monétaire et financier la même obligation d'enregistrement pour les agents liés et une obligation de vérification, par les prestataires de services d'investissement qui recourent à ces intermédiaires, de leurs compétences et de leur honorabilité, ainsi que de surveillance de leur activité.

Le registre sera confié à l'ORIAS , dont l'expérience et la qualité des prestations sont reconnues. Un décret en Conseil d'Etat doit préciser les conditions de mise en oeuvre et de tenue du registre. Il prévoira notamment une procédure d'enregistrement unique pour les intermédiaires cumulant plusieurs statuts, à la diligence soit de l'intermédiaire, soit le cas échéant de son mandant. Pour les CIF, il offrira la possibilité d'une immatriculation directe ou par l'intermédiaire d'une association professionnelle.

L'immatriculation sur le fichier unique attestera que la personne remplit les conditions et exigences prévues pour l'exercice de son activité. Ces conditions et exigences seront vérifiées par l'ORIAS préalablement à l'immatriculation ainsi que chaque année lors du renouvellement de l'enregistrement, qui donnera lieu au paiement de frais annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie, dans la limite de 250 euros. Comme dans le régime actuel des CIF, ces exigences concernent notamment l'honorabilité, la capacité professionnelle des intermédiaires ainsi que le cas échéant, la souscription d'une assurance de responsabilité civile professionnelle ou d'une garantie financière.

Le présent article prévoit également un régime de contrôle , mis en oeuvre par l'ACP ou l'AMF, selon la nature des intermédiaires, et des sanctions allant de la radiation d'office du registre à des sanctions pénales. Elles s'appliqueront en cas de non-respect de ces dispositions, et en particulier lorsqu'un établissement recourt à un intermédiaire non immatriculé ^{206 ( * )} ou s'il est fait usage de l'une des trois appellations statutaires par une personne non inscrite sur le registre unique ^{207 ( * )} .

Des modalités d'échange d'informations entre l'ORIAS, l'ACP et l'AMF sont prévues. Le XVII vise également à assurer une bonne articulation entre le nouveau dispositif d'immatriculation et le recensement en cours des IOB par l'ACP, prévu par l'article L.612-21 du code monétaire et financier. Il est ainsi proposé de supprimer l'obligation, qui pèse sur l'ACP, de publier une liste de ces intermédiaires, ainsi que celle de déclaration auprès de l'ACP par les mandants. Ces deux obligations semblent redondantes dès lors que l'enregistrement auprès de l'ORIAS sera effectif . Elles seront donc supprimées dès lors que le registre géré par l'ORIAS sera mis en place et aura pu enregistrer les IOB.

Afin de permettre la collecte des contributions dues à l'ACP par les courtiers et les IOB et celles dues à l'AMF par les CIF, les XVI et XIX prévoient enfin que l'ORIAS devra fournir chaque année à l'ACP la liste des IOB et des courtiers d'assurance arrêtée au 1 ^er janvier de chaque exercice et à l'AMF la liste des CIF arrêtée à cette même date.

B. LE RENFORCEMENT DU RÉGIME DES INTERMÉDIAIRES EN OPÉRATIONS DE BANQUE ET EN SERVICES DE PAIEMENT

Le VII du présent article prévoit de doter les IOB d'un statut offrant un meilleur niveau d'exigence, de lisibilité et de contrôle et aligné, dans la mesure du possible, sur les statuts d'autres intermédiaires agissant dans le champ des services financiers.

En premier lieu, il précise la définition de l'activité d'intermédiation en opérations de banque et en service de paiement, qui s'inspire largement de ce qui est déjà prévu en matière d'assurance. La nouvelle rédaction de l'article L. 519-1 du code monétaire et financier dispose ainsi que cette activité « est l'opération qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation ». Un IOB est ainsi « toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d'avantage économique » cette activité « sans se porter ducroire ». Un décret en Conseil d'Etat précisera le champ de ces définitions et les catégories de personnes habilitées à exercer cette activité d'intermédiation, et prévoira, si nécessaire, des cas limités et exceptionnels de dérogation. Ces intermédiaires seront immatriculés sur le futur registre unique tenu par l'ORIAS ( cf . supra ).

Compte tenu de la diversité des acteurs couverts par ce statut, le nouveau dispositif permettra, à l'image de ce qui est prévu aujourd'hui pour les intermédiaires d'assurance mais en tenant compte des spécificités de leur activité, de moduler les obligations pesant sur les IOB selon la nature de leur activité et des mandats en vertu desquels ils exercent leur activité, afin de tenir notamment compte de leur degré d'autonomie à l'égard des établissements de crédit ou de paiement qui, le cas échéant, les mandatent.

En tout état de cause, l'IOB devra dorénavant et au minimum informer le client de son immatriculation, du nombre et de la nature des mandats qu'il détient et des liens financiers qui le lient à ces établissements. Ces obligations minimales seront complétées par un décret en Conseil d'Etat qui précisera l'ensemble des règles de bonne conduite (dont le principe est toutefois prévu par la loi ^{208 ( * )} ) qu'ils devront respecter, notamment en matière de bonne information et de respect des intérêts de leurs clients.

L'ensemble de ces dispositions devrait permettre d'offrir au consommateur la transparence et les garanties nécessaires lorsqu'il noue une relation avec un IOB.

C. LA CLARIFICATION ET L'ENCADREMENT DU RÉGIME DU DÉMARCHAGE BANCAIRE ET FINANCIER

Contrairement aux activités d'agent lié, de CIF et d'IOB, qui correspondent à des statuts réglementés encadrant une activité d'intermédiation, la notion de démarcheur ne renvoie pas, en soi, à un statut particulier . Elle découle du régime très encadré du démarchage bancaire et financier qui est une modalité de commercialisation à laquelle peuvent avoir recours les établissements de crédit, les prestataires de service d'investissement et les intermédiaires eux-mêmes.

Or, dans sa formulation actuelle, le cadre législatif et réglementaire applicable aux démarcheurs présente plusieurs ambigüités et difficultés sur les conditions d'accès et le champ de cette activité :

- il crée un effet d'éviction au détriment des statuts existant et dûment encadrés, notamment parce que les démarcheurs bénéficient, par dérogation, de la possibilité de fournir tous les services d'investissement sans se soumettre aux exigences imposées aux agents liés ou aux CIF ;

- il ajoute à la confusion et à l'empilement des régimes existants alors qu'il ne correspond pas lui-même à un statut ;

- il nécessite de tenir un « fichier des démarcheurs » dont la gestion est lourde et coûteuse alors même qu'il ne remplit pas correctement sa fonction de recensement et de bonne information de la clientèle.

Les I à V du présent article proposent donc de clarifier et mieux encadrer ce régime. Le dispositif précise quelles personnes peuvent recourir au démarchage bancaire et financier en incluant explicitement à la liste prévue à l'article L.341-3 du code monétaire et financier les IOB et les agents liés . Il apporte par ailleurs une restriction claire à cette activité en prescrivant un principe général ( III du présent article) selon lequel un démarcheur mandataire des personnes habilitées à effectuer du démarchage bancaire et financier n'exerce son activité que pour le compte de son mandant et dans la limite des services et produits pour lesquels celui-ci est agréé. La dérogation prévue au h ) du 2° de l'article L 531-2 du même code, qui permettait aux démarcheurs de fournir des services d'investissement sans disposer du statut d'agent lié ou de CIF, est par conséquent supprimée ( VI ).

Les démarcheurs pourront donc désormais être identifiés soit directement , par l'immatriculation unique, lorsqu'ils disposent d'un statut d'intermédiaire soumis à cette obligation, soit indirectement en tant que mandataire d'un établissement agréé (établissement de crédit ou prestataire de services d'investissement notamment) ou d'un intermédiaire lui-même soumis à cette obligation. Ils restent par ailleurs soumis à l'obligation de produire une carte de démarcheur fournie par leur mandant.

Compte tenu de la création du registre unique évoqué supra , les modalités d'entrée en vigueur introduites à l'article 24 du présent projet de loi proposent la suppression, au 1 ^er janvier 2013, du fichier des démarcheurs prévu aux articles L. 341-6 et L. 341-7 du même code. Pour les clients, l'information relative aux démarcheurs sera donc accessible, selon les cas, dans le fichier unique tenu par l'ORIAS ou directement auprès de l'ACP ou de l'AMF. La suppression de ce fichier en 2013 permettra d'organiser la transition et de laisser le temps au registre unique de se mettre en place.

D. L'ÉLARGISSEMENT DES COMPÉTENCES DE L'ACP EN MATIÈRE DE CODES DE BONNE CONDUITE ET DE RÈGLES DE BONNE PRATIQUE PROFESSIONNELLE

L'ACP et l'AMF disposent actuellement de compétences très différentes en matière de règles infra-règlementaires dans le domaine des obligations professionnelles à l'égard de la clientèle. L'AMF peut ainsi vérifier, rendre applicable à l'ensemble des membres d'une association professionnelle et même étendre les règles d'un code de bonne conduite qui lui sont soumises. L'ACP est quant à elle dotée de la faculté de dégager des règles de bonne pratique professionnelle sur la base desquelles elle peut formuler des mises en garde. Par ailleurs, l'ordonnance précitée du 5 décembre 2008 ^{209 ( * )} donne au ministre de l'économie la faculté d'homologuer , à la demande des professionnels, et de rendre ainsi obligatoire, des codes de bonne conduite qui portent sur les questions de commercialisation mais pas en matière d'opérations de banque ni de services de paiement .

Les XIII à XV du présent article tendent donc à élargir et clarifier les compétences de l'ACP en matière de code de bonne conduite et de règles de bonne pratique professionnelle. Ils proposent également d'inclure les opérations de banque et les services de paiement dans le champ des codes de conduite que le ministre peut homologuer. Ces dispositions se révèlent plus claires et plus complètes que celles proposées à l'article 5 EA du présent projet de loi, dont votre commission a par conséquent adopté la suppression, à l'initiative du Gouvernement.

La compétence de l'ACP sur les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles en matière de commercialisation est ainsi étendue . L'ACP pourra en premier lieu exercer un contrôle « d'ordre public » sur les codes de conduite élaborés par les associations professionnelles en s'assurant que ceux-ci sont compatibles avec les dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables. Sur demande de l'association, l'Autorité pourra approuver tout ou partie des codes qu'elle a élaborés . Dès lors qu'ils auront été approuvés, ces codes seront applicables à tous les adhérents de l'association concernés par un même champ d'activité.

La capacité de l'ACP à dégager à son initiative des règles de bonne pratique professionnelle est également précisée : elle peut ainsi en constater l'existence ou formuler des recommandations définissant de telles règles en matière de commercialisation et de protection de la clientèle. L'Autorité pourra également demander aux associations professionnelles de lui faire des propositions dans ces matières.

Afin d'en faciliter la diffusion et l'accès, l'ACP pourra enfin publier un recueil de l'ensemble des codes de conduite, règles et autres bonnes pratiques constatées et recommandées, dont elle assure le respect .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission a approuvé ce projet du Gouvernement qui répond à un enjeu majeur, l'intégrité et l'adéquation des pratiques commerciales, dont la crise financière a rappelé l'importance mais qui est au coeur de la perception qu'ont nos concitoyens des produits et services financiers. A cet égard, plusieurs types d'abus au cours de la présente décennie (démarchage insistant, présentation fallacieuse de fonds d'épargne trop complexes, placement sans discernement d'actions de sociétés privatisées ou de produits d'assurance-vie...) ont pu contribuer à accroître une certaine méfiance du public à l'égard des placements financiers.

La protection de l'épargnant et du consommateur implique que le statut et les obligations des intermédiaires soient clairs et aisés à vérifier . Leur responsabilisation suppose aussi qu'ils puissent se fonder sur des informations et conseils clairs, loyaux et complets. De ce point de vue, le présent dispositif marque un réel progrès avec l'établissement d'un registre unique, le maintien de la carte de démarchage, le renforcement du régime des IOB ou la clarification de l'activité de démarchage bancaire et financier. Les clients devraient ainsi disposer de garanties d'identification des prestataires au moins équivalentes aux actuelles.

Votre rapporteur relève que, de façon opportune, ce dispositif ne retient plus la création d'une appellation (et non d'un statut) de « conseillers en gestion de patrimoine » (CGP), initialement proposée lors de la consultation de place. Selon cette proposition, l'appellation de CGP aurait pu être utilisée par les personnes enregistrées comme intermédiaire d'assurance ou comme CIF, et dans certaines conditions définies par décret (ayant notamment trait aux compétences professionnelles requises), par des salariés des établissements de crédit et des entreprises d'assurance. Votre rapporteur considère cependant que la reconnaissance légale d'une simple appellation commerciale aurait accru la confusion et les risques d'abus , dès lors que les différents statuts sous lesquels opèrent ces CGP n'auraient pas été fusionnés.

La clarification du droit doit s'accompagner d'une régulation plus efficace. L'ACP et l'AMF ont d'ores et déjà modernisé leur organisation interne et leurs pratiques de contrôle avec la création quasi-concomitante d'une direction des relations avec les épargnants à l'AMF et d'une direction des pratiques commerciales à l'ACP, le développement des « achats mystère » pour mieux identifier les mauvaises pratiques et infractions, et la mise en place d'un pôle commun de contrôle aux deux institutions, qui a fait l'objet d'une convention signée le 30 avril 2010.

Pour votre rapporteur, ce pôle commun ne saurait se limiter à une simple juxtaposition d'équipes qui se réuniraient périodiquement pour faire le bilan de leurs contrôles respectifs. Pour appréhender efficacement une offre transversale de produits, il est nécessaire que l'ACP et l'AMF élaborent une stratégie et un « plan de contrôle » communs, constituent des équipes mixtes pour le contrôle de certains établissements multi-activités (qui pourraient être mises à disposition du pôle pour qu'il dispose de ses propres personnels), échangent leurs bonnes pratiques et disposent d'une vision consolidée des pratiques commerciales par établissement.

Par parallélisme avec les dispositions adoptées par votre commission à l'article 2 ter A du présent projet de loi, qui prévoient notamment que l'AMF puisse déléguer aux associations agréées de CIF l'exécution de ses contrôles et enquêtes sur ces professionnels, votre commission, à l'initiative de votre rapporteur, a adopté un sous-amendement à l'amendement du Gouvernement ( XVIII du présent article) tendant à permettre au secrétaire général de l'ACP de recourir également à des associations professionnelles pour l'exécution de ses contrôles sur les IOB et les intermédiaires en assurance ou en réassurance .

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article additionnel.

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* ¹⁹⁴ Principalement la réception-transmission d'ordres, le placement garanti ou non garanti et le conseil en investissement.

* ¹⁹⁵ En pratique, la majorité de ces agents généraux exerce à titre accessoire, c'est-à-dire pour moins de 10 % de leur chiffre d'affaires, une activité de courtier en assurance.

* ¹⁹⁶ Définis par l'article L. 519-1 du code monétaire et financier comme « toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d'une opération de banque ou d'un service de paiement, sans se porter ducroire ».

* ¹⁹⁷ Loi n°70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce.

* ¹⁹⁸ Outre la consécration de la concurrence entre plates-formes de négociation, cette directive a modernisé le régime des prestataires de services d'investissement, notamment par l'introduction de nouvelles règles en termes de catégorisation de la clientèle et de bonne conduite.

* ¹⁹⁹ En particulier par la transposition de la directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l'intermédiation en assurance.

* ²⁰⁰ Le domaine du crédit constitue en effet un champ historique de développement du droit de la consommation.

* ²⁰¹ Par la loi n° 2010-737 du 1 ^er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation.

* ²⁰² En particulier :

- l'instauration d'une procédure d'approbation préalable des nouveaux produits et nouvelles activités dans le cadre de la maîtrise du risque de conformité ;

- la nécessité de prendre en compte la capacité de remboursement du client lors de l'octroi de crédit ;

- des mesures permettant d'encadrer les prestations de services externalisées.

* ²⁰³ Instituée au début de l'année 2007 en application de l'article R. 512-3 du code des assurances, édicté pour transposer les dispositions contenues dans la directive 2002/92/CE, précitée.

* ²⁰⁴ Ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008 relative à la mise en place de codes de conduite et de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs, en matière de commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne et d'assurance sur la vie.

* ²⁰⁵ Il procède également à des ajustements rédactionnels tendant à faire correspondre la structure du nouveau chapitre dédié à la définition et à l'immatriculation des CIF à celle des chapitres relatifs aux autres intermédiaires inscrits sur le registre.

* ²⁰⁶ Infraction passible d'une peine d'un an d'emprisonnement et/ou d'une amende de 6 000 euros.

* ²⁰⁷ Infraction passible d'une peine de trois ans d'emprisonnement et/ou d'une amende de 375 000 euros.

* ²⁰⁸ Le nouvel article L. 519-4-1 du code monétaire et financier prévoit ainsi que les IOB « sont tenus au respect de règles de bonne conduite fixées par décret en Conseil d'Etat en fonction de la nature de l'activité qu'ils exercent. Ces règles prévoient notamment les obligations à l'égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts ».

* ²⁰⁹ Ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008 relative à la mise en place de codes de conduite et de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs, en matière de commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne et d'assurance sur la vie.