B. L'INTERVENTION DU LÉGISLATEUR COMME LA PUBLICATION DE CIRCULAIRES D'APPLICATION SUCCESSIVES ONT TÉMOIGNÉ D'UN EFFORT SIGNIFICATIF DE CONCERTATION QUI A PERMIS DE CLARIFIER LA PORTÉE DE L'ARTICLE 89
1. Une clarification bienvenue : les circulaires du 2 décembre 2005 et du 27 août 2007
a) La circulaire du 2 décembre 2005 a explicité les modalités de combinaison des dispositions de l'article 89 et du principe de parité défini à l'article L. 442-5 du code de l'éducation
Soucieux d'apaiser les inquiétudes qui s'exprimaient au sujet de l'interprétation de l'article 89, les ministres de l'intérieur et de l'éducation nationale ont publié le 2 décembre 2005 une circulaire destinée à clarifier l'état du droit applicable.
A cette occasion, ils ont rappelé que « les dispositions de l'article 89 doivent être combinées avec le principe général énoncé à l'article L. 442-5 selon lequel «les dépenses de fonctionnement des classes sous contrat sont prises en charge dans les mêmes conditions que celles des classes correspondantes de l'enseignement public». Il en résulte que la loi ne peut être lue comme imposant aux communes une charge plus importante pour le financement des écoles privées que pour celui des écoles publiques. »
Cette lecture combinée des deux dispositions s'impose d'autant plus qu'il était impossible pour le législateur d'étendre telles quelles les dispositions de l'article L. 212-8 du code de l'éducation au financement des classes élémentaires sous contrat.
En particulier, le principe de la liberté de l'enseignement, qui, en vertu de la Constitution, est un principe fondamental reconnu par les lois de la République, faisait obstacle à ce que les dispositions du quatrième alinéa de l'article précité puissent être appliquées en l'état à la scolarisation des enfants dans des classes élémentaires sous contrat d'association.
En faisant de l'accord du maire de la commune de résidence l'un des cas faisant naître, pour cette dernière, l'obligation de contribuer aux charges de fonctionnement des classes élémentaires sous contrat établies dans une autre commune, la stricte application du quatrième alinéa de l'article L. 212-8 aurait en effet conduit à faire dépendre l'exercice effectif d'une liberté protégée par la Constitution des décisions prises par les collectivités territoriales, violant ainsi le principe consacré par le Conseil constitutionnel et interdisant que les conditions essentielles d'exercice d'une liberté garantie par la Constitution puisse ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire. 9 ( * )
C'est pourquoi les limites du principe posé à l'article L. 212-8 et étendu par l'article 89 de loi du 13 août 2004 au financement des classes élémentaires sous contrat d'association doivent être appréciées au regard non des dispositions de l'article L. 212-8 dans son ensemble, mais de la combinaison de cet article et du premier alinéa de l'article L. 442-5.
Comme le précise le texte de la circulaire précitée, il ressort de cette combinaison que « l'application de l'article 89 de la loi du 13 août 2004 ne saurait donc conduire à mettre à la charge de la commune de résidence une contribution supérieure par élève à celle qui lui incomberait si l'élève concerné était scolarisé dans une école publique. En revanche, et conformément au principe de parité qui doit guider l'application de la loi, la commune de résidence doit participer au financement de l'établissement privé sous contrat dans tous les cas où elle devrait participer au financement d'une école publique qui accueillerait le même élève. »
L'application combinée des deux dispositions conduit donc les communes à prendre en charge les dépenses de fonctionnement liées à la scolarisation, dans une école primaire privée sous contrat d'association d'une autre commune, d'enfants domiciliés sur son territoire dans tous les cas où elle devrait participer au financement d'une école publique qui accueillerait le même élève. Ce faisant, il ne peut donc y avoir de rupture d'égalité entre écoles publiques et privées sous contrat d'association.
b) Le relevé de conclusions du 16 mai 2006 a permis de définir un compromis satisfaisant dans l'attente de la décision du Conseil d'État
La clarification des dispositions de l'article 89 opérée par la circulaire du 2 décembre 2005 a toutefois été contestée par le Secrétariat général de l'enseignement catholique qui remettait en cause la combinaison des dispositions de l'article 89 de la loi du 13 août 2004 précitée et de l'article 442-5 du code de l'éducation.
Pour sa part, l'Association des maires de France s'est réjouie de cette clarification et a souhaité l'application pleine et entière des dispositions de l'article 89 telles qu'éclairées par la circulaire.
Dans le même temps, les cinq organisations réunies au sein du Comité national d'action laïque ont contesté la légalité de la circulaire devant le Conseil d'État. 10 ( * )
Afin de prévenir d'éventuels désaccords qui pourraient survenir compte tenu du différend d'interprétation opposant les représentants de l'enseignement catholique, les représentants des maires et les ministères de l'intérieur et de l'éducation nationale, le ministre d'État, ministre de l'intérieur, M. Nicolas Sarkozy, a alors pris l'initiative d'engager une nouvelle concertation afin de dégager les conditions d'un compromis satisfaisant pour l'ensemble des parties, et ce dans l'attente de la décision du Conseil d'État qui permettrait de trancher définitivement les questions de droit au fond.
Cet accord a pris la forme d'un relevé de conclusions en date du 16 mai 2006 . Ce dernier prend acte des divergences d'interprétation portant sur l'article 89 de la loi du 13 août 2004 et prévoit, dans l'attente de la décision du Conseil d'État, que ces dispositions seront appliquées dans le respect des principes posés par la circulaire du 2 décembre 2005.
De plus, ce document rappelle que l'article L. 212-8 du code de l'éducation renvoie en premier lieu à un accord entre les communes la répartition de leurs contributions respectives . Ce n'est qu'en cas de divergences persistantes que l'intervention du préfet est prévue, cette dernière permettant également, si cela est possible, d'arriver à une répartition négociée.
Enfin, le relevé de conclusions du 16 mai 2006 souligne que l'échange d'informations est la première condition pour arriver à un accord et qu'il convient, dès lors, que les maires aient communication aussi tôt que possible d'une scolarisation susceptible de rentrer dans le champ d'application de l'article 89 de la loi précitée.
Ce compromis a été diffusé à l'ensemble des préfets par l'entremise d'une note du directeur de cabinet du ministre d'État, ministre de l'intérieur datée du 1 er juin 2006. Son respect par chacune des parties intéressées a permis depuis lors une application le plus souvent sereine des dispositions de l'article 89 de la loi précitée.
c) Le Conseil d'État a annulé la circulaire du 2 décembre 2005 pour des raisons de pure forme
Le 4 juin 2007, le Conseil d'État, saisi par les organismes réunis au sein du Comité national d'action laïque, a annulé la circulaire du 2 décembre 2005 pour des raisons de forme . 11 ( * ) Cette dernière avait en effet été signée par les directeurs de cabinet des deux ministres concernés, alors qu'elle aurait dû l'être par les directeurs d'administration centrale qui seuls disposaient de la délégation pour ce faire.
Le Conseil d'État n'a donc pas eu à se prononcer sur le fond de l'affaire, l'examen des moyens d'illégalité externe ayant suffi à emporter l'annulation de la circulaire. Pour cette même raison, les conclusions du commissaire du gouvernement n'ont pas apporté d'éléments susceptibles d'éclairer la position que le juge administratif serait susceptible de prendre sur la question de la portée de l'article 89 de la loi précitée.
d) La circulaire du 27 août 2007 a repris les modalités de lecture de l'article 89 définies par la circulaire précédente
Après cette annulation, les parties concernées par le relevé de décisions ont été réunies sous l'égide du ministre de l'éducation nationale le 27 juin 2007.
A l'issue de cette concertation, il a été décidé de publier aussi rapidement que possible une nouvelle circulaire reprenant l'essentiel du texte de la circulaire du 2 décembre 2005. Par ailleurs, tous se sont accordés pour continuer à appliquer l'article 89 dans le respect des orientations définies par le relevé de conclusions du 16 mai 2006.
Les ministres de l'intérieur et de l'éducation nationale ont publié le 27 août 2007 une nouvelle circulaire clarifiant les conditions de mise en oeuvre de l'article 89 par combinaison avec les principes énoncés à l'article 442-5 du code de l'éducation. Cette nouvelle circulaire reprend pour l'essentiel les termes mêmes du texte annulé et ne modifie en rien la position des ministères sur cette question.
La seule différence notable entre les deux circulaires réside dans la liste des dépenses obligatoires qui y est annexée . Trois d'entre elles ne figurent plus dans le texte publié le 27 août 2007 : les dépenses relatives aux agents territoriaux de services des écoles maternelles (ATSEM) ainsi que celles relatives aux activités extrascolaires et aux contrôles techniques règlementaires. Ces dernières n'étaient en effet pas conformes aux dispositions du troisième alinéa de l'article L. 212-8, qui fixe le champ des dépenses prises en compte pour le calcul de la contribution de chaque commune .
A cette seule exception, la circulaire du 27 août 2007 reprend strictement les orientations définies par la circulaire du 2 décembre 2005. Elle témoigne ainsi de la solidité de la lecture que font les deux ministères concernés des dispositions de l'article 89 précité.
Votre rapporteur tient enfin à le souligner, dès lors qu'aucun motif de fond n'était à l'origine de l'annulation de la première circulaire, rien ne pouvait justifier que l'interprétation qu'elle donnait des dispositions de l'article 89 puisse être en profondeur amendé. Au demeurant, tel n'a pas été le souhait des principales parties concernées qui ont été étroitement associées à la préparation de ce nouveau texte.
Dans ces conditions, votre rapporteur estime qu'il serait difficile de voir dans le choix de publier au plus vite une nouvelle circulaire le signe d'un refus de la concertation. C'est bien au contraire la concertation qui a présidé à la publication d'un second texte, identique pour l'essentiel au premier.
2. Un encadrement opportun : l'article 89 de la loi n° 2005-380 du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école
Outre les clarifications apportées par les deux circulaires successives, l'application sereine de l'article 89 a été rendue possible grâce à l'intervention du Sénat qui, lors de l'examen de la loi n° 2005-380 du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, a adopté un amendement notamment présenté par MM. Paul Girod et Yves Détraigne, qui a complété l'article 89 de la loi du 13 août 2004 précitée par un second alinéa , aux termes duquel « la contribution par élève mise à la charge de chaque commune ne peut être supérieure, pour un élève scolarisé dans une école privée située sur le territoire d'une autre commune, au coût qu'aurait représenté pour la commune de résidence ce même élève s'il avait été scolarisé dans une de ses écoles publiques ou, en l'absence d'école publique, au coût moyen des classes élémentaires publiques du département . »
Ces dispositions ont permis de définir une limite supérieure au montant de la contribution versée par chacune des communes, afin de garantir un strict respect du principe de parité : le coût par élève ainsi mis à la charge d'une collectivité ne peut être supérieur au coût qu'aurait représenté la scolarisation de cet élève dans une des écoles publiques de la commune de résidence. Si la commune concernée ne dispose pas d'une école, c'est alors le coût moyen de la scolarisation d'un enfant dans le département qui est pris en compte.
En apportant cette précision, le législateur a entendu répondre à deux des inquiétudes qui avaient pu être formulées après l'adoption de l'article 89 de la loi du 13 août 2004. Ces dispositions permettent en effet de garantir un strict respect du principe de parité s'agissant du montant de la contribution versé par les communes et ce d'autant plus que le coût par élève dans l'enseignement public fait ici figure de plafond, mais non de plancher pour la détermination du montant de la participation versée.
De plus, ce nouvel alinéa permet également de garantir que l'article 89 ne pourra être utilisé aux fins d'obtenir de manière indirecte une revalorisation du forfait communal versé aux établissements d'enseignement primaire privés sous contrat d'association.
Une partie des difficultés connues par ces établissements tient en effet à la faible évolution du montant de la contribution qui leur est versée par les communes sur le territoire duquel elles sont implantées. Ils se distinguent ainsi des établissements d'enseignement secondaire , qui ont pour leur part bénéficié de la revalorisation du forfait d'externat consécutive aux accords du 13 juin 1992, dits « Lang-Cloupet » , du nom du ministre de l'éducation nationale et du secrétaire général de l'enseignement catholique d'alors.
Au vu des indications recueillies par votre rapporteur au cours de ses auditions, il fait peu de doute que le montant des forfaits communaux versés aux écoles primaires privées peut souvent être considéré comme sous-évalué. Mais les dispositions de l'article 89 n'ayant jamais eu pour fin de permettre leur revalorisation , il convenait de rappeler de manière explicite que le montant des contributions versées par les communes entrait également dans le champ d'application du principe de parité.
Les dispositions de l'article 89 de la loi du 23 avril 2005 ont donc permis de clarifier les règles applicables au montant des participations versées par les communes. A leur tour les circulaires du 2 décembre 2005 et du 27 août 2007 ont permis de fixer les conditions dans lesquelles cette participation était exigible. Ces deux démarches sont complémentaires et ont vu le jour en même temps, la préparation de la première circulaire précitée ayant eu lieu au moment même où le Sénat complétait l'article 89 de la loi du 13 août 2004.
Prises ensemble, elles ont permis de clarifier les conditions d'application d'une disposition dont le sens initial avait pu paraître au premier abord mal fixé.
* 9 Conseil constitutionnel, décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994.
* 10 Le Comité national d'action laïque réunit la Fédération nationale des délégués départementaux de l'éducation nationale, la Fédération des conseils de parents d'élèves, la Ligue de l'enseignement, le Syndicat des enseignants - Union nationale des syndicats autonomes et l'Union nationale des syndicats autonomes - Éducation.
* 11 Conseil d'État, 4 juin 2007, Ligue de l'enseignement et autres.