Projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information

Rapport n° 308 (2005-2006) de M. Michel THIOLLIÈRE , fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 12 avril 2006

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N° 308

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

^{Annexe au procès-verbal de la séance du 12 avril 2006}

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires culturelles (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l' information ,

Par M. Michel THIOLLIÈRE,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jacques Valade, président ; MM. Ambroise Dupont, Jacques Legendre, Serge Lagauche, Jean-Léonce Dupont, Ivan Renar, Michel Thiollière, vice-présidents ; MM. Alain Dufaut, Philippe Nachbar, Pierre Martin, David Assouline, Jean-Marc Todeschini, secrétaires ; M. Jean Besson, Mme Marie-Christine Blandin, MM. Jean-Marie Bockel, Yannick Bodin, Pierre Bordier, Louis de Broissia, Jean-Claude Carle, Gérard Collomb, Yves Dauge, Mme Annie David, MM. Christian Demuynck, Denis Detcheverry, Mme Muguette Dini, MM. Louis Duvernois, Jean-Paul Émin, Mme Françoise Férat, MM. François Fillon, Bernard Fournier, Hubert Haenel, Jean-François Humbert, Mme Christiane Hummel, MM. Soibahaddine Ibrahim, Alain Journet, André Labarrère, Philippe Labeyrie, Pierre Laffitte, Simon Loueckhote, Mme Lucienne Malovry, MM. Jean Louis Masson, Jean-Luc Mélenchon, Mme Colette Mélot, M. Jean-Luc Miraux, Mme Catherine Morin-Desailly, M. Bernard Murat, Mme Monique Papon, MM. Jean-François Picheral, Jack Ralite, Philippe Richert, René-Pierre Signé, André Vallet, Marcel Vidal, Jean-François Voguet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12 ^ème législ.) : 1206 , 2349 , 2973 et T.A. 554

Sénat : 269 (2005-2006)

Propriété intellectuelle.

CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 12 avril 2006 sous la présidence de M. Jacques Valade, président, la commission a examiné, sur le rapport de M. Michel Thiollière, le projet de loi n° 269 adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information. Suivant les conclusions de son rapporteur, elle a approuvé le projet sous réserve de l'adoption de 40 amendements .

Soucieuse d'assurer la défense du droit d'auteur, la commission s'est attachée à réduire le nombre des nouvelles exceptions. C'est ainsi qu'elle a procédé à la suppression :

- de l'article 4 bis , qui se proposait d'étendre à la sonorisation des programmes de télévision le régime de licence légale des phonogrammes prévu en matière de radiodiffusion ;

- de l'article 4 ter , qui instaurait une exception générale en faveur des procédures parlementaires de contrôle ;

- de l'article 15 bis , qui exonérait les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement du signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective.

Ce même souci de rigueur l'a conduite à supprimer l'article 5 quater qui dispensait du paiement de la rémunération pour copie privée les organismes qui utilisent des supports d'enregistrement vierges à des fins d'imagerie médicale.

Elle s'est en revanche montrée plus ouverte à la reconnaissance, à l'article 1er bis, de certaines exceptions qui contribuent positivement à la diffusion des oeuvres, tout en s'attachant à les circonscrire précisément, pour limiter le préjudice causé aux auteurs et aux titulaires de droits voisins. Elle a ainsi :

- approuvé l' exception en faveur des personnes handicapées , en substituant cependant au dépôt systématique du fichier numérique des documents imprimés, une obligation pour les éditeurs de le fournir à la demande des personnes morales et établissements qui réalisent des supports adaptés ;

- maintenu l' exception en faveur des bibliothèques, musées et archives en la limitant aux seules reproductions effectuées à des fins de conservation, ou destinées à préserver les conditions de consultation sur place ;

- autorisé la reproduction et la représentation libres par la presse d'une oeuvre graphique, plastique ou architecturale sous la double condition d'un but exclusif d'information immédiate, et du caractère accessoire ou fugitif de la représentation ou de la reproduction ;

- institué une exception nouvelle en faveur de l'enseignement et de la recherche , qu'elle s'est attachée à limiter en la subordonnant à des fins d'analyse ou d'illustration de l'enseignement et de la recherche, et en en réservant le bénéfice au cercle des élèves, étudiants, enseignants et chercheurs concernés. Elle a prévu qu'elle serait compensée par une rémunération forfaitaire négociée.

La commission des affaires culturelles n'a pas modifié le dispositif consacrant le nouveau régime juridique des mesures techniques de protection et d'information, mais elle a profondément remanié les dispositions qui tendent, en contrepartie, à garantir l'interopérabilité des systèmes , et le bénéfice effectif d'un certain nombre d'exceptions légales, dont l'exception de copie privée .

A cette fin, elle a :

- à l'article 9 , substitué au collège des médiateurs prévu par le projet de loi une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, capable d'intervenir en arbitre tant de l'interopérabilité que du bénéfice des exceptions ;

- recentré l'article 7 sur la définition et la consécration juridique des mesures techniques de protection et d'information.

- conforté les dispositions garantissant l'interopérabilité en les regroupant dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis ;

- garanti, à l'article 8, le bénéfice effectif des exceptions légales.

La commission a approuvé le dispositif de l'article 14 bis qui soustrait les actes de téléchargement au champ de la contrefaçon pour les assimiler à de simples contraventions , et, estimant que la lutte contre le piratage ne devait pas se limiter à la répression des internautes, elle a également adopté et clarifié, par un amendement, l'article 12 bis , qui institue une responsabilité pénale des éditeurs et fournisseurs de logiciels manifestement destinés à des échanges illicites d'oeuvres. Elle a, en revanche, supprimé les procédures civiles prévues à l'article 14 quater dont la portée lui a paru trop imprécise.

La commission a également adopté sous réserve d'amendements de précision, les dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics, aux sociétés de perception et de répartition des droits, et au dépôt légal. Elle a en outre approuvé la création à l'article 20 bis d'un crédit d'impôt pour les dépenses de production d'oeuvres phonographiques.

Elle a enfin prévu, par un amendement, que l'application de la loi ferait l'objet d'un bilan dans les 18 mois suivant sa promulgation.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Contrairement à d'autres pans de la législation, qui font l'objet de réaménagements législatifs incessants, le droit d'auteur a jusqu'à présent joui, en France, d'une certaine stabilité.

Les grandes notions autour desquelles il s'articule ont été posées par les deux lois de référence de la période révolutionnaire -les lois de janvier 1791 et de juillet 1793. Ses principes ont été progressivement dégagés par une série de lois qui se sont échelonnées tout au long du XIXe siècle, contribuant à dessiner le profil original du droit d'auteur « à la française », face à l'autre modèle, celui du copyright anglophone, initié notamment par la loi fédérale américaine de 1790.

Cette construction législative a trouvé en France son aboutissement avec l'adoption de la grande loi du 11 mars 1957, dont les dispositions sont pour l'essentiel encore en vigueur aujourd'hui.

Elles ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985, dite « loi Lang », qui ont créé des « droits voisins » au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes, et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle.

Ces dispositions ont été depuis lors codifiées par une loi de 1992 dans le code de la propriété intellectuelle, dont elles constituent la première partie, la seconde étant consacrée à la propriété industrielle.

Tel est donc le corpus juridique de référence sur lequel le Parlement est invité à intervenir, à l'occasion de la discussion du présent projet de loi : il est complexe, subtil, vénérable, et, si l'on met à part quelques retouches ponctuelles, le législateur n'y revient que tous les 20 ou 30 ans, ce qui doit nous inciter à ne le modifier qu'avec circonspection.

Au demeurant, le Parlement ne jouit pas, en matière de propriété littéraire et artistique, d'une entière marge de manoeuvre. Il doit tout d'abord prendre en compte les obligations résultant d'un grand nombre de textes internationaux auxquels la France est partie : la fameuse Convention de Berne de 1886, la Convention de Rome de 1961 sur les droits voisins, et plus récemment l'accord ADPIC de 1994 et les deux conventions de l'OMPI - l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle - de 1996 qui ont pour la première fois invité les Etats à consacrer juridiquement les mesures techniques de protection - un des points les plus controversés du présent projet de loi.

Le législateur doit également respecter les obligations, plus précises encore, que lui assignent un certain nombre de directives européennes, et notamment la directive de 1991 sur les programmes d'ordinateurs, les trois directives de 1993 sur les droits d'auteur et les droits voisins, la directive de 1998 sur les dessins et modèles et, enfin, les deux directives dont le projet de loi doit assurer la transposition :

- la directive n° 2001/29 du 22 mai 2001 relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ;

- la directive n° 2001/84 du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

La présence de cet encadrement juridique international est particulièrement sensible pour les dispositions du titre I ^er du projet de loi qui sont exclusivement consacrées -du moins dans le projet de loi initial- à la transposition de la directive du 22 mai 2001.

Cette directive, qui ne prétend harmoniser que « certains aspects » du droit d'auteur et des droits voisins, laisse cependant au législateur des marges de manoeuvre non négligeables.

Ces marges de manoeuvre paraissent aujourd'hui d'autant plus utiles que, depuis l'adoption de la directive en 2001, le contexte technique a évolué, permettant l'essor de nouvelles pratiques maintenant bien ancrées dans les moeurs. Le projet de loi de transposition, qui intervient de façon tardive, doit prendre en compte le développement de ces nouvelles formes d'échanges, que les nouvelles générations ont tendance à considérer comme des droits acquis.

Votre commission s'est attachée à exploiter les marges de manoeuvre dont elle disposait en se fixant quelques principes simples.

Le respect du droit d'auteur et des droits voisins a constitué le premier de ces fils conducteurs.

Celui-ci l'a conduite à se montrer circonspecte à l'égard des demandes de nouvelles exceptions aux droits exclusifs, et à proposer la suppression d'une partie de celles qu'avait adoptées l'Assemblée nationale. La consécration juridique des mesures techniques de protection et des informations sur le régime des droits, au demeurant imposée par la directive, contribuera également à renforcer la protection effective de ces droits exclusifs, grâce aux sanctions réprimant les atteintes qui leur seraient portées. Les sanctions pénales susceptibles d'êtres imposées aux éditeurs de logiciels contribuant délibérément aux échanges illégaux d'oeuvres protégées constituent également un signal clair de la volonté de défendre les droits exclusifs.

Le souci de faciliter l'accès du public aux oeuvres, et partant, leur diffusion, est la seconde considération qui a guidé votre commission.

C'est au nom de la diffusion des oeuvres qu'elle a accepté d'apporter quatre compléments à la liste des exceptions : tout d'abord, l'exception en faveur de personnes handicapées, dont elle tient à souligner que personne, au cours de ses très nombreuses auditions, n'a contesté la légitimité et la pertinence ; l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives, qu'elle a strictement délimitée ; l'exception en faveur de l'information destinée à remédier aux difficultés concrètes auxquelles la presse est régulièrement confrontée du fait de l'absence d'exception de citation pour les oeuvres autres que littéraires ; l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche, que reconnaissent déjà bon nombre de nos partenaires européens, et qui, mieux que des accords ponctuels, permettra de faire sortir un certain nombre de pratiques actuelles de la « zone grise » dans laquelle on feignait d'ignorer leur existence.

Enfin, le troisième impératif que s'est fixé votre commission était d'éviter que la consécration juridique des mesures de protection, qui est en soi positive, ne s'accompagne d'effets indésirables fragmentant l'accès aux oeuvres, ou privant le public de tout bénéfice effectif des exceptions légales.

Votre commission n'a cependant pas voulu, dans l'un comme dans l'autre de ces deux domaines, poser dans la loi des principes absolus et intangibles que l'évolution technologique risquerait de périmer rapidement. A travers la création d'une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, qu'elle vous propose de substituer au collège des médiateurs avec la double mission de garant de l'interopérabilité et des exceptions, elle a souhaité privilégier la voie d'un dispositif souple, capable de répondre à la diversité et à la complexité des situations, et à l'évolution technologique et économique rapide d'un secteur en pleine métamorphose : celui de la diffusion des oeuvres culturelles à l'ère numérique.

CHAPITRE PREMIER - HISTORIQUE ET DÉBATS : PHÉNOMÉNOLOGIE DU DROIT D'AUTEUR

La consécration du droit d'auteur, comme ensemble de prérogatives d'ordre moral et patrimonial reconnues aux auteurs des oeuvres de l'esprit est une conquête relativement récente, puisqu'elle remonte, pour l'essentiel, à l'époque moderne.

I. ANTIQUITÉ : L'ÉMERGENCE DE LA NOTION D'AUTEUR

C'est généralement au VIe siècle de notre ère ^{1 ( * )} que l'on fait remonter l'apparition de la signature des oeuvres, puis sa généralisation dans le cadre de la cité grecque . Par celle-ci, l'auteur revendique la paternité de l'oeuvre et s'érige en garant d'un énoncé dont il accepte la responsabilité. ^{2 ( * )}

Le terme d'auteur nous vient lui-même du mot latin auctor dérivé du verbe augeo ^{3 ( * )} qui signifie augmenter, garantir. Pour les latins, le terme d'auteur pouvait désigner à la fois le garant d'une information, et par extension sa source historique, l'initiateur d'une action ou le promoteur d'une loi, et, comme de nos jours, l'auteur d'une oeuvre littéraire. « L'auteur est vu comme quelqu'un qui apporte quelque chose de plus dans la culture, et comme une valeur sûre ». ^{4 ( * )}

Mais la notion d'auteur n'a jamais, semble-t-il, fait l'objet à proprement parler d'une consécration juridique, même si le plagiat était une pratique moralement et socialement condamnée.

Vitruve rapporte ainsi qu'Aristophane, siégeant parmi les juges du concours littéraire institué à Alexandrie en l'honneur des muses et d'Apollon, se prononça en faveur du concurrent qui semblait à tous le plus faible. Interrogé sur les motifs de sa décision, Aristophane prouva que les autres ouvrages présentés étaient des copies serviles d'oeuvres préexistantes. Les concurrents déloyaux furent condamnés devant l'aréopage pour fait de vol et bannis hors de la ville. ^{5 ( * )}

Les épigrammes de Martial témoignent jusqu'à un certain point des prérogatives morales reconnues à l'auteur sur son oeuvre : « Une oeuvre divulguée ne saurait changer de maître » et l'achat du papyrus ou du manuscrit qui en est le support n'autorise pas l'imposteur à s'en arroger la gloire ^{6 ( * )} . Quant à l'exploitation patrimoniale, elle paraît plus problématique : « Bien que tu puisses être rassasié par un livre si long, lecteur, tu me réclames encore quelques distiques : mais Lupus me réclame son intérêt, et mes jeunes esclaves, leur dîner . Paie lecteur. Tu gardes le silence et fais mine de ne pas comprendre ? Adieu ». ^{7 ( * )}

II. RENAISSANCE ET ÂGE CLASSIQUE : ÉMERGENCE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L'époque médiévale n'était pas propice à l'éclosion de la propriété littéraire. Les copistes, qui s'attachaient à prolonger le travail des Anciens, s'accommodaient de l'anonymat, et même lorsque l'élaboration d'un vaste commentaire prenait les dimensions d'une « somme », constituant une oeuvre à part entière, l'étroitesse du lectorat et la faiblesse des moyens de reproduction et de diffusion ne favorisaient pas l'émergence d'un droit des auteurs sur leurs oeuvres.

Le changement radical de perspective qui s'offre avec la Renaissance ne s'explique sans doute pas tant par une évolution des esprits, reconnaissant davantage la marge aux individus dans le contexte préludant à la Réforme, que par le contrecoup d'une innovation technique majeure : l'invention de l'imprimerie.

En offrant désormais la possibilité de reproduire un ouvrage à faible coût et à un grand nombre d'exemplaires, l'imprimerie modifiait radicalement les conditions dans lesquelles une oeuvre pouvait être publiée, diffusée et exploitée. La dimension économique nouvelle que prenait l'exploitation des productions de l'esprit s'accompagnait de l'essor d'une nouvelle profession, celle des imprimeurs, également appelés « libraires » et parallèlement, du développement de la contrefaçon.

Pour se prémunir contre cette concurrence déloyale, ces premiers éditeurs sollicitent du pouvoir royal des monopoles d'exploitation, destinés à leur permettre de rentabiliser les investissements importants qu'impliquent les travaux de révision des manuscrits et les opérations de fabrication des ouvrages.

Cette protection prend d'abord la forme d'un privilège consenti aux imprimeurs .

En 1469, l'Allemand Johan van Spyer reçoit la première franchise d'importation de l'imprimerie, et, en contrepartie, le monopole d'impression dans sa cité Etat pour une durée de cinq ans ^{8 ( * )} .

En France, la loi sur les « privilèges perpétuels » de 1686 accorde aux libraires des monopoles d'exploitation pour compenser leurs investissements.

Dictés par des préoccupations économiques, ces textes n'étaient pas exempts de considérations d'ordre politique, en permettant au pouvoir royal, à travers la délivrance et le retrait de ces privilèges, d'exercer son contrôle sur les publications.

La reconnaissance d'un droit des auteurs sur leurs oeuvres n'est apparue que dans un second temps .

III. AGE DES LUMIÈRES : ÉMERGENCE D'UN DROIT DES AUTEURS SUR LEURS oeUVRES

L'idée que les auteurs détenaient un droit sur leurs oeuvres est certes apparue dès le XVIe siècle, comme en témoigne une affaire plaidée devant le Parlement par l'avocat Marion en faveur de Marc-Antoine Muret. Celui-ci soutint avec succès que : « L'auteur d'un livre en est du tout maître, et comme tel, en peut librement disposer . » ^{9 ( * )} Mais ce précédent ne fit, semble-t-il, guère jurisprudence.

En 1660, Guillaume de Luynes, libraire, obtenait encore le privilège de faire imprimer, vendre et débiter « Les précieuses ridicules » pendant cinq ans contre l'avis de Molière qui ne voulait pas de cette publication et s'en plaint d'ailleurs dans la préface. ^{10 ( * )}

Dès le XVIe siècle, les autorités vénitiennes avaient commencé de reconnaître aux auteurs des droits exclusifs, en subordonnant à leur autorisation écrite, la publication de leurs ouvrages.

Mais c'est en Angleterre que fut promulguée la première grande loi consacrant les droits de l'auteur. La loi du 10 avril 1710, dite loi de la Reine Anne , reconnaît aux auteurs un droit exclusif de reproduction pour une durée déterminée ainsi que la possibilité d'enregistrer leurs oeuvres en leur nom personnel et non plus à celui d'un éditeur.

En France , la jurisprudence du Conseil du Roi recentre progressivement sur la personne de l'auteur le privilège conçu dans l'intérêt des imprimeurs, à l'occasion de la querelle qui opposait les libraires parisiens, premiers bénéficiaires de la centralisation des privilèges, aux libraires provinciaux qui s'appuient sur les auteurs pour remettre en cause le renouvellement des privilèges de libraire.

Deux arrêts réglementaires du 30 août 1777 du roi Louis XIV marquent un tournant décisif. Ils consacrent tout à la fois les droits des libraires et ceux des auteurs, mais en prenant bien soin de les distinguer. Ils reconnaissent à l'auteur un privilège perpétuel pour récompenser son travail, et au libraire un privilège temporaire pour lui assurer le remboursement de ses avances et l'indemnité de ses frais.

La reconnaissance du droit des auteurs sur leurs oeuvres dramatiques fut en revanche freinée par l'opposition des comédiens, comme en témoigne l'affaire du « Barbier de Séville » (1776-1780) qui plaça Beaumarchais dans la situation de prendre la tête d'une association d'auteurs dramatiques pour défendre les intérêts des auteurs face à la puissante corporation des comédiens français . « On dit aux foyers des spectacles qu'il n'est pas noble aux auteurs de plaider pour un vil intérêt, eux qui se piquent de prétendre à la gloire. On a raison : la gloire est attrayante ; mais on oublie que, pour en jouir seulement une année, la nature nous condamne à dîner trois cent soixante-cinq fois ; et si le guerrier, l'homme d'Etat ne rougit point de recueillir la noble pension due à ses services, en sollicitant le grade qui peut lui en valoir une plus forte, pourquoi le fils d'Apollon, l'amant des Muses, incessamment forcé de compter avec son boulanger, négligerait-il de compter avec les comédiens ? Aussi croyons-nous rendre à chacun ce qui lui est dû, quand nous demandons les lauriers de la comédie au public qui les accorde, et l'argent reçu du public à la comédie qui le retient. » ^{11 ( * )}

IV. LES DÉBATS DE LA PÉRIODE RÉVOLUTIONNAIRE : DROIT D'AUTEUR ET DOMAINE PUBLIC

L'abolition des privilèges votée dans la nuit du 4 août 1789 entraîne la disparition des privilèges d'auteur et de librairie . Durant près d'un an et demi, les auteurs ne bénéficient plus d'aucune protection.

Ayant effectué cette table rase, la période révolutionnaire procède à la refondation du droit d'auteur sur des bases différentes. Dorénavant, le droit reconnu aux auteurs sur leurs oeuvres ne procède plus d'un privilège accordé par le pouvoir royal, mais relève d'un droit naturel qui s'apparente au droit de propriété , lui-même consacré comme « inviolable et sacré » par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

La loi des 13-19 janvier 1791 marque l'aboutissement du combat mené par Beaumarchais et consacre le droit de représentation des auteurs dramatiques. Elle apporte la première traduction d'un droit d'auteur comportant à la fois une dimension morale et une dimension patrimoniale . Cette consécration n'est cependant qu'indirecte. La loi de 1791 est d'abord un texte sur « les spectacles » qui commence par poser, à l'article 2, que « les ouvrages des auteurs morts depuis cinq ans et plus sont une propriété publique » avant de reconnaître aux auteurs et à leurs ayants droit un droit exclusif sur la représentation de leurs oeuvres limité dans le temps .

La loi des 19-24 juillet 1793 a en revanche une portée générale. Elle pose, dès son article 1 ^er , le principe que « les auteurs d'écrits en tout genre, les compositeurs de musique, les peintres et les dessinateurs qui feront graver des tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entière du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ouvrages dans le territoire de la République et d'en céder la propriété en tout ou en partie . » Elle consacre donc un droit de reproduction aux auteurs pour la durée de leur vie, puis à leurs héritiers pendant cinq ans.

Les considérations qui inspiraient les législateurs ont été exposées par les défenseurs de ces deux textes : Le Chapelier pour la loi de 1791 et Lakanal pour celle de 1793. Ainsi, Le Chapelier regardait l'ouvrage, fruit de la pensée d'un écrivain comme « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et [...] la plus personnelle des propriétés . »

Il ajoutait : « Cependant, comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée tirent quelques fruits de leur travail, il faut que, pendant toute leur vie et quelques années après leur mort, personne ne puisse, sans leur consentement, disposer du produit de leur génie. Mais aussi, après le délai fixé, la propriété du public commence, et tout le monde doit pouvoir imprimer, publier les ouvrages qui ont contribué à éclairer l'esprit humain. » ^{12 ( * )}

Cette volonté de concilier le droit des auteurs sur leurs oeuvres avec l'existence d'un domaine public conduit donc à le limiter dans le temps , le séparant ainsi du droit de propriété qui est, par nature, perpétuel .

V. LA LOI FÉDÉRALE AMÉRICAINE DE 1790

Cette même volonté de concilier l'intérêt privé de l'auteur et l'intérêt public qui s'attache à la libre circulation des idées est également au coeur de la première loi fédérale sur le « copyright » de 1790. Elle aboutit également à une limitation dans le temps des droits consentis aux auteurs.

La clause introduite par James Madison dans la Constitution américaine en 1787 exprimait déjà l'empreinte qu'exerçait l'intérêt public sur l'orientation du copyright américain : « Le Congrès est autorisé [...] à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles, en garantissant, pour un temps limité, aux auteurs et inventeurs, un droit exclusif sur leurs oeuvres écrites et inventions respectives ». ^{13 ( * )}

La primauté donnée à la libre circulation des idées, les droits exclusifs ne représentant en quelque sorte qu'une exception à la propriété publique, a pu être interprétée comme le combat pour l'émancipation d'une jeune nation pour s'émanciper de son ancienne puissance coloniale.

VI. LA CONSTRUCTION LÉGISLATIVE DU DROIT D'AUTEUR DE 1793 À 1957

Entre l'adoption des décrets-lois révolutionnaires et celle de la grande loi de 1957 qui a procédé à une refonte d'ensemble du droit d'auteur, et dont les dispositions sont pour l'essentiel toujours en vigueur, plusieurs textes sont intervenus pour élaborer progressivement la conception française contemporaine de la propriété littéraire et artistique.

La durée de protection reconnue aux héritiers après la mort de l'auteur a été progressivement portée à 20 ans (décret du 3 février 1810) puis 30 ans (loi du 8 avril 1854) puis 50 ans (loi du 14 juillet 1866). Elle a été, depuis, portée à 70 ans par la loi du 27 mars 1997 transposant la directive du 29 octobre 1993.

La loi du 11 mars 1902 a posé pour principe que la protection d'une oeuvre ne dépend ni de son mérite ni de sa destination . Elle est à la base de la théorie de « l'unité de l'art » qui pose pour principe qu'aucune distinction juridique ne doit être opérée entre les oeuvres d'art pur et les oeuvres d'art appliqué.

La loi du 9 avril 1910 précise que la cession de l'oeuvre par son auteur n'entraîne pas la cession du droit de reproduction de ladite oeuvre, et fonde juridiquement la distinction de l'oeuvre et de son support.

La loi du 29 mai 1925 pose le principe que l'oeuvre est protégée du seul fait de sa création : le dépôt légal ne constitue désormais plus une condition indispensable à la poursuite des contrefacteurs.

A ces lois, qui fixent les principes généraux du droit d'auteur, s'ajoutent quelques textes qui en développent des aspects particuliers.

La loi du 20 mars 1920 institue un droit de suite au bénéfice de l'auteur d'une oeuvre plastique . Elle permet à celui-ci, au-delà de la cession initiale de son oeuvre, d'opérer un prélèvement sur le prix de ses adjudications successives.

La loi du 14 juillet 1909 institue un régime complémentaire, facultatif et spécial, en faveur des dessins et modèles . Le bénéfice de ce régime, qui se superpose à celui du droit commun, est subordonné à un dépôt auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI).

La loi du 12 mars 1952 relative aux « créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure » tend à assurer une meilleure protection du secteur de la mode en instituant un régime pénal sévère et un régime civil rapide.

CHAPITRE II - FONDEMENTS ET PRINCIPES DU DROIT DE LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

La protection du droit d'auteur résulte aujourd'hui en France, pour l'essentiel, de la loi du 11 mars 1957 , dont les dispositions ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985 . Celle-ci a en outre créé des « droits voisins », au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle.

La loi de 1985 a également inclus les logiciels d'ordinateur dans la liste des oeuvres protégeables et a institué une redevance sur les supports d'enregistrement pour compenser le préjudice subi par les auteurs et les titulaires de droits voisins du fait de l'extension de la copie privée sonore et audiovisuelle.

L'ensemble de ces dispositions a été depuis lors codifié par la loi du 1 ^er juillet 1992 au sein du code de la propriété intellectuelle (CPI).

La protection de la propriété littéraire et artistique revêt en outre une dimension internationale essentielle, et plusieurs conventions internationales jouent également un rôle important :

- la convention de Berne du 9 septembre 1886, plusieurs fois révisée, reste le texte fondamental ; elle est gérée par l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ;

- la convention de Rome du 26 novembre 1961 assure une protection plus modeste aux droits voisins ;

- l' accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ( ADPIC ) est un texte de grande envergure, annexé au traité de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) qui s'applique à la fois au droit d'auteur, aux droits voisins (ici dénommés « connexes ») et aux autres droits de propriété intellectuelle (marques, dessins, brevets, modèles...) ;

- les deux traités de l'OMPI du 20 décembre 1996, relatifs respectivement au droit d'auteur et aux droits voisins , ne sont pas encore entrés en vigueur, faute d'un nombre suffisant de ratifications, mais ont fortement inspiré la directive 2001/29.

I. LE DROIT D'AUTEUR

Le code de la propriété intellectuelle (article L. 111-1) ^{14 ( * )} dispose que « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Il précise que « ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ».

Son champ d'application est très large puisqu'il s'applique à toutes les oeuvres de l'esprit « quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination » (article L. 112-1).

Une loi de 1998 ^{15 ( * )} a précisé que cette protection couvrait aussi les bases de données (article L. 112-3).

Le code distingue, à côté des oeuvres relevant d'un auteur unique, trois catégories particulières d'oeuvres :

- l'oeuvre de collaboration , à laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques (article L. 113-2) et qui est la propriété commune des co-auteurs (article L. 113-3) ;

- l' oeuvre composite , dans laquelle est incorporée une oeuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière (L. 113-2), est la propriété de l'auteur qui l'a réalisée, sous réserve des droits de l'auteur de l'oeuvre préexistante (article L.113-4) ;

- l' oeuvre collective , « qui est créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et en son nom, et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé » (article L. 113-2) ; elle est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée et qui est investie des droits de l'auteur (article L. 113-5).

Le code de la propriété intellectuelle dispose que le droit de propriété incorporelle reconnu à l'auteur d'une oeuvre de l'esprit comporte des « attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial » (article L. 111-1).

A. LE DROIT MORAL

Dans la perspective de l'examen du projet de loi, on soulignera que le droit moral des auteurs n'est pas directement concerné par les dispositions du titre I qui transcrivent en droit français la directive 2001/29 . Comme le rappelle en effet le considérant 19, le droit moral reste en dehors du champ d'application de ce texte.

En revanche, le droit moral intéresse directement d'autres dispositions du projet de loi, et en particulier celles du titre II relatif aux droits d'auteur et aux droits voisins des agents publics .

Le CPI (art. L. 121-1) dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre ». Il précise les caractéristiques de ce droit :

- il est « attaché à la personne » de l'auteur, et « transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur » ;

- il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.

Le droit moral comporte quatre prérogatives.

1. Le droit de divulgation

« L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre » (L. 121-2).

La divulgation d'une oeuvre n'est pas sans conséquence sur l'exercice des droits patrimoniaux, dans la mesure où l'exercice des exceptions lui est subordonné : ce n'est qu'une fois l'oeuvre divulguée que l'auteur ne peut plus interdire les représentations gratuites et privées dans le cadre du cercle de famille, les copies réservées à l'usage privé du copiste, les analyses, citations et pastiches... (article L. 122-5).

La question de l' épuisement du droit de divulgation n'a jamais été tranchée de façon absolue et définitive : le droit de divulgation s'épuise-t-il par la première communication au public, ou s'exerce-t-il à nouveau à l'occasion de la diffusion sous une nouvelle forme ? ^{16 ( * )}

2. Le droit de repentir ou de retrait

L'article L. 121-4 reconnaît à l'auteur qui a cédé son monopole d'exploitation, un droit de repentir et de retrait, même après la publication de son oeuvre.

Ce droit permet de tenir en échec la force obligatoire des contrats afin de respecter les scrupules de l'auteur.

En contrepartie, ce dernier doit indemniser préalablement la personne à laquelle il avait cédé ses droits patrimoniaux, pour le préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer.

Le cessionnaire bénéficie d'une priorité si l'auteur, changeant d'avis, décide à nouveau de faire publier son oeuvre : « il est tenu d'offrir par priorité les droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées » (article L. 121-4).

3. Le droit à la paternité

L'article L. 121-1 dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom » et de « sa qualité ».

Ce droit comporte deux aspects complémentaires : celui de revendiquer la paternité de l'oeuvre, et celui de ne pas la révéler au contraire, voire de la contester (par exemple en cas de « faux »).

L'auteur qui choisit de rester anonyme n'en jouit pas moins des droits d'auteur, mais doit se faire représenter, pour les exercer, par l'éditeur ou le publicateur originaire (article L. 113-6). Celui-ci doit respecter l'anonymat de son mandant.

4. Le droit au respect de l'oeuvre

Le droit au respect de l'oeuvre est consacré par l'article L. 121-1, et confirmé par les articles L. 132-22 (obligation pour l'entrepreneur de spectacles de respecter les droits intellectuels et moraux de l'auteur) et L. 132-11 (interdiction faite à l'éditeur d'apporter aucune modification à l'oeuvre, sauf autorisation écrite de l'auteur).

« Le respect est dû à l'oeuvre telle que l'auteur a voulu qu'elle soit » ^{17 ( * )} , toutefois des modifications minimes peuvent dans certains cas être admises dans la mesure où elles n'altèrent l'oeuvre ni dans sa forme ni dans son esprit.

B. LES DROITS PATRIMONIAUX

Dans la perspective de l'examen du projet de loi, on rappellera que les dispositions du titre 1er de celui-ci, tout comme celles de la directive 2001/29 dont il assure la transposition, concernent exclusivement les droits patrimoniaux .

On notera que la directive analyse le droit d'exploitation des auteurs sur leur oeuvre en trois composantes, le droit de reproduction , le droit de communication au public et le droit de distribution , alors que le droit français repose sur une « summa divisio » en deux composantes comprenant le « droit de représentation » et le « droit de reproduction » (art. L. 122-1 du CPI).

Cette « summa divisio » du droit français avait, au moins à l'origine, un fondement logique explicite : elle opposait la représentation directe de l'oeuvre, à sa reproduction par le truchement d'un support, d'une fixation susceptible d'ouvrir la voie à une exploitation ultérieure concurrente. Cette distinction intellectuellement séduisante, perd cependant une partie de sa pertinence sous l'effet de la dématérialisation liée aux nouvelles technologies, qui brouille la frontière entre le vecteur qui porte l'oeuvre (et relève du droit de représentation) et le support qui la fixe (et relève du droit de reproduction), les deux pouvant au demeurant se combiner (par exemple avec la mise en ligne d'un CD-rom ^{18 ( * )} ).

1. Le droit de reproduction

Le droit de reproduction peut s'analyser lui-même en plusieurs prérogatives.

a) Le droit de reproduction au sens propre

Le CPI définit la reproduction comme une « fixation matérielle de l'oeuvre par tout procédé qui permet de la communiquer au public d'une manière indirecte » (article L. 122-3).

Cette approche large se retrouve dans la Convention de Berne qui vise la reproduction « de quelque manière et sous quelque forme que ce soit » (art. 9-1).

Toute reproduction intégrale ou partielle de l'oeuvre est subordonnée au consentement de l'auteur (article L. 122-4). La nature du support est indifférente.

Il en est de même pour la traduction, l'adoption ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque.

L'article 2 de la directive 2001/29 vise la « reproduction directe ou indirecte » de façon à couvrir également les cas où la reproduction comporterait plusieurs étapes (par exemple : enregistrement d'une émission réalisée sur la base d'un phonogramme). Cette précision n'est pas nécessaire pour le droit français qui n'établit pas de distinction entre la première fixation d'une oeuvre et sa reproduction.

La directive -et le projet de loi qui la transpose- soulève le problème des fixations provisoires . Toute circulation sur les réseaux, toute pratique interactive suppose des fixations transitoires, aussi bien dans le système de l'utilisateur qu'en amont dans la chaîne des prestataires acheminant l'information.

Ces fixations provisoires doivent-elles être considérées comme des reproductions au sens du droit d'auteur ?

C'est l'option qu'a retenue la directive, au risque de segmenter un processus de diffusion sur les réseaux numériques en une série d'actes distincts de reproduction.

Toutefois, pour éviter que chacune de ces reproductions ne soit soumise au droit exclusif de l'auteur, elle a prévu une exception obligatoire en faveur des reproductions provisoires « transitoires ou accessoires » qui remplissent un certain nombre de conditions.

La distinction entre les reproductions provisoires susceptibles de bénéficier de l'exception et les autres risque cependant de s'avérer délicate en pratique.

b) Le droit de destination

Le droit de destination confère à l'auteur un droit sur les utilisations secondaires de son oeuvre.

Il résulte d'une construction doctrinale qui ne fait pas l'unanimité chez les professeurs de droit, et s'appuie sur certaines décisions jurisprudentielles.

Il ne fait pas l'objet en tant que tel, d'une disposition expresse du CPI, même si certaines mentions lui font un apparent écho :

- l'article L. 131-3 relatif à la transmission des droits de l'auteur subordonne celle-ci à la condition que le domaine d'exploitation des droits cédés fasse l'objet, dans l'acte de cession, d'une mention distincte quant à sa destination ;

- l'article L. 332-1 autorise la saisie d'exemplaires « illicitement utilisés ».

Certaines décisions jurisprudentielles ont paru donner un contenu à cette notion ^{19 ( * )} . Certains auteurs ^{20 ( * )} estiment cependant que le droit de reproduction conjugué à la règle de l'interprétation restrictive des cessions suffit au demeurant à expliquer ces décisions jurisprudentielles.

La directive 2001/29 lui préfère un droit de destination soumis à épuisement communautaire, à l'image de ce qu'avait permis la directive du 4 mai 1991 pour les logiciels, transposée par la loi du 10 mai 1994 devenue l'article L. 122-6 du CPI.

c) Les droits de location et de prêt

La directive du 19 novembre 1992 impose aux Etats membres de reconnaître au bénéfice des auteurs « le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la location et le prêt » , droit qui n'est, par nature, pas soumis à épuisement.

Les Etats membres devaient se conformer à la directive avant le 1 ^er juillet 1994, mais le Gouvernement français n'a pas jugé utile de prendre des mesures de transposition, estimant que le droit de destination permettait d'atteindre le but affiché.

2. Le droit de représentation

Le CPI définit la représentation, de façon très générale, comme la « communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque » (article L. 122-2).

Initialement, la loi du 11 mars 1957 définissait la représentation comme une communication directe par opposition à la reproduction, communication indirecte. La loi du 31 juillet 1985 a cependant supprimé cet adverbe pour éviter toute ambiguïté dans le cas d'une représentation faisant appel à un support matériel ; ce faisant, elle a détruit l'ancien effet de symétrie.

L'article L. 122-2 énumère à la fois des formes de communication immédiate (récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique ou projection publique) et la télédiffusion , entendue comme « tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature ». Celle-ci inclut le vecteur numérique comme le confirme l'article 6 du Traité OMPI (repris par l'article 3-1 de la directive 2001/29) qui vise toute communication au public, par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public des oeuvres de façon que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.

Les représentations secondaires (retransmissions par câble ou par satellite) soulèvent des problèmes particuliers réglés par l'article L. 132-20.

3. Les exceptions ou limitations apportées à ces droits

Le CPI prévoit un certain nombre d'exceptions, limitativement énumérées à l'article L.122-5. Ces exceptions sont d'interprétation stricte et ne prennent effet qu'à compter de la divulgation de l'oeuvre.

Ces exceptions sont fondées sur des considérations très diverses :

- raisons d'ordre pratique (impossibilité de faire respecter le droit exclusif dans la sphère privée) ;

- raisons économiques (coût trop élevé de mise en oeuvre du droit exclusif) ;

- liberté d'expression (droit de citation, parodie et pastiches).

L'article 9 de la convention de Berne subordonne la validité des exceptions à trois conditions (le « triple test »). Les reproductions ainsi autorisées doivent :

- se limiter à certains cas spéciaux ;

- ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- ne pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Ces conditions ont été étendues à l'ensemble des prérogatives patrimoniales par l'article 10 du traité OMPI droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord ADPIC. Elles sont reprises par l'article 5-5 de la directive 2001/29.

a) Les exceptions propres au droit de reproduction

(1) Copie privée

L'article L. 122-5 2° fait échapper au monopole de l'auteur « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ».

La rédaction du texte (le mot « copiste ») montre qu'il a été conçu bien avant les progrès spectaculaires des techniques de reproduction.

Il est communément admis que cette copie :

- peut être réalisée manuellement ou par des procédés mécaniques ;

- peut être partielle ou totale ;

- doit être réservée à un usage privé, le cas échéant professionnel (cas de l'étudiant ou de l'avocat se constituant une documentation) à ne pas confondre toutefois avec un usage interne à une entreprise ou à une institution ^{21 ( * )} ; l'utilisation collective paraît en revanche caractérisée lorsque la reproduction est offerte à la consultation sur une page web ^{22 ( * )} .

L'article L. 122-5 2° exclut du bénéfice de l'exception pour copie privée :

- « les copies des oeuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'oeuvre originale a été créée » ;

- les copies de logiciels autres que la copie de sauvegarde ;

- les copies ou reproductions d'une base de données électronique ^{23 ( * )} .

Confronté à un développement de la copie sonore et audiovisuelle qui échappait à tout contrôle, le législateur de 1985 a institué une rémunération au bénéfice des victimes de la copie privée (article L. 311-1).

Cette rémunération est évaluée de façon forfaitaire (article L. 311-3) et prélevée sur les supports d'enregistrement vierges (article L. 311-4) suivant des modalités précisées par une commission (article L. 311-5) souvent désignée par le nom de son président ^{24 ( * )} . Elle est perçue pour le compte des ayant droits par des sociétés de perception et de répartition des droits (article L. 311-6). Ces sociétés sont régies par les articles L. 321-1 à L. 321-13 du CPI. Elles sont assujetties au contrôle d'une commission permanente de cinq membres siégeant dans les locaux de la Cour des comptes.

La copie « papier » ne bénéficie pas d'un dispositif aussi avantageux :

- l'article 22 de la loi de finances du 30 décembre 1975 a instauré une taxe de 3 % sur les appareils de reprographie dont le produit est affecté , non aux ayant droits, mais au Centre national des lettres, devenu Centre national du Livre ;

- l'article L. 122-10 du CPI pose le principe que « la publication d'une oeuvre emporte la cession du droit de reproduction par reprographie » à une société de gestion collective agréée à cet effet.

(2) Oeuvres graphiques ou plastiques reproduites dans les catalogues de ventes aux enchères publiques

Ces reproductions échappent au droit relatif de l'auteur (article L. 122-5 3° d) sous réserve que soit indiqué le nom de l'auteur, et (article R. 122-12) qu'il soit mis à la disposition de toute personne qui en fait la demande gratuitement ou à un prix coûtant.

(3) Logiciels

La copie de sauvegarde d'un logiciel (autorisée par l'article L. 122-6-1 II) ne se rattache pas à l'exception de copie privée.

b) Les exceptions propres au droit de représentation

L'article L. 122-5 1° fait échapper au monopole de l'auteur d'une oeuvre divulguée « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Cette exception est fondée sur l'impossibilité de contrôler des utilisations qui échappent à toute détection, sauf à entrer dans la logique d'un contrôle policier.

On rapprochera cette disposition de l'article L. 132-21 qui prévoit une réduction des redevances dues par les communes pour l'organisation de leurs fêtes locales et publiques, et les sociétés d'éducation populaires agréées pour les séances qu'elles organisent dans le cadre de leurs activités.

c) Les exceptions communes au droit de reproduction et au droit de représentation

On les évoquera rapidement pour mémoire :

- les analyses et citations (L. 122-5-3° a) sont licites à condition que soient clairement indiqués le nom de l'auteur et la source ;

- les revues de presse (L. 122-5-3° b) ;

- la diffusion de certains discours destinés au public, à titre d'information (L. 122-5-3° c) ;

- la parodie, le pastiche et la caricature (L. 122-5-4°) « compte tenu des lois du genre ».

4. Le droit de suite

Le droit de suite résulte de l'article L. 122-8 qui reconnaît aux auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques « nonobstant toute cession de l'oeuvre originale, un droit inaliénable de participation au produit de toute vente de cette oeuvre faite aux enchères publiques ou par l'intermédiaire d'un commerçant » .

Ce droit de 3 % sur le prix de vente a pour objet de remédier à la situation où un artiste qui n'est pas encore reconnu cède à bas prix un objet dont la valeur, le succès venu, augmentera de façon spectaculaire.

Contrairement aux précédents droits, il ne s'agit pas d'un droit privatif mais d'un simple « droit de créance ».

II. LES DROITS VOISINS

La protection des « droits voisins » a d'abord été partiellement assurée par quelques décisions jurisprudentielles. Elle a connu une première consécration internationale avec la Convention de Rome de 1961 qui a ensuite servi, en quelque sorte, de modèle pour le législateur français, dans la rédaction de la loi du 3 juillet 1985 , maintenant codifiée dans le deuxième livre du code de la propriété intellectuelle .

La notion de « droits voisins » (du droit d'auteur) désigne les droits, en principe exclusifs, reconnus à trois catégories distinctes d'ayants droit, parfois regroupés dans le langage courant sous le terme générique « d'auxiliaires de la création » :

- les artistes-interprètes, ou exécutants ;

- les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ;

- les entreprises de communication audiovisuelle.

La loi du 1 ^er juillet 1998, transposant la directive du 11 mars 1996, a prévu en outre une protection particulière pour les producteurs de base de données (articles L. 341-1 à L. 343-4)).

L'absence des « éditeurs » s'explique par les réticences de la profession.

L'article L. 211-1 du CPI dispose que « les droits voisins ne portent pas atteinte au droit des auteurs » . Il en déduit que les dispositions qui leur sont consacrées ne doivent pas être interprétées « de manière à limiter l'exercice du droit d'auteur par ses titulaires » . En pratique, toutefois, les tribunaux n'ont jamais affirmé explicitement une hiérarchie entre droit d'auteur et droits voisins.

A. LA PORTÉE ET CONTENU DES DROITS VOISINS

1. Les droits des artistes interprètes

L'artiste interprète ou exécutant est « la personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre littéraire ou artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de marionnettes » (article L. 212-1) à l'exclusion toutefois de l'artiste de complément.

a) Le droit moral

« L'artiste interprète a le droit au respect de son nom, de sa qualité, de son interprétation » (article L. 212-2).

Ce droit est inaliénable, imprescriptible et transmissible aux héritiers.

Contrairement au droit d'auteur, il ne comporte cependant ni droit de divulgation, ni droit de repentir ou de retrait.

b) Les droits patrimoniaux

L'article L. 212-3 du CPI soumet à l'autorisation de l'artiste :

- la fixation de sa prestation ;

- sa reproduction ;

- sa communication au public ;

- toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et pour l'image.

En revanche, le CPI ne reconnaît pas aux artistes interprètes un droit de location et de prêt , contrairement aux producteurs et aux entreprises de communication audiovisuelle.

2. Le droit des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes

Le producteur de phonogrammes est « la personne, physique ou morale, qui a l'initiative ou la responsabilité de la première fixation d'une séquence de son » (article L. 213-1).

Le producteur de vidéogrammes est « la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilité de la première fixation d'une séquence d'images sonorisée ou non » (article L. 215-1).

Le CPI subordonne à l'autorisation des producteurs de phonogrammes (art. 213-1) ou de vidéogrammes (article L. 215-1) :

- la reproduction de leur produit ;

- sa mise à la disposition du public par la vente, l'échange ou le louage ;

- sa communication au public.

En revanche, et contrairement aux artistes interprètes, ils ne sont investis d' aucun droit moral .

3. Le droit des entreprises de communication audiovisuelle

Les entreprises de communication audiovisuelles sont « les organismes qui exploitent un service de communication audiovisuelle au sens de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, quel que soit le régime applicable à ce service » (article L. 216-1).

Le CPI subordonne à l'autorisation de l'entreprise :

- la reproduction de ses programmes ;

- leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange ;

- leur télédiffusion ;

- leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant le paiement d'un droit d'entrée.

4. Le droit des producteurs de bases de données

L'article L. 342-1 du CPI reconnaît au producteur de données le droit d'interdire :

- l'extraction de la base de données (son transfert sur un autre support) ;

- sa réutilisation (sa mise à la disposition du public).

Le prêt public n'est toutefois pas considéré comme un acte d'extraction ou de réutilisation.

B. LES LIMITATIONS AUX DROITS EXCLUSIFS

1. Les exceptions aux droits voisins stricto sensu

L'article L. 211-3 transpose sur le terrain des droits voisins les exceptions au monopole du droit d'auteur énumérées à l'article L. 122-5 :

- les représentations dans un cercle de famille ;

- la copie privée ;

- les analyses et autres citations ;

- les revues de presse et la diffusion des discours destinés au public ;

- la parodie, le pastiche et la caricature.

A ces exceptions s'ajoute une exception spécifique aux droits voisins : l'article L. 212-10 dispose que « les artistes interprètes ne peuvent interdire la reproduction et la communication publique de leur prestation si elle est accessoire à un événement constituant le sujet principal d'une séquence d'une oeuvre ou d'un document audiovisuel ». Cette disposition va plus loin que le droit de citation dans la mesure où l'emprunt qu'elle autorise n'est pas limité.

2. Les exceptions aux droits des producteurs de bases de données

Les droits des producteurs de bases de données font l'objet d' exceptions spécifiques . Celles-ci portent sur :

- l'extraction et la réutilisation d'une partie « non substantielle » du contenu de la base ; le caractère non substantiel peut être apprécié sous l'angle quantitatif ou qualitatif ; l'exception ne peut bénéficier qu'à celui qui accède licitement à la base (article L. 342-3) ;

- l'extraction « à des fins privées » d'une partie substantielle d'une base de données non électronique .

Il est à noter que la loi française n'a pas repris l'exception spécifique autorisée par l'article 9 b) de la directive européenne pour l'enseignement et la recherche.

3. La licence légale relative aux phonogrammes publiés à des fins de commerce

« Le mécanisme de licence légale a été conçu par les rédacteurs de la convention de Rome comme un compromis entre les intérêts des artistes interprètes et producteurs de phonogrammes , qui avaient beaucoup de mal à se faire admettre dans la famille de la propriété littéraire et artistique, et ceux des diffuseurs qui s'opposent naturellement à la reconnaissance de droits exclusifs risquant de les mettre en situation d'infériorité, sans parler des auteurs qui n'étaient pas enthousiastes à l'idée d'affronter la « concurrence » d'autres titulaires de droits. Le droit à rémunération est dès lors apparu comme la solution idéale pour ne pas trop mécontenter les protagonistes » ^{25 ( * )} .

La convention de Rome prévoit :

- que le droit exclusif qu'elle reconnaît aux artistes interprètes sur la radiodiffusion et la communication au public de leur exécution ne couvre pas les exécutions qui ont déjà fait l'objet d'une radiodiffusion ou d'une fixation (article 7) ;

- que, en contrepartie, une rémunération équitable est versée par l'utilisateur aux artistes interprètes, ou aux producteurs de phonogrammes, ou aux deux, pour toute radiodiffusion ou communication au public d'un phonogramme publié à des fins de commerce ou de sa reproduction (article 12).

L'article 6 du traité de l'OMPI sur les droits voisins prévoit une exception comparable.

Dans cet esprit, l'article L. 214-1 du CPI issu de la loi du 3 juillet 1985 a posé le principe que « lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste interprète et le producteur ne peuvent s'opposer :

1°) à sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ;

2°) à sa radiodiffusion, non plus qu'à la distribution par câble simultanée et intégrale de cette radiodiffusion. »

L'article 15-4 du traité de l'OMPI sur les droits voisins a précisé la notion de phonogramme public à des fins de commerce en indiquant qu'elle désignait « les phonogrammes mis à la disposition du public par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement », levant ainsi le doute qui existait jusqu'alors pour les phonogrammes transmis sur demande à travers les réseaux numériques. La jurisprudence est en revanche partagée sur le statut de la bande son d'un vidéogramme : celle-ci relève-t-elle du régime du vidéogramme (droit exclusif) ou de celui des phonogrammes (licence légale).

La notion de distribution par câble s'oppose à la transmission à la demande, qui continue de relever du droit exclusif.

En contrepartie de cette utilisation, l'article L. 214-1 reconnaît aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes un droit à rémunération .

Cette rémunération est assise sur les recettes d'exploitation, ou, à défaut évaluée forfaitairement dans un certain nombre de cas (impossibilité de déterminer la base de calcul de la rémunération proportionnelle, absence de moyens de contrôle, prix excessifs, etc.).

Elle est versée par les utilisateurs des phonogrammes.

Le barème de la rémunération et ses modalités de versement sont établis par des accords spécifiques à chaque branche d'activité.

L'article L. 214-3 prévoit que les stipulations de ces accords peuvent êtres rendues obligatoires pour l'ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

Cette rémunération est perçue, pour le compte des ayants droit par une ou plusieurs sociétés de perception et de répartition des droits conformément à l'article L. 214-5. En pratique, les artistes interprètes et les producteurs ont confié cette responsabilité à une société commune « la société civile pour la perception de la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce » (SPRE).

L'article L. 214-3 impose aux bénéficiaires de la licence légale de fournir à cette société le programme exact des utilisations auxquelles ils procèdent et tous les éléments documentaires indispensables à la répartition des droits, suivant des modalités précisées dans les accords précités.

L'article L. 214-1 précise que la rémunération est répartie par moitié entre les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes. En pratique, cette répartition est opérée, pour chacun des groupes d'ayants droit par deux sociétés de perception et de répartition :

- la Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI) et la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM) pour les artistes interprètes ;

- la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF) pour les producteurs.

CHAPITRE III - LE DROIT D'AUTEUR FACE AUX DÉFIS DE L'ÈRE NUMÉRIQUE

I. LES CONSÉQUENCES DE LA RÉVOLUTION NUMÉRIQUE

La révolution numérique entraînera sur la diffusion des oeuvres et de la culture des conséquences aussi significatives que l'invention de l'imprimerie.

Les conséquences de la révolution numérique sont de trois ordres :

- la numérisation des oeuvres les rend infiniment reproductibles ; rien ne différencie plus l'original de la copie ; le coût marginal de la reproduction ne cesse de se réduire ; l'oeuvre se duplique à l'infini ; de ce fait, la consommation par un agent économique ne diminue plus celle d'un autre, ou, pour parler comme les économistes, les biens perdent leur « propriété de rivalité », perturbant les modèles économiques traditionnels ;

- la compression numérique démultiplie les capacités de stockage : les baladeurs numériques en sont l'illustration frappante ;

- elle facilite également, grâce au développement parallèle du haut débit, leur transmission facile, rapide et peu coûteuse à travers les réseaux numériques ; l'essor des réseaux de « peer to peer » profite de ces nouvelles potentialités.

A. L'ESSOR DE LA COPIE NUMÉRIQUE ET DES ÉCHANGES P2P

Ces conséquences se sont fait sentir progressivement.

L'essor de la copie numérique s'est d'abord effectué à partir des sources traditionnelles. Une extension de la rémunération pour copie privée au domaine numérique, et un développement des mesures techniques de protection, encouragées dès 1996 au plan international, pour les traités de l'OMPI, sont d'abord apparus comme des réponses appropriées pour préserver un modèle économique reposant sur la distribution de supports matériels.

Le développement de l'Internet et des réseaux « peer to peer » ont en revanche provoqué une remise en question plus profonde.

Ces réseaux pair à pair (P2P) constituent, entre des ordinateurs connectés à l'Internet, un système de transmission et de partage de fichiers ainsi qu'un système de mutualisation des puissances de traitement et des capacités de stockage. Ils ont contribué pour beaucoup au cours des récentes années, à l'engouement pour Internet, et constituent un des principaux facteurs de son développement.

Dans son rapport sur « la distribution des contenus numériques en lignes » , le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique présente une synthèse éloquente de différentes études réalisées à l'échelle internationale. Le trafic P2P aurait représenté, en 2005, 60 % du trafic mondial écoulé sur Internet et le nombre des utilisateurs simultanément actifs sur ces réseaux dans le monde, serait, d'après l'OCDE, de 10 millions en 2004, soit 30 % de plus qu'en 2003.

Certes, cette technologie est, en soi, neutre, et permet de multiples applications parfaitement licites, tant privées que professionnelles, qu'il s'agisse d'échanges des photos, ou de partages de documents de travail ou d'informations au sein des administrations et des entreprises.

Mais l'essor de ces réseaux a été fortement encouragé par les échanges non autorisés d'oeuvres numériques, qui constituent des actes illicites.

L'échange d'oeuvres numériques sur Internet est en hausse constante au plan mondial, et particulièrement en Europe occidentale et aux Etats-Unis. Si le marché de la musique a été le premier touché, le développement du haut débit permet désormais également les échanges de films et de contenus vidéo.

• Le téléchargement de musique en ligne

Une récente étude de l'institut GfK, réalisée à la fin de l'année 2005 a montré que sur les 9,8 millions de foyers connectés en France, à l'Internet, 2,5 millions téléchargeaient de la musique, soit un foyer sur quatre.

La moyenne du nombre de fichiers audio téléchargés chaque mois, au sein de l'échantillon représentatif, s'établissait à 33,7. Une projection à l'échelle de la population globale évaluait ainsi à 1 000 millions le nombre de fichiers téléchargés par an, dont 2 % seulement dans un cadre légal payant.

D'après cette étude, les fichiers musicaux représenteraient encore les trois quarts des téléchargements illégaux, loin devant les logiciels (160 millions), les films (120 millions) et les jeux vidéo (30 millions).

• Le téléchargement de films en ligne

Le développement du haut débit favorise cependant de plus en plus le téléchargement de films et de contenus vidéo.

D'après une récente étude de Médiamétrie, un million de films seraient téléchargés chaque jour en France, chiffre à mettre en rapport avec les 477 000 entrées en salle et les 186 000 ventes de DVD.

D'après une étude réalisée pour le Centre national de la cinématographie (CNC) en avril 2004, 41 % des internautes interrogés auraient déjà regardé des films copiés, et 31 % auraient visionné des films téléchargés. Un cinquième environ des internautes seraient des « téléchargeurs » réguliers.

Une nouvelle étude, conduite en 2005 par le CNC et l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) a permis de préciser les contours de ces nouvelles pratiques.

Il ressort de cette analyse, conduite sur la période du 1er août 2004 au 31 juillet 2005, les principaux éléments suivants :

- comme l'année précédente, plus de 92 % des films « piratés » et déjà sortis en salles sont disponibles sur les réseaux « peer to peer » avant leur sortie en DVD sur le territoire français ;

- près de 38 % des films sortis en salles sont disponibles en version française « pirate » sur ces réseaux. Toutefois, seulement 26,8 % des films français sortis en salles sont concernés, contre 72,7 % des films américains ;

- les films « piratés » sont disponibles en moyenne 45 jours après leur sortie en salles, ce délai étant de 3 mois et 25 jours pour les films français (contre 4 mois et 3 jours, l'année précédente) ;

- plus d'un tiers des films « piratés » sont disponibles avant leur sortie en salles. Toutefois, les films français ne sont pratiquement pas touchés par ce phénomène, alors que 53 % des films américains le sont ;

- la « piraterie » dans les salles françaises reste marginale.

Selon une enquête CNC un tiers des personnes interrogées déclarent louer moins ou beaucoup moins de vidéos, un quart reconnaissent avoir réduit leurs achats de vidéos, depuis qu'ils téléchargent ou copient des films.

• Des pratiques surestimées ?

Une étude réalisée par l'institut CSA en début d'année pour le compte des fabricants de matériel électronique a cependant relativisé ces conclusions.

D'après cette étude, plus de la moitié du contenu des supports numériques domestiques serait libre de droits. La musique téléchargée légalement représenterait 38 % de la musique copiée par les internautes. Au sein de l'échantillon, les personnes déclarant « pirater » de la musique ne représenteraient que 9 % du total, et 52 % des copies réalisées le seraient à partir de CD achetés dans le commerce.

B. DES EFFETS CONTROVERSÉS SUR LES INDUSTRIES CULTURELLES

Le développement de ces nouvelles pratiques ne peut pas ne pas avoir d'incidence sur les industries culturelles, même si l'ampleur de ses conséquences est sujet à controverse, la crise réelle que celles-ci traversent pouvant aussi s'expliquer par d'autres facteurs.

Une étude réalisé par le CERNA en 2004 ^{26 ( * )} avait observé, sur les cinq précédentes années, une corrélation entre la décroissance du marché de la musique et le nombre d'utilisateurs des réseaux de P2P. Elle en déduisait que les industries des réseaux avaient bénéficié d'un transfert de richesse de la part des industries du contenu, c'est-à-dire des industries culturelles.

Cette thèse, qui a pour elle les apparences, a cependant été combattue par d'autres études, qui ont insisté sur le fait que les téléchargements ne se substituaient pas nécessairement à des achats. Cette thèse a été en particulier illustrée par l'étude conduite par Fabrice Rochelandet et l'Université Paris Sud 11 à la demande de l'UFC Que Choisir. S'intéressant en particulier au profil des copieurs, elle soulignait qu'ils étaient aussi de « gros » acheteurs de CD et de DVD.

Entre ces deux extrêmes, une étude réalisée par M. Philippe Chantepie ^{27 ( * )} pour l'Inspection générale des affaires culturelles estime que « le nombre et les résultats d'études convergentes manifestent que le développement des usages d'échanges non autorisés d'oeuvres expliquent une part significative, partielle, contingente et réductible de la crise de l'industrie des phonogrammes » .

II. LES STRAGÉGIES POSSIBLES

Les débats publics et parlementaires de ces derniers mois ont vu l'affrontement de deux approches opposées sur les solutions possibles à cette crise.

A. LA LICENCE GLOBALE

Pour les associations de consommateurs et les sociétés de perception et répartition des droits des artistes interprètes regroupées au sein de l'« Alliance Public-artistes », il était parfaitement vain de mettre un terme aux pratiques existantes, et plutôt que de tenter de réprimer des pratiques massives et incontrôlables, il fallait les légaliser et instaurer, en contrepartie, une « licence globale » assurant aux créateurs et aux auxiliaires de la création une compensation financière reposant sur un régime de gestion collective obligatoire. Cette solution radicale était de prime abord, très séduisante et l'Assemblée nationale s'y est un moment convertie. Elle soulevait cependant un certain nombre d'objections .

• Sur le plan juridique , intégrer le « download » (l'acte par lequel on va copier une oeuvre sur l'ordinateur d'autrui) à l'exception par copie privée n'aurait peut-être demandé qu'un petit coup de pouce du législateur, coup de pouce dont certains tribunaux se sont d'ailleurs déjà passés ; en revanche, la légalisation de « l' up-load » -la mise à disposition d'autrui de fichiers contrefaits- aurait supposé une réforme juridique plus traumatisante pour la physionomie du droit d'auteur à la française. Cette réforme aurait-elle été conforme à nos engagements internationaux, et en particulier aux exigences de « triple test » que la directive européenne nous contraint d'ailleurs d'intégrer dans le code de la propriété intellectuelle ? D'excellents juristes en doutaient fortement, comme l'a montré la table ronde organisée par la commission le 1 ^er février 2006.

• Sur le plan économique , la rémunération forfaitaire n'aurait pas pu suffire à soutenir le monde de la création et sa redistribution se serait heurtée à de grandes difficultés.

B. LE DÉVELOPPEMENT DE L'OFFRE LÉGALE EN LIGNE

L'autre solution consiste à faire le pari que les formidables potentialités qu'offre la révolution numérique pour la diffusion des oeuvres sont conciliables avec le respect de la propriété intellectuelle grâce aux mesures techniques de protection et aux plateformes de téléchargement légales.

• Le marché de la musique en ligne

La charte « Musique Internet », signée le 29 juillet 2004 par les professionnels concernés, sous l'égide du Gouvernement, a permis d'instaurer une coopération en vue de promouvoir un Internet respectueux de la création musicale. Cette charte comportait une série d'engagements visant à développer l'offre légale de musique en ligne et des mesures de sensibilisation et de lutte contre la piraterie.

L'objectif fixé, pour favoriser l'accès aux catalogues sur les plateformes de distribution, était de faire passer de 300 000 à 600 000 le nombre de titres disponibles en ligne dans le cadre d'une tarification claire et compétitive.

Cet effort commence à porter ses fruits puisque l'on compte aujourd'hui plus de 12 plateformes en ligne offrant des titres au prix moyen de 0,99 euro par téléchargement.

Cette offre numérique en nombre de titres, dépasse aujourd'hui l'offre physique telle qu'on peut la trouver dans les plus grands magasins spécialisés.

L'audience des sites de vente de musique en ligne a doublé entre décembre 2003 et décembre 2004, d'après une étude réalisée par Médiamétrie/NetRatings, grâce à l'offre de VirginMega, E-Compil, Fnacmusic.com, OD2, ITunesMusicStore2.

D'autres sites moins connus à ce jour confortent cette offre : www.Nupha.com (catalogue d'une trentaine de labels indépendants) ; coramusic.fr (basé sur la technologie OD2, ce site propose d'accéder à 400 000 titres et 12 000 artistes) ; m6music.fr (350 000 titres et musiques celtiques, de musiques de monde et de jazz avec 10 000 titres) ; quant à Sony, la compagnie a lancé le site sony.com aux Etats-Unis au printemps 2004, puis en Europe (Royaume-Uni, France et Allemagne) avec 650 000 titres.

Le téléchargement légal de titres individuels sur Internet a doublé en 2005.

• L'offre légale de vidéos à la demande

Les offres légales de vidéos à la demande (VAD), de location ou d'achat des oeuvres en ligne sur les sites payants se sont multipliées en 2005 et dans les prochains mois le paysage devrait encore s'enrichir.

Au vu des premiers chiffres de téléchargement, ce marché est loin d'être confidentiel : France Télécom a indiqué avoir reçu plus de 100 000 commandes au quatrième trimestre 2005 et Free vient d'annoncer que le seuil des 150 000 films commandés sur son site venait d'être franchi.

Les catalogues proposés aux internautes devraient par ailleurs s'étoffer rapidement. Certains sites ont prévu de disposer de 6 000 films d'ici la fin de l'année.

Le 20 décembre dernier, après plus d'un an de négociation, un accord a été conclu pour une durée de 12 mois entre l'ensemble des représentants de la filière cinématographique, les fournisseurs d'accès, Canal Plus et France Télévisions pour mettre en place l'offre légale et attractive de films sur Internet. Cet accord interprofessionnel a permis de fixer la place de la VAD en lui offrant une fenêtre 33 semaines après la sortie du film en salle.

La participation de la VAD s'inscrit également dans les principes du financement du cinéma. En effet, les opérateurs du cinéma à la demande contribueront au développement de la production des oeuvres cinématographiques européennes et d'expression originale française en y consacrant un pourcentage de leur chiffre d'affaires qui peut aller jusqu'à 10 %.

CHAPITRE IV - LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE N° 2001-29 DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS

Le présent chapitre a pour objet de mettre en perspective l'analyse des dispositions de la directive (I), les modalités de sa transposition par quelques uns de nos principaux partenaires européens (II) et la présentation des dispositions du projet de loi assurant sa transposition dans le code de la propriété intellectuelle (III).

I. PRÉSENTATION DE LA DIRECTIVE

La directive n° 2001-29 du 22 mai sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins affiche au premier abord une ambition limitée.

Ses premiers considérants justifient son dispositif par le triple souci de contribuer à l'établissement du marché intérieur, de favoriser le développement de la société de l'information, et de garantir un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle.

Dans le cadre qu'elle a ainsi défini, elle ne s'assigne pas un objectif d'harmonisation générale des différents systèmes juridiques en vigueur dans l'Union. Tout en jugeant important d'éviter que les Etats membres réagissent en ordre dispersé aux évolutions technologiques, elle rappelle dans son considérant n° 7, qu'elle ne se propose pas de « supprimer ou de prévenir des disparités qui ne portent pas atteinte au fonctionnement du marché intérieur ».

A ce titre, elle ne juge pas nécessaire, par exemple, d'engager une harmonisation du « droit moral » des titulaires de droits, qui reste en dehors de son champ d'application.

Même dans le domaine des droits patrimoniaux auquel elle borne son intervention, elle affiche la volonté de prendre en compte la diversité des traditions juridiques des Etats membres. Soucieuse de proportionner les obligations qu'elle prévoit à ses objectifs, elle indique, par exemple, dans son considérant n° 31 que « le degré d'harmonisation de ces exceptions doit être fonction de leur incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur ».

Toutefois, malgré la modestie affichée d'une directive dont l'objectif d'harmonisation ne viserait que « certains aspects » du droit d'auteur et des droits voisins, son impact est plus important que son titre ne le prétend et ses dispositions dépassent de loin les simples adaptations nécessitées par les particularités de la société de l'information.

La directive s'attache en effet, dès ses premiers articles, à poser des principes généraux du droit d'auteur qui redéfinissent le contenu des droits d'exploitation, et délimitent l'horizon indépassable des exceptions aux droits exclusifs. Par delà la liste limitative des exceptions autorisées, l'obligation d'introduire dans l'ordre juridique interne des Etats les trois conditions du « test en trois étapes », auxquelles doit satisfaire toute exception, amèneront, à n'en pas douter, une modification substantielle du système des droits d'exploitation.

Sans entrer dans une analyse trop détaillée de la directive, votre rapporteur juge utile de rappeler ici le contenu des principales dispositions que le législateur national est invité à transposer dans l'ordre juridique interne.

Après avoir défini son champ d'application, la directive s'attache principalement à définir le contenu des droits protégés, et à délimiter les exceptions qui y dérogent. Elle invite ensuite les Etats à consacrer le régime juridique des mesures techniques de protection.

A. LE CHAMP D'APPLICATION

L'article premier de la directive précise, dans un paragraphe 1 que « la présente directive porte sur la protection juridique du droit d'auteur et des droits voisins dans le cadre du marché intérieur, avec un importance particulière accordée à la société de l'information ».

Le paragraphe 2 précise, a contrario, que la directive n'a pas d'incidence sur la protection juridique des programmes d'ordinateurs ou des bases de données, ni sur les droits de location de prêts, ni sur les droits afférents à la retransmission par câble ou par satellite, qui font l'objet d'autres directives.

B. LA DÉFINITION DES DROITS

Contrairement au droit français qui répartit les droits patrimoniaux des auteurs en « droit de représentation » et en « droit de reproduction », la directive européenne leur reconnaît trois prérogatives.

1. Le droit de reproduction

L'article 2 invite les Etats à reconnaître aux auteurs et aux titulaires de droits voisins un droit de reproduction défini comme le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, partielle et totale, et quel qu'en soit le procédé, de leur oeuvre et de leurs enregistrements, de leurs films, ou de leurs programmes.

Cette définition délibérément très large, et qui inclut en particulier les représentations provisoires, imposera en contrepartie, de prévoir une exception obligatoire en faveur de certaines reproductions provisoires et transitoires ou accessoires, qui sont nécessaires à l'acheminement d'une oeuvre ou d'un objet protégé à travers les réseaux.

2. Le droit de communication et le droit de mise à disposition.

L'article 3 invite les Etats à reconnaître un droit proche du droit français de représentation, et qui prend deux formes distinctes selon qu'il relève du droit d'auteur ou des droits voisins.

La notion de droit de communication au public recouvre le droit exclusif, pour les auteurs, d'autoriser ou d'interdire toute communication de leurs oeuvres au public quel qu'en soit le moyen, par fil ou sans fil, y compris par un service à la demande.

La notion de droit de mise à disposition du public reconnaît aux titulaires de droits voisins le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise à disposition du public de leurs enregistrements, de leurs films ou de leurs programmes.

La directive précise en outre que ces droits ne sont pas épuisés par des actes de communication au public, ou de mise à disposition du public.

3. Le droit de distribution et la règle de son « épuisement communautaire »

L'article 3 invite les Etats à prévoir, pour les auteurs, le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leur oeuvre ou des copies de celui-ci.

Consacrant une jurisprudence bien établie de la Cour de justice des communautés européennes, il précise, dans un second paragraphe, que le droit de distribution reconnu à un auteur sur son oeuvre n'est épuisé dans un pays de la communauté que lorsque l'original ou des copies de cette oeuvre ont déjà été vendus dans un autre pays de la communauté par l'auteur lui-même ou avec son consentement.

C. LES EXCEPTIONS ET LIMITATIONS AUX DROITS

La directive s'attache ensuite, dans son article 5, à définir les exceptions ou limitations qu'elle autorise les Etats à apporter aux droits qu'elle vient de définir.

1. L'exception obligatoire en faveur des reproductions provisoires transitoires ou accessoires

Le paragraphe 1 de l'article 5 prévoit l'obligation pour les Etats de prévoir une exception au droit de reproduction pour certaines fixations provisoires.

La définition très exhaustive que l'article 2 a donnée du droit de reproduction pourrait en effet conduire à regarder l'ensemble des fixations provisoires nécessaires à la circulation d'une oeuvre sur les réseaux numériques ou à son utilisation par le destinataire final à travers son ordinateur comme autant d'actes soumis au droit exclusif de l'auteur. Cela est évidemment impossible. Comme le remarquait un excellent auteur ^{28 ( * )} , « le bon sens répugne par exemple à considérer qu'une même transmission puisse correspondre à 43 actes de reproduction, tous subordonnés à l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre transmise, sous prétexte que le processus technique s'est traduit par 43 fixations qui ont duré seulement un instant de raison ».

Pour cette raison, d'ailleurs, le choix d'une définition aussi extensive avait été critiqué, notamment par le Gouvernement français qui, dans sa réponse au Livre Vert, s'interrogeait sur la nécessité et sur l'utilité d'isoler les actes techniques au sein du processus de communication.

Quoi qu'il en soit, cette définition très large du droit de reproduction a rendu nécessaire l'institution d'une exception obligatoire en faveur de certaines reproductions provisoires, exception définie par l'article 5-1 de la directive.

Pour bénéficier de cette exception, les actes de reproduction provisoires doivent remplir les conditions suivantes :

- être transitoires et accessoires ;

- constituer une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ;

- avoir pour unique finalité de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé ;

- ne pas avoir de signification économique indépendante.

La distinction des actes de reproduction provisoires susceptibles ou non de bénéficier de cette exception risque de se révéler délicate, particulièrement compte tenu du caractère évolutif de la technique.

Le considérant 33 de la directive fournit quelques précisions, d'ailleurs toutes relatives, en indiquant que « pour autant qu'ils remplissent ces conditions, cette exception [couvrait] les actes qui permettent le survol (browsing) ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

2. Les exceptions facultatives

La directive donne également une liste des exceptions que les Etats sont autorisés à prévoir dans leur droit interne. Elle a été élaborée, comme l'explique le considérant n° 32 en tenant compte de la diversité des traditions juridiques des Etats membres.

Cette liste présente deux caractéristiques :

- elle est exhaustive, comme le rappelle le considérant n° 32 : autrement dit, elle recouvre la totalité des exceptions autorisées, et, par conséquent, les exceptions qu'elle ne mentionne pas sont prohibées ;

- les exceptions qu'elle autorise sont facultatives, et les Etats ne sont en aucun cas tenus d'introduire dans leur droit national celles qu'ils ne reconnaîtraient pas déjà.

• Le paragraphe 2 de l'article 5 dresse une liste de cinq exceptions génériques susceptibles de limiter le seul droit de reproduction. Il s'agit d'exceptions concernant :

- les actes de reprographie ;

- l'équivalent de notre « copie privée » , sous réserve qu'elle soit assortie d'une compensation équitable ;

- les actes spécifiques effectués par des bibliothèques, musées, archives ou des établissements d'enseignement ;

- les enregistrements éphémères effectués par les organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ;

- les reproductions d'émissions réalisées par les hôpitaux et les prisons, moyennant en contrepartie une compensation équitable.

• Le paragraphe 3 de la directive dresse une liste d'une quinzaine d'exceptions concernant à la fois le droit de reproduction et le droit de représentation. Il s'agit d'exceptions portant notamment sur :

- les utilisations à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche scientifique ;

- les utilisations au bénéfice des personnes handicapées ;

- l'utilisation d'articles de presse et d'émissions de radio ou de télévision sur des thèmes d'actualité, voire sur l'utilisation d'autres objets protégés afin de rendre compte d'événements d'actualité ;

- les citations à des fins de critique ou de revue ;

- les besoins de sécurité publique ;

- les utilisations dans le cadre de cérémonies officielles ou religieuses ;

- l'utilisation d'oeuvres architecturales ou autres réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics.

• Le paragraphe 4 de la directive autorise également les Etats à étendre ces exceptions au droit de distribution.

D'une façon générale, la directive subordonne le bénéfice des exceptions à l'absence de fins commerciales ou de recherche d'avantage économique. Elle le proportionne au but d'intérêt général qui les justifie. Elle prévoit dans certains cas l'obligation d'une compensation équitable, tout en encourageant les Etats à en prévoir une même lorsqu'elle n'est pas obligatoire, comme le suggère le considérant n° 36.

3. Le test en trois étapes

Enfin, le paragraphe 5 de l'article 5 prévoit que l'ensemble de ces exceptions ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

Ces trois conditions auxquelles est subordonnée la validité d'une exception sont connues sous le nom de « triple test » ou de « test en trois étapes ».

Elles ont été formulées pour la première fois par l'article 9 de la convention de Berne en 1886. Plus récemment, elles ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC). Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions aux droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

La directive reprend l'exigence du triple test, mais, sans s'écarter de sa formulation maintenant traditionnelle, impose un changement de perspective par rapport aux traités existants.

Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29 comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc pas tant au législateur national , pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets.

Sa transposition dans le droit interne aboutira à reconnaître au juge une marge d'appréciation sur le périmètre effectif des exceptions. Il s'agit d'un changement significatif, et qui explique que certains Etats se soient montrés réticents à le transposer trop explicitement.

D. LA PROTECTION DES MESURES TECHNIQUES ET DE L'INFORMATION SUR LE RÉGIME DES DROITS

Dans son considérant n° 15, la directive évoque les deux traités signés en 1996 sous les auspices de l'Organisation mondiale de la propriété industrielle (OMPI) dont elle rappelle qu'ils améliorent les moyens de lutte contre la piraterie à l'échelle planétaire. Elle rappelle que la communauté et une majorité d'Etats membres ont déjà signé lesdits traités, et que les procédures de ratification sont en cours dans la communauté et les Etats membres. Elle s'assigne aussi pour objectif de mettre en oeuvre certaines de ces nouvelles obligations internationales.

Entre autres mesures, ces deux traités de l'OMPI qui portent respectivement sur « le droit d'auteur » et sur « les interprétations et exécutions et les phonogrammes » ont été les premiers à prévoir une protection juridique pour les mesures techniques de protection.

L'article 11 du premier traité et l'article 18 du second font obligation aux Etats, en des termes très voisins, de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs [ou par les titulaires de droits voisins] dans le cadre de l'exercice de leurs droits... et qui restreignent l'accomplissement à l'égard de leurs oeuvres » [ou objets protégés] d'actes qu'ils n'auraient pas autorisés.

L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 invite à son tour les Etats dans un paragraphe 1 « à prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace » effectué de façon délibérée.

Cette protection doit couvrir à la fois les mesures techniques, définies au paragraphe 3 de l'article 6 et les informations sur le régime des droits, définies au paragraphe 2 de l'article 7.

L'article 6-3 définit les mesures techniques comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre II de la directive 96/9/CE ». Il précise que « ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection ».

L'article 7-2 définit les « informations sur le régime des droits » comme « toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'oeuvre ou autre objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression désigne aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations ».

Ces définitions sont reprises presque mot pour mot par le projet de loi.

Les sanctions garantissant l'effectivité de la protection doivent réprimer non seulement les atteintes directes mais aussi tous les actes permettant la réalisation des atteintes par la fourniture de moyens appropriés.

La directive ne précise pas la nature, civile ou pénale, de ces sanctions, ni leur importance. Elle se contente, à l'article 8, paragraphe 1, d'exiger qu'elles soient « efficaces, proportionnées et dissuasives » .

II. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29 DANS QUELQUES UNS DES PRINCIPAUX PAYS DE L'UNION EUROPÉENNE

A. ALLEMAGNE

L'Allemagne a fait le choix d'une procédure en deux temps :

- une première loi votée le 10 septembre 2003 a transposé les éléments obligatoires de la directive ^{29 ( * )} ;

- un second projet, encore en cours, devrait comporter toutes les autres modifications législatives nécessaires à la société de l'information qui ne résultent pas de dispositions obligatoires de la directive européenne ^{30 ( * )} .

1. Loi du 10 septembre 2003 sur la réglementation du droit d'auteur dans la société de l'information

• Retouches apportées à la définition des droits

Les définitions que le droit allemand donne au « droit de reproduction » , au droit de distribution et au droit de communication au public étaient largement conformes aux principes posés par la directive et n'appelaient tout au plus que des retouches minimes.

Cependant, plutôt que de considérer que le droit de mise à disposition du public , prévu par l'article 3-2 de la directive, était déjà inclus dans le droit de communication au public, le législateur allemand a préféré l'inclure explicitement dans la loi, en reprenant la définition qu'en donne la directive.

• Les exceptions et limitations aux droits

Le dispositif de la directive relatif à l'exception technique obligatoire a été reproduit quasiment littéralement dans la loi allemande (article 44 a nouveau).

Le législateur a en outre complété la liste des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins par deux exceptions supplémentaires tirées de la liste des exceptions facultatives de la directive :

- une exception en faveur des personnes handicapées (article 45 a nouveau), dans des conditions bien encadrées, et compensée par un droit à rémunération par l'intermédiaire de sociétés de gestion collective ;

- une exception à des fins d'enseignement et de recherche (article 52 a) assez strictement délimitée. Elle porte sur la mise à disposition de courts fragments d'une oeuvre publiée, de petites oeuvres publiées ou d'articles isolés, et d'oeuvres audiovisuelles exploitées depuis plus de deux ans. Elle ne peut porter sur des oeuvres conçues pour être utilisées dans les écoles à des fins pédagogiques.

Cette mise à disposition est subordonnée à des fins d'illustration de l'enseignement ou de la recherche dans les écoles et les universités, et d'une façon générale, dans des établissements d'enseignement non commerciaux. Elle doit rester limitée à un cercle limité d'étudiants ou de chercheurs et est assortie en contrepartie d'un droit à rémunération.

La loi a également retouché à la marge le périmètre de certaines exceptions existantes (par exemple, extension d'une exception à la communication publique d'une oeuvre à des fins de présentation ou de réparation dans les magasins commercialisant des appareils de télévision ou de radio ou des magnétoscopes).

Trois autres dispositions méritent en outre d'être relevées.

Le droit allemand institue, comme le droit français, une licence obligatoire dans le domaine de la reproduction mécanique . Toutefois, comme cette licence obligatoire ne figure pas dans la liste des exceptions autorisées par l'article 5 de la directive, la loi de 2003 a transféré le dispositif qui l'institue du chapitre relatif aux limitations apportées au droit d'auteur vers le chapitre relatif aux transactions. Ce transfert avait pour but de signifier que ce régime de licence légale devait dorénavant être considéré comme une modalité d'exercice des droits d'auteur, et non plus comme une exception aux droits exclusifs.

Comme le droit français, le droit allemand reconnaît une exception pour copie privée qu'il compense par un droit à une rémunération équitable, due au titre des copies analogiques et des copies numériques. Le législateur allemand a maintenu le principe d'une rémunération équitable pour la copie numérique, mais a précisé que ses tarifs devraient tenir compte de l'application ou non de mesures techniques de protection.

Le Conseil fédéral a introduit une nouvelle disposition précisant que la reproduction privée était permise à moins d'avoir été réalisée grâce à une copie manifestement illicite .

Enfin, le législateur allemand n'a pas jugé utile de transposer explicitement en droit interne le test en trois étapes décrit à l'article 5-51 de la directive, estimant que celui-ci constituait un rappel adressé au législateur qui doit le prendre en compte dans la délimitation des exceptions aux droits qui relève de sa seule compétence.

• L'information sur le régime du droit et les mesures techniques de protection

Le législateur allemand a repris fidèlement des dispositions de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits, et celles de l'article 8 sur le régime juridique des mesures techniques de protection.

Il a prévu de sanctionner la neutralisation ou le contournement de celles-ci par des sanctions pénales comportant des peines d'amende et une peine d'emprisonnement maximale d'un an , mais susceptible d'être portée à trois ans lorsque les actes sont commis à des fins commerciales .

L'article 6-4 de la directive a laissé une certaine latitude aux Etats sur la recherche d'un équilibre entre mesures techniques de protection et exercice effectif des exceptions et notamment de l'exception pour copie privée. La loi allemande impose aux titulaires de droits l'obligation de mettre à la disposition des bénéficiaires d'exceptions les moyens d'en bénéficier effectivement, sans donner plus de précisions sur ces moyens, sinon qu'ils peuvent être considérés comme suffisants s'ils font l'objet d'un accord conclu entre associations de titulaires de droits et associations de bénéficiaires de l'exception concernée.

Ces contentieux peuvent faire l'objet de recours collectifs par les associations de consommateurs. Les ayants droit qui n'auraient pas garanti aux usagers des moyens suffisants sont passibles d'une amende maximale de 50 000 euros.

Le législateur allemand a en outre adopté une disposition, non prévue par la directive, pour rendre obligatoire sur les oeuvres protégées par une mesure technique, la présence d'un avertissement clair indiquant les caractéristiques techniques de cette dernière, ainsi que la mention de sa dénomination sociale et de son adresse sous peine d'une amende de 10 000 euros.

2. Un nouveau projet de loi à l'étude

Un nouveau projet de loi est en cours d'élaboration selon les informations communiquées à votre rapporteur. Ce texte :

- n'a finalement pas retenu, semble-t-il, l'hypothèse d'une suppression progressive de la redevance pour copie privée, considérant que la protection offerte par les mesures techniques n'est pas absolue, et que de toute façon, la diffusion par la radio et la télévision laissera un espace pour ces pratiques ;

- refuserait d'investir le consommateur d'un droit subjectif de réaliser des copies privées ;

- retoucherait le dispositif de calcul de la rémunération pour copie privée dans le sens d'une meilleure prise en compte de l'utilisation effective des appareils et des supports à des fins de copie privée, et d'une proportion économique avec le niveau de prix de l'appareil ou du support ;

- refuserait de faire bénéficier les échanges de fichiers culturels en ligne d'une large exception aux droits des auteurs, même assortie d'un droit à rémunération, considérant qu'elle serait contraire au droit européen et au test en trois étapes ;

- préciserait que la reproduction privée n'est pas autorisée lorsque la copie à partir de laquelle est effectué le téléchargement a été mise à la disposition du public d'une manière manifestement illicite ;

- comporterait deux nouvelles exceptions aux fins de recherche ou d'études privées : une exception permettant la consultation sur place dans les bibliothèques accessibles au public, au moyen de terminaux électroniques, dans la limite d'un nombre maximal d'exemplaires ; une autre exception permettant la reproduction et l'envoi à la demande par des bibliothèques publiques, par courrier ou par fax, d'articles isolés ; ces deux exceptions seraient assorties d'une rémunération équitable.

B. AUTRICHE

Entrée en vigueur le 1 ^er juillet 2003, la loi modifiant la loi autrichienne sur le droit d'auteur s'en tient, pour l'essentiel, à une simple transposition de la directive ^{31 ( * )} .

• La définition des droits

La directive n'imposait pas en soi de modification majeure dans les définitions données par la loi autrichienne aux droits des auteurs et des titulaires de droits voisins. La loi de 2003 a cependant préféré reprendre tous les éléments de définition figurant dans la directive, qu'il s'agisse du droit de reproduction, du droit de distribution et de son épuisement européen et du droit de mise à disposition.

• Les exceptions et limitations aux droits

La loi de 2003 n'a pas sensiblement élargi la liste des exceptions déjà prévues par le droit autrichien.

Le dispositif de la directive relatif à l'exception technique obligatoire a été repris textuellement.

La loi a créé une exception nouvelle en faveur des handicapés . Celle-ci autorise la reproduction et la distribution d'une oeuvre déjà publiée, sous une forme adaptée sous la double condition que son utilisation soit de nature non commerciale et que l'oeuvre soit inaccessible ou difficilement accessible autrement. En contrepartie, l'auteur a droit à une rémunération équitable.

La loi de 2003 a réduit la portée de l'exception pédagogique reconnue par le droit autrichien. Jusqu'alors, l'utilisation d'oeuvres littéraires dans le cadre de manuels scolaires destinés à l'enseignement échappait au droit exclusif de l'auteur. La loi en a réduit la portée en la limitant à des fins non commerciales, pour tenir compte des conditions posées par la directive.

La loi de 2003 a également réduit le périmètre de la copie privée pour tenir compte de la directive. En autorisant la reproduction pour un usage personnel, la loi autrichienne légitimait en effet la reproduction par des personnes morales et à des fins commerciales, à condition qu'il s'agisse de copies isolées. A l'image de la directive, elle en limite dorénavant le bénéfice aux copies effectuées par une personne physique pour un usage privé et à des fins non commerciales.

En revanche, le législateur a estimé que la directive européenne n'imposait pas de modification particulière au régime de rémunération équitable déjà prévu par la loi autrichienne au bénéfice des auteurs et des titulaires de droits voisins.

• L'information sur le régime des droits et les mesures techniques de protection

La loi de 2003 a transposé les articles 6 et 7 de la directive relatifs à la protection des mesures techniques et à l'information sur le régime des droits.

Elle n'a cependant prévu aucune mesure pour garantir aux bénéficiaires des exceptions (et notamment de la copie privée) la possibilité d'en conserver l'usage.

Par ailleurs, la loi autrichienne n'assure aux mesures techniques une protection juridique contre les actes de contournement, que dans la mesure où ces mesures sont destinées à empêcher ou à limiter des violations du droit d'auteur.

C. DANEMARK

La transposition de la directive a été assurée par la loi du 17 décembre 2002 ^{32 ( * )} .

• Retouches apportées à la définition des droits

La loi de 2002 a apporté des retouches ou compléments aux définitions que la loi danoise donnait du droit de reproduction , du droit de communication et du droit de mise à disposition du public , pour se rapprocher des termes de la directive, pour éviter toute équivoque et même si ces ajustements n'étaient pas nécessairement indispensables.

Plus significative est en revanche la modification apportée à l'épuisement du droit de distribution . Favorable au libre échange international, le Danemark avait institué un épuisement mondial du droit de distribution. Pour se conformer à la directive, la loi de 2002 a ramené cet épuisement à l'échelle de l'Union européenne et de l'Espace économique européen : dorénavant, les livres et disques achetés à l'extérieur de l'UE/EEE ne pourront donc plus être revendus sur le territoire danois sans l'autorisation des ayants droit.

• Exceptions et limitations aux droits

La loi de 2002 a transposé plus ou moins textuellement le dispositif relatif à l'exception technique obligatoire , en précisant que cette nouvelle disposition s'applique à toutes les catégories d'oeuvres, à l'exception des bases de données et des programmes d'ordinateur.

Loin d'introduire dans le droit danois de nouvelles exceptions, le législateur a plutôt réduit la portée des limitations existantes , en précisant, par exemple, que les utilisations à des fins commerciales en étaient dorénavant exclues.

La loi de 2002 n'a pas modifié le dispositif relatif à la copie privée et à la rémunération équitable dont elle est assortie. En revanche, une loi ultérieure, votée en 2003, a révisé le mode de calcul de la rémunération pour copie privée, en réduisant le montant du prélèvement sur les supports sonores numériques, afin de tenir compte des niveaux pratiqués dans les pays voisins.

L'articulation de la rémunération pour copie privée et des mesures techniques de protection a été renvoyée à une loi ultérieure , prévue par une clause de révision.

• L'information sur le régime des droits et les mesures techniques de protection

La loi de 2002 a transposé presque textuellement les dispositions de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits.

Les dispositions de l'article 6 relatives au statut juridique des mesures techniques de protection ont été largement débattues.

Les débats parlementaires ont ainsi officiellement précisé que les dispositions transposées à l'article 75 c de la loi ne protégeaient que les mesures destinées à empêcher ou à limiter des actes qui concernent le droit d'auteur.

« Il en résulte qu'il n'est pas interdit de contourner une mesure de protection dans la mesure où cette action est nécessaire, par exemple, pour écouter un CD musical ou regarder un film sur DVD. Par conséquent, le codage régional des DVD n'est pas protégé par ces règles . » ^{33 ( * )}

L'articulation entre les mesures techniques de protection et les exceptions au droit d'auteur fait l'objet d'un dispositif détaillé à l'article 75 d) de la nouvelle loi danoise.

Aux termes de cet article, un utilisateur peut saisir un « tribunal des licences de droit d'auteur » d'une requête tendant à ordonner au titulaire de droits qui a mis en oeuvre des mesures techniques, de mettre à sa disposition les moyens nécessaires pour qu'il bénéficie de certaines exceptions. Si le titulaire de droits n'obtempère pas dans les quatre semaines qui suivent une décision positive du tribunal, l'utilisateur est autorisé à contourner la mesure technique.

Cette procédure, assez audacieuse, est subordonnée à certaines conditions :

- elle ne peut bénéficier qu'aux utilisateurs ayant un accès licite à l'oeuvre ;

- elle ne s'applique que dans la mesure où le titulaire de droits n'a pas veillé, par des mesures volontaires (y compris par des accords avec les autres parties concernées) à ce que l'utilisateur puisse bénéficier de ces exceptions ;

- elle ne s'applique qu'à un certain nombre d'exceptions expressément visées par la première phrase de l'article 6-4 de la directive (reprographie, bibliothèques publiques, enregistrements éphémères des organismes de radiodiffusion, exception en faveur des hôpitaux et prisons, exception pédagogique et de recherche en faveur des handicapés, ou nécessaire au déroulement des procédures administratives ou judiciaire), mais non à l'exception pour copie privée. « Autrement dit, les mesures de protection destinées à restreindre la copie privée doivent être respectées ». ^{34 ( * )}

• Sanctions pénales

La loi de 2002 n'a pas modifié le régime des sanctions pour atteinte au droit d'auteur.

Toutefois, une loi du 19 mai 2004 a depuis lors porté les sanctions maximales de 1 an à 6 ans de prison , pour les infractions les plus graves au droit d'auteur.

La loi de 2002 n'a pas introduit de nouvelles dispositions permettant de mettre en oeuvre la responsabilité des intermédiaires, la loi en vigueur précisant déjà que la transmission par un intermédiaire sur un réseau de contenus portant atteinte au droit d'auteur était illicite. En outre, la copie n'est pas permise dès lors qu'elle repose sur une utilisation illicite, ce qui veut dire que la source doit être licite .

Une révision ultérieure opérée en 2003 a depuis lors également déclaré illicite la confection de copies numériques des oeuvres, réalisées par le copiste pour son usage personnel, à partir d'un exemplaire emprunté ou loué.

D. GRÈCE

La transposition de la directive a été opérée par la loi 3057/2003 modifiant la loi 2121/1993 sur le droit d'auteur ^{35 ( * )} .

• La définition des droits

La loi de 2003 a apporté certaines retouches à la définition des droits des auteurs et des droits voisins pour lever toute hésitation quant à leur compatibilité avec la directive européenne. Les modifications les plus significatives ont porté sur la substitution de la notion d' épuisement communautaire du droit de distribution, à l'ancienne notion d'épuisement universel du droit de mise en circulation, ainsi que sur la disparition du droit de destination jusqu'alors reconnu à l'auteur.

• Les exceptions aux droits

Le législateur grec a complété la liste des exceptions par une exception nouvelle au droit de reproduction en faveur des aveugles et des sourds muets, le bénéfice de cette exception pouvant, le cas échéant être étendu à d'autres catégories de personnes handicapées par décision du ministre de la culture.

Le législateur a en outre transposé dans le droit interne le test en trois étapes figurant à l'article 5-51 de la directive.

• Information sur le régime des droits et mesures techniques de protection

La loi grecque comportait déjà certaines dispositions relatives à certaines mesures ponctuelles de protection. Le législateur n'a pas assuré leur refonte, mais a préféré les compléter par un nouvel article reprenant textuellement le texte de la directive.

Il a également assuré la transposition littérale de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits.

E. ITALIE

Le Gouvernement italien a assuré la transposition de la directive par un décret législatif du 9 avril 2003 pris sur le fondement d'une habilitation délivrée par une loi du 1er mars 2002 ^{36 ( * )} .

• La définition des droits

Le décret a actualisé les définitions données par le droit italien des prérogatives des auteurs et des titulaires de droits pour tenir compte de la directive.

• Les exceptions et limitations aux droits

Le décret a repris les dispositions de la directive relatives à l'exception technique obligatoire et a complété la liste des exceptions reconnues en droit italien en consacrant :

- une exception en matière de reprographie ;

- une exception couvrant les photocopies réalisées par les bibliothèques, musées et archives publics pour leurs besoins et sans but économique ou commercial ;

- une exception couvrant la reproduction d'oeuvres à l'occasion d'événements d'actualité opérés dans un but d'information.

- une exception en faveur des handicapés.

• Copie privée et mesures techniques de protection

Le décret confirme l'existence d'une exception pour copie privée : celle-ci est libre à condition que l'oeuvre ne soit pas protégée par des mesures ou des dispositifs techniques. Elle donne lieu, en contrepartie, à une rémunération instituée par une loi de 1992 et dont le décret de 2003 élargit l'assiette de perception en y incluant les appareils d'enregistrement vidéo.

F. LUXEMBOURG

La directive a été transposée par une loi du 18 avril 2004, qui s'est, en outre, attachée à redresser un certain nombre d'erreurs et d'omissions dans la réforme en profondeur du droit d'auteur et des droits voisins opérée par la récente loi du 18 avril 2001 ^{37 ( * )} .

• La définition des droits

Dans l'ensemble, la définition des droits des auteurs et des titulaires de droits voisins contenue dans la loi de 1981, directement inspirée par les traités de l'OMPI de 1996, étaient déjà conformes à la directive et n'appelaient pas de ce fait de refonte, à l'exception du droit de mise à disposition, qui a été étendu aux organismes de radiodiffusion.

En outre, le droit de distribution, qui était traditionnellement considéré comme une des modalités du droit de reproduction fait dorénavant l'objet d'une disposition explicite , de façon à régler également la question de son épuisement communautaire.

• Les exceptions et limitations

Le législateur luxembourgeois avait pris le parti, avec la loi du 18 avril 2001, d'un « accès libéral » aux oeuvres, en favorisant le plus possible les limitations et exceptions au profit des utilisateurs.

Le projet de loi déposé par le Gouvernement de 2003 avait envisagé, dans une approche maximaliste, d'intégrer dans le droit national la totalité des exceptions facultatives figurant dans la directive, et d'en consacrer le caractère impératif par l'interdiction de toute dérogation contractuelle au détriment des utilisateurs. Il omettait en outre de reprendre la formulation du « triple test » qui subordonne leur validité à certaines conditions.

Cette rédaction a cependant été critiquée par le Conseil d'Etat, qui a considéré qu'elle outrepassait les possibilités ouvertes par la directive, ainsi que par la Chambre de commerce qui a considéré qu'une généralisation des exceptions aboutissait à la remise cause complète au droit d'auteur et des droits voisin.

Le Parlement a partiellement tenu compte de ces remarques, en réduisant la liste des nouvelles exceptions, en introduisant le test en trois étapes , et en supprimant le caractère impératif des exceptions.

Parmi les 14 nouvelles exceptions au droit d'auteur reconnues par le droit luxembourgeois, on relèvera la présence :

- d'une exception portant sur la reproduction ou la communication au public de courts fragments d'oeuvres à titre d'illustration de l'enseignement et de la recherche ;

- d'une exception dans un but d'information, de courts fragments d'oeuvres, ou d'oeuvres plastiques dans leur intégralité, à l'occasion de comptes rendus d'événements de l'actualité ;

- d'une exception relative aux oeuvres situées dans un lieu accessible au public, lorsque ces oeuvres ne constituent pas le sujet principal de la reproduction ou de la communication ;

- d'une exception visant la communication publique des oeuvres audiovisuelles par les bibliothèques accessibles au public et les établissements d'enseignement, à condition que cette communication soit analogique et se fasse dans l'enceinte de l'institution ; ces mêmes institutions peuvent communiquer des oeuvres à des particuliers, au moyen de terminaux spécialisés, à des fins d'études ou de recherches privées ;

- d'une exception en faveur des handicapés.

• Les mesures techniques de protection et l'information sur le régime des droits

Le législateur a précisé que des mesures techniques de protection ne doivent être juridiquement protégées que si elles portent sur des oeuvres ou des prestations elles-mêmes protégées par le droit d'auteur ou un droit voisin. A contrario, ne sont pas protégées des mesures techniques qui tendent à empêcher ou à limiter des actes non couverts par un de ces droits.

Dès lors, le contournement d'une mesure pour accéder à une oeuvre, - par exemple, le contournement du code régional d'un DVD en vue de regarder un film - n'est pas interdit.

Dans les autres cas, le contournement d'une mesure technique de protection est susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de son auteur et d'être puni d'une amende de 250 à 250 000 euros . Les sanctions pénales ne s'appliquent cependant pas dans l'hypothèse où le contournement est effectué à des fins exclusivement privées : il peut alors cependant engager la responsabilité civile de son auteur, et donner lieu à une action en cessation.

Le législateur luxembourgeois s'est, en outre, attaché à ce que les mesures techniques ne remettent pas en cause l'exercice légitime de certaines exceptions, et notamment de l'exception pour copie privée. L'article 71 quinquies de la loi du 18 avril 2001 oblige les titulaires de droit à prendre les mesures nécessaires, notamment par la voie contractuelle ou par désactivation des mesures techniques, pour garantir un exercice sans entrave de ces exceptions.

Dans le cas contraire, ceux-ci se rendraient coupables d'une atteinte illicite aux droits des bénéficiaires des exceptions, et ces derniers - ou les associations qui les représentent - pourraient en demander la cessation.

Parmi les exceptions protégées contre les mesures techniques de protection figurent celles qui ont trait :

- à l'illustration de l'enseignement ;

- à la copie privée ;

- aux enregistrements éphémères des organismes de radiodiffusion ;

- aux bibliothèques et instituts culturels ;

- aux handicapés ;

- au bon déroulement des procédures ;

- aux utilisations des bases de données.

Le législateur a transposé fidèlement les dispositions de la directive relative à l'information sur le régime des droits.

G. GRANDE-BRETAGNE

La Grande-Bretagne a transposé la directive par un règlement modifiant la loi de 1988 sur le droit d'auteur et les droits voisins qui a donné lieu à une large consultation, et dont la discussion a été reportée plusieurs fois. Elle est entrée en vigueur le 31 octobre 2003 ^{38 ( * )} .

• La définition des droits voisins

La transposition de la directive a imposé certaines retouches ponctuelles à la définition des droits reconnus aux auteurs et aux titulaires de droits voisins par la loi de 1988. Mais le législateur s'est abstenu de reprendre leur formulation d'ensemble pour la rapprocher de celle de la directive.

• Les exceptions et limitations

Le dispositif relatif à l'exception technique obligatoire a été transposé plus ou moins textuellement, et certains commentateurs ont souligné que cette approche présentait l'inconvénient de laisser aux tribunaux le soin de préciser le contenu de certaines des notions utilisées, comme celle de « copies accessoires », ou d'acte « constituant une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ». Le Gouvernement s'est également inquiété des difficultés que pouvait susciter le fait que cette exception ne s'applique ni aux bases de données, ni aux programmes d'ordinateur.

Enfin, le Gouvernement n'a pas jugé opportun d'introduire dans la loi de 1988 le « test en trois étapes » , même si l'exposé des motifs du règlement de transposition reconnaît qu'il s'applique aux exceptions et qu'un litige portant sur celle-ci pourrait donc s'y insérer.

Le Gouvernement n'a pas souhaité tirer partie de la liste des exceptions facultatives dressée par la directive pour introduire de nouvelles exceptions. Au contraire, la portée de certaines exceptions existantes a été réduite, pour tenir compte du cadre posé par la directive, et notamment de son exigence d'absence de finalité commerciale.

Ainsi, les exceptions en faveur de l'enseignement sont dorénavant expressément limitées à l'instruction et à des utilisations à des fins d'enseignement qui n'ont pas de but commercial.

L'exception en faveur des clubs et associations caritatifs qui diffusent des enregistrements sonores est désormais subordonnée à la condition que le produit de tout éventuel droit d'entrée soit exclusivement consacré aux buts du club ou de l'association.

Les enregistrements sonores ont, en outre, été exclus du champ de l'exception portant sur les projections et les diffusions publiques gratuites d'émission de radiodiffusion.

• Mesures techniques de protection

La transposition des dispositions de l'article 6 de la directive relatif aux mesures techniques de protection a été effectuée par l'introduction de nouvelles dispositions prévoyant des sanctions civiles contre l'acte de contournement et des sanctions civiles et pénales contre la fabrication, et la commercialisation du dispositif de contournement.

La conciliation des mesures techniques et du bénéfice effectif des exceptions légales doit être assurée par une procédure administrative : les personnes qui s'estiment lésées, et les organismes qui les représentent, peuvent déposer un recours auprès du Secrétaire d'Etat , qui peut alors diligenter une enquête et formuler des consignes.

La transposition de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits a été assurée par une disposition qui en reprend les termes. La protection de ces informations est assurée par des sanctions civiles , le recours à des sanctions pénales n'ayant pas paru injustifié au Gouvernement.

Conformément à l'article 8-3 de la directive, le règlement prévoit, en outre, que des ordonnances sur requêtes peuvent être rendues à l'encontre des prestataires de service dès lors qu'ils savent effectivement qu'un tiers se sert du service pour porter atteinte à des droits.

H. BELGIQUE

Au terme de longs débats qui se sont poursuivis sur deux législatures, la Belgique a transposé la directive 2001/29 ^{39 ( * )} .

• La définition des droits

Le droit en vigueur a été complété pour prévoir expressément un droit de distribution en faveur de l'auteur, droit soumis à épuisement communautaire.

• Les exceptions

La Belgique n'a pas jugé utile d'introduire dans son droit interne le « test en trois étapes » estimant que les conditions qu'il pose s'adressent au législateur, tout en reconnaissant que les tribunaux peuvent en tenir compte dans l'application de la loi.

De nouvelles exceptions ont été introduites à l'occasion de la discussion du texte, et notamment :

- une exception concernant la communication à des fins de recherches ou d'études privées , mais limitée aux oeuvres qui ne sont pas affectées à la vente, et qui font partie des collections des bibliothèques accessibles au public, au moyen de terminaux spéciaux accessibles dans leurs locaux ;

- une exception en faveur des handicapés ;

- une exception autorisant les musées et salles de ventes à éditer des dépliants et des affiches annonçant les expositions et les ventes publiques d'oeuvres artistiques ;

- une exception, résultant de l'adoption d'un amendement parlementaire, permettant la reproduction d'émissions par les établissements hospitaliers, pénitentiaires, d'aide à la jeunesse, ou aux personnes handicapées ;

- une exception, résultant de l'adoption d'un amendement parlementaire, élargissant au cadre scolaire l'exception actuelle relative aux exécutions privées et gratuites effectuées dans le cercle de famille ; cette exception qui devrait également concerner les présentations « powerpoint ».

Le législateur a, en outre, reformulé les termes des licences légales pour copie privée et pour reprographie.

• Les mesures de protection technique

Le délit de contournement d'une mesure technique de protection ne peut être caractérisé que si le contrevenant sait que ce contournement peut faciliter un délit de contrefaçon.

Le bénéfice des exceptions « privilégiées » par la directive peut faire l'objet d'une procédure devant le président du tribunal de première instance . Un arrêté en conseil des ministres pourra le cas échéant, ajouter la copie privée à la liste de ces exceptions privilégiées.

I. IRLANDE

Le Parlement irlandais avait anticipé la directive 2001/29 en adoptant dès le 10 juillet 2000 une première loi. Un règlement de 2004 lui a ensuite apporté les retouches nécessaires ^{40 ( * )} .

Ces textes n'ont pas créé de nouvelle exception dans le droit irlandais. Ils n'y ont pas expressément introduit le test en trois étapes dont certains éléments figuraient cependant déjà dans le droit en vigueur.

Ils érigent en délit le fait de fabriquer, ou de proposer, des dispositifs de contournement d'une mesure de protection.

Constitue également un délit la suppression ou la modification de toute information relative au régime des droits.

Ceux-ci peuvent être sanctionnés pénalement de peines allant jusqu'à 125 000 euros d'amende ou 5 ans d'emprisonnement .

J. PAYS-BAS

La directive a été transposée par une loi du 6 juillet 2004 modifiant la loi de 1912 sur le droit d'auteur ^{41 ( * )} .

La transposition a laissé largement intactes les définitions des droits patrimoniaux de reproduction et de communication au public, sous la seule réserve de la règle de l'épuisement communautaire du droit de distribution.

La loi a contribué à élargir la portée de certaines exceptions existantes et à en ajouter de nouvelles. Ont ainsi été créées :

- une exception en faveur des handicapés ;

- une exception autorisant l'utilisation d'oeuvres en réseau dans les locaux d'une bibliothèque, d'un musée, d'un service d'archives ;

- une exception permettant à ces mêmes organismes de réaliser des copies d'oeuvres à des fins d'archivage ;

- une exception autorisant la parodie ;

- une exception autorisant l'inclusion fortuite d'une oeuvre comme élément d'importance mineure dans une autre oeuvre.

Le législateur néerlandais a transposé presque textuellement les dispositions de la directive relatives au régime d'information sur les droits ainsi qu'aux mesures techniques de protection. Ces dispositions sont assorties de sanctions civiles mais non de sanctions pénales.

En l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droit pour assurer le bénéfice des exceptions privilégiées par la directive, ainsi que de l'exception pour copie privée, la loi autorise le Gouvernement à en assurer l'obligation par voie d'ordonnance .

K. PORTUGAL

A l'occasion de la transposition de la directive 2001/29, le Parlement a introduit dans le droit d'auteur portugais la quasi-totalité des exceptions autorisées par la directive .

Il a élargi la rémunération pour copie privée au domaine numérique. ^{42 ( * )}

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE OPÉRÉE PAR LE PROJET DE LOI

La transposition de la directive du 22 mai 2001 est assurée par le titre I ^er du projet de loi.

Les dispositions inscrites dans le projet de loi initial ont été sensiblement modifiées par l'Assemblée nationale, parfois à l'initiative du Gouvernement lui-même, et votre commission vous propose, à son tour, d'y apporter des aménagements significatifs.

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

Le projet de loi initial comportait une quinzaine d'articles répartis en trois chapitres qui portaient respectivement sur les exceptions au droit d'auteur, sur la duré des droits voisins, et sur les mesures techniques de protection.

• Définition des droits : l'épuisement du droit de distribution .

La définition des droits des auteurs et des droits voisins contenue dans la directive n'a pas imposé d'ajustements aux définitions qu'en donne le code de la propriété intellectuelle. Leur caractère synthétique aura permis de s'y ajuster sans difficulté.

Seule s'est révélée nécessaire l'insertion d'une disposition relative à l'épuisement communautaire du droit de distribution qui figure à l'article 4 du projet.

• Les exceptions

Le projet de loi a transposé presque littéralement le dispositif de l'article 5.1 de la directive relatif à l'exception technique obligatoire. Les articles 1 ^er , 2 et 3 du projet de loi l'ont inséré presque mot pour mot dans les trois articles du code de la propriété intellectuelle relatifs aux exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins et aux droits des producteurs de bases de données.

S'agissant des exceptions facultatives, il a fait le choix d'une grande modération, n'introduisant dans le droit français qu'une seule de ces exceptions, celle en faveur des personnes handicapées. Il s'agit d'ailleurs d'une exception que la quasi totalité des Etats ont choisi d'intégrer dans leur droit interne.

Le projet de loi transpose fidèlement et en plusieurs endroits du code de la propriété intellectuelle le test en trois étapes.

• La durée des droits voisins

Le dispositif prévu à l'article 5 qui modifie le point de départ pour le calcul de la durée des droits voisins des producteurs de phonogrammes ne procède qu'à un ajustement rendu nécessaire par un des traités de l'OMPI de 1996, et n'appelle pas de commentaire particulier.

• Les mesures techniques de protection et d'information

La consécration juridique des mesures techniques de protection et d'information représente à elle seule les deux tiers du titre I ^er .

Le projet de loi fait le choix de reprendre presque littéralement, respectivement à l'article 7 et à l'article 10 , les définitions que la directive donne des mesures techniques de protection, et des informations sous forme électronique concernant le régime des droits.

Il s'est efforcé de compenser les effets possibles de la consécration des mesures techniques de protection par l'adoption de deux dispositifs complémentaires destinés à garantir respectivement l'interopérabilité des systèmes et le bénéfice effectif de certaines exceptions, et notamment de l'exception de copie privée.

En matière d'interopérabilité, il envisage d'imposer aux concepteurs de mesures techniques d'accorder des licences de développement aux fabricants de systèmes techniques (les industriels de l'électronique grand public) et aux exploitants de services (les plateformes de téléchargement en ligne, par exemple) pour leur permettre d'assurer l'interopérabilité des différents systèmes entre eux.

Conformément à ce que prévoit la directive, le bénéfice effectif des exceptions et notamment de l'exception de copie privée, repose d'abord sur les mesures prises par les titulaires de droit, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées.

Toutefois, les bénéficiaires des exceptions peuvent saisir a posteriori un collège des médiateurs, composé de trois magistrats, des différends relatifs à l'exercice de ces exceptions impliquant une mesure technique.

Le collège, après avoir tenté une médiation, peut le cas échéant enjoindre sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Le projet de loi conforte le régime juridique des mesures techniques et celui des informations sur le régime des droits par tout un ensemble de sanctions. Les articles 11 et 12 étendent la procédure de saisie contrefaçon aux cas d'atteinte à ces mesures, et les articles 13 et 14 répriment toute atteinte ou toute fourniture de moyens permettant ces atteintes d'une peine maximale de 3 ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende.

B. LE TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a profondément remanié le projet de loi initial. Elle a procédé à une réécriture complète de certaines de ses dispositions, et les a complétées par l'adoption de quatorze articles additionnels.

• Les exceptions

L'Assemblée nationale a enrichi le dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés. Elle a complété la liste des personnes morales habilitées à réaliser des supports adaptés. Pour faciliter la réalisation de ces supports, elle a prévu pour tous les documents imprimés, l'obligation d'un dépôt systématique sous la forme d'un fichier numérique.

Elle a également créé trois exceptions nouvelles au droit d'auteur : l'une en faveur des bibliothèques, musées et archives, la seconde en faveur de la presse, et la troisième en faveur des procédures parlementaires de contrôle ( article 4 ter ).

Dans le même ordre d'idées, elle a étendu le régime de licence légale de l'article L. 214-1 aux reproductions des phonogrammes du commerce nécessaires à la sonorisation des programmes de télévision ( article 4 bis ).

Elle a également exonéré les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement d'un signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective ( article 15 bis ).

• Les mesures techniques de protection

L'Assemblée nationale n'est pas revenue sur la définition des mesures techniques de protection et des informations relatives au régime des droits qui sont une reprise fidèle des termes de la directive, mais elle a assorti leur mise en oeuvre de plusieurs dispositions.

La faculté de recourir à ces mesures devra, tout d'abord, être mentionnée dans le contrat passé entre les producteurs et les auteurs ou artistes ( article 6A ).

L'Assemblée nationale a précisé que la protection assurée aux mesures techniques de protection ne s'étendait pas à leurs éléments constitutifs ( article 7 ). Elle a soumis à déclaration préalable l'importation, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de permettre le contrôle à distance de certaines fonctionnalités d'un ordinateur, ou de donner accès à des données personnelles ( article 7 bis ).

Elle a renforcé les dispositions destinées à garantir l'interopérabilité et le bénéfice effectif de l'exception de copie privée.

Le dispositif de l'article 7 qui assortit la consécration des mesures techniques de dispositions destinées à garantir l'interopérabilité a fait l'objet d'une deuxième délibération, dans la nuit du 16 au 17 mars, au cours de laquelle il a été complètement remanié. Dans sa deuxième version, il autorise « tout intéressé » à demander au président du tribunal de grande instance, statuant en référé, d'ordonner sous astreinte au fournisseur de mesures techniques de fournir les informations nécessaires à l'interopérabilité. Il autorise également toute personne à procéder aux travaux de décompilation d'une mesure pour se procurer des informations essentielles à l'interopérabilité.

L'Assemblée nationale a parallèlement consacré un « droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ». Elle a garanti l'exercice de la copie privée à partir d'une source télévisuelle, et a chargé le collège des médiateurs, de fixer les modalités d'exercice de la copie privée ( article 8 ). Celui-ci peut en outre émettre des recommandations a priori , à la demande des bénéficiaires des exceptions ( article 9 ). Le consommateur doit être informé de toute limitation apportée à la lecture d'une oeuvre ou à la copie, par une mesure technique.

• Le régime des sanctions a été modifié et complété

Sans toucher au dispositif relatif à la saisie contrefaçon, ou à la saisie spéciale, l'Assemblée nationale a, sur proposition du Gouvernement, atténué et diversifié les sanctions pénales réprimant toute atteinte à une mesure technique ou aux informations sur le régime des droits : la fourniture de moyens est sanctionnée de six mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende ; les atteintes réalisées par un internaute individuel par ses propres moyens, le sont de 3 750 euros d'amende ; et le Gouvernement indique que les atteintes réalisées par un internaute à partir d'un moyen fourni de l'extérieur ne seront plus passibles, aux termes qu'il envisage, que de l'amende prévue pour les contraventions de 4 ^e classe.

Parallèlement, l'article 14 bis soustrait au champ de la contrefaçon, punissable de trois ans de prison et de 300 000 euros d'amende, les actes non autorisés de téléchargement en ligne d'oeuvres protégées.

Requalifiées sous certaines conditions de simples contraventions, elles ne seront plus passibles selon les cas, que de contraventions de 1 ^ère et de 2 ^nde classe.

Enfin, l'Assemblée nationale a ajouté deux dispositions ouvrant la possibilité d'exercer des poursuites à l'égard des éditeurs voire des fournisseurs de logiciels utilisés pour les échanges illégaux d'oeuvres protégées.

L'article 12 bis expose les éditeurs de logiciels, dès lors que leur intention intellectuelle serait établie, à des sanctions pénales lourdes, comparables à celles de la contrefaçon : trois ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende. Au plan civil, l'article 14 quater ouvre la possibilité, pour le président du tribunal de grande instance d'ordonner sous astreinte à l'ensemble des éditeurs et fournisseurs de logiciels toutes les mesures qu'il jugerait utiles pour remédier aux préjudices causés par un logiciel manifestement utilisé à une échelle commerciale pour des échanges illicites.

C. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Les principales modifications que votre commission a apportées aux dispositions du titre Ier du projet de loi traduisent une volonté de limiter le nombre des nouvelles exceptions, dans un souci de protection du droit d'auteur, et de confier à une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, substituée au collège des médiateurs, la responsabilité de promouvoir l'interopérabilité et de garantir le bénéfice effectif des exceptions, et notamment, mais pas seulement, celui de l'exception de copie privée.

• Les exceptions

Soucieuse de défendre le droit d'auteur, votre commission s'est attachée à limiter le nombre des nouvelles exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins.

Ces conditions l'ont conduite à recommander la suppression d'un certain nombre de nouvelles exceptions ajoutées par l'Assemblée nationale, et notamment :

- celle de l'article 4 bis qui propose d'étendre le régime de la licence légale de l'article L. 214-1 aux reproductions de phonogrammes de télévision ;

- celle de l'article 4 ter qui instaure une exception en faveur des actes nécessaires aux procédures parlementaires de contrôle ;

- celle de l'article 15 bis qui exonère les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement d'un signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective.

En revanche, elle a souhaité conserver, moyennant quelques aménagements, deux des exceptions nouvelles adoptées par l'Assemblée nationale -celle en faveur des bibliothèques publiques, des musées et des archives, ainsi que celle en faveur de la presse- estimant que, très limitées et bien circonscrites, elles ne devraient pas causer trop de tord aux auteurs et aux ayants-droit.

S'agissant de la définition des usages autorisés des oeuvres dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, votre commission n'était pas défavorable, par principe, à la démarche contractuelle privilégiée par le Gouvernement. Elle a toutefois déploré que les accords passés entre le ministère de l'éducation nationale et de la recherche d'une part, et les sociétés représentant les ayants-droit, de l'autre, ne soient pas parvenus à un résultat satisfaisant, malgré, ou à cause d'une gestation laborieuse. Aussi s'est-elle finalement décidée à recommander l'introduction en droit français, dans des termes mesurés, d'une exception en faveur de l'enseignement et de la recherche. Celle-ci existe déjà chez plusieurs de nos partenaires européens, et notamment l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne, la Belgique, le Portugal et le Luxembourg.

• Les mesures techniques de protection

Votre commission vous propose de procéder à une refonte du dispositif tendant à assortir la consécration juridique des mesures techniques de protection de contreparties garantissant l'interopérabilité et le bénéfice des exceptions.

Prenant acte du renforcement des attributions du collège des médiateurs engagée par l'Assemblée nationale elle vous proposera d'aller jusqu'au bout de cette démarche, et de l'ériger en une véritable autorité administrative indépendante, compétente tant en matière d'interopérabilité que d'exceptions.

Dans la nouvelle architecture sur laquelle débouche cette refonte, votre commission :

- recentre l'article 7 sur la définition et la consécration juridique des mesures techniques de protection ;

- regroupe, dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis , l'ensemble des dispositions qui doivent permettre à la nouvelle autorité d'assurer l'interopérabilité , à travers une procédure de conciliation, puis si nécessaire d'injonction ;

- recense dans l'article 8 les dispositions garantissant le bénéfice effectif des exceptions, et notamment de l'exception de copie privée, dont la nouvelle autorité constitue, en quelque sorte, le garant ;

- substitue, dans l'article 9 l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection à l'ancien collège des médiateurs.

Sur le plan des principes, votre commission approuve la requalification des actes de téléchargement non autorisés d'oeuvres protégées en simples contraventions , estimant que le quantum des peines qui l'accompagne correspond davantage à la pratique effective des tribunaux. Les aménagements qu'elle vous propose tendent uniquement à mieux cerner juridiquement les actes susceptibles d'être dans le champ de ces contraventions.

Votre commission partage l'analyse suivant laquelle la lutte contre le téléchargement illicite des oeuvres ne doit pas passer uniquement par la répression des internautes , mais porter également sur ceux qui réalisent les logiciels destinés à ces pratiques. Elle a donc approuvé l'article 12 bis relatif à la responsabilité pénale des éditeurs de logiciels, estimant que les précautions dont il s'entourait, notamment pour caractériser l'intention délictuelle de son auteur, étaient satisfaisantes.

Elle est en revanche plus réservée sur le dispositif civil institué par l'article 14 quater , estimant que son champ est trop largement défini, et que la menace diffuse qu'il ferait porter non seulement sur les éditeurs de logiciels, mais également sur l'ensemble des acteurs de l'Internet pourrait nuire au développement d'une technologie - celle du P2P - qui est techniquement neutre et constitue aujourd'hui un des principaux moteurs du développement de l'Internet.

CHAPITRE V - LES AUTRES DISPOSITIONS DU TEXTE

I. LE DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF

En matière de propriété littéraire et artistique, la question du régime applicable aux auteurs d'oeuvre de l'esprit se trouvant « dans une situation statutaire et réglementaire » ^{43 ( * )} vis à vis de l'administration a longtemps fait débat, aucune règle écrite ne permettant d'apporter une solution incontestable au problème.

La loi du 11 mars 1957 aurait pu définitivement clarifier la situation en précisant le régime juridique applicable aux agents publics en matière de propriété intellectuelle des oeuvres de l'esprit. Las, force est de constater que la situation des fonctionnaires n'a pas été prise en compte par le législateur : ni l'article 1 ^er du texte précité devenu l'article L. 111-1 ^{44 ( * )} du code de la propriété intellectuelle (CPI), ni même le statut général de la fonction publique ne définissent de règles en la matière.

A. L'AVIS « OFRATEME »45 ( * )

S'appuyant sur les « nécessités du service public », le Conseil d'État, dans son avis du 21 novembre 1972 autrement appelé arrêt « OFRATEME », ne s'est pas rallié à la position défendue par les défenseurs de la  tradition « personnaliste » ^{46 ( * )} .

1. L'administration titulaire des droits ab initio

Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l'administration et ses agents, celui-ci considère que la personne publique est l'auteur de l'oeuvre « dont la création fait l'objet même du service » ^{47 ( * )} et jouit par conséquent du droit moral et des droits patrimoniaux attachés à cette qualité.

L'administration est donc titulaire des droits ab initio , le fonctionnaire (ou l'agent contractuel de droit public) étant réputé avoir abandonné l'ensemble de ses prérogatives en la matière lors de son entrée dans la fonction publique :

« Que par l'acceptation de leur fonction, les fonctionnaires et les agents de droit public [...] ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler, à la disposition du service ... ^{48 ( * )}

Que cependant l'acceptation d'une mission de service public implique pour lesdits agents, non seulement la mise à la disposition du service de leurs facultés créatrices avec l'abandon de leur droit d'auteur ... ^{49 ( * )} »

2. Une solution jurisprudentielle contestée

Si, comme le rappellent messieurs G. Vedel et P. Devolvé ^{50 ( * )} « ... à l'inverse du juge judiciaire, le juge administratif est maître de décider si les codes et les lois de droit privé s'appliquent à telle ou telle matière ressortissant à sa compétence », l'avis rendu par le Conseil d'État reste néanmoins sujet à controverses.

Le professeur Lucas ^{51 ( * )} , notamment, estime que « l'avis du 21 novembre 1972 fait trop bon marché du principe [selon lequel les droits d'auteur naissent sur la tête de la personne physique qui a créée l'oeuvre] pour pouvoir être approuvé. Il est notamment difficile [...] d'admettre que l'auteur fonctionnaire ou agent public soit complètement dépouillé de son droit moral, au mépris de la tradition du droit français et de la Déclaration universelle des droits de l'homme, parfois élevée en jurisprudence au niveau d'une composante de l'ordre juridique international en la matière » et souhaite « qu'un équilibre plus harmonieux soit trouvé entre les droits de l'auteur et les nécessités du service ... ».

Il appelle de ses voeux une solution intermédiaire et propose que le droit d'exploitation de l'oeuvre créée par un agent public soit dévolu à l'administration « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de [la] mission de service public et à la condition que cette oeuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ».

Surtout, le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle, dans son avis du 20 décembre 2001 ^{52 ( * )} , a identifié deux facteurs justifiant une remise en question du régime exorbitant et autonome appliqué aux agents publics :

- la non conformité de l'exploitation commerciale par l'administration des oeuvres créées par ses agents au regard des règles du droit de la concurrence ^{53 ( * )} .

- l'apparition de nouveaux modes de diffusion des travaux réalisés par les agents révèle les limites d'un mode de fonctionnement dans lequel les pratiques se tiennent éloignées du droit qui doit normalement les régir ^{54 ( * )} .

B. LE TEXTE DU PROJET DE LOI : UN RENVERSEMENT DU PRINCIPE DÉFINI PAR L'AVIS OFRATEME

Le texte du projet de loi propose de remédier à cette situation en précisant les conditions d'exercice du droit d'auteur des agents publics.

Renversant l'économie juridique de l'avis rendu par le Conseil d'État le 21 novembre 1972, l'article 16 du projet de loi étend expressément aux agents de l'État, des collectivités territoriales, ou des établissements publics à caractère administratif la solution posée pour les employés de droit privé : ils jouiront désormais sur les oeuvres de l'esprit créés dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues (les agents publics bénéficiant déjà du régime institué par la loi de 1957 pour les oeuvres détachables du service) « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Si le projet de loi revient sur l'avis du Conseil d'État en faisant désormais naître les droits d'auteur sur la tête des agents publics concernés et non plus sur celle des personnes publiques, il propose d'encadrer strictement ces droits afin de les concilier avec les nécessités du service public .

1. L'encadrement de l'exercice des attributs du droit moral

En dépit de l'avis 2001-1 rendu par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique indiquant qu' « aucune réglementation restrictive du droit moral n'apparaît [...] souhaitable. Le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est en effet très faible, surtout sous le contrôle du juge administratif, auquel il reviendra de conjurer le risque d'abus, quelle que soit la prérogative en cause... » , le projet de loi propose de limiter l'exercice par l'agent de deux des quatre attributs traditionnellement attachés au droit moral .

L'article 17 encadre ainsi le droit de divulgation ^{55 ( * )} reconnu à tout auteur d'une oeuvre de l'esprit par l'article L.121-2 du CPI ^{56 ( * )} , c'est à dire le droit de celui-ci à porter son oeuvre à la connaissance du public. L'agent reste ainsi maître de la décision de divulguer l'oeuvre et du moment propice à cette divulgation sous réserve du respect des règles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploi et auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent.

Mais l'article 17 encadre surtout de manière stricte l'exercice par l'agent de son droit de repentir ^{57 ( * )} ou de retrait ^{58 ( * )} . L'exercice incontrôlé de ces deux prérogatives par l'agent public pouvant rendre toutefois aléatoire l'exploitation de l'oeuvre créée dans le cadre du service par la personne publique, l'article 17 investit l'autorité hiérarchique du pouvoir de modifier l'oeuvre créée « dans l'exercice des fonctions ou d'après les instructions reçues » ^{59 ( * )} et d'autoriser l'auteur à modifier son oeuvre ou à mettre fin à son exploitation réduisant ainsi très sensiblement la possibilité pour l'auteur de faire respecter ses « scrupules ».

2. L'encadrement de l'exercice des droits patrimoniaux de l'auteur fonctionnaire

Si l'article 17 du projet de loi limite fermement l'exercice des différents attributs du droit moral de l'agent public, l'article 18 encadre celui des droits patrimoniaux attachés à l'oeuvre qu'il a contribué à créer.

a) L'institution d'un régime de cession légale pour l'exploitation non commerciale de l'oeuvre

Concernant les droits patrimoniaux ^{60 ( * )} nés sur la tête des agents publics, l'article 18 du projet de loi institue en premier lieu un régime de cession légale ^{61 ( * )} conditionnée au bénéfice de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l'exploitation non commerciale des oeuvres créée par eux dans le cadre du service.

D'une part, pour que cette cession de plein droit soit effective, l'oeuvre créée par les agents publics doit l'être « dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues » ^{63 ( * )} . Cette condition s'apparente à la distinction établie en 1972 par l'arrêt OFRATEME entre les oeuvres détachables du service et les autres. Les considérants 8 et 9 de l'avis précisaient ainsi que « ... les collaborateurs du service public, quel que soit leur statut ou leur contrat, conservent les droits de propriété littéraire et artistique sur leurs oeuvres personnelles dans la mesure ou la création de ces oeuvres n'est pas liée au service ou s'en détache ; qu'il en est ainsi notamment si cette oeuvre a été faîte en dehors du service ou si elle est sans rapport direct avec la participation de l'auteur à l'objet du service... ».

En cas de litige, il appartiendra par conséquent toujours au juge administratif de déterminer si l'oeuvre est « rattachable » à la fonction de l'agent public ou, au contraire, si celle-ci est « détachable » de la fonction.

D'autre part, cette cession est conditionnée par l'objet de l'exploitation de l'oeuvre . En effet, aux termes du premier alinéa de l'article L. 131-3-1 (nouveau), elle n'interviendra que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public » ^{64 ( * )} .

b) La création d'un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l'exploitation commerciale de l'oeuvre

Si l'État souhaite faire une exploitation commerciale de l'oeuvre, le projet de loi ne prévoit aucun régime de cession légale mais un simple « droit de préférence » dont les contours devront être précisés par décret en Conseil d'État. ^{65 ( * )}

Sans préjuger à ce stade de ce que pourraient être les modalités d'application concrètes de ce « droit de préférence » autrement appelé « droit d'option » dans l'avis rendu par le Conseil supérieur de la propriété intellectuelle, il convient de rappeler que le « renversement » de la jurisprudence OFRATEME opéré par le projet de loi permet de faire rentrer l'exploitation commerciale des oeuvres créées par les agents publics dans le droit commun, non seulement au regard de la tradition personnaliste du droit d'auteur mais également au regard du droit de la concurrence ^{66 ( * )} .

Le projet de loi vise ainsi à rétablir les conditions de la concurrence entre les entreprises privées et les personnes publiques en obligeant ces dernières à grever le prix de vente des oeuvres exploitées de la rémunération due à leur auteur.

C. LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Votre rapporteur tient à insister sur trois dispositions fondamentales introduites par l'Assemblée nationale concernant les dispositions du projet de loi relatives au droit d'auteur des agents publics.

1. L'extension de la liste des personnes publiques entrant dans le champ du dispositif

La première vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ du dispositif la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale, telles que l'Autorité des marchés financiers, la Haute autorité de santé ou encore la future Agence française de lutte contre le dopage. Il s'agissait là d'un oubli important qui méritait d'être corrigé.

2. L'exclusion de l'application des dispositions introduites par les articles 17 et 18 du projet de loi des agents publics dont l'indépendance est reconnue

La seconde, certainement la plus importante, tend à exclure de l'application des dispositions introduites par les articles 17 et 18 du projet de loi les agents publics dont la divulgation des oeuvres n'est pas soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, au contrôle préalable de leur hiérarchie.

3. L'exception accordée aux EPST et aux EPCST

La troisième et dernière disposition d'importance tend exclure les activités de recherches menées par les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics à caractère scientifique culturel et professionnel en partenariat avec le secteur privé du champ d'application du droit de préférence.

Cette disposition vise ainsi à « sécuriser » opportunément la signature des contrats conclus entre ces établissements publics et leurs partenaires privés.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission se félicite de l'équilibre trouvé par le présent dispositif.

Elle ne peut toutefois s'empêcher de regretter l'imprécision caractérisant tant les conditions d'exercice du droit de préférence créé par l'article 18 que son articulation avec le mécanisme de cession légale. Si l'on peut estimer qu'il appartiendra à l'auteur d'informer son administration des oeuvres qu'il créées et qu'il souhaite exploiter commercialement, plusieurs autres questions relatives à ce « droit d'option », comme l'appelait le CSPLA, restent en suspens.

La première a trait aux caractéristiques principales de ce droit de préférence. Celles-ci s'inspireront-elles du droit de préférence défini à l'article L. 132-4 du code de la propriété intellectuelle ^{67 ( * )} , du droit de préemption commun au droit public et au droit privé ou seront-elles totalement nouvelles ? L'utilisation d'un concept juridique existant aurait au moins eu l'avantage non négligeable d'éclairer la représentation nationale sur les intentions du gouvernement en la matière.

La deuxième est relative au prix. Si l'administration ne pourra imposer à l'auteur une rémunération inférieure au marché, reste à déterminer les modalités de rémunération de l'auteur. Celles-ci s'inspireront elles des dispositions de l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle ^{68 ( * )} ou feront elles l'objet d'un dispositif réglementaire totalement nouveau ?

En dépit du temps écoulé depuis la rédaction du texte, les services du Gouvernement n'ont pas été en mesure d'apporter de réponse précise à votre rapporteur concernant ces interrogations.

II. LE DÉPÔT LÉGAL DE L'INTERNET

Le présent projet de loi permet de dépasser la phase d'expérimentation menée en matière de préservation des contenus diffusés sur Internet par les organismes dépositaires depuis plusieurs années en créant un cadre juridique pérenne permettant de collecte et de conserver la mémoire de ce patrimoine.

A. LE DÉPÔT LÉGAL : UNE OBLIGATION ANCIENNE...

Le dépôt légal est une obligation ancienne. Elle fut instaurée en 1537 ^{69 ( * )} par François 1 ^er afin « d'assembler en notre librairie toutes les oeuvres dignes d'être vues, qui ont été ou qui seront faîtes (...) pour avoir recours auxdits livres, si de fortune ils s'étaient cy-après perdus de la mémoire des hommes, ou aucunement immués, ou variés de leur vraye et première publication ».

Institué pour les imprimés, le dépôt légal fut successivement étendu aux estampes dont les cartes et plans (1648), aux partitions musicales (1793), aux photographies et aux phonogrammes (1925) ainsi qu'aux vidéogrammes et documents composés de plusieurs supports (1975).

Dernier texte en date, la loi du 20 juin 1992 a créé le dépôt légal de la radio et de la télévision, attribué à l'Institut national de l'audiovisuel, a confié celui des films cinématographiques au Centre national de la cinématographie et a élargi les responsabilités de la Bibliothèque nationale à l'édition électronique sur support.

B. ... ADAPTÉE PAR LE PRÉSENT PROJET DE LOI À L'UNIVERS NUMÉRIQUE

Le titre IV du présent projet de loi propose d'adapter les dispositions de la loi du 20 juin 1992 à l'univers numérique. Il étend ainsi l'obligation de dépôt légal aux services de communication au public par voie électronique et clarifie les relations entre les organismes dépositaires et les titulaires de droit de propriété littéraire et artistique.

Avant d'entrer plus avant dans la genèse de cette extension, votre rapporteur tient à rappeler que les articles du présent titre reprennent, en les précisant, les dispositions de l'article 10 du projet de loi sur la société de l'information déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 14 juin 2001 ^{70 ( * )} .

1. Le dépôt légal de la Toile : une préoccupation internationale

Les bibliothèques nationales ont commencé dès 1994 à considérer l'archivage des contenus de la Toile comme l'extension normale de la mission de dépôt légal telle qu'elle est définie dans la plupart des pays. C'est à partir de 1996 que les premières politiques ont été mises en place, précédant généralement l'évolution de la législation.

a) Les expériences étrangères

Plusieurs pays ont précédé la France dans la voie de la collecte des documents numériques. Dans la mesure où tout garder est impossible, mais où garder un maximum est indispensable, chacun d'entre eux a mis au point des stratégies différentes mais complémentaires afin de recueillir et de sauvegarder, pour les générations futures, la trace de ce qui circule sur la Toile.

Les États qui, comme le Québec, ont appliqué une stricte logique de complémentarité avec l'imprimé, ont été conduits à isoler et traiter comme des publications ordinaires des portions statiques ou des versions successives de portions détachées du contexte de leurs sites. Leur bilan en termes de coûts et de réponse à une attente future est décevant car la sélection est difficile à faire.

Ceux qui, comme la Suède, ont choisi une démarche privilégiant le web dit « de surface », avec des copies de la production nationale selon une périodicité régulière, sans volonté de complétude, ont réussi, avec des moyens humains et techniques très raisonnables, à constituer une archive aussi commodément accessible que les sites actuels d'Internet.

Le rapport entre les volumes traités et les ressources affectées est sans commune mesure dans l'un et l'autre cas : 1054 publications gouvernementales, monographies et périodiques pendant un an au Québec et 96 600 sites différents archivés périodiquement avec une équipe informatique de taille équivalente pour la Suède.

Les États-Unis, pour leur part, ont privilégié une démarche originale. Loin de promouvoir une vision nationale du web, la Bibliothèque du Congrès a réalisé des collectes thématiques des sites de tous pays afin de garder trace du regard international jeté sur les évènements majeurs de l'Histoire américaine récente tels que les élections présidentielles de 2000 (767 sites), les attentats du 11 septembre (30 000 sites) et les élections de 2002.

b) Les expériences entreprises par la BnF et l'INA

La Bibliothèque nationale de France (BnF) et l'Institut national de l'audiovisuel (INA) ont engagé, dès la fin des années 90, une réflexion sur l'extension du dépôt légal aux ressources électroniques en ligne.

Conduite en parallèle au projet européen NEDLIB ^{71 ( * )} (Networked Deposit Library), cette réflexion a abouti au lancement d'études complémentaires organisées par les deux organismes dépositaires à la demande du Conseil scientifique du dépôt légal : l'INA a ainsi exploré en détail les sites de radio et de télévision et la diffusion en flux alors que la BnF a considéré de manière globale tous les types de sites, le dépôt légal qu'elle gère concernant tous les domaines du savoir et tous les types de contenus.

Afin de préparer d'un point de vue technique et organisationnel le fonctionnement du dépôt légal de la Toile, la BnF a ainsi lancé divers chantiers expérimentaux entre 2001 et 2004 ^{72 ( * )} . Ceux-ci ont contribué à affiner la définition des outils techniques nécessaires à la collecte globale ou spécifique, à sensibiliser les services concernés par ces nouvelles sources du dépôt légal et à évaluer les normes à prendre à compte dans les traitements de base pour assurer un stockage pérenne des échantillons obtenus lors des tests.

Au terme de ces expérimentations, les équipes contribuant à cette réflexion ont considéré que le dépôt légal de la Toile ne devait pas être traité seulement comme s'il s'agissait d'un support de substitution. Celui-ci se justifie en effet en tant que source d'information originale, objet d'étude spécifique et média en phase de croissance faisant apparaître de nouvelles formes de création individuelles et collectives. Il est apparu par conséquent nécessaire d'entreprendre la collecte des documents en ne négligeant aucune des trois techniques complémentaires que sont :

- le dépôt négocié avec les producteurs afin de rassembler l'exhaustivité d'un site (dont une partie n'est pas copiable par le robot) ;

- la copie automatique, selon une périodicité régulière ou non, afin de préserver une « photographie » représentative de la production française en ligne, à un instant donné ;

- une collecte thématique répondant à l'idée que l'on peut se faire aujourd'hui des besoins principaux de la recherche future.

2. Le texte du projet de loi

Le titre IV du présent projet de loi propose de :

- compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à l'obligation de dépôt légal ;

- définir les modalités d'application du dépôt légal des contenus diffusés sur Internet ;

- définir le cadre juridique d'une exception aux droits d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires et des chercheurs accrédités.

Votre rapporteur se félicite que ce texte permette enfin de dépasser la phase d'expérimentation menée en ce domaine par les organismes dépositaires depuis plusieurs années en créant un cadre juridique pérenne permettant de collecte et de conserver la mémoire de ce patrimoine.

C. LES MODIFICATIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE ET LES REMARQUES DE VOTRE COMMISSION

1. Les modifications de l'Assemblée nationale

Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale concernent la forme et le fond du titre IV du présent projet de loi.

a) Sur la forme

Sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, l'Assemblée nationale a adopté deux séries d'amendements visant à tenir compte des modifications législatives antérieures ayant bouleversé l'environnement juridique du projet de loi voire les dispositions du projet de loi lui-même.

La première série d'amendements vise à prendre en compte les modifications sémantiques introduites par la loi n° 2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 et à rendre aux articles 21, 23 et 26 du présent projet de loi leur sens initial.

Cette loi a substitué à l'ancienne dichotomie « communication audiovisuelle/correspondance privée » issue de la loi du 30 septembre 1986 un dispositif complexe créant un cadre juridique approprié aux « services de la société de l'information » et permettant d'étendre les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel aux seuls services de radio et de télévision diffusés sur internet.

Pour ce faire, le texte adopté a modifié la définition de la « communication au public en ligne » sur laquelle reposait le présent texte. Une nouvelle catégorie générique, la « communication au public par voie électronique », fut ainsi créée, elle-même subdivisée en « communication audiovisuelle » et en « communication au public en ligne », la première notion désignant l'ensemble des services de radio et de télévision quel que soit leur support de diffusion (y compris sur Internet) et la seconde la totalité des sites Internet à l'exception des services audiovisuels.

En transformant la « communication au public en ligne » en subdivision de la « communication au public par voie électronique », la loi pour la confiance dans l'économie numérique a par conséquent considérablement réduit le champ du dépôt légal de la toile fixé à l'origine par la présente disposition. Dans son acception actuelle, la rédaction des articles concernés exclut en effet de l'obligation de dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur internet.

En substituant à l'expression « communication au public », celle, plus extensive, de « communication au public par voie électronique », l'Assemblée nationale a ainsi réintroduit dans le champ du dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur la toile.

La seconde série d'amendements, qui concerne les articles 21, 22, 23, 24, 25, 26 et 27 tend à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 ^{73 ( * )} , des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées.

b) Sur le fond

Les deux principales mesures adoptées par l'Assemblée nationale en matière de dépôt légal de la Toile ont été proposées par le rapporteur de la commission des lois, M. Christian Vanneste et concernent l'article 23 du projet de loi.

La première d'entre elles consiste à garantir aux organismes dépositaires que des codes d'accès ou des procédés techniques ne pourront faire obstacle à la collecte par robot du dépôt légal de la Toile.

Votre rapporteur tient à préciser que si les mesures techniques bénéficient désormais d'une protection juridique autonome aux termes de l'article 6 1. de la directive transposée, les États peuvent toutefois prendre des mesures appropriées pour garantir l'exercice de certaines exceptions.

La seconde mesure consiste à habiliter les organismes de gestion des noms de domaine ainsi que le CSA à communiquer aux organismes dépositaires les données d'identification fournies par les déclarants afin de déterminer le champ de l'Internet français.

2. Les remarques et les propositions de votre commission

a) Des assouplissements nécessaires aux modalités de consultation des fonds du dépôt légal garanties par le contrat d'objectifs et de moyens

Votre rapporteur tient à rappeler que le présent texte tend à introduire une exception pour « la consultation de l'oeuvre sur place par des chercheurs dûment accrédités par chaque organisme dépositaire sur des postes individuels de consultation dont l'usage leur est exclusivement réservé ».

Cette disposition f ait directement écho à l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-4 du code du patrimoine précisant que « la consultation des documents déposés [...] se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

Conformément à l'article 5.3.n) ^{74 ( * )} de la directive de 2001 ^{76 ( * )} , le présent texte pose deux limites au champ d'application de l'exception. D'une part, la consultation des documents doit impérativement se faire dans les locaux de l'organisme dépositaire et d'autre part, la consultation n'est ouverte qu'aux chercheurs accrédités.

Votre rapporteur estime qu'il y a là une importante contradiction entre le fait de mettre en oeuvre tant de moyens pour collecter et conserver des documents et celui d'obliger les chercheurs à se déplacer dans les emprises franciliennes des organismes dépositaires pour avoir communication des contenus. Notre pays s'est ainsi doté d'un dépôt légal à caractère national dont la restitution demeure très largement parisienne et locale.

L'INA, en particulier, ne dispose que d'une seule emprise, le centre de consultation de l'Inathèque, situé en rez-de-jardin de la BnF, pour la consultation des fonds du dépôt légal de la radiotélévision. Rien, pourtant, ne justifie qu'un étudiant, un professionnel ou un chercheur parisien dispose d'un accès privilégié par rapport à ses homologues de province. A l'heure du numérique et de la société de l'information, une extension territoriale de cet accès paraît indispensable, sous peine d'atténuer la dimension d'intérêt général et de service public attribué à cette mission régalienne.

Votre commission se félicite par conséquent que le second contrat d'objectifs et de moyens signé entre l'INA et l'État en novembre 2005 définisse un nouveau dispositif mettant à profit les évolutions technologiques pour mieux répondre aux besoins des chercheurs et des universitaires sur l'ensemble du territoire dans un cadre sécurisé. Ce document précise en effet que l'accès au patrimoine audiovisuel pour les chercheurs et universitaires installés en régions sera facilité par l'implantation de six points de consultation hors du Centre de consultation de l'INA à la Bibliothèque nationale de France.

b) Une nouvelle disposition tendant à faciliter l'exploitation des archives de l'Institut

Votre commission vous propose d'adopter une nouvelle disposition tendant à encadrer juridiquement les accords conclus par l'Institut avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes.

Afin de répondre au mieux à sa mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, l'INA souhaite en effet mettre en place un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes-interprètes, se substituant aux économies complexes des textes qu'il doit actuellement appliquer.

Cette dérogation limitée au régime des droits exclusifs répond à une difficulté pratique : pour les plus vielles archives exploitées par l'INA et dont il est propriétaire, les contrats de travail des artistes-interprètes ont généralement disparu ou lorsqu'ils existent, la recherche des ayants droit peut s'avérer longue et incertaine, interdisant de ce fait leur utilisation.

A ce titre, un accord d'entreprise relatif aux artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision a d'ores et déjà été conclu le 16 juin 2005 par l'Institut et l'ensemble des syndicats représentatifs concernés.

L'INA envisage de conclure avec les syndicats représentatifs des autres catégories d'artistes-interprètes (artistes-musiciens et choristes des archives télévisuelles et radiophoniques, ...) un accord collectif sur des bases similaires à celles retenues par l'accord collectif précité du 16 juin 2005.

Votre commission vous propose donc d'encadrer cette pratique pour permettre à l'Institut d'exploiter des archives qu'elle a par ailleurs la mission de numériser.

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE DU 27 SEPTEMBRE 2001 RELATIVE AU DROIT DE SUITE77 ( * )

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à transposer, dans la partie législative du code de la propriété intellectuelle, certaines dispositions de la directive du 27 septembre 2001 relative au droit de suite.

Ce nouvel article propose certes une transposition à minima de la directive, la plupart des détails relatifs aux seuils, aux taux et aux délais devant être fixés par un décret en Conseil d'État. Il permet toutefois d'acter vis-à-vis des instances communautaires la transposition formelle d'un texte applicable depuis le 1 ^er janvier 2006.

A. UN DROIT ÉTENDU, DANS SON PRINCIPE, À L'ENSEMBLE DES ÉTATS MEMBRES DEPUIS LE 1ER JANVIER 2006

Institué en France dans les années 20, le droit de suite a rencontré des fortunes diverses en Europe et dans le monde.

1. Le droit de suite : une invention française

Institué par la loi du 20 mai 1920, le droit de suite est un pourcentage versé aux artistes plasticiens et à leurs ayants droit lors de chacune des reventes successives de leurs oeuvres originales sur le marché. Comme le rappelle le professeur Sirinelli ^{78 ( * )} , « le droit de suite est fondé sur des considérations d'équité » : il vise à associer les auteurs d'oeuvres plastiques et graphiques au produit des reventes successives de ces dernières afin de compenser la faiblesse ou l'absence de revenus liés à l'exercice de leurs droits de reproduction et de représentation .

Les artistes ou leurs ayants droit sont responsables de la perception de leur propre droit de suite. Une société de gestion collective, l'ADAGP, a toutefois mandat de percevoir ce droit pour la quasi-totalité des plasticiens et de leurs héritiers. Seuls deux bénéficiaires du droit de suite, à savoir les héritiers Matisse et Picasso, en gèrent eux-mêmes la perception auprès des sociétés de ventes volontaires depuis 1996.

Applicable initialement aux seules ventes aux enchères publiques, le droit de suite fut étendu aux marchands, notamment aux galeries, par la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique. Cette extension allait toutefois rester lettre morte : inquiets de cette nouvelle charge susceptible de peser sur leurs marges, les marchands d'art ont accepté de financer une « caisse mutuelle des arts » moyennant la non application de la nouvelle disposition législative. A cet égard, le rapport Raymond-Kancel ^{79 ( * )} constate que « sur la base de cet équilibre, les galeries ont pu constater depuis cette date qu'aucun décret d'application n'a été pris concernant le droit de suite sur les transactions des galeries. La SPADEM, société de perception aujourd'hui défunte, attaquera bien devant le juge administratif l'absence de décret, qui la privait d'une source essentielle d'alimentation. Mais le Conseil d'État (9 avril 1993), tout en blâmant le Gouvernement pour son inertie, n'a pas fait droit à la demande d'indemnisation, qu'il a jugée impossible à évaluer. »

2. Le droit de suite en Europe et dans le monde

Invention française, le droit de suite a rencontré un certain succès à l'échelle européenne. A l'image de la Belgique depuis 1921 et de l'Allemagne depuis 1965, onze pays de l'Union européenne ont reconnu ce droit.

Sur ces onze pays, neuf d'entre eux (Danemark, Finlande, Suède, Espagne, Allemagne, Grèce, Belgique, Portugal et France) l'appliquent réellement. En Italie et au Luxembourg, le droit de suite reste en effet théorique faute de textes suffisamment précis permettant son application.

Avant le dernier élargissement, seuls quatre pays ne disposaient par conséquent d'aucune législation prévoyant la perception d'un droit de suite : le Royaume-Uni, les Pays-Bas, l'Irlande et l'Autriche.

DES MODALITES D'EXERCICE DIFFÉRENTES AU SEIN DE L'UNION

« La disparité la plus spectaculaire tient dans le seuil d'application. La France et la Finlande appliquent le seuil de loin le plus bas (15 euros), alors qu'il peut aller jusqu'à 1 000 ou 2 000 euros en Belgique ou en Espagne.

La France applique également le taux le plus bas, avec l'Espagne, soit 3 %. Les autres États appliquent entre 4 et 6 %, le taux le plus répandu (5 États sur 9) étant 5 %.

Seuls deux pays limitent l'application aux ventes publiques : la Belgique par la loi, et la France par l'absence de décret d'application de la loi.

S'agissant enfin de la gestion collective, le partage est à peu près égal entre les États où elle est obligatoire et ceux où elle ne l'est pas.

On peut donc constater, sans autre commentaire à ce stade, que la France, pays inventeur du droit de suite, est celui qui l'applique de la façon la plus originale, par le choix à la fois d'un seuil bas et d'un taux faible et par la limitation aux seules ventes publiques. »

Source : « rapport Kancel »

Le succès rencontré par le droit de suite en Europe ne s'est pas confirmé à l'échelle mondiale. Certes, plusieurs pays l'ont introduit dans leur législation mais sans que son application soit effective : il en va ainsi pour de nombreux pays d'Amérique Latine comme le Brésil, le Paraguay ou l'Uruguay et quelques pays d'Asie comme la Mongolie ou les Philippines.

Les places importantes du marché de l'art en dehors de l'Union Européenne en sont exemptées, notamment le Japon et, surtout, les États-unis, où seul l'État de Californie l'a effectivement introduit pour les ventes effectuées sur son territoire.

B. L'ARTICLE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Compte tenu des distorsions de concurrence engendrées au sein de l'Union européenne par l'absence d'harmonisation des législations nationales relatives au droit de suite, la Commission a présenté une proposition de directive consacrée au sujet dès 1996.

Cinq années de négociations supplémentaires ont toutefois été nécessaires à l'adoption de la directive du 27 septembre 2001 ^{80 ( * )} que l'Assemblée nationale a transposé de manière formelle en droit national.

1. La nouvelle rédaction de l'article L. 122-8

L'amendement introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement tend à réécrire l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle afin de transposer en droit national certaines dispositions de la directive du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

Votre rapporteur tient à souligner que cette nouvelle rédaction ne bouleverse pas l'esprit du droit de suite tel que défini par le législateur de 1920. S'inspirant très largement des dispositions de la directive mais également de celles de l'article 14 ter de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, elle se contente d'en rappeler le principe, le domaine et les modalités d'application au sens le plus large du terme.

Le nouvel article tend ainsi à :

- définir le droit de suite comme « un droit inaliénable de participation au produit de toute revente d'une oeuvre après la première cession opérée par l'auteur ou par ses ayants droit » ;

- clarifier les conditions d'application du droit de suite aux artistes étrangers et à leurs ayants droit ;

- réaffirmer l'application du droit de suite au produit de toute « revente d'une oeuvre [...] lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l'art.

Seront donc effectivement concernées par l'application de cet article non seulement les galeries, mais également toutes les autres structures commerciales contribuant à la diffusion de l'art contemporain ^{81 ( * )} ;

- préciser que, si la responsabilité du paiement du droit de suite incombe au professionnel du marché de l'art intervenant dans la revente, sa charge repose exclusivement sur le vendeur de l'objet ;

- obliger les professionnels du marché de l'art à tenir à disposition de l'auteur ou de ses mandataires les informations nécessaires à la liquidation des sommes dues au titre du droit de suite.

2. Les mesures réglementaires envisagées par le Gouvernement

La nouvelle rédaction de l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle ne transpose pas l'ensemble des dispositions de la directive relative au droit de suite. Le Gouvernement a en effet choisi de déterminer « le montant et les modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi que le prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit » par voie réglementaire.

Votre rapporteur tient à rappeler les dispositions de la directive en ces domaines, leurs conséquences éventuelles pour les professionnels français ainsi que les mesures réglementaires pouvant être envisagées par la Gouvernement.

a) Les dispositions de la directive relatives au montant, aux modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi qu'au prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit

Deux dispositions du code de la propriété intellectuelle encadrent actuellement les modalités financières du droit de suite.

L'article L. 122-8 du CPI indique ainsi que « le tarif du droit perçu est fixé uniformément à 3 % applicables seulement à partir d'un prix de vente fixé par voie réglementaire. Ce droit est prélevé sur le prix de vente de chaque oeuvre et sur le total du prix sans aucune déduction à la base ».

L'article R. 122-1 du même code précise quant à lui que « le seuil de perception du droit de suite mentionné à l'article L. 122-8 est fixé à un prix de vente de 100 ».

La directive 2001/84/CE institue un régime à la fois plus souple et plus détaillé.

Elle fixe ainsi :

- un barème de taux ^{82 ( * )} dégressif ;

- un plafond applicable au montant total du droit de suite susceptible d'être versé par oeuvre (12 000 euros).

La directive laisse par ailleurs :

- les États membres fixer le prix de vente minimal à partir duquel les ventes sont soumises au droit de suite. Ce seuil d'application ne peut pas être supérieur à 3 000 euros ;

- les États membres fixer le taux applicable à la tranche inférieure à 3 000 euros, si ceux-ci ont choisi un prix de vente minimal inférieur à 3 000 euros, ce taux ne pouvant être inférieur à 4 % ;

- les États membres prévoir que le droit ne s'applique pas lorsque le vendeur a acquis l'oeuvre directement de l'auteur moins de trois ans avant la revente et que le prix de cette vente ne dépasse pas 10 000 euros.

La directive prévoit enfin des mesures transitoires à destination des États membres n'appliquant pas le droit de suite.

Le paragraphe 2 de l'article 8 de la directive dispose ainsi que « les Etats membres qui n'appliquent pas le droit de suite à la date d'entrée en vigueur de la Directive ne sont pas tenus, pendant une période n'allant pas au-delà du 1 ^er janvier 2010, d'appliquer le droit de suite au profit des ayants droit des artistes décédés ».

Le paragraphe 3 du même article prévoit quant à lui qu'un « un État membre à qui s'applique ce délai dérogatoire peut disposer d'un délai supplémentaire n'excédant pas deux ans, si cela se révèle nécessaire pour permettre aux opérateurs économiques dans cet État membre de s'adapter progressivement au système du droit de suite tout en maintenant leur rentabilité économique. S'il souhaite bénéficier de ce délai supplémentaire, l'État membre devra en exposer les raisons à la Commission avant le 1 ^er janvier 2009, et celle-ci émettra un avis. ».

b) Les conséquences éventuelles de la transposition de la directive pour les professionnels français

• Les points positifs

Comme l'indique le rapport Kancel « les professionnels reconnaissent à la directive de 2001 trois vertus qui, couplées à la réforme du statut des maisons de ventes et à l'arrivée de Christie's et Sotheby's, pourraient peut-être contribuer à enrayer le déclin de la place de Paris en matière d'art contemporain. »

D'une part, la dégressivité du taux applicable devrait limiter les effets négatifs du droit de suite quant au maintien en Europe de grosses ventes d'art contemporain.

D'autre part, le plafonnement à 12 500 euros du droit versé pour une oeuvre devrait contribuer à limiter l'évasion des ventes qui atteignent et dépassent 2 millions d'euros vers les États-unis ou le Japon.

Enfin et surtout, les professionnels français se réjouissent de la perspective d'égalisation des termes de la concurrence entre Paris et Londres, puisqu'il s'agit là, incontestablement, des deux places européennes principales de la revente d'oeuvres du XX ^e siècle. L'égalisation sera progressive, dès 2006 pour les oeuvres d'artistes vivants, en 2010 ou 2012 pour les oeuvres d'artistes décédés. Elle pourrait contribuer à rééquilibrer les parts respectives de Paris et Londres, cette dernière place concentrant, selon les chiffres souvent cités et que l'on reprendra ici sans autre expertise, les deux tiers du marché de l'art contemporain en Europe.

• Des contraintes supplémentaires pour les professionnels

Les galeries sont évidemment les premières concernées par les dispositions de la directive. Elles dénoncent à cet égard la contrainte supplémentaire que le droit de suite va représenter pour elles dans un contexte de forte concurrence internationale. L'encadré ci-dessous résume leurs principales craintes.

LES CRAINTES EXPRIMÉES PAR LES GALERIES

« [Les galeries] soulignent le risque de les voir privilégier les ventes en dépôt et d'abandonner définitivement les achats fermes aux artistes générant un droit de suite lors des reventes, au détriment des artistes eux-mêmes.

Elles insistent sur le rôle fondamental qui est le leur pour faire vivre les artistes par leurs achats, et pour soutenir leur carrière par leurs ventes.

Elles jugent le taux applicable aux petites et moyennes ventes particulièrement lourd (4 voire 5 %) et pénalisant, compte tenu du travail et de l'investissement des galeries pour faire connaître les artistes quand leur cote est encore, précisément, modeste.

Elles rappellent que, même en dépôt, l'équilibre d'une transaction entre le marchand, l'acheteur et le vendeur est global, et que le droit de suite qu'elles seront amenées à imputer au vendeur viendra nécessairement, au moins partiellement, en déduction de leur commission.

Outre le risque de délocalisation des ventes vers des places non taxées à l'étranger, elles soulignent celui, plus général, de découragement des collectionneurs devant une contrainte supplémentaire imposée au marché français.

Enfin, elles rappellent qu'elles fonctionnent pour la plupart comme des micros PME, avec un personnel extrêmement réduit, et, qu'à ce titre, il leur sera particulièrement difficile de faire face à la gestion d'une myriade de dossiers de versements. »

Source : « rapport Kancel »

Les sociétés de ventes volontaires expriment quant à elles une double inquiétude face aux dispositions de la directive.

D'une part, l'application des nouveaux taux de la directive risque de provoquer un alourdissement du droit de suite qu'elles seront amenées à retenir auprès de leurs clients vendeurs. La baisse du taux sur les tranches supérieures (qui a pour conséquence de faire baisser le droit versé pour les ventes supérieures à 225 000 euros) ne compenserait pas l'alourdissement pour les tranches inférieures de prix, notamment pour les ventes allant de 5 000 à 200 000 euros qui concentrent 70 % du droit perçu. Au total, le « rapport Kancel » estime que « c'est un accroissement du droit de suite d'à peu près 24 % qui serait à attendre ».

Les sociétés de ventes volontaires considèrent que cet alourdissement de la charge imposée au vendeur se répercutera en réalité sur leur propre marge, dans la mesure où la commission « vendeur » est la variable d'ajustement dans la concurrence que se livrent les sociétés pour faire venir à elles les possesseurs d'oeuvres intéressantes.

La seconde inquiétude des sociétés de ventes volontaires tient à la perspective d'une extension de la contribution sociale « diffuseurs » à leur propre activité symétriquement à l'extension du droit de suite aux galeries.

• Une période transitoire susceptible de fausser la concurrence

Les professionnels français de l'art enregistrent avec intérêt la perspective d'une égalisation à terme de la concurrence au sein de l'Union. Ils regrettent toutefois que les pays n'appliquant pas aujourd'hui le droit de suite, notamment le Royaume-Uni, puissent bénéficier d'un délai de grâce jusqu'à 2010 voire 2012 concernant les droits à verser aux ayants droit des artistes décédés.

Le rapport Kancel souligne à cet égard que « cette dérogation est déterminante puisque, rappelons-le à titre de référence, 85 % (en montant) du droit de suite perçu par l'ADAGP en 2001 concernait des artistes décédés. C'est donc, en valeur, l'essentiel du marché, du moins en ce qui concerne les ventes publiques. »

Votre rapporteur tient à souligner le cas spécifique des galeries françaises. Bien qu'à l'image de leurs homologues anglaises, celles-ci n'appliquent aujourd'hui pas le droit de suite, elles devront pourtant y être immédiatement soumises au motif qu'aux termes de l'article 8 de la directive, la France fait partie des pays qui « appliquent » le droit de suite.

Le résultat pervers et paradoxal de la directive sera de créer artificiellement une dégradation des termes de la concurrence pendant 4 ou 6 ans au détriment des galeries françaises.

c) Les marges de manoeuvre offertes au Gouvernement

Bien que les marges de manoeuvres soient étroites, le Gouvernement entend préserver la compétitivité des professionnels français en jouant sur plusieurs leviers de plusieurs manières.

Le Gouvernement souhaite, en premier lieu, augmenter le prix de vente minimal à partir duquel les ventes sont soumises au droit de suite afin d'alléger de façon significative les procédures d'application de la directive pour les professionnels. D'après les informations fournies à votre rapporteur, le décret pourrait fixer ce prix à 500 euros -proposition du « rapport Kancel »- ou 1 000 euros -seuil applicable dans les principales places européennes (contre 15 euros actuellement). Si le prix de vente devait in fine être fixé à 1 000 euros, le nombre de dossier serait ainsi divisé par deux.

Le Gouvernement déclare également vouloir exempter de droit de suite les reventes d'oeuvres achetées directement à l'auteur moins de trois ans auparavant et dont le prix ne dépasse pas 10 000 euros .

S'agissant des galeries , et compte tenu du différentiel concurrentiel introduit par les dispositions transitoires de la directive, le Gouvernement envisage de les exonérer de l'application du droit de suite jusqu'en 2010/2012 pour les ventes d'artistes décédés , en considérant que celles-ci « n'appliquent » pas le droit de suite et qu'elles peuvent donc bénéficier du délai d'adaptation fixé à l'article 8 de la directive. Votre rapporteur tient toutefois à souligner que cette interprétation du texte communautaire, au demeurant légitime, risque toutefois de valoir à la France une procédure de recours en manquement de la part de la Commission.

Concernant les sociétés de vente volontaires , le Gouvernement souhaite appliquer l'augmentation obligatoire du taux de 3 à 4 % pour les ventes inférieures à 50 000 euros. Cette hausse étant susceptible d'avoir un effet direct sur la rentabilité des sociétés de vente par ailleurs fragilisées par les dispositions transitoires accordées aux États ne pratiquant pas le droit de suite qui pourraient attirer à eux de nombreuses ventes, le Gouvernement pourrait continuer, en contrepartie, de ne pas leur appliquer la contribution sociale de 1 % .

Sous réserve d'un amendement rédactionnel, votre commission approuve les termes de la transposition proposée.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE 1ER - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29 DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION

Les quinze articles que comporte le titre I ont pour objet de mettre le droit français en conformité avec la directive européenne n° 2001/29 du 22 mai 2001 en introduisant dans le code de la propriété intellectuelle un certain nombre de dispositions nouvelles qui, suivant les cas, assurent une transposition quasi-littérale des termes de la directive précitée, ou constituent un dispositif original conforme aux objectifs qu'elle assigne.

L'ensemble de ces dispositions sont réparties en trois chapitres qui ont respectivement trait :

- aux exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins ( chapitre 1er ) ;

- à la durée des droits voisins ( chapitre 2 ) ;

- aux mesures techniques de protection et d'information ( chapitre 3 ).

L'Assemblée nationale a complété cette architecture en y ajoutant un chapitre 2 bis relatif à la commission de la copie privée.

CHAPITRE 1ER - Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins

Les trois premiers articles de ce chapitre ont un objet analogue : ils visent à intégrer dans le code de la propriété intellectuelle, pour les auteurs ( article 1er ), les titulaires de droits voisins ( article 2 ) et les titulaires de droits sur les bases de données ( article 3 ) :

- l'exception obligatoire au droit exclusif de reproduction pour les copies techniques transitoires ;

- une nouvelle exception facultative en faveur de personnes handicapées ;

- la transposition du « test en trois étapes » .

L'article 4 précise les conditions d'épuisement du droit de distribution au sein de l'Union européenne.

L'Assemblée nationale a substitué l'article 1er bis à l'article 1 ^er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur, et a ajouté deux articles nouveaux :

- un article 4 bis procédant à l'extension du champ de la licence globale à la sonorisation des programmes des entreprises de communication audiovisuelle ;

- un article 4 ter instaurant une nouvelle exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle.

Article 1er (article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

L'article 1 ^er introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle de nouvelles exceptions du droit d'auteur et y insère les conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions au droit d'auteur.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Le projet de loi introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux nouvelles exceptions, l'une en faveur de certaines reproductions techniques provisoires (A), l'autre en faveur des handicapés (B). Il y introduit en outre les conditions connues sous le nom de « test en trois étapes » (C).

A- L'EXCEPTION RELATIVE À CERTAINES REPRODUCTIONS PROVISOIRES

L'article 1 ^er insère dans l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle un nouvel alinéa 6°, qui reproduit presque littéralement le dispositif de l'article 5.1 de la directive 2001/29.

1°/ Analyse de la disposition transposée

La transmission d'une oeuvre sur les réseaux numériques et sa consultation par son utilisateur final passent par une série de reproductions techniques provisoires sur le serveur du site et du fournisseur d'accès, ainsi que sur la mémoire vive et le disque dur d'un ordinateur.

Compte tenu de la définition très large que l'article 2 ^{83 ( * )} de la directive donne du droit exclusif reconnu aux auteurs (comme aux titulaires de droits voisins) sur la reproduction de leurs oeuvres, chacune des multiples copies provisoires, souvent très fugitives, qui contribuent à leur transmission numérique devrait en théorie être subordonnée à l'autorisation de l'ayant droit. Une semblable obligation, techniquement impossible à satisfaire, ne pourrait aboutir qu'à paralyser toute transmission numérique d'un objet protégé ou à la placer en marge du droit.

Afin de remédier à cette difficulté, l'article 5.1 de la directive 2001/29 exempte du droit de reproduction, certaines de ces reproductions provisoires. Le bénéfice de cette nouvelle exception obligatoire est cependant subordonné à un certain nombre de conditions cumulatives . Ces reproductions doivent :

- être provisoires ou accessoires ;

- constituer une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ;

- avoir pour unique finalité de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé ;

- ne pas avoir de signification économique indépendante.

La destination des actes de reproduction provisoires ou accessoires susceptibles ou non de bénéficier de cette exception risque de se révéler délicate, particulièrement compte tenu du caractère évolutif de la technique.

Le considérant 33 de la directive fournit quelques précisions, d'ailleurs toutes relatives, en indiquant que « pour autant qu'ils remplissent ces conditions , cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing), ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie largement utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

Ces deux pratiques , susceptibles de bénéficier, sous conditions, de l'exception prévue à l'article 5-1, peuvent ainsi être décrites.

• Le « browsing » (ou « butinage » , en français) consiste, pour l'internaute, à se déplacer sur le réseau de site en site, grâce à des logiciels appropriés utilisant les ressources de l'hypertexte, et à visualiser sur son écran tout ou partie des oeuvres rencontrées. Techniquement, cette visualisation implique une fixation dans l'ordinateur de l'intéressé assez durable pour pouvoir donner lieu à consultation, une fois la connexion interrompue ^{84 ( * )} .

• Le « caching » (ou « antémémorisation » ) désigne des fixations provisoires effectuées par les intermédiaires qui acheminent l'information afin d'accroître les performances et la rapidité des réseaux numériques.

Le stockage temporaire par les fournisseurs d'accès, dans la « mémoire cache » de leurs serveurs, des pages Internet les plus consultées par leurs abonnés, leur permet d'éviter la multiplication des connexions aux sites concernés. Ces « caches » permettent donc à la fois un accès plus rapide aux pages stockées pour les abonnés, et une économie sur le recours aux liaisons numériques internationales ^{85 ( * )} .

Sans revenir en détail sur les discussions qui ont conduit à l'adoption de la directive, on rappellera que l'inclusion du « caching » dans l'exception technique a suscité des débats. A s'en tenir aux analyses publiées en France, on relèvera que, dans l'étude qu'il a consacrée en juillet 1998 à Internet et aux réseaux numériques ^{86 ( * )} , le Conseil d'Etat avait préconisé de n'appliquer l'exception qu'à la « copie technique volatile » dont l'existence n'excède pas la durée de la transmission, et de prévoir en faveur de la « copie technique temporaire » faite sur les « caches » du fournisseur d'accès une seconde exception assortie, celle-ci, d'une « rémunération pour copie technique » forfaitaire perçue au profit des titulaires de droits sur les abonnements aux fournisseurs d'accès.

Telle n'est pas la solution retenue finalement par la directive qui a privilégié une définition plus large de l'exception technique.

Dans la mesure où le « caching » permet un accès plus rapide aux documents, on peut cependant difficilement nier qu'il ait une influence sur les conditions d'exploitation d'une oeuvre. Il reviendra à la jurisprudence de préciser dans quelles conditions on peut considérer qu'il est « dépourvu de toute signification économique indépendante » comme l'exige la directive, ou de « valeur économique propre », comme le précise le projet de loi.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par un nouvel alinéa (6°) qui reproduit littéralement, à deux réserves près, le dispositif de la directive :

- il substitue l'exigence d'absence de « valeur économique propre » à celle d'absence de « signification économique indépendante » ;

- il rappelle que les logiciels et les bases de données sont exclus de ce dispositif.

• La notion de « valeur économique propre » retenue par le code de la propriété intellectuelle n'est pas étrangère à la directive qui l'utilise dans son considérant 33 pour expliciter la portée de cette nouvelle exception. Le ministère de la culture qui, en ce domaine comme sur beaucoup d'autres, se montre assez avare de commentaires, s'est contenté de préciser, en réponse à une question de votre rapporteur, que « ce choix terminologique » avait été privilégié par le Conseil d'Etat qui le jugeait préférable du point de vue du langage et du droit.

Le choix ainsi opéré est sans doute plus restrictif car un dispositif technique peut avoir une valeur économique propre même s'il est dépourvu en lui-même de signification économique indépendante.

• Le projet de loi précise par ailleurs que l'exception technique ne concerne ni les logiciels ni les bases de données .

Cette exclusion ne figure pas, en tant que telle dans le dispositif de l'article 5-1 de la directive ici transposée. Elle semple plutôt résulter de l'article 1 ^er qui, traitant en termes généraux du champ d'application de la directive, précise dans son paragraphe 2 qu'elle « laisse intacte et n'affecte en aucune façon les dispositions communautaires existantes » , et, notamment celles qui concernent la protection juridique des programmes d'ordinateur et celles des bases de données. Compte tenu des obligations qu'elle fera peser sur les intermédiaires qui réalisent des « copie caches » des serveurs, on peut se demander si elle ne contribuera pas à limiter sensiblement la portée pratique de l'exception technique, et dans quelle mesure elle sera conciliable avec la transmission d'oeuvres et d'objets protégés par une mesure technique, celle-ci prenant généralement la forme d'un logiciel.

B- L'EXCEPTION EN FAVEUR DES HANDICAPÉS

L'article 1 ^er insère en outre dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux alinéas supplémentaires (7°) pour compléter la liste des exceptions au droit d'auteur par une exception nouvelle en faveur des handicapés.

1°/ Analyse de la disposition transposée

Contrairement à l'exception technique que les Etat sont tenus d'introduire dans leur droit interne, l'exception en faveur des handicapés s'appuie sur l'article 5.3 de la directive qui dresse la liste des exceptions que les Etats ont la faculté, mais non l'obligation, de reconnaître.

L'article 5-3 b) de la directive autorise les Etats à prévoir des limitations au droit exclusif des auteurs sur la reproduction et la communication de leurs oeuvres au public, lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice des personnes affectées d'un handicap. Il subordonne cependant ces exceptions au droit d'auteur à la réunion de trois conditions :

- les utilisations de l'oeuvre doivent être directement liées au handicap en question ;

- elles doivent être de nature non commerciale ;

- elles doivent être proportionnées à la mesure requise par ledit handicap.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi ne se contente pas de reprendre les exigences de proportionnalité au handicap et d'absence de portée commerciale posées par la directive. Il encadre cette nouvelle exception d'exigences supplémentaires qui tiennent à la fois aux bénéficiaires finaux de l'exception, et aux organismes spécialisés qu'il charge de la réalisation et de la communication de supports adaptés.

• Les personnes handicapées bénéficiaires

Les bénéficiaires de cette exception sont définis comme des personnes atteintes d'une déficience motrice, psychique, auditive ou de vision d'un taux égal ou supérieur à 50 %, reconnue par la commission départementale de l'éducation spécialisée, ou par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnelle.

Cette exception ne leur est reconnue que pour une consultation strictement personnelle, à l'image de l'exception pour copie privée qui ne couvre que les copies strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective.

• Des intermédiaires répondant à des conditions strictes

La directive laisse aux Etats toute latitude sur les modalités de réalisation des reproductions et des représentations des oeuvres protégées susceptibles de bénéficier de l'exception en faveur des handicapés.

Le projet de loi fait le choix d'en confier la réalisation à des personnes morales dont la liste est arrêtée par une décision de l'autorité administrative.

Il reviendra au décret d'application prévu par l'article 1 ^er de préciser la nature de l'autorité nationale compétente . L'exposé des motifs indique que la liste des organismes retenus sera fixée par le ministre chargé de la culture . Il paraît cependant nécessaire que le ministère chargé de la santé soit, à tout le moins, associé à cette décision, dans la mesure où il est en charge de la politique en faveur des handicapés, et constitue le correspondant naturel de la majeure partie des organismes susceptibles de répondre aux conditions posées par le projet de loi.

A l'échelon déconcentré , la nature de l'autorité administrative devrait être déterminée conformément aux dispositions du décret n° 97-34 du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles. Celui-ci confie au préfet, sauf dérogation décidée par décret en Conseil d'Etat, la compétence de droit commun pour prendre toutes décisions administratives individuelles entrant dans le champ de compétence des administrations civiles de l'Etat.

Aux termes de l'article 1 ^er du projet de loi, les personnes morales concernées devront remplir un certain nombre de conditions, qu'il reviendra sans doute à l'autorité administrative précitée d'apprécier, même si l'on peut déplorer que la rédaction proposée ne soit pas très explicite.

Il reviendra à ces personnes « d'apporter la preuve » qu'elles ont une activité professionnelle effective de conception, de réalisation et de communication de supports au bénéfice des personnes handicapées, par référence à plusieurs critères : leur objet social, l'importance de leurs membres ou usagers, les moyens matériels et humains dont elles disposent et les services qu'elles rendent.

Le projet de loi ne fixe en revanche aucune exigence particulière quant à la nature juridique des personnes morales en question, et l'exposé des motifs évoque en termes délibérément vagues « des organismes divers, associations et bibliothèques publiques ».

Deux catégories de personnes morales paraissent, à première vue, particulièrement indiquées pour assurer la réalisation de ces supports adaptés aux handicapés :

- les grandes associations nationales de handicapés ou de parents d'enfants handicapés, qui ont une perception très précise à la fois des besoins, et des lacunes de l'offre commerciale qu'il s'agit ici de compenser ;

- les bibliothèques accueillant du public, et plus particulièrement les bibliothèques départementales et municipales, qui présentent l'atout de la proximité.

C- L'INTRODUCTION DU « TEST EN TROIS ÉTAPES » DANS LE CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L'avant dernier alinéa de l'article premier introduit dans l'article L. 122-5 du code précité ce qu'il est convenu d'appeler le « test en trois étapes » , un ensemble de trois critères cumulatifs que doivent respecter les exceptions au droit d'auteur.

Le « test en trois étapes » a été formulé pour la première fois par la convention de Berne du 9 septembre 1886. L'article 9 de cette convention relative au droit d'auteur, toujours en vigueur, autorise les Etats à prévoir des exceptions au droit exclusif de reproduction des auteurs sur leurs oeuvres, à condition que celles-ci :

- soient limitées à des cas spéciaux ;

- ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Ces trois conditions ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC). Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions aux droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

1°/ Analyse de la disposition transposée

L'article 5 paragraphe 5 de la directive 2001/29 reprend l'exigence du triple test. Mais, sans s'écarter de sa formulation maintenant traditionnelle, il impose un changement de perspective par rapport aux traités existants.

Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29 comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc plus tant au législateur national , pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle pour préciser que l'ensemble des exceptions qu'il énumère - et que l'on doit considérer comme autant de « cas spéciaux » - doivent en outre ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

• L'introduction du test en trois étapes dans le droit français ne constitue par une complète nouveauté .

Il a en effet déjà été introduit, pour les logiciels, par une disposition de la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, figurant à l'article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle. Le V de cet article dispose en effet que ce dernier « ne saurait être interprété comme permettant de porter atteinte à l'exploitation normale du logiciel ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur » .

Plus récemment, trois arrêts rendus respectivement par le tribunal de grande instance de Paris ^{87 ( * )} , la cour d'appel de Paris ^{88 ( * )} et la Cour de cassation ^{89 ( * )} ont montré que le juge français était déjà susceptible de prendre en compte le « test en trois étapes », bien qu'il ne soit pas encore transposé en droit français, du simple fait qu'il figure dans les engagements internationaux de la France, et notamment dans la directive 2001/29.

• La transcription du « test en trois étapes » dans le code de la propriété intellectuelle est aujourd'hui nécessaire pour mettre le droit français en conformité avec le droit européen .

Dès lors que les tribunaux sont susceptibles de se référer directement à la norme européenne posée par la directive 2001/29, elle est nécessaire à la bonne information du justiciable national.

Les exigences du « triple test » ne sont certes pas de nature à remettre en question les exceptions que le droit français reconnaît actuellement au droit d'auteur qui constituent bien des « cas spéciaux », mais la double exigence d'absence d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et d'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur sont susceptibles d'affecter leur périmètre dans des proportions que la jurisprudence devra préciser.

Trois jugements récents illustrent le rôle que la jurisprudence, encore hésitante, est susceptible de jouer en ce domaine.

Dans le jugement précité du 30 avril 2002, le Tribunal de grande instance de Paris avait été saisi par un particulier et par une association de consommateurs qui reprochaient aux ayants droit l'impossibilité dans laquelle ils se trouvaient, du fait d'un dispositif anticopie, de bénéficier de l'exception de copie privée.

Le tribunal a fait droit aux défendeurs, en leur reconnaissant le droit d'interdire toute copie, même dans le cadre de l'exception pour copie privée. Il s'est appuyé sur le « test en trois étapes » qui n'était pas encore transposé en droit français, mais dont il a relevé qu'il était inscrit dans les engagements internationaux de la France et dans le directive 2001/29. Appliquant ce test au cas d'espèce, le tribunal a considéré, dans ses attendus :

- « que le marché du DVD est économiquement d'une importance capitale et que la vente de DVD de films qui suit immédiatement l'exploitation de ceux-ci en salles génère des recettes indispensables à l'équilibre budgétaire de la production ;

- que l'exploitation commerciale d'un film sous forme d'un DVD constitue un mode d'exploitation de nombreuses oeuvres audiovisuelles si bien qu'il n'est pas contestable que ce mode fait partie d'une exploitation normale de telles oeuvres ;

- que la copie d'une oeuvre filmographique éditée sur support numérique ne peut que porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- que cette atteinte sera nécessairement grave, au sein des critères retenus par la convention de Berne - car elle affectera un mode d'exploitation essentielle de ladite oeuvre, indispensable à l'amortissement de ses coûts de production ; (...)

- qu'il est indifférent que le support vierge acquis [par le demandeur] ait pu donner lieu à la perception d'une rémunération pour copie privée car l'assiette de cette rémunération ne détermine pas la portée de l'exception de copie privée ».

La Cour d'appel de Paris a cependant annulé ce jugement dans une décision du 22 avril 2005, en considérant au contraire, que n'étaient démontrés ni l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, qui intègre la perception d'une rémunération pour copie privée sur les supports vierges susceptibles de servir à copier l'oeuvre, ni le préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

La Cour de cassation a, à son tour, annulé le jugement de la cour d'appel. Elle a considéré que le recours à des mesures techniques de protection excluant la copie privée était légitime, dès lors que cette dernière « aurait pour effet de porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, laquelle doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'économie numérique ».

Ces décisions divergentes, rendues sur une même affaire, illustrent les difficultés que risque de susciter l'introduction, dans le droit interne, des conditions du « triple test ».

Certes, dès lors que la directive l'y contraint, le législateur est tenu d'introduire ce dispositif dans le droit national, mais votre commission ne saurait trop recommander au juge, dans le plein respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire, de n'user qu'avec modération de ces dispositions, et de faire bénéficier les exceptions légales définies par le législateur d'une présomption de conformité au test en trois étapes.

Faute de quoi, un utilisateur excipant du bénéfice d'une exception, conformément à son expression légale, ne serait pas à l'abri de voir le juge invalider sa prétention en remettant en question, dans le cas d'espèce, la légitimité même de l'exception ^{90 ( * )} .

• Les exceptions au droit d'auteur dont la jurisprudence pourrait avoir, le cas échéant, à ajuster la portée pour satisfaire aux exigences du triple test, sont énumérées par l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle. Celui-ci autorise l'utilisation de l'oeuvre régulièrement divulguée sans autorisation de l'auteur dans les cas suivants :

1- Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille ;

2- Les copies des reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Cette exception dite de « copie privée » est d'application limitée et ne couvre ni les copies d'oeuvre d'art destinées à des fins identiques à celles de l'original, ni les copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde, ni les copies de bases de données électroniques ;

3- Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

- les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées ;

- les revues de presse ;

- la diffusion à titre d'information des discours publics ou officiels ;

- les reproductions d'oeuvres d'art destinées à figurer dans le catalogue d'une vente judiciaire.

4- La parodie, le pastiche et la caricature compte tenu des lois du genre ;

5- Les actes nécessaires à l'accès au contenu d'une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l'utilisation prévue par contrat.

L'exception dite « de police », qui relève d'une autre disposition du code de la propriété intellectuelle (l'article L. 331-4) ne sera en revanche pas assujettie aux exigences du triple test, ce que justifie son caractère d'ordre public. Celle-ci couvre en effet « les actes nécessaires à l'accomplissement d'une procédure juridictionnelle ou administrative prévue par la loi, ou entreprise à des fins de sécurité publique » .

II - Examen par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a commencé l'examen du présent article au cours des séances du 21 décembre 2005.

Elle a alors adopté plusieurs amendements :

- deux amendements identiques n° 153 et 154 présentés respectivement par M. Suguenot et par MM. Mathus, Bloch et Paul qui, dans la perspective d'instaurer une licence globale , étendaient le champ de l'exception de copie privée aux « reproductions effectuées sur tout support à partir d'un service de communication de ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales . »

Les logiciels n'entraient pas dans le champ de cette exception qui devait, en contrepartie, donner lieu à indemnisation dans le cadre d'une rémunération pour copie privée ;

- un amendement n° 14 modifié du rapporteur actualisant la rédaction du dispositif relatif à la nouvelle exception en faveur des handicapés pour tenir compte de l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées. Cette loi a créé une nouvelle commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées figurant à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, qui se substitue dorénavant aux commissions départementales de l'éducation spécialisée (CDES) ainsi qu'aux commissions techniques d'orientation et de reclassement professionnelle (COTOREP) dont la mention est cependant conservée dans le projet de loi pour tenir compte des personnes dont elles ont déjà fixé le taux d'incapacité ;

- un amendement n° 114 rectifié présenté par MM. Pélissard, Bourg-Broc et Merville, complétant la liste des personnes morales habilitées à assurer des représentations ou des reproductions d'oeuvres adaptées aux handicapés, pour y faire figurer explicitement « tous les établissements ouverts au public tels que les bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia » ; la commission avait émis un avis défavorable à l'adoption de cet amendement, mais le Gouvernement l'a accepté, sous réserve que « les archives » qui y figuraient initialement, en soient retranchées, de façon à ne pas leur imposer de contraintes supplémentaires.

Il est à noter que leur mention est cependant réapparue dans le dispositif de l'article 1 ^er bis que l'Assemblée nationale a substitué à celui de l'article 1 ^er .

L'Assemblée nationale a suspendu ses travaux le 22 décembre 2005 sans avoir adopté le présent article. Elle a repris sa discussion en mars 2006, et a voté alors sa suppression , lors de sa séance du 9 mars , pour lui substituer le dispositif de l'article 1 ^er bis.

III - Position de la commission

Le dispositif de l'article 1 ^er ayant été repris, modifié et étoffé par l'article 1 ^er bis, c'est sur ce dernier que doit dorénavant se poursuivre la discussion parlementaire.

Article 1er bis (nouveau) (art. L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article résulte d'un amendement n° 272 présenté par le Gouvernement lors de la reprise de la discussion du projet de loi en mars 2006. L'Assemblée nationale l'a adopté le 9 mars, après l'avoir complété par quatre sous-amendements.

I. Analyse de l'amendement gouvernemental

L'amendement n° 272 du Gouvernement a vocation à se substituer à l'article 1 ^er du projet de loi, supprimé par l'Assemblée nationale. Il reprend une partie de ses dispositions, et les complète sur d'autres points.

• L'amendement n° 272 reprend à l'identique les dispositions de l'ancien article 1 ^er relatives à l'exception technique ainsi qu'à la transposition du test en trois étapes .

• Il complète le dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés en y intégrant l'apport des amendements n° 14 et 114 de l'ancien article 1 ^er qui avaient respectivement pour objet d'actualiser sa rédaction au regard de l'entrée en vigueur de la loi du 11 février 2005 sur le handicap, et de compléter la liste des personnes morales habilitées à réaliser des supports adaptés à toute une série d'établissements ouverts au public : bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia.

Il le complète en outre par un alinéa supplémentaire, destiné à faciliter la réalisation par ces personnes morales et établissements susvisés, de supports adaptés pour les personnes handicapées, en prévoyant le dépôt systématique, dans un standard ouvert ^{91 ( * )} , du fichier numérique de l'oeuvre, de façon à les dispenser d'avoir à procéder à une nouvelle saisie ou à un scannage.

Cette disposition est encadrée :

- elle ne concerne que les documents imprimés, mis à la disposition du public, et qui existent déjà sous la forme de fichiers numériques ;

- cet accès se fait par l'intermédiaire d'organismes désignés par les titulaires de droits et agréés par l'autorité administrative ;

- les personnes morales et établissements bénéficiaires devront en garantir la confidentialité et la sécurisation.

• L'amendement n° 272 ne reprend en revanche pas le dispositif des amendements n°  153 et 154 qui étendaient le champ de l'exception de copie privée aux reproductions effectuées à partir d'un service de communication en ligne, dans la perspective de l'instauration d'un système de licence globale .

• L'amendement gouvernemental prévoit en revanche deux exceptions nouvelles .

Il complète tout d'abord le dispositif de l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 8°) créant une exception en faveur des bibliothèques et services d'archives accessibles au public .

Cette nouvelle exception est autorisée par l'article 5-2c de la directive du 22 mai 2001.

L'amendement n° 272 dans sa rédaction initiale, encadre strictement ce droit de copie :

- elle ne peut porter que sur des oeuvres appartenant aux collections de ces établissements ;

- elle est subordonnée à la condition que le support sur lequel est fixée l'oeuvre ne soit plus disponible à la vente, ou que le format de lecture soit devenu obsolète ;

- ces copies ne doivent viser aucun avantage commercial ou économique, et respecter les limites posées par l'article L. 122-6-1 relative aux logiciels (exceptions de décompilation, copie de sauvegarde).

Il complète en outre l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 9°) créant une nouvelle exception au droit d'auteur en matière d'information .

Cette nouvelle exception est ainsi délimitée :

- elle ne porte que sur la reproduction, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne ;

- elle est subordonnée à un but d'information, pour rendre compte d'évènements d'actualité ;

- elle est subordonnée à l'obligation d'en indiquer, dans la mesure du possible, la source et l'auteur ;

- elle est en outre assortie de deux conditions supplémentaires alternatives : la reproduction de l'oeuvre est accessoire, ou l'oeuvre a été réalisée pour être placée en permanence dans un lieu public.

Ce dispositif opère une fusion originale de deux des exceptions autorisées par la directive du 22 mai 2001 :

- l'exception de l'article 5-3 c) qui autorise la reproduction ou la communication par la presse et les médias d'information soit d'articles publiés sur un thème d'actualité, soit d'autre objets protégés, mais à condition que ce soit afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi, et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ;

- l'exception de l'article 5-3 h) qui autorise l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics.

Il s'inspire en outre de la jurisprudence des tribunaux français qui admet la reproduction d'oeuvres situées sur la voie publique lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal.

Il n'est pas sûr que la conjonction de ces trois sources d'inspiration aboutisse à une synthèse très harmonieuse.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a simplifié le dispositif relatif à l'exception en faveur des bibliothèques , des musées et des archives qu'elle a sensiblement élargi. Le sous-amendement n° 311 qu'elle a adopté supprime une partie des restrictions apportées par la rédaction initiale, et ouvre le bénéfice de l'exception aux « actes de reproduction spécifiques » effectués par ces établissements, sous la seule condition qu'ils ne recherchent aucun avantage commercial ou économique.

L'Assemblée nationale a en outre complété l'amendement n° 272 du Gouvernement par trois sous-amendements qui, contrairement à celui-ci, n'ont pas vocation à compléter ou modifier l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, et n'entretiennent de ce fait, que des relations assez lointaines avec la définition des exceptions au droit d'auteur.

Un sous amendement n° 302 présenté par Mme Marland-Militello (UMP- Alpes Maritimes) devenu le II du premier article insère dans le code de la propriété intellectuelle, un nouvel article L. 131-8-1 précisant que « l'auteur est libre de choisir le mode de rémunération et de diffusion de ses oeuvres ou de les mettre gratuitement à la disposition du public. »

Un sous-amendement n° 381 présenté par M. Dutoit (CR - Bouches du Rhône), devenu le III du présent article annonce, à travers l'obligation d'un rapport au Parlement, la création d'une plateforme publique de téléchargement privilégiant la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, moyennant une juste rémunération.

Un sous-amendement n° 383 présenté par M. Baguet (UDF - Hauts-de-Seine), devenu le IV du présent article porte sur la protection sociale des « auteurs d'oeuvres photographiques journalistes professionnels », plus communément appelés « reporters photographes ». L'article L. 382-1 du code de la sécurité sociale procède à leur affiliation obligatoire au régime général de la sécurité sociale, dans les mêmes conditions que les salariés, pour les revenus qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres photographiques en dehors de la presse, ainsi que pour les revenus complémentaires qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres dans la presse. La prise en compte de ces revenus complémentaires est cependant subordonnée à un accord collectif de branche qui devait intervenir avant le 30 juin 1995, aux termes de l'article 22 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 ou, à défaut, à la parution d'un décret en Conseil d'Etat.

Les divergences de positions entre agences de presse et journalistes n'ont permis la parution d'aucun de ces deux textes. Le Gouvernement a indiqué en séance que « de récentes négociations menée entre les partenaires sociaux ont permis d'aboutir fin 2005 à un accord entre les syndicats de journalistes et l'une des deux organisations professionnelles des agences de presse. » Plusieurs points restent cependant en discussion avec la seconde organisation professionnelle représentative des employeurs.

L'amendement n° 383 a pour objet de permettre la conclusion d'un nouvel accord sectoriel (et non plus collectif de branche) entre les agences de photographie et les syndicats de reporters.

Un sous-amendement n°382 qui se proposait de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, a été déclaré irrecevable laissant la réforme inaboutie.

Le ministre s'est cependant engagé à revenir sur ce point lors de la discussion du texte au Sénat.

III. Position de votre commission

A- EXCEPTIONS AU DROIT D'AUTEUR

Votre commission vous propose d'apporter plusieurs modifications d'inégale importance au dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour le I du présent article.

• Exception en faveur des handicapés

Outre quelques amendements d'ordre rédactionnel, elle vous propose d'apporter deux modifications au dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés :

- la première, pour renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer le taux d'incapacité ouvrant droit au bénéfice de l'exception ; cette précision relève du domaine réglementaire et le recours à un décret permettra de moduler le taux en fonction de la nature du handicap, et de son impact sur l'accès aux oeuvres ;

- la seconde, pour substituer à l'obligation d'un dépôt systématique du fichier numérique de tout texte imprimé, l'obligation pour les éditeurs, de répondre dans les meilleurs délais aux demandes de dépôt formulées par les personnes morales et les établissements réalisant des supports adaptés ; la production éditoriale étant de 50 000 titres par an, une obligation de dépôt systématique risquerait de s'avérer inutilement lourde.

• Exception en faveur des bibliothèques, musées et archives

Votre commission souhaite, en outre, mieux préciser le champ de l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives.

La notion « d'actes de reproduction spécifiques », retenue par l'Assemblée nationale, figure dans la directive du 22 mai 2001 mais n'a pas de signification précise en droit français.

Aussi, votre commission préfère-t-elle lui substituer la notion d'actes de reproduction d'une oeuvre « effectués à des fins de conservation ou de consultation sur place » qui lui paraissent plus explicites.

• Exception en faveur de la presse

Le dispositif relatif à l'exception en faveur de la presse lui paraît également devoir être refondu.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale emprunte certains de leurs éléments à deux exceptions distinctes de la directive, et y ajoute des considérations tirées de la jurisprudence française. La fusion de ces trois sources hétérogènes aboutit à un dispositif qui manque à la fois de clarté et de cohérence.

La première source à laquelle elle emprunte figure à l'article 3 c) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique, religieux ou d'oeuvres radiodiffusées ou d'autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n'est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée, ou lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

Cette disposition de la directive appelle plusieurs remarques :

- elle ne vise pas spécifiquement les oeuvres d'art graphiques, plastiques ou architecturales ; elle porte plutôt, en priorité, sur des articles consacrés à des thèmes d'actualité, sur des oeuvres radiodiffusées, ou d'une façon générale, sur d'autres objets protégés présentant tous pour caractéristique de porter sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ;

- ce n'est que dans la seconde partie de son dispositif qu'elle autorise également « l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité » sans donner plus de précisions sur la nature de ces oeuvres. Elle assortit cette autorisation de deux conditions restrictives que reprend littéralement le dispositif adopté par l'Assemblée nationale : cette utilisation n'est licite que « dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » et « sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

La seconde exception à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale figure à l'article 5.3 h) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics. »

Cette seconde exception présente une visée très différente :

- elle n'est, tout d'abord, absolument pas subordonnée à un but d'information ;

- elle n'impose pas la mention de l'auteur ou de la source ;

- la notion de réalisations architecturales et de sculptures paraît plus étroite que celle d'oeuvres « graphiques, plastiques ou architecturales ».

La troisième source à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale provient de la jurisprudence des tribunaux français.

Le juge français considère d'une façon générale que l'exception de citation, qui autorise la reproduction de courts extraits d'une oeuvre, à la condition que l'auteur, et la source en soient clairement indiqués, ne s'applique qu'aux oeuvres littéraires ; les hypothèses où il a paru étendre cette exception aux oeuvres d'art sont trop exceptionnelles, marginales et sans lendemain pour fonder une jurisprudence.

Le juge se montre en revanche plus ouvert à l'égard des photographies d'oeuvres d'art situées sur la voie publique. Il admet une certaine forme de liberté de reproduction lorsque le monument en cause se trouve dans le décor d'une manifestation publique ^{92 ( * )} ou lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal traité ^{93 ( * )} ; ou lorsque l'oeuvre s'incorpore pour l'essentiel au sol de l'espace public, à propos de la place des Terreaux, à Lyon ^{94 ( * )} .

Ces décisions ne se rattachent cependant pas à l'exception de citation, et n'exigent pas la mention du nom de l'auteur. Dès lors que la représentation de l'oeuvre en question est accessoire, il serait en effet peut-être paradoxal de la tirer de l'arrière plan où elle est reléguée par la mention explicite de son auteur, qui ramènerait l'attention sur elle.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne parvient pas à fondre en un tout cohérent les éléments disparates empruntés à ces sources différentes.

Son ambiguïté provient en particulier du fait que si l'exception « information » reprise dans la première partie du dispositif requiert les mentions de l'auteur et de la source, l'exception « monuments publics » et la théorie jurisprudentielle de « l'accessoire » semblent a priori l'exclure.

De deux choses l'une en effet :

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres qui, étant situées à l'arrière-plan ne sont pas le sujet du reportage ; la représentation de l'oeuvre relève bien dans ce cas de « l'accessoire » et il est paradoxal de la tirer de l'arrière champ où elle se fond en exigeant la mention explicite de son auteur ;

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres spécifiées en tant que telles par la mention de leur auteur, et il semble que l'on sorte alors du cadre de la représentation « accessoire », sauf à en distendre inconsidérément les propositions.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer, par amendement , une nouvelle rédaction.

Celle-ci s'attache tout d'abord à réparer une omission qui aurait pu être lourde de conséquences.

• Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui souhaitait faire bénéficier de cette exception non seulement la presse écrite, mais aussi la presse audiovisuelle ou en ligne, n'a ciblé cette exception que sur la reproduction des oeuvres. Or, la diffusion télévisuelle ne relève pas du droit de reproduction, mais du droit de représentation comme le confirme explicitement l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle. Si l'on ne veut donc pas exclure l'information télévisée du bénéfice de cette exception, il convient alors de viser la reproduction et la représentation d'une oeuvre.

• Votre commission vous propose de subordonner le bénéfice de l'exception à un « but d'information immédiate », formule qui a le mérite d'avoir déjà été dégagée par la jurisprudence française (notamment TGI Paris, 13 mars 1986) et qui lui paraît moins redondante et tout aussi explicite que l'expression « dans un but d'information... lorsqu'il s'agit de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » directement issu du glossaire de la directive.

• Le dispositif adopté par votre commission privilégie la notion de « représentation accessoire ou fugitive », qui lui paraît le mieux à même de répondre aux besoins concrets de la presse, pour compenser les effets préjudiciables de l'absence d'exception de citation, pour les oeuvres d'art graphiques. Cette consécration législative de deux notions jurisprudentielles françaises lui paraît en effet mieux garantir la sécurité juridique, sans entraîner des remises en cause susceptibles de provoquer un préjudice injustifié aux intérêts des auteurs d'oeuvres graphiques, plastiques ou architecturales, dont la légitimité est incontestable, et qui d'ailleurs, appartiennent aussi parfois au monde de la presse, comme par exemple les reporters photographes.

Votre commission s'est délibérément abstenue de reprendre l'exigence de la mention de l'auteur et de la source, estimant que son caractère systématique pourrait être contraire à l'objectif poursuivi, et qu'il devait revenir au juge de décider, en fonction des circonstances de l'espèce, comme il le fait déjà aujourd'hui, si cette mention est, ou non, nécessaire en fonction du lien avec le sujet traité.

• Exception en faveur de l'éducation et de la recherche

L'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche scientifique est la première des exceptions que l'article 5.3 de la directive autorise les Etats à reconnaître dans leur droit interne.

Il s'agit d'une exception assez largement répandue en Europe et au-delà de notre continent. A s'en tenir à nos partenaires européens : l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne, la Belgique et le Portugal l'ont déjà instituée.

Le Gouvernement n'a cependant pas souhaité s'engager dans une voie qui paraît, il est vrai, novatrice par rapport à la tradition française, lui préférant la voie de la négociation collective pour faire sortir de la « zone grise » un certain nombre de pratiques actuelles qui sont plus tolérées que véritablement autorisées.

Votre commission avait jugé encourageante la signature d'une déclaration commune, le 14 janvier 2005, par le ministre de l'éducation nationale, et celui de la recherche. Mais elle s'est étonnée des retards successifs que prenait la publication des accords, maintes fois annoncée, et maintes fois repoussée. Ceux-ci sont parus tardivement, alors que le débat était déjà largement engagé à l'Assemblée nationale.

Or ces accords ne paraissent pas pleinement satisfaisants :

- malgré leur publication tardive, leur négociation semble avoir été précipitée : comment expliquer autrement, que la Conférence des présidents d'université n'ait pas été consultée, comme l'ont révélé nos dernières auditions ?

- le contenu des accords est parfois exagérément restrictif : ainsi, par exemple, l'utilisation d'une oeuvre musicale enregistrée est limitée à 30 secondes, dans le cadre de la classe comme pour un sujet d'examen.

Ces raisons conduisent votre commission à vous proposer d'introduire dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception au droit d'auteur en faveur de l'enseignement et de la recherche, strictement encadrée :

- cette exception ne peut porter que sur la représentation ou la reproduction de courtes oeuvres, ou d'extraits d'oeuvres, à l'exclusion des oeuvres elles-mêmes conçues à des fins pédagogiques ; ces dernières étant en effet conçues pour être utilisées dans un cadre scolaire, il a paru à votre commission que les inclure dans le champ de l'exception pourrait constituer une atteinte à leur exploitation normale, peu conforme aux exigences du « triple test ».

Cette exception est subordonnée à des fins d'analyse ou d'illustration de l'enseignement et de la recherche, la notion d'analyse renvoyant aussi bien aux sujets d'examen qu'aux explications de texte. Les activités ludiques ou récréatives en sont exclues et leur utilisation ne doit donner lieu à aucune exploitation commerciale.

A l'image de l'exception « représentation dans le cercle de famille » elle est limitée au cercle des élèves, étudiants, enseignants, et chercheurs, directement concernés. Cette notion de cercle, qui est destinée à circonscrire le champ de ses bénéficiaires, doit être interprétée à la lumière de la directive, dont le considérant n° 42 n'exclut pas l'enseignement à distance .

Dans un esprit d'équité, conforme à l'esprit de la directive, et notamment à son considérant n° 35, votre commission propose que cette exception soit compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire, sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie instituée par l'article L. 122-10 du code de la propriété intellectuelle.

B- DISPOSITIONS ADDITIONNELLES AJOUTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Les dispositions figurant au II, au III et au IV du présent article, ont été ajoutées par l'Assemblée nationale et sont étrangères à la transposition de la directive .

• Liberté de l'artiste dans l'exploitation de son oeuvre

Le principe posé dans le II par le nouvel article L. 131-8-1 du code de la propriété intellectuelle, est à la fois sympathique et ambigu. Il tend, à première vue, à affirmer que l'auteur est libre de mettre son oeuvre à la disposition du public de façon payante ou de façon gratuite.

Il ne ferait alors que confirmer ce qu'indique déjà l'article L. 122-7 du code précité qui dispose que les droits qu'a l'auteur sur son oeuvre sont cessibles « à titre gratuit ou à titre onéreux ».

Toutefois, en ajoutant que l'auteur est « libre de choisir son mode de rémunération », il risque de remettre en question certains principes généraux de la rémunération des auteurs, comme par exemple, celui de la « rémunération proportionnelle aux recettes » alors que celui-ci est généralement considéré comme une disposition protectrice pour les auteurs face à des partenaires plus puissants qui pourraient être tentés de leur imposer, par exemple, une rémunération forfaitaire.

Il convient en outre d'éviter qu'une affirmation trop unilatérale du libre choix de l'auteur n'entraîne des dommages collatéraux sur les droits de ses co-auteurs et des tiers, ou ne fragilise les conventions qu'il aurait pu conclure.

Aussi, votre commission vous proposera-t-elle par un amendement , d'assortir la rédaction de cette disposition d'un minimum de précautions.

• Rapport sur une plateforme publique de téléchargement

Le III demande au Gouvernement de transmettre au Parlement, dans les six mois suivant la promulgation de la présente loi, un rapport relatif aux modalités de mise en oeuvre d'une plateforme publique de téléchargement destinée à favoriser la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, tout en assurant leur juste rémunération.

Cette initiative est intéressante, même si certaines précisions mériteraient d'être apportées sur ce projet, en particulier sur les modalités de la rémunération des jeunes créateurs, ainsi que sur l'origine de leur financement.

La notion de « jeune créateur » étant par nature difficile à définir, sans doute conviendrait-il de lui préférer celle de nouveau créateur.

Plutôt que de faire l'objet d'un rapport spécifique, prévu au présent article, votre commission considère que la présentation de cette plateforme devrait plutôt prendre place dans le rapport qu'elle demandera au Gouvernement de présenter sur l'application de l'ensemble des dispositions de la présente loi , dans les 18 mois qui suivront sa promulgation.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de supprimer le III.

• Protection sociale des reporters photographes

Malgré les demandes répétées de votre rapporteur, le ministère de la culture ne lui a fourni aucune précision sur l'état d'avancement des négociations menées sur le sujet avec les organisations professionnelles représentatives, pour lui permettre de déterminer s'il est opportun ou non de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, afin de donner au dispositif du IV tout son sens.

D'après certaines indications, le Gouvernement semblerait décidé à prendre une initiative en ce sens, dans un domaine où une initiative parlementaire pourrait se heurter, comme à l'Assemblée nationale à une exception d'irrecevabilité.

Sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous demande d'adopter cet article.

Article 2 (article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits voisins : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, de nouvelles exceptions aux droits voisins. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits voisins.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Ces droits voisins sont respectivement ceux des artistes interprètes, ceux des producteurs de phonogrammes et des producteurs de vidéogrammes, ainsi que ceux des entreprises de communication audiovisuelle.

Le projet de loi complète l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, qui traite des exceptions aux droits voisins, par trois alinéas additionnels qui ont respectivement pour objet d'y introduire les deux nouvelles exceptions, l'une relative aux reproductions techniques provisoires, et l'autre en faveur des handicapés, ainsi que d'astreindre l'ensemble des exceptions aux droits voisins aux conditions posées par le « test en trois étapes ».

• Le premier de ces alinéas (5°) insère dans l'article L. 211-3 précité le dispositif prévoyant que l'exception technique s'applique également aux droits voisins, comme le prévoit la directive 2001/29. La formulation qu'il utilise reprend au mot près celle utilisée par l'article 1 ^er bis pour le droit d'auteur, à l'exclusion toutefois de la mention particulière relative aux logiciels et aux bases de données, qui n'aurait pas eu de sens ici, ces derniers n'étant pas concernés par les droits voisins.

• Le second de ces alinéas (6°) applique aux droits voisins l'exception en faveur des handicapés , dont il définit les conditions par référence à celles posées par l'article premier pour les droits d'auteur.

• Enfin, le dernier alinéa subordonne les exceptions prévues par l'article L. 211-3 au respect des conditions posées par le test en trois étapes : l'absence d'atteinte à l'exploitation normale, et l'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'ayant droit.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Dans le projet de loi initial, les dispositifs de l'article 1 ^er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur et de l'article 2 relatif aux nouvelles exceptions aux droits voisins obéissaient à un parallélisme très poussé.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale vient rompre cette symétrie : aucune des modifications apportées aux exceptions du droit d'auteur dans l'article 1 ^er bis ne trouve son équivalent dans les exceptions aux droits voisins de l'article 2.

Cette asymétrie tient dans deux cas sur trois à la nature des oeuvres concernées.

Par définition, l'obligation de fournir les fichiers numériques des documents imprimés pour faciliter la réalisation de supports destinés aux handicapés ne concerne que le droit d'auteur.

Il en va de même pour l'exception portant sur les reproductions dans un but d'information, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, celles-ci n'étant pas susceptibles d'être couvertes par un droit voisin.

En revanche, borner l'exception de reproduction en faveur des bibliothèques, des musées et des services d'archives au seul droit d'auteur équivaut à le limiter au domaine de l'écrit, et à en exclure tous les supports audio et vidéo, ainsi que les programmes de radio et de télévision qui sont couverts par un droit voisin.

Cette limitation serait très regrettable compte tenu de la place croissante prise par ces oeuvres dans des établissements documentaires qui s'ouvrent de plus en plus au multimédia.

Aussi votre commission vous proposera-t-elle par un amendement de compléter la liste des exceptions aux droits voisins par une exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives, rédigée dans les mêmes termes que l'exception correspondante en droit d'auteur.

Les mêmes considérations la conduisent, dans le même amendement, à transposer aux droits voisins, le dispositif relatif à l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Votre commission vous demande d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 3 (article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits des producteurs de bases de données : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception aux droits des producteurs de bases de données. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits des producteurs de bases de données.

I. Analyse du dispositif du projet de loi

L'article L. 342-1 du code de la propriété intellectuelle reconnaît aux producteurs de bases de données un droit exclusif leur permettant d'interdire l'extraction ou la réutilisation du contenu de la totalité ou d'une « partie qualitativement ou quantitativement substantielle » de la base qu'ils ont produite.

L'article L. 342-3 institue deux exceptions à ce droit exclusif. Celles-ci portent :

- sur l'extraction ou la réutilisation d'une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, de la base par la personne qui y a licitement accès ;

- sur l'extraction à des fins privées d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données non électronique sous réserve des droits d'auteur ou des droits voisins sur les oeuvres ou éléments incorporés dans la base.

Le projet de loi complète l'article L. 342-3 pour y introduire une exception nouvelle en faveur des handicapés, par référence au dispositif de l'exception au droit d'auteur correspondante.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose de compléter par un amendement la liste des exceptions aux droits des producteurs de bases de données pour y intégrer une exception en faveur de l'enseignement et de la recherche, comparable dans ses termes, à celle qu'elle vous a déjà proposé de prévoir pour les droits d'auteur et les droits voisins.

Cette exception est autorisée par les articles 6 et 9 de la directive 96/9 du 11 mars 1996 relative aux bases de données qui autorise les extractions réalisées « à des fins d'illustration de l'enseignement ou de la recherche scientifique », sous réserve de l'indication de la source, de l'absence de but commercial.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 4 (articles L. 122-9-1 et L. 211-6 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Epuisement du droit de distribution

Cet article a pour but de transposer en droit français les dispositions de l'article 4-2 de la directive du 22 mai 2001 relatives à l'épuisement communautaire du droit de distribution.

I. La disposition transposée

L'article 4-2 de la directive prévoit que le « droit de distribution dans la communauté relatif à l'original ou à des copies d'une oeuvre n'est épuisé qu'en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement ».

• Un droit de distribution...

Le droit de distribution est défini par l'article 4-1 de la directive comme le droit exclusif , pour les auteurs, d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public , par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci.

• ...soumis à épuisement communautaire

La notion d' épuisement communautaire du droit de distribution résulte d'une construction jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés européennes, dictée par le souci de concilier protection de la propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises .

Elle trouve son origine dans un arrêt du 8 juin 1971 « Deutsche Gramophon ». Dans cette affaire, la firme allemande avait invoqué son droit exclusif pour interdire la commercialisation en République fédérale d'Allemagne de disques qu'elle avait déjà livrés à sa filiale française. Le juge communautaire a estimé que l'invocation par un producteur de phonogrammes, de son droit exclusif de distribution pour interdire la commercialisation dans un Etat membre d'un produit qu'il avait lui-même mis en circulation dans un autre Etat membre était contraire aux règles de la libre circulation.

La disposition de l'article 4-2 de la directive, que transpose le projet de loi, constitue la traduction législative d'une jurisprudence que la Cour de Justice a eu, depuis lors, l'occasion de confirmer et de préciser.

La jurisprudence communautaire a progressivement précisé le champ d'application de l'épuisement du droit de distribution : plusieurs décisions intervenues entre 1980 et 1998 en ont successivement écarté le droit de communication au public, le droit de reproduction mécanique, puis le droit de location. Le principe de l'épuisement ne s'applique donc, en conséquence, qu'au seul cas de la distribution par revente d'exemplaires matériels incorporant la création.

Son extension à l'Espace économique européen a été posée par la Cour de Justice dans un arrêt Silhouette du 16 juillet 1998.

Ce principe de l'épuisement avait déjà reçu une première consécration législative, sous ces mêmes conditions, dans la directive du 11 mars 1996 pour les producteurs de bases de données, et dans la directive 91/250 pour les logiciels, dont les dispositions ont été respectivement transposées à l'article L. 342-4 et L. 122-6-3° du code de la propriété intellectuelle.

La directive 2001/29 vient confirmer l'application du principe de l'épuisement au droit de distribution en droit d'auteur.

II. Le texte du projet de loi

Les deux paragraphes que comporte l'article 4 du projet de loi transposent ce dispositif dans le code de la propriété intellectuelle par l'adjonction d'un nouvel article L. 131-9 pour ce qui concerne les droits d'auteur, et d'un nouvel article L. 211-6 pour ce qui concerne les droits voisins.

Ces deux dispositifs, très similaires, sont dans l'ensemble très proches de celui de la directive. Votre commission relève cependant qu'alors que la directive (et son préambule) prévoient que le droit de contrôler la revente d'un objet est épuisé par la première vente dans la communauté de l'original d'une oeuvre ou des copies de celui-ci, le projet de loi ne vise que la revente d'« un exemplaire matériel de l'oeuvre ».

Cette rédaction est sans doute dictée par le souci de mieux prendre en compte le droit français de la propriété littéraire et artistique qui distingue la propriété « matérielle » d'une oeuvre et celle des droits de propriété littéraire et artistique sur cette oeuvre. En vertu de ce principe, l'aliénation de l'original de l'oeuvre protégée n'impose aucune cession des droits d'exploitation de cette oeuvre ; l'acquéreur du manuscrit d'une oeuvre littéraire ou musicale ne peut s'en faire l'éditeur, non plus que le propriétaire d'un tableau, d'une sculpture ou d'une oeuvre architecturale ne peut exercer le droit de reproduction détenu par l'auteur, ni s'opposer à l'exercice de ce droit.

Dans le rapport qu'elle avait présenté au nom de votre commission sur le projet de directive, Mme Danièle Pourtaud ^{95 ( * )} s'était interrogée sur la portée pratique du droit de distribution d'une oeuvre originale, et surtout de l'épuisement communautaire de ce droit, dont elle relevait qu'il n'avait pas beaucoup de sens puisqu'il s'agit d'un objet qui est par définition unique. Elle en déduisait qu'il paraissait plus logique, dans ces conditions, de ne pas mentionner les oeuvres originales dans le texte de la directive.

Les rédacteurs du projet de loi semblent avoir retenu cette suggestion. Votre commission s'en réjouit.

III. Le texte du projet de loi

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'apporter certains ajustements à ce dispositif, de façon à préciser sa rédaction et à améliorer son intégration dans le droit de reproduction français.

• Le projet de loi instaure une stricte identité entre l'exemplaire matériel qui a fait l'objet d'une première vente et celui dont la revente ne peut être interdite.

Une lecture littérale de ce dispositif pourrait laisser penser qu'il ne concerne que la revente d'occasion de l'exemplaire matériel d'une oeuvre, ce qui est loin de correspondre à l'épuisement du droit de distribution tel qu'il résulte de la jurisprudence communautaire, et tel que le définit, non sans maladresse, il est vrai, la directive du 22 mars 2001.

Pour lever cette ambiguïté, votre commission vous proposera une rédaction différente précisant que « dès lors qu'elle a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la commercialisation d'une oeuvre sous la forme de supports matériels ne peut plus être interdite » sur notre territoire.

• Les modalités de l'insertion de l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le code de la propriété intellectuelle.

Le projet de loi introduit l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le droit français en insérant un nouvel article L. 131-9 dans le chapitre premier du titre III. Or, celui-ci traite de la cession par les auteurs de leurs droits patrimoniaux et encadre donc des transactions particulières et privées.

Votre commission jugerait plus approprié, compte tenu de sa portée générale, de le faire figurer parmi les dispositions du chapitre III du titre II qui sont précisément consacrées à la définition des droits patrimoniaux, par le truchement d'un nouvel article L. 122-3-1. Celui-ci prendrait place après l'actuel article L. 122-3 qui définit la reproduction d'une oeuvre comme sa « fixation matérielle ».

• La rédaction de ce dispositif doit également tenir compte du fait que, contrairement à la directive européenne qui a vocation à édicter des règles s'appliquant à l'ensemble des Etats de la Communauté ou de l'Union européenne, le législateur national ne peut édicter des règles qu'à l'échelle de son territoire.

Tel est le sens de l'amendement que votre commission vous propose d'adopter.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 4 bis (nouveau) (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle)
Radiodiffusion des phonogrammes du commerce

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Dominique Richard (UMP-Maine-et-Loire) modifie le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle autorisant, en contrepartie d'une rémunération équitable, la radiodiffusion ^{96 ( * )} et la distribution par câble simultanée et intégrale des phonogrammes du commerce sans l'autorisation de l'artiste-interprète et du producteur.

D'une part, la nouvelle rédaction proposée par le présent article pour le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle précise que la radiodiffusion du phonogramme couverte par la licence légale peut être « directe ou indirecte ».

Interprétée à l'aune des traités de l'OMPI de 1996 définissant la « radiodiffusion indirecte » comme la rediffusion d'une radiodiffusion ^{97 ( * )} , l'expression « directe ou indirecte » n'apporte rien à la rédaction existante. Celle-ci ne comporte en effet aucune restriction quant au type de radiodiffusion pouvant être effectuée dès lors que cette radiodiffusion porte sur un phonogramme publié à des fins de commerce.

Interprétée de manière plus large, l'expression « directe ou indirecte » peut au contraire laisser penser que le régime de licence légale défini à l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle trouve à s'appliquer lorsque la radiodiffusion d'un phonogramme du commerce se fait par l'intermédiaire d'un autre support tel qu'un vidéogramme soumis quant à lui au régime du droit exclusif.

D'autre part, la nouvelle rédaction étend le régime de la licence légale à la reproduction des phonogrammes du commerce effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ou sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Ce faisant, cette nouvelle disposition infirme deux constructions doctrinales et jurisprudentielles délimitant strictement le champ d'application du régime de licence légale défini au 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle.

La rédaction du présent article inclut en effet désormais dans ce champ les actes de reproduction nécessaires à la sonorisation de programmes radiodiffusés.

Bien que cette possibilité soit ouverte tant par l'article 12 de la Convention de Rome qui prévoit un droit à rémunération pour l'utilisation d'un phonogramme « ou d'une reproduction », que par l'article 8.2 ^{98 ( * )} de la directive du 19 novembre 1992 ^{99 ( * )} , ni la législation, ni la doctrine ni la jurisprudence n'avaient jusqu'alors jamais reconnu cette éventualité.

Le professeur Sirinelli notait à cet égard que « dans le silence de l'article L. 214-1, on doit décider que la reproduction éventuellement réalisée en vue de la radiodiffusion n'est pas couverte par la licence légale ».

La rédaction du présent article permet également d'appliquer la licence légale lorsque le support utilisé pour la radiodiffusion n'est pas un phonogramme du commerce mais un vidéogramme incluant celui-ci.

Dans ce cas, la doctrine s'est jusqu'alors montrée plus réservée. Le professeur Sirinelli précisait ainsi que : « En faveur de l'affirmative, on fera valoir qu'il n'y a pas à distinguer là ou la loi ne distingue pas, et qu'un phonogramme incorporé dans un vidéogramme ne cesse pas d'être un phonogramme. Mais force est de reconnaître que ce qui est diffusé est bel et bien un vidéogramme, dont l'article L.215-1 précise expressément qu'il peut comporter des images sonorisées ».

La Cour de Cassation s'était, quant à elle, prononcée très clairement dans le sens d'une interprétation stricte de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Ainsi, le 29 janvier 2002, la 1 ^re Chambre civile avait considéré que « les juges du fond, ayant constaté que l'enregistrement litigieux avait été effectué par incorporation, dans le vidéogramme, du phonogramme commercial qui le contenait, ont exactement décidé que cette utilisation ne figurait pas au nombre des dérogations apportées par l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle au principe d'autorisation du producteur posé par l'article L. 213-1 du même code ». ^{100 ( * )}

II. Proposition de votre commission

Votre commission considère que cet article pose deux problèmes.

D'une part, elle estime que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale n'est pas compatible avec le point d. du paragraphe 2 de l'article 5 de la directive 2001/29 autorisant les États membres à prévoir une exception au droit de reproduction « lorsqu'il s'agit d'actes d'enregistrements éphémères d'oeuvres effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ».

Sur trois points, l'exception apportée aux droits exclusifs des ayants droit par le présent article est en effet plus large que celle prévue par la disposition communautaire.

Premièrement, l'article ne respecte pas la disposition communautaire en ne restreignant pas l'exception aux « enregistrements éphémères ».

Deuxièmement, l'article vise les reproductions effectuées par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle quand la disposition communautaire ne vise que les actes effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens ^{101 ( * )} .

Troisièmement, l'article fait entrer dans le champ de l'exception la sonorisation des programmes propres de l'entreprise de communication audiovisuelle « diffusés sur son antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable » quand la disposition communautaire ne permet cette exception que pour les « propres émissions » des organismes de radiodiffusion.

D'autre part, votre commission estime qu'il convient de préserver les intérêts des détenteurs de droits voisins en limitant le champ de la rémunération équitable aux seuls actes de radiodiffusion et en laissant à la négociation contractuelle ^{102 ( * )} le soin de fixer des montants de rémunération concernant les actes de reproduction.

En conséquence, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 4 ter (nouveau) (article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle)
Exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, qui résulte d'un amendement de la commission des lois, a pour objet de compléter l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, de façon à étendre aux « procédures parlementaires de contrôle », le bénéfice d'une exception qui ne vise, dans la rédaction actuelle, que les procédures juridictionnelles ou administratives.

La portée de cette exception est beaucoup plus large que celle des exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins et aux droits des auteurs de base de données prévues respectivement par les articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 342-3. Ces dernières n'ont en effet vocation à limiter que la portée des droits patrimoniaux. L'exception instaurée par l'article L. 331-4 affecte en revanche la totalité des droits protégeant la propriété littéraire et artistique, c'est-à-dire tant les prérogatives morales que patrimoniales des ayants droit. Elle serait susceptible, par exemple, d'interdire à un auteur de s'abriter derrière son droit de divulgation pour refuser la production dans un procès d'une oeuvre qu'il n'aurait pas encore publiée.

L'extension de cette exception aux procédures parlementaires n'est pas contraire à la directive qui autorise les Etats, dans le e) du 3 de l'article 5, à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication « pour assurer le bon déroulement des procédures administratives, parlementaires ou judiciaires » .

II. Position de votre commission

Votre commission s'interroge cependant sur l'opportunité d'étendre le bénéfice de cette exception aux procédures parlementaires de contrôle, qui recouvrent notamment les missions d'information et de contrôle des commissions permanentes et spéciales, prévues par l'article 43 de la Constitution, et les investigations des commissions d'enquête dont les pouvoirs sont décrits à l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.

Les activités d'information et de contrôle des assemblées ont connu, au cours des récentes années, un développement important dont témoigne l'augmentation du nombre de rapports parlementaires publiés. Il ne semble pas que le droit d'auteur ait constitué jusqu'à présent un obstacle significatif dans la conduite de ces travaux.

Les citations d'oeuvres protégées contenues dans les rapports parlementaires s'inscrivent généralement sans difficulté dans le cadre de l'exception de citation prévue par le droit d'auteur, à condition bien entendu d'identifier leurs sources et de ne pas dépasser certaines proportions. Il ne paraît pas anormal que des emprunts plus conséquents à une oeuvre soient subordonnés à un consentement préalable que l'auteur accorde en général volontiers et de façon informelle. Est-il indiqué, dans ces conditions, de s'émanciper de ces légères contraintes et de leur rigueur salutaire, en instituant une exception générale en faveur des procédures parlementaires ?

Celle-ci serait-elle de nature à renforcer significativement les pouvoirs étendus que les commissions d'enquête tiennent de l'ordonnance de 1958 précitée ? Celle-ci précise dans son article 6 que leurs rapporteurs exercent leurs missions sur pièces et sur place, et qu'ils sont habilités à se faire communiquer tous les documents de service, et que les personnes auditionnées sont tenues de déposer sous serment, sous peine de sanctions pénales.

Pour ces raisons, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 5 (article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle)
Durée de la protection des droits voisins

La réécriture de l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle à laquelle se livre le présent article n'a pour objet que de clarifier sa rédaction et d'y intégrer une modification ponctuelle dans la détermination du point de départ des droits voisins des producteurs de phonogrammes , rendue nécessaire par l'article 11-2 de la directive 2001/29.

I. Analyse de la disposition transposée

La durée de protection des droits voisins a été harmonisée par la directive 93/98 du 29 octobre 1993.

Celle-ci a assujetti à des règles analogues la détermination de la durée des droits voisins des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes, des producteurs de film et des organismes de radiodiffusion.

L'article 3 paragraphe 2 de la directive 93/98 indique ainsi que les droits des producteurs de phonogrammes expirent cinquante ans après leur fixation, mais que si le phonogramme fait l'objet d'une publication licite ou d'une communication licite au public pendant cette période, les droits expirent cinquante ans près la date du premier de ces faits . Le 14 ^e considérant de la directive précise par ailleurs que ces durées de protection doivent être calculées à partir du 1 ^er janvier de l'année qui suit le fait générateur pertinent.

Les dispositions relatives à la durée des autres droits voisins plaçaient également sur un plan d'égalité les deux faits générateurs alternatifs : publication licite ou communication licite.

L'article 17 du Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) de 1996 sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes est venu rompre cette égalité, en instituant, pour les seuls producteurs de phonogrammes, une priorité en faveur du critère de la première publication .

L'article 11 paragraphe 2 de la directive européenne du 12 mai 2001 introduit à son tour cette hiérarchie entre les faits générateurs dans la détermination de la durée de protection des producteurs de phonogrammes.

Elle prévoit, en conséquence, que les droits de ces derniers expirent 50 ans près la fixation mais que si le phonogramme a fait l'objet d'une publication licite pendant cette période, les droits expirent 50 ans après la date de la première publication licite . Ce n'est qu'en l'absence de publication licite, qu'une première communication licite au public peut être prise comme point de départ.

II. Analyse du projet de loi

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle reflète, moyennant certains aménagements, le dispositif de la directive de 1993 : il précise que la durée des droits patrimoniaux des producteurs de phonogrammes est de 50 années à compter du 1 ^er janvier de l'année suivant celle de la première fixation d'une séquence de son, mais que si cette fixation fait l'objet d'une communication au public pendant cette période, les droits patrimoniaux de ces producteurs n'expirent que 50 ans après le 1 ^er janvier de l'année civile suivant cette communication au public .

L'article L. 211-4 se démarque cependant sur deux points de la directive :

- il ne reprend pas l'exigence du caractère licite de la communication au public ou de la publication, qui paraît aller de soi ;

- il ne mentionne pas l'hypothèse d'une publication du phonogramme, vraisemblablement parce qu'il n'y voit qu'une des modalités de la communication au public.

Cette assimilation de la publication à une forme de communication au public ne reste cependant plus tenable dès lors que la directive 2001/29 établit une hiérarchie entre ces deux faits générateurs.

Le dispositif proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle procède aux ajustements nécessaires :

- il établit, pour l'ensemble des droits voisins une distinction entre « communication au public » et « publication » , terme préféré à juste titre à la périphrase communautaire de « mise à disposition par des exemplaires matériels » ;

- il introduit, pour les seuls droits des producteurs de phonogrammes, la primauté requise par la directive 2001/29 en faveur de la première publication licite.

III. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II BIS - Commission de la copie privée [Division et intitulé nouveaux]

Article 5 bis (nouveau) (article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle)
Prise en compte des incidences des mesures techniques dans la détermination de la rémunération pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec un avis favorable du Gouvernement, a pour objet d'inciter la commission chargée de déterminer le montant de la rémunération pour copie privée à prendre en compte les incidences éventuelles des mesures techniques sur les pratiques de copie effectuées par les consommateurs.

La rémunération pour copie privée a été créée par la loi du 3 juillet 1985 pour apporter aux auteurs et aux titulaires de droits voisins une compensation pour le préjudice que portait à leurs intérêts le développement des pratiques de copie sonore et audiovisuelle.

Cette rémunération est versée par le fabricant ou l'importateur de supports d'enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé.

L'article L. 311-4 précise que le montant de cette rémunération est fonction du type de support et de la durée d'enregistrement qu'il permet.

Le présent article propose de compléter ce dispositif en ajoutant que ce montant tient compte des incidences de l'utilisation effective des mesures techniques de protection sur les usages des consommateurs.

II. Position de votre commission

La commission de la copie privée, à laquelle l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie le soin de déterminer « les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération », s'appuie, en pratique, sur des études et des sondages pour fixer ce prélèvement, en fonction de l'utilisation supposée des supports d'enregistrement dans un but de copie. Au cours de son audition devant votre commission, son président, M. Tristan d'Albis a indiqué qu'il serait naturellement attentif aux incidences que les mesures techniques seraient susceptibles d'avoir sur les usages des consommateurs en matière de copie.

Il n'en paraît pas moins utile de rappeler dans la loi, comme le propose le présent article, que le montant de la rémunération doit tenir compte des éventuelles incidences sur l'usage des consommateurs, de l'utilisation effective des mesures techniques de protection.

Votre commission vous proposera cependant d'améliorer ce dispositif, pour mieux prendre en compte les diverses incidences que les mesures techniques sont susceptibles d'avoir sur la copie privée.

Ces mesures sont en effet susceptibles de limiter voire d'interdire la réalisation de copies privées. A ce titre, elles auront un impact quantitatif sur les usages des consommateurs, impact que prend bien en compte l'amendement de l'Assemblée nationale.

Mais elles peuvent en outre avoir pour effet de moduler les possibilités de copie en fonction de dispositions contractuelles librement négociées avec les bénéficiaires, et donc à ce titre déjà rémunérées ; la rédaction de l'Assemblée nationale ne prend pas en compte cet aspect des choses, et risque de faire bénéficier certains ayants droit d'une compensation pour un préjudice qu'ils n'auraient donc pas subi.

La rédaction que vous propose l'amendement de votre commission a pour objectif de prendre également en compte ce second aspect. Outre qu'elle est plus équitable, elle se rapproche des termes et de l'esprit de la directive qui, dans son considérant 35, précise que « le niveau de compensation équitable doit prendre en compte le degré d'utilisation des mesures techniques de protection » , et recommande de prendre comme critère « le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits » .

Votre commission vous demande d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 5 ter (nouveau) (article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle)
Publicité des réunions et des travaux de la commission pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article résulte de l'adoption d'un amendement de la commission des lois.

L'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie à une commission spécifique le soin de déterminer les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération pour copie privée.

Cette commission est présidée par un représentant de l'Etat, et composée pour moitié de représentants des ayants droit, pour un quart de ceux des fabricants ou importateurs de supports, et pour un quart de représentants de consommateurs.

Elle se détermine à la majorité de ses membres et ses décisions , qui sont exécutoires, sont publiées au Journal officiel .

Les comptes rendus de ses réunions ne sont pas rendus publics, mais peuvent être produits en justice , comme l'a récemment statué le Tribunal de grande instance de Paris (30 avril 2004, 3 ^e Chambre, 2 ^e section), décision confirmée par la Cour d'Appel de Paris (22 avril 2005). Celle-ci a estimé que l'obligation de discrétion qui s'imposait aux membres de la commission ne portait pas sur un compte rendu de séances de commission, mais sur le contenu des débats ou des documents dont les membres de la commission auraient eu connaissance.

Le présent article se propose d'améliorer la publicité des travaux de la commission en prévoyant la publication des comptes rendus de ses réunions et la présentation d'un rapport annuel au Parleme nt.

II. Position de la commission

La publication d'un rapport annuel permettrait de mieux suivre les considérations qui guident la commission dans la détermination de l'assiette et des taux de la rémunération, ainsi que l'évolution de son produit.

Quant aux comptes rendus , dont la jurisprudence indique qu'ils peuvent déjà être produits en justice, il paraît également souhaitable qu'ils fassent également l'objet d'une publication, ne serait-ce que pour désamorcer d'éventuelles rumeurs ou de fausses informations.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer d' adopter le présent article sans modification .

Article 5 quater (nouveau) (article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle)
Extension du remboursement de la rémunérationpour copie privée aux cabinets d'imagerie médicale

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel résulte de l'adoption d'un amendement présenté par MM. Geoffroy (UMP - Seine - et - Marne) et Depierre (UMP - Côte-d'Or).

Les supports d'enregistrement vierges sur lesquels est assise la rémunération pour copie privée, ne sont pas tous utilisés exclusivement à des fins de copie privée, mais peuvent l'être pour des usages professionnels étrangers à la reproduction d'oeuvres protégées.

Le précédent président de la commission, M. Brun-Buisson, était convenu devant une commission parlementaire ^{103 ( * )} :

« La question des usages professionnels est l'une des plus épineuses que la commission ait eu à traiter. Elle ne peut ignorer que certains supports audio ou vidéo « data » sont acquis, parfois en grande quantité et sous cet aspect au premier chef par des entreprises, à des fins totalement ou plutôt étrangères à la copie privée. La loi lui interdit cependant d'exonérer de rémunération les supports destinés à un usage professionnel, au demeurant non systématiquement repérables dès le stade de leur mise en circulation ».

L'article L. 311-8 du code de propriété intellectuelle prévoit déjà que la rémunération donne lieu à remboursement pour trois catégories d'utilisateurs professionnels :

- 1° Les entreprises de communication audiovisuelle ;

- 2° Les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes et les personnes qui assurent, pour le compte des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, la reproduction de ceux-ci ;

- 3° Les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la culture, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs ».

Le présent article, qui résulte d'un amendement parlementaire propose d'ajouter à cette liste « les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la santé, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'imagerie médicale ».

II. Position de la commission

La commission de la copie privée a adopté, le 4 janvier 2001, une décision de principe déterminante, annonçant que l'ensemble des supports d'enregistrement susceptibles d'être utilisés à des fins de copie privée étaient éligibles à la rémunération pour copie privée.

Elle a indiqué que seraient ainsi désormais éligibles à la rémunération « tous les supports numériques utilisables pour la reproduction à usage privé des oeuvres fixées sur les phonogrammes et les vidéogrammes, quels que soient leur format et leur présentation, leur caractère amovible ou intégré à tout type de matériels commercialisés, inscriptible une fois ou réinscriptible plusieurs fois, dédié à la copie d'oeuvres ou à un usage hybride, c'est-à-dire à des copies de sons, d'images et de toutes autres données. »

Cette décision, adossée à un avis juridique rendu par le Conseil d'Etat le 10 octobre 2000 ^{104 ( * )} , avait pour but de remédier à une situation paradoxale : les supports analogiques étant jusqu'alors seuls taxables, leur effacement progressif au profit des supports numériques se traduisait par une forte contraction des revenus des ayants droit, alors que les pratiques de copie privée profitaient des capacités élargies des nouveaux supports.

Fondée au regard de la nécessité, affirmée par le législateur de 1985, d'apporter une juste compensation au préjudice subi par les titulaires de droits, cette extension de la rémunération pour copie privée a cependant contribué à distendre le lien assez étroit qui unissait jusqu'alors les pratiques de copie privée et le paiement de la rémunération.

Les supports d'enregistrement analogiques étaient, en effet, consacrés pour l'essentiel à la copie privée d'oeuvres protégées, même si ces pratiques pouvaient coexister avec d'autres usages marginaux, qu'ils soient privés ou professionnels. Cette considération avait d'ailleurs guidé le législateur de 1985, comme en témoigne le rapport fait par M. Charles Jolibois ^{105 ( * )} au nom de la commission spéciale du Sénat : « On peut, en effet, estimer que le nombre de bandes magnétiques vierges achetées par des particuliers indique le volume de copies qu'ils confectionnent ou qu'ils ont l'intention de confectionner. »

Cette corrélation est cependant remise en question par l'apparition et la multiplication des supports numériques, par nature de plus en plus hybrides, et qui se prêtent aussi bien à la copie d'oeuvres protégées qu'à beaucoup d'autres usages privés ou professionnels.

Certes, la commission de la copie privée s'efforce de prendre en compte la spécificité des usages professionnels à travers un abattement forfaitaire significatif.

Mais l'écart qui existe entre la variété des utilisations possibles et les pratiques effectives de copie privée incite certains professionnels à réclamer une extension des possibilités actuelles de remboursement de la rémunération pour copie privée.

Ces revendications ne sont certes pas dépourvues de fondements, notamment dans le domaine de l'imagerie médicale qui fait un usage très important de ces supports d'enregistrement.

Votre commission hésite cependant à accepter cette première exonération, qui pourrait être perçue comme discriminatoire pour d'autres professions et ouvrir la voie à d'autres revendications au risque de compromettre la logique de mutualisation sur laquelle repose le dispositif, et d'alourdir par contrecoup la charge des autres redevables.

Pour cette raison, elle vous propose de supprimer cet article .

CHAPITRE III - Mesures techniques de protection et d'information

Dans le projet de loi initial , ce chapitre regroupait dix articles qui avaient respectivement pour objet :

- de définir la notion de « mesures techniques efficaces » ( article 7 ) et celle d'« information sous forme électronique concernant le régime des droits » ( article 10 ), et de poser le principe de leur consécration juridique ;

- de garantir l'interopérabilité ( article 7 ) et l'exercice des exceptions ( articles 8 et 9 ) ;

- d'assurer leur protection effective par une extension des procédures de saisie contrefaçon ( article 11 ) et de saisie spéciale ( article 12 ), et de réprimer, par de nouvelles sanctions, les atteintes qui leur seraient portées ( articles 13, 14 et 15 ).

L' Assemblée nationale a modifié et complété ce dispositif en adoptant huit articles additionnels qui ont respectivement pour objet :

- de rendre obligatoire la mention dans les contrats des auteurs et des artistes-interprètes du recours aux mesures techniques ( article 6 A ) ;

- de soumettre à déclaration préalable certains logiciels ( article 7 bis ) ;

- de soustraire au champ de la contrefaçon les actes de téléchargement illicites, pour les requalifier en simples contraventions ( article 14 bis ) ;

- de procéder à des coordinations ( article 14 ter ) ;

- de faciliter l'engagement des poursuites pénales ( article 12 bis ) ou civiles ( article 14 quater ) contre les éditeurs, voire les fournisseurs de logiciels de « peer to peer » ;

- d'obliger les fournisseurs d'accès à Internet à participer à des campagnes de sensibilisation à la propriété littéraire et artistique ( article 14 quinquies ) ;

- d'assimiler au signal d'origine le signal télédiffusé reçu au moyen d'une antenne collective et acheminé au sein d'un même ensemble d'habitations ( article 15 bis ).

Votre commission vous proposera, à son tour, un certain nombre de modifications significatives à ce dispositif, tendant notamment à :

- recentrer le dispositif de l'article 7 autour de la définition et de la consécration des « mesures techniques » ;

- développer les dispositions garantissant l'interopérabilité et de les regrouper dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis ;

- procéder à une refonte complète des dispositions garantissant le bénéfice de la copie privée ( article 8 ) et de substituer une autorité de régulation des mesures techniques au collège des médiateurs ( article 9 ) ;

- supprimer les articles 7 bis, 14 quater et 15 bis ajoutés par l'Assemblée nationale.

Article 6 A (nouveau) (articles L. 131-9 [nouveau] et L. 212-11 du code de la propriété intellectuelle)
Mention des mesures techniques de protection dans les contrats d'exploitation des auteurs et des artistes-interprètes

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois, a pour objet d'imposer aux producteurs d'insérer dans les contrats qui les lient aux auteurs ou aux artistes-interprètes, une mention relative à la faculté de recourir à des mesures techniques de protection, ou à des informations électroniques.

Cette obligation figure dans un nouvel article L. 131-9 pour les contrats des auteurs et un nouvel article L. 212-11 pour les contrats des artistes-interprètes.

Dans son considérant 51, la directive impose aux Etats l'obligation d'assurer la protection des mesures techniques, dont elle rappelle qu'il s'agit de « mesures volontaires prises par les titulaires de droits ».

Le rapporteur de la commission des lois relève que la directive ne fait pas de distinction entre ceux-ci et en déduit que les mesures techniques ainsi visées ne doivent pas pouvoir être mises en oeuvre à l'insu ou contre la volonté des auteurs ou des artistes-interprètes.

Les mesures techniques de protection peuvent en effet avoir pour objectif non seulement de limiter le nombre de copies autorisées, mais également de préciser les conditions d'accès à l'oeuvre. Il paraît donc légitime que les auteurs et les artistes-interprètes soient pleinement avertis des objectifs qu'elles poursuivent et des caractéristiques qu'elles présentent.

La commission des lois avait d'abord envisagé, avec les amendements n° ^s 26 et 27, d'imposer au producteur de mentionner dans le contrat d'exploitation « le recours à toute mesure technique... ou à toute information électronique », ainsi que les « caractéristiques essentielles » de ces dispositifs.

Elle a finalement assoupli son dispositif pour prendre en compte l'objection que les producteurs ne connaîtraient pas nécessairement les mesures au moment où le contrat serait signé, d'autant plus que celles-ci peuvent également dépendre des distributeurs.

Le texte finalement adopté (amendement n° 246 rectifié) n'impose donc dans le contrat que la mention de la faculté pour le producteur de recourir à ces mesures, ainsi que des objectifs que celles-ci se fixent pour chaque mode d'exploitation.

Le contrat doit en outre préciser les conditions dans lesquelles l'auteur ou les artistes-interprètes peuvent avoir accès aux caractéristiques essentielles de ces mesures .

II. Position de votre commission

Votre commission considère que cet article permettra aux auteurs et aux artistes-interprètes d'être, sinon consultés, du moins informés des conditions dans lesquelles sont exploitées leurs oeuvres et leurs interprétations.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 - Création d'une nouvelle section au sein du code de la propriété intellectuelle relative aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

Le présent article a pour objet de distinguer deux sections au sein du chapitre Ier ( Dispositions générales ) du titre III ( Procédure et sanctions ) du livre III ( Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits du producteur de données ) du code de la propriété intellectuelle.

Il regroupe, dans une nouvelle section 1 , intitulée « Règles générales de procédure » les actuels articles L. 331-1 à L. 331-4 , qui reconnaissent la compétence de principe des juridictions de l'ordre judiciaire, attribuent des pouvoirs de constat aux agents assermentés du Centre national de la cinématographie (CNC), ou des sociétés de gestion collective des droits, autorisent le CNC à se constituer partie civile dans les actions en contrefaçon et confère une prééminence aux actes de procédure juridictionnelle ou administrative.

Il crée une nouvelle section 2 , intitulée « Mesures techniques de protection et d'information » et destinée à accueillir les nouveaux articles L. 331-5 à L. 331-10 créés par les articles 7 à 10 de la présente loi.

II. Position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 (article L. 331-5 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Consécration juridique des mesures de protection et du principe d'interopérabilité

Cet article a pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui tente de combiner deux objectifs :

- conférer un statut protecteur aux mesures techniques de protection , telles que les définit la directive ;

- veiller à ce que ces mesures techniques n'entravent pas l'interopérabilité .

I. Analyse de la directive transposée

L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 invite les Etats, dans son paragraphe 1 , à « prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace », effectué de façon délibérée.

Cette disposition, dont la transposition en droit français donne actuellement lieu à controverse, n'est-elle même que la reprise de dispositions figurant dans les deux traités de l'OMPI du 20 décembre 1996 qui portent respectivement « sur le droit d'auteur » et « sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes ».

L'article 11 du premier traité et l'article 18 du second font obligation aux Etats, en des termes très voisins, de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs [ou par les titulaires de droits voisins] dans le cadre de l'exercice de leurs droits... et qui restreignent l'accomplissement à l'égard de leurs oeuvres » [ou objets protégés] d'actes qu'ils n'auraient pas autorisés.

La directive énumère ensuite, dans un paragraphe 2 , les actes susceptibles de contribuer au contournement des mesures techniques, et invite les Etats à prévoir des sanctions que le projet de loi précise aux articles 11, 12, 13, 14 et 15.

Dans son paragraphe 3 , elle définit les mesures techniques comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE » [droit des fabricants de bases de données].

Elle précise que ces mesures techniques sont réputées efficaces « lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires de droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection ».

Cette analyse appelle un certain nombre de remarques :

• tout d'abord, le principe de la protection juridique des mesures techniques est clairement posé dans la directive , comme dans les traités de l'OMPI, et le législateur est tenu de le transposer en droit français ; la seule latitude dont il dispose réside dans la nature et la sévérité des sanctions destinées à garantir le caractère effectif de cette protection, ainsi que dans les dispositifs complémentaires dont il peut les assortir, pour garantir l'interopérabilité et le bénéfice de certaines exceptions ;

• les textes internationaux et européens qui ont fait le choix de consacrer juridiquement les mesures techniques de protection sont déjà anciens : les traités de l'OMPI ont dix ans et la directive de 2001 qui assure le relais de ces obligations pour l'Union européenne a cinq ans ; la réflexion juridique dont ces textes constituent l'aboutissement reflète un état des techniques qui a depuis lors beaucoup évolué, notamment avec le développement de l'Internet ;

• la directive s'est montrée plus attentive à la consécration juridique de mesures techniques qu'aux risques de segmentation du marché qu'elles pouvaient entraîner et qui ne se sont concrétisées qu'au cours des deux ou trois dernières années ; elle n'a de ce fait pas consacré sur le même plan l'exigence d'interopérabilité suivant laquelle le choix d'une mesure technique par les producteurs ou les diffuseurs doit être sans conséquence sur les choix que font les consommateurs de leurs appareils de lecture ; elle ne s'est cependant pas montrée indifférente à ces considérations qui, quoique absentes du dispositif juridique proprement dit, sont évoquées dans le considérant 48 .

Celui-ci assigne un certain nombre de limites à la consécration juridique des mesures techniques : elle ne doit pas empêcher le fonctionnement normal des équipements électroniques et leur développement technique ; elle n'implique aucune obligation de mise en conformité des dispositifs, produits et composants ou services avec ces mesures ; enfin, elle doit respecter le principe de proportionnalité, et ne pas interdire les dispositifs ou activités qui ont, sur le plan commercial, un objet ou une utilisation autre que le contournement de la protection technique. Cette protection ne doit notamment pas faire obstacle à la recherche sur la cryptographie.

Un peu plus loin, le considérant 54 reconnaît que les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la communauté, à une incompatibilité des systèmes, et souhaite que soient encouragées la compatibilité et l'interopérabilité des différentes systèmes, voire la mise au point de systèmes universels .

Votre commission considère dans ces conditions que les dispositions garantissant l'interopérabilité dont elle souhaite assortir la consécration des mesures techniques de protection ne sont pas étrangères aux orientations de la directive , même si elles ne relèvent pas d'une obligation de transposition impérative.

II. Analyse du projet de loi

Le projet de loi crée dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui comporte trois alinéas.

Le premier alinéa pose le principe de la protection juridique des mesures techniques destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin. Reprise fidèle du paragraphe 3 de l'article 6 de la directive, il se borne à ajouter que ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels, cette précision résultant du champ d'application de la directive 2001/29 telle que celle-ci le définit dans son article premier, paragraphe 2.

Le contenu de ce régime protecteur résulte des sanctions et procédures dont il est assorti, et qui sont précisées par les articles 10 à 15 du projet de loi.

Le deuxième alinéa constitue une transposition quasiment littérale de la définition des mesures techniques de protection donnée dans la directive par la dernière phrase de l'article 6, paragraphe 3.

Le caractère « efficace » de la mesure technique est préservé dès lors que l'un des nombreux moyens énumérés permet aux ayants droit de contrôler l'utilisation d'une oeuvre ou d'un objet protégé, cette notion d'utilisation renvoyant à la fois aux possibilités d'accès et de copie. Autrement dit, l'efficacité d'une mesure est fonction de son objectif et des moyens qu'elle met en oeuvre pour les remplir, elle ne suppose pas une résistance absolue à toute possibilité de contournement, résistance qui, outre qu'elle paraît impossible à garantir, rendrait d'ailleurs superfétatoire toute protection juridique.

Le troisième alinéa propose un dispositif destiné à concilier le nouveau statut juridique des mesures techniques de protection avec l'exigence d'interopérabilité . Il ne découle pas directement du texte de la directive qui se contente dans les considérants 48 et 54 précités d'encourager l'interopérabilité sans lui consacrer de disposition explicite dans son dispositif juridique.

Son objectif est d'éviter que la mise en oeuvre de mesures techniques n'aboutisse à une segmentation de l'offre musicale ou audiovisuelle, comme c'est le cas aujourd'hui, où certains lecteurs ne peuvent télécharger des oeuvres qu'à partir de la plate-forme détenue par la même société, ou, à défaut, sur les seuls réseaux de « peer to peer » où les oeuvres sont dépourvues de toute protection.

Le dispositif retenu par le projet de loi repose sur le droit, reconnu aux fabricants de systèmes techniques (les appareils de réception et de lecture) et aux exploitants de service (les plateformes de téléchargement légales) d'obtenir des licences de développement des mesures techniques de protection dans des conditions équitables et non discriminatoires, de façon à mettre en oeuvre l'interopérabilité.

En contrepartie, ceux-ci doivent s'engager à respecter, dans leur domaine d'activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu'ils utilisent.

L'exposé des motifs rapproche ce dispositif de celui de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Dans son article 95, celle-ci prévoit également l'octroi, au profit des éditeurs ou distributeurs de services de radio ou de télévision, de licences de développement des systèmes techniques utilisés avec les systèmes d'accès sans conditions qui permettent de restreindre leur accès au seul public autorisé.

Sans se prononcer sur la pertinence de ce rapprochement, votre rapporteur relève qu'au cours de leur audition, plusieurs industriels ont émis de discrètes, mais sérieuses réserves à l'égard du dispositif envisagé par le projet de loi, estimant que l'obligation de délivrer une licence, qui doit rester exceptionnelle, était en outre peu indiquée dans un marché à la fois internationalement très ouvert, et dans lequel le marché et les acteurs français ne représentent qu'un poids relatif.

Peut-être ces considérations ont-elles conduit l'Assemblée nationale à lui préférer un autre dispositif.

III. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a débuté la discussion de cet article lors de la 3 ^e séance du 22 décembre 2005 et l'a poursuivie pendant les 2 ^e et 3 ^e séances du 14 mars 2006 à l'issue desquelles elle a adopté une première rédaction .

Cet article a ensuite fait l'objet d'une deuxième délibération dans la nuit du jeudi 16 au vendredi 17 mars, au cours de laquelle l'Assemblée a profondément remanié le dispositif adopté le 14 mars.

Cet article a donc fait l'objet de deux rédactions successives , adoptées respectivement les 14 et 16-17 mars 2006.

Ces deux versions successives ne divergent qu'à la marge pour les dispositions relatives au statut des mesures techniques de protection. Elles comportent en revanche des divergences très significatives dans la conciliation des mesures techniques avec l'exigence d'interopérabilité.

A- DÉFINITION ET CONSÉCRATION JURIDIQUES DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION (ALINÉAS 1 À 3)

L'Assemblée nationale n'a apporté qu'une précision rédactionnelle ponctuelle aux deux premiers alinéas qui ont respectivement pour objet de poser le principe de la protection juridique des mesures techniques et d'en donner la définition.

Dans le projet de loi initial, la dernière phrase du premier alinéa « ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels » aurait pu être interprétée comme excluant toute protection des mesures de protection des logiciels.

La précision rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale lève cette ambiguïté, pour préciser, conformément au second paragraphe de l'article 1 ^er et au considérant 35 de la directive que les dispositions en question ne portent que sur les oeuvres autres que les logiciels, ces derniers continuant de relever de dispositions qui leur sont propres.

L'Assemblée nationale a, en revanche, complété le dispositif relatif à la consécration juridique des mesures techniques par un alinéa additionnel pour préciser qu' « un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article » .

Cette disposition qui résulte de deux amendements parlementaires identiques n° 136 et 144 présentés respectivement par MM. Dionis du Séjour (UDF) et Carayon (UMP) a pour objet de préciser, selon les termes de ses défenseurs, que seuls doivent être protégés en qualité de mesure technique, les éléments dynamiques permettant d'accomplir plusieurs fonctions, et non les éléments passifs dont elle est constituée : formats, protocoles, ou méthode de cryptage. Elle tend à apporter une réponse aux inquiétudes exprimées par certains défenseurs du logiciel libre qui craignaient que, faute de cette précision, la protection des mesures techniques ne fournisse un levier pour remettre en cause la non brevetabilité des logiciels qu'a récemment repoussée le Parlement européen.

Pour répondre à l'inquiétude exprimée par des chaînes de télévision cryptées qui craignaient que ce nouvel alinéa ne remette à son tour en question les dispositifs de protection de leurs programmes, l'Assemblée nationale a complété ce nouveau dispositif par une phrase précisant que cette disposition ne concernait pas les chaînes de télévision. Elle a remplacé cette mention, dans le dispositif adopté en deuxième délibération, par un avant-dernier alinéa précisant que ces dispositions ne remettaient pas en cause celles prévues aux articles 79-1 à 79-6 de la loi n° 86-1067 relative à la liberté de communication qui répriment le contournement des dispositifs de contournement de télévisions payantes.

B- CONCILIATION DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET DE L'INTEROPÉRABILITÉ (ALINÉAS 4 ET SUIVANTS)

L'Assemblée nationale a substitué au dispositif du projet de loi initial un dispositif entièrement nouveau, dont la trame provient d'un amendement n° 253, présenté notamment par MM. Carayon et Vanneste (UMP), qu'elle a substantiellement étoffé et modifié au cours d'une deuxième délibération.

1. Les dispositions communes aux deux rédactions

• L'exigence d'une mise en oeuvre effective de l'interopérabilité

Les deux dispositifs successivement adoptés par l'Assemblée nationale commencent par poser le principe que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité » tout en imposant à cette exigence de ne pas remettre en cause ce qui constitue la vocation première des mesures techniques, et que les deux rédactions successives évoquent en termes différents.

Dans la rédaction adoptée en première délibération, la mise en oeuvre de l'interopérabilité ne devait pas « porter atteinte aux conditions d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme » .

Cette formulation un peu lourde avait toutefois le mérite de couvrir, à travers le terme d'utilisation, à la fois les modalités d'accès (acquisition, location...) et de copie des oeuvres et des objets protégés au titre des différents droits voisins scrupuleusement énumérés.

La seconde rédaction indique de façon à la fois plus concise et moins précise que la mise en oeuvre de l'interopérabilité doit se faire « dans le respect du droit d'auteur ». Outre qu'elle ne mentionne pas les droits voisins, ce qui constitue sans doute un oubli, cette formulation paraît en outre, un peu vague, le droit d'auteur recouvrant à la fois les droits exclusifs et leurs exceptions.

• La fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité

Les deux dispositifs reposent sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité définies comme « la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir dans un standard ouvert , une copie d'une reproduction protégée par une mesure technique, et une copie des informations sous forme électronique jointes à cette reproduction » . La notion de standard ouvert renvoie à la définition donnée par l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui englobe dans cette notion « tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre ».

Les deux dispositifs successifs divergent en revanche sur les conditions dans lesquelles l'accès à ces informations essentielles doit garantir la mise en oeuvre de l'interopérabilité.

2. Le dispositif adopté en première délibération

Le dispositif adopté en première délibération confiait au Conseil de la concurrence la responsabilité, s'il constatait des pratiques anticoncurrentielles de la part d'un fournisseur de mesures techniques, d'ordonner à ce dernier de donner l'accès à ces informations essentielles, « dans des conditions, y compris de prix, équitables et non discriminatoires ».

En contrepartie, le bénéficiaire de l'accès à ces informations devait s'engager à respecter dans son domaine d'activité les conditions garantissant la sécurité des mesures techniques.

Précaution supplémentaire, la première rédaction rappelait que les mesures ici prévues étaient sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui ne soustrait au droit exclusif de l'auteur d'un logiciel que la réalisation d'une copie de sauvegarde et les opérations de décompilation nécessaires pour permettre audit logiciel de fonctionner avec d'autres logiciels indépendants.

Le dispositif adopté en première lecture ne donnant aucune précision sur les modalités de la saisine et le champ d'intervention du Conseil de la concurrence, on pouvait légitimement en déduire que celle-ci se serait effectuée dans le cadre des dispositions actuelles du code de commerce.

Confier au Conseil de la concurrence le rôle de gardien de l'interopérabilité revenait en conséquence à envisager celle-ci sous l'angle exclusif des pratiques contraires à la concurrence et non sous celui de l'atteinte aux intérêts des consommateurs.

Le Conseil de la concurrence est en effet principalement le « juge » des entreprises , et ses interventions sont essentiellement guidées par le souci de prohiber les pratiques anticoncurrentielles et les abus de position dominante.

Aux termes de l'article L. 462-5 du code de commerce, le Conseil de la concurrence qui peut se saisir lui-même d'office, peut être saisi par le ministre de l'économie et par les entreprises. Il peut l'être aussi, dans une certaine mesure par toute une série d'organismes énumérés à l'article L. 462-1 parmi lesquels figurent les associations agréées de consommateurs, aux côtés des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des chambres de métiers, ...

Le champ d'intervention du conseil est en outre strictement délimité : les décisions qu'il rend, et les sanctions dont elles sont assorties, tendent exclusivement à assurer la prohibition des pratiques anticoncurrentielles de l'article L. 420-1, des abus de position dominante de l'article L. 420-2 et des ventes à pertes de l'article L. 420-5 du code de commerce.

C'est bien dans ce cadre que paraissait s'inscrire le premier dispositif adopté par l'Assemblée nationale, puisqu'il subordonnait l'intervention du Conseil de la concurrence à la constatation de pratiques interconcurrentielles.

On peut s'interroger dans ces conditions sur la portée pratique de ce dispositif, le Conseil de la concurrence ayant déjà eu l'occasion , en l'état actuel des textes, de se prononcer sur un défaut d'interopérabilité susceptible de constituer une entrave à la concurrence ou un abus de position dominante, comme l'illustre la décision qu'il a rendue le 9 novembre 2004 ^{106 ( * )} .

Dans cette affaire, les pratiques dénoncées tenaient au fait que les consommateurs qui téléchargeaient des titres musicaux sur la plateforme d'une société ne pouvaient les transférer directement sur les baladeurs numériques, fabriqués et commercialisés par une autre société. Cette impossibilité de transfert direct provenait de l'incompatibilité des mesures DRM utilisées respectivement par la plateforme et par les baladeurs.

La première société, qui dès le lancement de sa plateforme, au printemps 2004, avait demandé à la seconde une licence contre le paiement d'une redevance, s'était vu opposer un refus, et avait demandé au Conseil de la concurrence de sanctionner ce refus comme abus de position dominante et de lui accorder, comme « à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert de fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que le format et son logiciel DRM de gestion des droits numériques Fair Play, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement. »

Se fondant sur la jurisprudence nationale et communautaire, le Conseil de la concurrence a cependant considéré que l'abus de position dominante n'était pas établi et a rejeté la demande.

Il a considéré que le risque d'élimination de la concurrence n'était pas suffisamment établi, compte tenu du caractère encore minoritaire du transfert sur baladeur parmi les différents usages de la musique téléchargée, de l'existence de possibilités légales de contourner la difficulté par l'intermédiaire d'une gravure, et de l'apparition de nombreux autres baladeurs compatibles.

Se prononçant plus particulièrement sur les conséquences préjudiciables pour le consommateur de l'absence d'interopérabilité, le Conseil de la concurrence a rappelé, dans le paragraphe 66 de sa décision, que « des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liés aux technologies de l'information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé. Or, si le code de commerce, notamment ses articles L. 420-4 et L. 464-1, prévoit que le Conseil prend en compte, dans une certaine mesure, l'intérêt des usagers ou des consommateurs, il ne peut le faire que si l'atteinte constatée résulte d'une pratique prohibée par le droit de la concurrence. »

Il n'est pas sûr que les dispositions envisagées par la première rédaction adoptée par l'Assemblée nationale aient conduit le Conseil de la concurrence à infléchir significativement une jurisprudence dont la cohérence juridique n'est, au demeurant, pas contestable.

3. Le dispositif adopté en seconde délibération

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en deuxième délibération, et sur lequel le Sénat est invité à se prononcer comporte, par rapport à la rédaction précédente, plusieurs aménagements significatifs.

Tout d'abord, ce n'est pas au Conseil de la concurrence, mais au président du tribunal de grande instance , statuant en référé, qu'il confie le pouvoir d'enjoindre, sous astreinte, à un fournisseur de mesures techniques, de fournir les informations essentielles à l'interopérabilité.

Contrairement au Conseil de la concurrence, le juge civil dont il faut rappeler qu'il est le juge de droit commun en matière de propriété intellectuelle, pourra être saisi par tout intéressé, et ne sera pas tenu, dans sa décision, de se cantonner aux seules considérations portant sur les pratiques prohibées par le droit de la concurrence.

Le dispositif précise en outre que le fournisseur de logiciel ne peut exiger, en contrepartie de cet accès aux informations essentielles, que les frais de logistique.

Il comporte également une disposition adoptée, contre l'avis du Gouvernement et de la commission , garantissant aux fournisseurs de logiciels indépendants interopérant pour des usages licites avec une mesure technique de protection, la possibilité de continuer à publier leur code source et leur documentation technique.

Enfin, une dernière disposition, adoptée, avec un avis favorable de la commission, et un avis de sagesse du Gouvernement autorise « toute personne désireuse de mettre en oeuvre l'interopérabilité » , à procéder par elle-même aux travaux de décompilation qui lui seraient nécessaires pour disposer des informations essentielles sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui autorisent l'utilisateur légitime d'un logiciel à rechercher par lui-même les informations nécessaires à l'interopérabilité de ce logiciel avec d'autres logiciels créés de façon indépendante.

En corrélation avec cette dernière mesure, plusieurs dispositions des articles 13 et 14 relatifs aux sanctions punissant le contournement des mesures techniques précisent que celles-ci ne s'appliquent pas aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose de procéder à une refonte du dispositif de cet article, et pour plus de clarté, de le répartir en deux articles distincts.

Elle vous proposera de regrouper, dans un article additionnel avant l'article 7 bis, le nouveau dispositif destiné à garantir l'interopérabilité, qui a vocation à se substituer aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article 7 adopté par l'Assemblée nationale.

L' amendement qu'elle vous propose au présent article a pour objet de n'y maintenir que les quatre alinéas qui traitent exclusivement de la définition et de la consécration juridique des mesures techniques de protection , ainsi que des précautions dont l'Assemblée nationale a jugé bon de les assortir.

La rédaction que vous propose votre commission ne modifie pas la rédaction des deux premiers alinéas qui constituent une reprise quasi littérale de la directive.

La rédaction des troisième et quatrième alinéas n'apporte au dispositif correspondant adopté par l'Assemblée nationale que des précisions rédactionnelles.

Le troisième alinéa a pour objet de préciser que les méthodes de cryptage, de brouillage, ou de transformation, qui rendent la mesure technique efficace, ne constituent pas en tant que telles des mesures techniques de protection.

Votre commission vous propose une rédaction plus claire de cette distinction en précisant que la consécration juridique des mesures techniques de protection ne remet pas en cause le régime juridique de ses éléments constitutifs, tel qu'il résulte de l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, qui précise ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas.

Le quatrième alinéa a pour objet d'éviter que la distinction opérée par l'alinéa précédent ne puisse être interprétée comme remettant en cause, par contrecoup, la protection des chaînes cryptées de télévision. Il les garantit par référence aux dispositions pertinentes de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communications.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié .

Article additionnel avant l'article 7 bis (articles L. 331-5-1 et L. 331-2-2 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Mise en oeuvre de l'interopérabilité

Votre commission vous propose d'adopter un nouvel article ayant pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle deux articles nouveaux L. 331-5-1 et L. 331-5-2 destinés à garantir l'interopérabilité des mesures techniques de protection. Les dispositions de ces deux articles correspondent aux dispositions qui, dans le texte adopté par l'Assemblée nationale, figuraient aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article L. 331-5 créé par l'article 7 du projet de loi.

• L'article L. 331-5-1 confère à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection que votre commission propose de substituer au collège des médiateurs la responsabilité générale de veiller à l'interopérabilité des mesures techniques. Cette mission est entièrement nouvelle, contrairement aux responsabilités en matière de copie privée, qui appartenaient déjà au collège des médiateurs.

L'article L. 331-5-1 définit l'objectif général assigné à l'interopérabilité des mesures techniques. Celles-ci doivent être d'une parfaite neutralité, et ne pas ajouter aux conditions posées par les auteurs et les auxiliaires de la création à la représentation ou à la reproduction de leurs oeuvres, des restrictions supplémentaires qui tiendraient à leur incompatibilité avec les appareils de lecture disponibles. Il s'agit, en d'autres termes, de refuser que l'offre de biens culturels puisse être segmentée en fonction de la configuration des matériels de lecture, et qu'un certain répertoire qui ne serait disponible que dans un magasin d'oeuvres en ligne déterminé, ne soit lui-même accessible qu'à un certain terminal de lecture.

Ces principes étant posés, l'article L. 331-5-2 décrit les procédures destinées à garantir la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité.

Comme le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, celui-ci repose sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité , définies comme la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir une copie protégée de l'oeuvre protégée par une mesure technique, et une copie protégée des informations sous forme électronique.

Le dispositif adopté par votre commission apporte cependant des réponses différentes à un certain nombre de questions.

• A qui incombe l'obligation de fournir les informations essentielles ?

Cette obligation doit, de l'avis de votre commission, s'adresser à celui qui détient les droits sur la mesure technique de protection et qui est seul juridiquement à même d'y répondre, plutôt qu'au fournisseur de la mesure technique, comme le prévoyait l'Assemblée nationale.

• Qui impose la fourniture des informations essentielles ?

L'Assemblée nationale avait, en première délibération, confié cette responsabilité cruciale au Conseil de la concurrence , dont ce n'est pas véritablement la vocation, et qui n'aurait pu statuer que sous l'angle un peu réducteur des atteintes à la concurrence. Certes, le recours à ce « juge des entreprises » aurait été de nature à rassurer les industriels. Mais la décision qu'il a déjà eu l'occasion de rendre en ce domaine, le 9 novembre 2004, permet de penser que, sauf revirement peu probable de sa jurisprudence, il n'aurait guère exercé de pression sur les acteurs concernés, au risque de décevoir les attentes.

En deuxième délibération, l'Assemblée nationale avait confié cette responsabilité au président du tribunal de grande instance , statuant en référé. Le juge civil est le juge de droit commun en matière de propriété littéraire et artistique. Il peut certes recourir à des experts, mais il n'est pas sûr qu'il soit le mieux armé pour intervenir dans un domaine aussi technique et aussi spécialisé. En outre, la multiplicité des tribunaux risquerait de se traduire par une disparité des décisions, elle-même source d'incertitudes juridiques.

Ces considérations ont conduit votre commission à créer une A utorité de régulation des mesures techniques de protection et à lui confier, entre autres, cette responsabilité.

De par sa composition, qui associerait trois magistrats et trois personnalités qualifiées respectivement compétentes dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, de la propriété industrielle, et des technologies de l'information, cette autorité serait à même de prendre en compte les différents paramètres susceptibles de concourir à des décisions équilibrées, à la fois respectueuses des droits des auteurs et des auxiliaires de la création comme ceux des industriels, et en phase avec l'état des technologies. De par sa spécialisation et son unité, cette autorité indépendante saurait, plus qu'une autre, dégager une jurisprudence cohérente et bien adaptée.

• Qui peut demander la fourniture des informations essentielles ?

Faute de dispositions spécifiques, le Conseil de la concurrence désigné par l'Assemblée nationale en première délibération pour être le juge de l'interopérabilité, aurait pu être saisi conformément aux dispositions du code de commerce, par les entreprises ou le ministre de l'économie, et le cas échéant, par certains organismes.

Le président du tribunal de grande instance, préféré en deuxième délibération, pouvait être saisi par « tout intéressé ».

Cette saisine pouvait paraître un peu large, au regard d'une décision susceptible de déboucher sur l'obligation de fournir des informations essentielles qui peuvent être industriellement sensibles, et ce d'autant plus que cette disposition n'était assortie, en contrepartie, d'aucune garantie.

Votre commission privilégie en ce domaine également une voie moyenne, en attribuant la possibilité de saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection aux trois catégories de professionnels qui ont effectivement la capacité de mettre en oeuvre l'interopérabilité :

- les éditeurs de logiciels , qui souhaiteraient réaliser des logiciels capables d'opérer la jonction entre une mesure technique de protection et un appareil de lecture a priori incompatibles ;

- les fabricants de systèmes techniques , et notamment les industriels du secteur de l'électronique grand public, ou de l'informatique, désireux de rendre leurs matériels de lecture interopérants avec les plateformes de biens culturels en ligne, ou avec de nouveaux supports matériels ;

- les exploitants de services , et notamment de plateformes de téléchargement légal, attachées à ce que celles-ci soient accessibles au plus grand nombre possible de terminaux de lecture des oeuvres.

Cette saisine est plus étroitement délimitée que dans le cas des litiges portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée, qui relèvent également de cette même autorité.

Les décisions rendues par l'autorité aboutissant, en matière d'interopérabilité, à la fourniture d'informations essentielles, votre commission n'a pas jugé opportun d'étendre ces possibilités de saisine aux simples consommateurs.

Ces informations essentielles étant d'une nature très technique, il n'est pas sûr qu'elles leur seraient nécessairement d'une grande utilité pour mettre en oeuvre eux-mêmes l'interopérabilité, à moins de disposer de capacités dont on peut penser qu'elles ne sont sans doute pas si répandues.

En outre, une trop grande diffusion dans le public de ces informations essentielles, ne pourrait conduire qu'à menacer certains secrets industriels, à fragiliser la protection offerte par les mesures techniques et à réduire leur efficacité.

• Les conditions de la fourniture des informations essentielles

Dans le dispositif adopté en première délibération par l'Assemblée nationale, il revenait au Conseil de la concurrence de fixer les « conditions, y compris de prix, équitables et non discriminatoires » auxquelles les informations essentielles devaient être livrées, et le bénéficiaire devait, en contrepartie, s'engager « à respecter dans son domaine d'activité les conditions garantissant la sécurité du fonctionnement des mesures techniques ».

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en deuxième délibération limitait en revanche aux seuls « frais de logistique » la contrepartie que pouvait exiger l'industriel qui donnait ses informations essentielles.

Votre commission considère que l'interopérabilité ne doit pas être recherchée exclusivement à travers des procédures de contraintes étrangères à la recherche d'un équilibre entre les droits et les devoirs des parties en présence.

Aussi vous propose-t-elle un dispositif prévoyant deux étapes : une procédure de conciliation , conduite par l'autorité de régulation, suivie, éventuellement, en cas d'échec, d'une injonction assortie d'une astreinte .

Dans l'une comme dans l'autre de ces procédures, l'autorité veillerait à ce qu'un certain nombre de garanties soient apportées à la partie qui fournirait les informations essentielles, de façon à préserver l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que le respect des conditions d'accès et d'usage du contenu protégé, telles qu'elles sont définies en accord avec les titulaires de droit.

• Le pouvoir d'appréciation de l'autorité

Votre commission estime que certaines des modalités de la fourniture des informations essentielles ne doivent pas être fixées de façon définitive et absolue dans la loi. Compte tenu de leur dimension technique, et du caractère évolutif des technologies auxquelles elles s'appliquent, elle juge préférable d'en confier l'appréciation à l'autorité de régulation.

Il reviendra ainsi à l'autorité de déterminer, en fonction des circonstances et de l'état de l'art :

- le format dans lequel seront délivrées les informations essentielles ;

- les conditions équitables et non discriminatoires suivant lesquelles les informations doivent être fournies ;

- les cas, qui doivent rester exceptionnels, dans lesquels le titulaire des droits peut subordonner la fourniture des informations essentielles à l'engagement par le bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel, si l'auteur de la mesure technique apporte la preuve que cette publication aurait pour effet de porter gravement atteinte à cette dernière.

Votre commission vous demande d' adopter cet article additionnel .

Article 7 bis - Déclaration préalable de certains logiciels

Le présent article a pour objet de soumettre à déclaration préalable l'importation, la fourniture et l'édition d'un certain nombre de logiciels permettant le contrôle à distance des fonctionnalités d'un ordinateur, ou donnant accès à des données personnelles, et de confier à l'Etat le soin de déterminer les conditions dans lesquelles certaines personnes publiques et privées peuvent les utiliser.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Issu d'un amendement n° 273 présenté par M. Carayon (UMP-Tarn), le présent article tend à entourer d'un certain nombre de précautions l'importation, l'édition, la fourniture et l'utilisation en France de logiciels susceptibles de prendre le contrôle à distance des fonctionnalités d'un ordinateur, le cas échéant, à l'insu de son propriétaire, ou de donner accès à des données personnelles.

Les menaces que ce type de logiciels sont susceptibles de comporter pour la sécurité des Etats et pour le respect de la vie privée ont été évoquées par M. Pierre Labordes dans son rapport intitulé « La sécurité des systèmes d'informations, un enjeu majeur pour la France » .

Pour en prévenir les effets, le présent article envisage trois séries de dispositions.

S'inspirant du dispositif prévu par l'article 30 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique en matière d'utilisation, de fourniture et d'échanges internationaux de moyens de cryptologie, le premier alinéa soumet à déclaration préalable l'importation, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de traiter des oeuvres protégées par la propriété littéraire et artistique, et intégrant des fonctionnalités de cette nature. Il précise les informations qui doivent être transmises au service de l'Etat chargé de la sécurité des systèmes d'information.

Le deuxième alinéa subordonne l'utilisation de ces logiciels dans des systèmes de traitement automatisé des informations au respect de la loi du 16 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le troisième alinéa autorise l'Etat à réglementer leur utilisation par ses propres services, par ceux des collectivités territoriales, ainsi que par les opérateurs gérant des installations d'importance vitale.

II. Position de votre commission

Cet article soulève le problème général de la sécurité des services informatiques.

Même s'il est vrai que certains systèmes d'exploitation destinés à limiter l'usage de l'ordinateur en fonction des droits acquis pourraient aboutir à donner un droit de regard aux constructeurs de matériels et de logiciels sur l'usage des ordinateurs personnels, votre commission considère que le problème de la sécurité informatique ne doit pas être abordé sous l'angle de la réforme du droit d'auteur et des droits voisins qu'il déborde largement.

Aussi vous proposera-t-elle la suppression de cet article.

Article 8 (articles L. 331-6, L. 331-6-1, L. 331-6-2, L. 331-6-3, L. 331-6-4, L. 331-6-5, L. 331-6-6, L. 331-6-7, L. 331-6-8 du code de la propriété intellectuelle)
Conciliation des mesures techniques de protection et du bénéfice de certaines exceptions

Cet article a pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-6 destiné à concilier les mesures techniques de protection avec le bénéfice effectif de l'exception de copie privée et de l'exception en faveur des handicapés.

I. Analyse de la directive transposée

La directive comporte certaines dispositions, au paragraphe 4 de l'article 6, destinées à préserver le bénéfice de certaines exceptions, nonobstant la consécration juridique des mesures techniques de protection.

Elle privilégie la voie des « mesures volontaires prises par les titulaires de droit, y compris les accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernées » .

En l'absence de mesures volontaires, elle invite les Etats membres à prendre les mesures appropriées pour assurer aux bénéficiaires de certaines exceptions, limitativement énumérées, leur exercice effectif, sous réserve d'un accès licite à l'oeuvre.

A s'en tenir à celles qui existent, ou pourraient exister en droit français, il s'agit :

- de l'exception de reprographie, déjà couverte par un régime de licence légale en France ;

- de la nouvelle exception en faveur des bibliothèques prévue dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ;

- de l'exception liée à des considérations de sécurité publique, à laquelle l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle reconnaît déjà une primauté absolue sur les droits de propriété littéraire et artistique.

La directive ne reconnaît en revanche aux Etats que la faculté de prendre de telles mesures pour garantir le bénéfice de l'exception de copie privée, tout en reconnaissant aux titulaires de droit, en ce domaine, le droit « d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions » et en rappelant que l'exception de copie privée doit s'inscrire dans le cadre du test en trois étapes.

II. Analyse du projet de loi

C'est dans ce cadre peu contraignant que s'inscrivent les dispositions du projet de loi.

L'article L. 331-6 créé par le présent article invite les titulaires de droits à prendre les mesures nécessaires pour assurer le bénéfice effectif de l'exception de copie privée, et de l'exception en faveur des handicapés, auxquelles il conviendrait de rajouter l'exception en faveur des bibliothèques, si le Parlement décide de l'ajouter aux exceptions nouvelles créées par le projet de loi.

L'obligation que le projet de loi impose aux titulaires de droit et qui s'exprime par le présent de l'indicatif ( « les titulaires de droit [...] prennent [...] les mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions » ) n'est cependant pas très précisément définie dans ses modalités :

- ces mesures doivent être prises « dans un délai raisonnable » , notion d'autant plus imprécise que le point de départ n'en est pas spécifié ;

- elles peuvent être prises « le cas échéant avec accord des parties intéressées » sans plus de précisions sur les partenaires susceptibles de participer à cet accord facultatif.

Le projet de loi rappelle en outre les deux conditions auxquelles la directive subordonne le bénéfice effectif des exceptions précitées :

- la licéité de l'accès à l'oeuvre ;

- le respect des conditions posées par le test en trois étapes , dont le rappel paraît ici d'autant plus insistant que le projet de loi prévoit déjà, par ailleurs, de l'insérer dans les dispositions générales relatives aux exceptions des articles L. 122-5 (droit d'auteur) et L. 211-3 (droits voisins).

Le second alinéa de l'article L. 331-6 autorise les titulaires de droit, conformément à la directive, à prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies .

En outre, et conformément à l'avant dernier alinéa du paragraphe 4 de l'article 6 de la directive, le projet de loi dispense les titulaires de droits de prendre des mesures préservant le bénéfice des exceptions, dans le cas des services à la demande (désignés par référence aux termes mêmes de la directive comme « mis à la disposition du public selon les dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit » ).

Ce dernier alinéa vise à garantir le développement de nouvelles offres commerciales, le plus souvent payantes, qui seront progressivement mises en oeuvre sur les réseaux dans le cadre d'une gestion électronique des droits. Dans ce domaine, on attend du recours aux mesures techniques un retour à une gestion des droits exclusifs permettant de déterminer très précisément le champ des autorisations accordées aux consommateurs (mise à disposition pour une durée limitée, possibilité de copie déterminée...).

III. Position l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale s'est efforcée de renforcer les garanties apportées au bénéfice effectif de l' exception de copie privée .

Sa commission des lois avait envisagé, dans un premier temps, de compléter l'alinéa autorisant les titulaires de droit à limiter le nombre de copies , par une phase précisant que ce nombre ne pouvait toutefois être inférieur à un .

L'Assemblée n'a finalement pas retenu cette solution, son rapporteur ayant reconnu que l'adoption d'une disposition aussi systématique compromettrait gravement la sécurité de certaines mesures techniques de protection, comme, par exemple, celle du DVD, au risque de perturber l'économie du cinéma, et plus particulièrement celle de la filière vidéo qui a représenté en 2003 un chiffre d'affaires de 1,2 milliard d'euros. A ce titre, cette disposition serait vraisemblablement entrée en contradiction avec les conditions posées par le test en trois étapes, qui figure à l'alinéa suivant du présent article.

L'Assemblée nationale a donc finalement renoncé à cette disposition trop rigide, pour privilégier la voie d'un dispositif plus souple et moins systématique, reposant sur quatre éléments.

1) La reconnaissance d'un « droit au bénéfice » de l'exception pour copie privée

L'Assemblée nationale a inséré au début du dispositif proposé pour l'article L. 331-6 un nouvel alinéa garantissant « le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée » .

Cette rédaction résulte de l'addition d'un amendement n° 258 du rapporteur, garantissant « le bénéfice de l'exception pour copie privée » , et de deux sous-amendements n° 270 et 271 présentés respectivement par M. Alain Suguenot (UMP-Côte-d'Or) et Mme Christine Boutin (UMP-Yvelines) lui substituant « le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ».

Cette disposition relance le débat sur la nature des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins, et plus particulièrement sur la nature de l'exception pour copie privée.

• Dans l'approche traditionnelle du droit d'auteur , seuls sont consacrés les droits exclusifs des auteurs et des titulaires de droits voisins. Les exceptions ne constituent que des limitations au monopole détenu par l'auteur sur son oeuvre, sans pour autant faire naître des droits au profit du bénéficiaire de l'exception. Il en résulte que celui-ci ne saurait, en conséquence, contester la mise en oeuvre de dispositifs de protection technique ^{107 ( * )} limitant les possibilités de copie.

C'est cette conception classique que reflète la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Paris, le 20 avril 2004, dans l'affaire « Mulholland drive » . Dans cet arrêt, le tribunal a légitimé la mesure de protection placée sur le DVD interdisant toute copie numérique, en considérant que « le législateur n'a pas ainsi entendu investir quiconque d'un droit de réaliser une copie privée de toute oeuvre, mais a organisé les conditions dans lesquelles la copie d'une oeuvre échappe au monopole détenu par les auteurs ou les titulaires de droits voisins » .

• Mais le développement des pratiques de copie privée, la façon dont la loi de 1985 en a pris acte en instaurant en contrepartie une rémunération pour copie privée et le sentiment général répandu dans la société ont contribué à faire évoluer la signification juridique de l'exception de copie privée.

La tentation d'interpréter littéralement l'expression de l'article L. 122-5 (et de son pendant pour les droits voisins, l'article L. 211-3) « l'auteur ne peut interdire » comme une interdiction faite à l'auteur d'empêcher toute possibilité de copie privée, a incontestablement gagné du terrain au cours des dernières années, même si elle n'est pas validée par les tribunaux.

Les décisions rendues en appel et en cassation dans l'affaire « Mulholland drive » précitée, témoignent cependant d'une certaine évolution de la jurisprudence civile, même si le juge s'est, dans les deux cas, soigneusement gardé d'affirmer explicitement l'existence d'un droit à la copie privée.

Dans une décision très remarquée, la Cour d'appel de Paris ^{108 ( * )} a réformé le jugement rendu en première instance par le Tribunal de grande instance précité, et considéré que l'acquéreur d'un DVD devait être autorisé à copier l'oeuvre qu'il contient.

Les juges de l'appel ont justifié leur décision sans reconnaître l'existence d'un droit subjectif à la copie privée. Au contraire, faisant allégeance à la conception classique de droit d'auteur, ils ont même réaffirmé que c'était à tort que les appelants avaient conclu qu'ils bénéficiaient d'un droit à la copie privée, « dès lors qu'il s'agit d'une exception légale aux droits d'auteur, et non d'un droit qui serait reconnu de manière absolue à l'usager » .

Au terme d'un raisonnement ingénieux mais très controversé ^{109 ( * )} , les juges de l'appel ont considéré que, sans constituer un droit absolu, la copie privée n'en était pas moins une exception légale, et qu'à ce titre, elle ne pouvait être limitée qu'aux conditions précisées soit par la loi interne, soit par la directive européenne ^{110 ( * )} . Constatant qu'aucune loi interne n'avait entendu exclure la copie numérique du champ de la copie privée, et estimant en outre que, dans le cas d'espèce, la démonstration n'était pas apportée que la copie du DVD contreviendrait au « test en trois étapes » consacré dans la directive, ils ont jugé que l'installation, par le producteur, d'un dispositif interdisant toute copie, constituait un comportement fautif, et ont interdit à ce dernier d'utiliser sur le DVD concerné « une mesure de protection technique incompatible avec l'exception de copie privée » .

La Cour de cassation ^{111 ( * )} , dans un arrêt très attendu, a annulé, à son tour, le jugement de la Cour d'appel. La Cour de cassation ne contredit pas le raisonnement du juge de l'appel. Elle considère, au contraire, que les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives à l'exception de copie privée doivent être interprétées à la lumière du « triple test » inscrit dans la Convention de Berne et la directive européenne 2001/29. Elle en déduit que « l'exception de copie privée [...] ne peut faire obstacle à l'insertion dans les supports sur lesquels est reproduite une oeuvre protégée, de mesures techniques de protection destinées à empêcher la copie lorsque celle-ci aurait pour effet de porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, laquelle doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'économie numérique » .

C'est précisément parce qu'elle a porté sur cette incidence de la copie privée dans l'univers numérique une appréciation différente de celle de la Cour d'appel, qu'elle a sanctionné la décision de cette dernière.

• Ces décisions jurisprudentielles appellent de la part de votre commission un certain nombre de remarques :

- le dispositif technique du DVD interdisant toute copie a été successivement légitimé par le Tribunal de grande instance, sanctionné par la Cour d'appel, puis de nouveau validé par la Cour de cassation ; ces revirements jurisprudentiels traduisent une hésitation qui est source d'insécurité juridique pour les justiciables ; ils témoignent d'une exigence de clarification juridique à laquelle le législateur ne doit pas se soustraire, en évitant toutefois le recours à des notions juridiques ambiguës comme le « droit au bénéfice » qui ne pourraient qu'ajouter à la confusion ;

- les décisions de la Cour d'appel et de la Cour de cassation ne se contentent plus de donner de l'exception pour copie privée une définition « en creux », la réduisant à une simple suspension du monopole de l'auteur de son oeuvre, mais tendant à lui reconnaître un contenu positif sans aller jusqu'à la reconnaissance d'un véritable droit, le bénéfice de cette exception légale ne pouvant être écarté qu'au nom d'une norme juridique établie ; des dispositions garantissant le « bénéfice de l'exception » permettraient de stabiliser cette jurisprudence ;

- le juge de l'appel comme celui de la cassation n'hésitent pas à interpréter la portée des dispositions de la loi française au regard de la directive européenne 2001/29, et notamment de son test en trois étapes, avant même que le présent projet de loi l'ait transposé effectivement en droit interne.

2) La garantie de bénéficier de l'exception pour copie privée à partir d'une source télévisuelle

L'Assemblée nationale a conféré à la copie privée effectuée à partir d'une source télévisuelle un statut privilégié.

Le dispositif qu'elle a inséré dans le présent article, a pour objet d'interdire la mise en place, par les éditeurs et distributeurs de service de télévision, de mesures techniques qui auraient pour effet d'empêcher le public de bénéficier de l'exception pour copie privée.

Il confie au Conseil supérieur de l'audiovisuel la responsabilité de veiller au respect de cette interdiction, dans le cadre des pouvoirs que lui reconnaît l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et qui lui permettent de mettre en demeure les éditeurs et distributeurs de services de radio et de télévision, de respecter les obligations légales et réglementaires qui leur sont imposées.

3) La responsabilité du collège des médiateurs en matière de définition du périmètre de la copie privée.

A l'exception des copies réalisées à partir d'une source télévisuelle, l'Assemblée nationale a renoncé à garantir le bénéfice effectif de l'exception de copie privée par une règle fixe et systématique garantissant, par exemple, un nombre minimal de copies. Elle a considéré, à juste titre, qu'il était indispensable de prendre en compte la diversité des situations et des techniques, et les évolutions rapides des technologies.

Ces considérations l'ont conduite à confier au collège des médiateurs, créé par l'article 9 du projet de loi, une responsabilité supplémentaire : celle de fixer « les modalités d'exercice de la copie privée [...] en fonction, notamment, du type d'oeuvre ou d'objet protégé, du support et des techniques de protection disponibles » .

Sans contester la pertinence de cette solution, votre commission relève que cette nouvelle mission modifie la nature du collège des médiateurs. Initialement conçu comme une instance de médiation en charge d'un pouvoir d'injonction, le collège des médiateurs se trouve en outre investi d'un pouvoir de réglementation, sans que ce changement dans sa nature trouve une traduction dans sa composition et son fonctionnement.

4) L'information du consommateur

L'Assemblée nationale a en outre complété le dispositif du présent article par un dernier alinéa imposant d'informer le consommateur sur toute limitation de la lecture d'une oeuvre, d'un phonogramme, ou d'un vidéogramme qui résulterait d'une mesure technique de protection.

Cette règle est parfaitement conforme aux principes posés par le code de la consommation, et notamment son article L. 111-1 qui impose à tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services, de « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service » .

Elle apporte une consécration législative opportune à un certain nombre de décisions jurisprudentielles récentes, comme par exemple, celle de la Cour d'appel de Paris du 22 avril 2005, qui a considéré que la « faculté de copie privée » était « une des caractéristiques essentielles du support » , et qu'en n'indiquant pas clairement l'impossibilité de réaliser des copies privées, le vendeur n'avait pas informé de manière exacte le consommateur.

IV. Position de la commission

Votre commission partage le souci exprimé par l'Assemblée nationale de garantir l'exercice effectif de l'exception de copie privée, dans le souci d'équilibrer les conséquences de la consécration juridique des mesures techniques de protection.

Elle estime cependant que les garanties qu'offre le présent article ne doivent pas être limitées à l'exercice de cette seule exception, mais doivent également bénéficier à l'exercice effectif de l'exception en faveur des handicapés, et de l'exception en faveur des bibliothèques publiques, comme le prévoit d'ailleurs la directive.

Prenant acte du rôle accru confié au collège des médiateurs en ce domaine, elle vous propose de lui substituer une autorité de régulation des mesures techniques de protection dont elle vous recommande la création, à l'article 9.

Enfin, dans un souci de clarté, elle vous propose de procéder à une refonte de l'architecture d'ensemble du présent article, de façon à répartir en huit articles nouveaux L. 331-6 à L.331-6-8, les dispositions que l'Assemblée nationale concentrait sur un unique article L. 331-6.

• L'article L. 331-6 se fixe pour objectif général de garantir « le bénéfice de l'exception pour copie privée » ainsi que des deux autres exceptions précédemment évoquées : l'exception en faveur des handicapés, et celle en faveur des bibliothèques.

+ Votre commission n'a pas souhaité reprendre à son compte la formulation adoptée par l'Assemblée nationale de « droit au bénéfice de l'exception pour copie privée » . Cette notion nouvelle et ambivalente de « droit au bénéfice d'une exception » lui a paru porteuse de plus d'incertitude juridique que de garanties véritables .

Sa consécration dans la loi confèrerait à l'exception de copie privée un statut juridique intermédiaire entre son statut actuel d'exception, et un véritable droit à la copie privée susceptible de rivaliser avec le droit des auteurs et des titulaires des droits voisins.

Etant entièrement nouvelle en droit français, sa portée juridique resterait entièrement à inventer. Les tribunaux, à qui il reviendrait d'en définir le contenu et la signification devraient, en particulier, préciser :

- comment ce « droit au bénéfice de l'exception » s'articulerait avec le droit d'auteur et les droits voisins, avec lesquels il entrerait inévitablement en conflit ;

- la nature du privilège que confèrerait à l'exception de copie privée ce « droit au bénéfice », par rapport aux autres exceptions qui en resteraient à leur statut d'exception simple, et risqueraient, par contrecoup, de se trouver déclassées.

+ Votre commission a souhaité que cet article liminaire n'oublie pas les deux autres exceptions dont la loi française doit également garantir le bénéfice : celle en faveur des bibliothèques, et celle établie en faveur des handicapés. Il serait en effet d'autant plus paradoxal de les omettre que la directive invite les Etats à leur assurer une protection obligatoire, alors que celle de la copie privée n'est, de son point de vue, que facultative.

+ L'article L. 331-6 confie en outre à une nouvelle Autorité de régulation des mesures techniques de protection la responsabilité générale de veiller à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires de ces différentes exceptions, de leur exercice effectif.

Reprenant la responsabilité nouvelle que l'Assemblée nationale assignait au collège des médiateurs, il autorise cette dernière à déterminer, par ses recommandations, certaines des modalités d'exercice des exceptions, et notamment à fixer le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'oeuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public (supports matériels ou plateforme de téléchargement légales), et des possibilités offertes par les techniques de protections disponibles.

• L'article L. 331-6-1 rappelle que les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection, peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Cette faculté, expressément garantie par la directive, figurait déjà dans le projet de loi initial (2 ^e alinéa de l'article L. 331-6) et a été reprise sans modification dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale (3 ^e alinéa de l'article L. 331-6).

Elle les incite cependant à prendre les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions de leur exercice effectif. Elle ne reprend pas la mention du « délai raisonnable » dont le vague tendait plutôt à affaiblir l'obligation pesant sur les titulaires de droits, qu'à offrir des garanties véritables aux consommateurs. Elle encourage les titulaires de droits à définir ces mesures en accord avec les autres parties intéressées, et notamment avec les associations de consommateurs agréées, ce qui constitue une précision supplémentaire par rapport aux rédactions précédentes.

Le deuxième alinéa de l'article L. 331-6-1 reprend les conditions qu'impose la directive et qui figuraient déjà dans le projet de loi initial.

• L'article L. 331-6-2 dispense les titulaires de droits de prendre des mesures préservant le bénéfice des exceptions, dans le cas des services à la demande. Il s'agit de la transposition fidèle de l'avant-dernier alinéa du paragraphe 4 de l'article 6 de la directive. Ce dispositif figurait dans les mêmes termes dans le projet de loi initial et l'Assemblée nationale ne l'avait pas modifié.

• L'article L. 331-6-3 reprend la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour garantir le bénéfice de l'exception de copie privée à partir de la source télévisuelle. Il apporte à ce dispositif deux précisions supplémentaires :

- l'une pour compléter la référence à l'article L. 122-5 (exceptions au droit d'auteur) par celle de l'article L. 211-3 (exceptions aux droits voisins) ;

- l'autre pour préciser que le bénéfice de l'exception pour copie privée ainsi garantie s'étend bien à la copie numérique.

• L'article L. 331-6-4 reprend la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour garantir l'information du consommateur, en précisant que celle-ci doit porter sur les « conditions d'accès à la lecture d'une oeuvre » et non sur les seules limitations apportées à sa lecture. Elle indique en outre que l'information doit porter sur les limitations au bénéfice de l'exception pour copie privée « susceptibles » de résulter de l'utilisation des mesures techniques ; plusieurs actions judiciaires ont en effet montré que certaines de ces limitations ne résultaient pas nécessairement d'une intention délibérée de l'auteur de la mesure technique mais en constituaient plutôt une conséquence indirecte, comme dans le cas des CD audio non lisibles sur les autoradios.

• L'article L. 331-6-5 autorise toute personne bénéficiaire de l'exception pour copie privée et de l'exception en faveur des bibliothèques ainsi que les personnes morales qui la représenteraient, à saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection de tout différend portant sur les restrictions que lesdites mesures apportent au bénéfice des exceptions concernées.

Cet article a vocation à se substituer au dispositif relatif à la saisine du collège des médiateurs qui figure au 2 ^e alinéa de l'article L. 331-7 créé par l'article 9 du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale.

Il ne limite pas la possibilité de saisine de l'autorité aux seuls bénéficiaires de l'exception de copie privée, mais l'étend aux bénéficiaires de l'exception en faveur des bibliothèques, archives et musées, dont l'exercice effectif peut également être entravé par les mesures techniques et qui doivent également pouvoir disposer d'une voie de recours.

• L'article L. 331-6-6 étend les possibilités de saisine de l'autorité aux personnes morales et aux établissements chargés de réaliser des supports adaptés aux handicapés, pour tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.

• L'article L. 331-6-7 reconnaît à l'autorité de régulation un rôle d'arbitre suivant des modalités comparables à celles que le projet d'article L. 331-8 figurant à l'article 9 du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale assignait au collège des médiateurs.

Ce pouvoir de décision comprend deux niveaux successifs :

- une approche de conciliation des intérêts antagonistes en présence ; dans cette perspective, les procès-verbaux de conciliation sont dotés de la force exécutoire à l'égard des parties ;

- en cas d'échec de la conciliation, l'autorité peut, soit prendre une décision unilatérale de rejet de la demande, soit émettre une injonction, éventuellement sous astreinte, aux titulaires de droits, de prendre les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Le procès verbal de conciliation, comme la décision de rejet ou l'injonction, font l'objet de mesures de publicité, sous réserve des secrets protégés par la loi, en particulier le secret professionnel ou le secret des affaires, prévus par l'article 226-13 du code pénal. De même, ils peuvent faire l'objet de recours suspensifs, qui compte tenu du caractère privé des intérêts en cause, seront portés devant la Cour d'appel de Paris.

• L'article L. 331-6-8 renvoie à un décret en Conseil d'Etat la responsabilité de fixer les modalités d'application des précédentes dispositions.

Votre commission vous recommande d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 9 (articles L. 331-7, L. 331-7-1, L. 331-7-2, L. 331-7-3, L. 331-7-4 du code de la propriété intellectuelle)
Création d'un collège des médiateurs ou d'une autorité de régulation des mesures techniques de protection

Dans sa rédaction initiale, le présent article avait pour objet de conférer à un collège des médiateurs une responsabilité de médiation en matière de différends portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée.

Compte tenu de l'extension des responsabilités que l'Assemblée nationale et elle-même envisagent de confier à cette instance, votre commission vous propose de lui substituer une autorité administrative indépendante, l'autorité de régulation des mesures techniques de protection.

I. Analyse du projet de loi

Dans un considérant n° 46, la directive européenne du 22 mai 2001, estime que « le recours à la médiation pourrait aider utilisateurs et titulaires de droits à régler les litiges » .

Dans cette perspective, le présent article confie le règlement des différends portant sur une mesure technique de protection empêchant le bénéfice de l'exception en faveur des handicapés et de l'exception de copie privée à un nouvel organe, le collège des médiateurs, dont il définit la composition, les attributions et le fonctionnement.

A cette fin, le présent article insère dans le code de la propriété intellectuelle trois nouveaux articles qui ont respectivement pour objet :

- d'en définir la composition et les modalités de saisine (article L. 331-7) ;

- d'en définir les procédures et les attributions (article L.331-8) ;

- de renvoyer les modalités d'application des dispositions qui précèdent à un décret d'application (article L. 331-9) .

• La composition du collège

L'article L. 331-7 précise que le collège serait constitué de trois personnalités qualifiées nommées par décret. Deux seraient choisies parmi des magistrats ou des fonctionnaires appartenant ou ayant appartenu à un corps dont le statut définit l'indépendance : magistrats judiciaires, magistrats de la Cour des comptes, membres au Conseil d'Etat ou conseillers des tribunaux administratifs. Le troisième membre serait ensuite co-opté par les deux précédents, sans autre condition particulière.

Ce dispositif n'est pas très contraignant et rompt avec les pratiques et usages qui veulent que les magistrats membres d'autorités administratives indépendantes soient plutôt désignés par leur chef de juridiction.

La durée de leur mandat serait fixée à six ans pour garantir leur indépendance et celui-ci ne serait pas renouvelable.

La composition et le fonctionnement de ce collège le distinguent de la commission de la copie privée mentionnée à l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle puisque celle-ci est constituée sur une base paritaire, pour permettre une représentation équilibrée des différentes familles d'intérêt concernées.

Ce dispositif nouveau peut se réclamer de deux précédents dans le domaine de la culture :

- les médiateurs institués par l'article L. 132-20-2 du code de la propriété intellectuelle pour favoriser la résolution des litiges relatifs à l'octroi de l'autorisation de retransmission d'une oeuvre par câble ;

- le Médiateur du cinéma, créé par l'article 92 de la loi du 29 juillet 1982 modifiée sur la communication audiovisuelle.

• Une saisine large et a posteriori

La saisine du collège des médiateurs est très large aux termes de l'article L. 331-7 puisqu'elle est ouverte à toute personne bénéficiaire des deux exceptions mentionnées, ainsi qu'aux personnes morales qui les représentent.

Cette saisine ne peut toutefois se faire qu' a posteriori une fois les oeuvres protégées par des mesures techniques diffusées dans le public.

• Les pouvoirs du collège

L'article L. 331-8 confie au collège des médiateurs un rôle d'instance d'arbitrage en deux étapes :

- il doit, dans un premier temps, tenter de susciter une solution de conciliation , respectueuse des droits des parties ; les procès-verbaux de conciliation sont alors dotés de la force exécutoire à l'égard des parties ;

- en cas d'échec de la conciliation, le collège peut soit prononcer une décision unilatérale de rejet de la demande , soit émettre une injonction éventuellement sous astreinte , aux titulaires des droits, pour qu'ils prennent les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Ces décisions font l'objet de mesures de publicité sous réserve des secrets protégés par la loi, et sont susceptibles de recours devant la Cour d'appel de Paris.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté plusieurs compléments au dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 331-7 du code de la propriété intellectuelle relatifs à la composition et aux attributions du collège des médiateurs.

Elle n'a, en revanche, pas modifié la rédaction proposée pour l'article L. 331-8 relatif aux procédures de conciliation ou d'injonction du collège.

• Elle a complété l'article L. 331-7 par un premier alinéa assignant explicitement au collège des médiateurs une mission de régulation des mesures techniques de protection pour garantir à la fois le bénéfice de l'exception pour copie privée et de celle en faveur des handicapés.

• Elle a apporté des corrections ponctuelles à la procédure de désignation des trois membres du collège, pour remédier à la contradiction que comportait la rédaction initiale qui prévoyait que le troisième membre était à la fois désigné par ses deux collègues et nommé par décret. Elle précise donc que celui-ci sera proposé à la nomination par les deux premiers.

Elle a également complété ce dispositif par un alinéa additionnel destiné à prévenir d'éventuels conflits d'intérêts. Reprenant un dispositif usuel, elle prévoit qu'aucun des médiateurs ne peut délibérer dans une affaire intéressant une entreprise dans laquelle il aurait exercé des fonctions.

• Le projet de loi initial ne prévoyait qu'une saisine a posteriori du collège. L'Assemblée nationale a cependant estimé qu'une intervention souple, en amont, serait également de nature à garantir une meilleure protection, sous réserve d'être compatible, en premier lieu, avec les règles du marché intérieur européen, qui ne prévoit pas de possibilité d'agrément administratif national préalable des mesures techniques de protection, et, en second lieu, avec le rythme d'évolution des technologies.

Elle a complété en ce sens le dispositif de l'article 331-7 pour autoriser le collège à également « émettre des recommandations soit d'office, soit sur saisine de personnes physiques ou morales » habilitées à le saisir a posteriori . Cette disposition est à rapprocher de celle que l'Assemblée nationale a introduite dans le dispositif de l'article 8 pour confier au collège la responsabilité de fixer les modalités d'exercice de la copie privée.

• Enfin considérant que l'absence de tout délai risquait de faire peser un doute sur l'efficience du dispositif, l'Assemblée nationale a assigné au collège un délai de deux mois à compter de sa saisine pour se prononcer, avec possibilité de le proroger de deux mois supplémentaires, si nécessaire.

III. Position de votre commission

L'Assemblée nationale a sensiblement étendu les compétences du collège des médiateurs. Outre son rôle initial de médiation, elle tend à lui attribuer une compétence d'ordre quasi réglementaire. Votre commission, qui souhaite lui reconnaître en outre un rôle de gardien de l'interopérabilité , vous propose d'en tirer toutes les conséquences et d'étoffer sa composition et ses moyens pour en faire une véritable autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Le collège des médiateurs était une autorité administrative qui n'osait pas dire son nom. Néanmoins, il y a tout lieu de penser que, si elle avait dû être saisie au contentieux pour des motifs liés à son fonctionnement (et non à l'appel de ses décisions, confié au juge civil), la juridiction administrative l'aurait qualifié comme tel. Votre rapporteur partage, sur ce point, l'analyse du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui rappelle à juste titre, dans son rapport, que le Conseil d'Etat qualifiait ainsi le médiateur du cinéma, du fait de la réunion d'un faisceau de critères au nombre desquels figuraient l'indépendance de l'instance, liée en partie à l'irrévocabilité du mandat, à son statut, à son pouvoir d'émettre des injonctions et à la publication des procès-verbaux des médiations effectuées.

Dans le cas du collège des médiateurs, cette analyse aurait été encore confortée par l'origine de la majorité des membres, par leur mode de nomination et par le caractère collégial de l'organe.

• La composition de l'autorité

Elle vous propose, dans un article L. 331-7-1, d'étoffer la composition de l'autorité, et de prévoir à côté des trois magistrats ou fonctionnaires issus respectivement du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes, et des tribunaux judiciaires, trois personnalités qualifiées désignées à raison de leurs compétences dans les trois principaux domaines concernés : celui de la propriété littéraire et artistique, celui de la propriété industrielle et, enfin, celui des technologies de l'information.

En outre, pour assurer une corrélation minimale entre les travaux de cette autorité et ceux de la commission de la copie privée de l'article L. 311-5 dont les attributions sont distinctes mais mitoyennes, votre commission propose que le président de cette dernière assiste avec voix consultative à ses réunions.

L'article L. 331-7-1 précise que le mandat des membres est de six ans non renouvelables, et que le président est élu par les membres parmi les magistrats ou fonctionnaires désignés.

L'article L. 331-7-2 reprend la formulation classique relative à la prévention des conflits d'intérêts.

L'article L. 331-7-3 prévoit que l'autorité dispose de services placés sous l'autorité d'un secrétaire général, et qu'elle peut faire appel à des experts.

• Les missions de l'autorité

L'article L. 331-7 assigne à l'autorité de régulation une mission générale de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique. Elle en rend compte chaque année au Gouvernement et au Parlement dans un rapport annuel, et peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de la législation que les évolutions techniques rendraient nécessaires.

Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-6 en matière de périmètre de la copie privée ainsi que des décisions qu'elle a rendues en matière d'interopérabilité et de copie privée.

• L'arbitrage en matière de copie privée

Les pouvoirs de conciliation et d'injonction reconnus au collège des médiateurs en matière de litiges relatifs à la copie privée et à l'exception « handicapés », décrits dans l'article L. 331-8 créé par l'article 9 adopté par l'Assemblée nationale, sont, dans la refonte du texte adopté par votre commission, transférés aux articles L. 331-6-5 à L. 331-6-8 créés par l'article 8.

C'est au commentaire de celui-ci qu'il convient donc de se reporter.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 10 (article L. 331-10 (nouveau) au code de la propriété intellectuelle)
Protection des informations électroniques permettant l'identification d'une oeuvre

Cet article consacre le statut protecteur des informations sous forme électronique sur le régime des droits susceptibles d'accompagner une oeuvre ou un objet protégé au titre de la propriété littéraire et artistique. Transposant le 2 de l'article 7 de la directive, il constitue le pendant du dispositif prévu par l'article 7 en faveur des mesures techniques de protection.

I. Analyse du projet de loi

Le projet de loi opère une transposition quasiment littérale du paragraphe 2 de l'article 7 de la directive du 22 mai 2001, se bornant à expliciter l'exclusion des logiciels du champ de cette disposition.

Le premier alinéa du nouvel article L. 331-10 précise que les informations concernant le régime des droits doivent être protégées dès lors qu'un élément d'information est joint à la reproduction de l'oeuvre ou apparaît en relation avec sa communication au public.

Le second alinéa reprend ensuite presque textuellement la définition que l'article 7-2 de la directive donne de ces « informations sous forme électronique », qui sont destinées soit à identifier l'oeuvre ou le titulaire de droits, soit à indiquer les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre.

Compte tenu de leur contenu, ces informations doivent être préservées au même titre que les mesures de protection des oeuvres proprement dites. Cette protection, dont le principe est posé au présent article, est définie par le régime des sanctions et par leurs procédures, aux articles 11 à 25 du présent projet de loi.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision tendant à éviter un contresens sur la protection des logiciels.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 11 (article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle)
Extension des procédures de saisie contrefaçon aux cas d'atteintes aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

La procédure de la saisie contrefaçon décrite à l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle autorise les commissaires de police, ou, à défaut le juge d'instance, à saisir sur la demande de l'auteur, les exemplaires constituant une reproduction illicite de son oeuvre. Cette procédure n'est ouverte que pour la protection du droit d'auteur et non des droits voisins.

D'autres mesures peuvent en outre être décidées par le président du tribunal de grande instance, par ordonnance rendue sur requête, à la demande des auteurs et aussi, dans ce cas précis, des titulaires de droits voisins.

Ces mesures, qui peuvent comporter des risques plus importants pour les exploitants qui en sont l'objet, peuvent tendre à :

- l'interruption ou au report de représentations ou d'exécution en cours ou déjà annoncées ;

- l'interruption d'un processus de fabrication en cours ;

- la saisie des recettes réalisées ;

- des saisies en dehors des heures prévues par le nouveau code de procédure pénale.

Cette procédure est complétée par celle de l'article L. 332-2, qui autorise la personne saisie à demander au président du tribunal de grande instance, dans les trente jours de la date du procès verbal de saisie, de prononcer la main levée de la saisie ou d'en cantonner les effets, ou encore d'autoriser la reprise de la fabrication ou celle des représentations des exécutions publiques, sous l'autorité d'un administrateur ad hoc .

Le présent article propose d'étendre la procédure de l'article L. 332-1 aux dispositifs portant atteinte aux mesures techniques de protection et d'information définies par les nouveaux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle, créés respectivement par les articles 7 et 10 du présent projet de loi.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de la commission des lois destiné à protéger l'ensemble des mesures techniques mentionnées aux articles L. 331-5 et L. 331-10 sans omettre les mesures techniques de gestion des droits.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 (article L. 335-1 du code de la propriété intellectuelle)
Extension de la procédure de saisie spéciale applicable en matière de droits voisins aux cas d'atteinte aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

Les droits voisins occupent dans la hiérarchie des droits de la propriété littéraire et artistique, une place moins élevée que les droits d'auteur.

Ainsi, les atteintes qui leur sont portées ne relèvent-elles pas en tant que telles du délit de contrefaçon, et la procédure de saisie contrefaçon ne leur est pas applicable.

Cette différence est tempérée par l'existence d'une procédure spécifique aux droits voisins, décrite à l'article L. 335-1 et qui s'apparente fortement à celle de la saisie contrefaçon. Elle relève des seuls officiers de police judiciaire, après constatation de l'infraction, et ne prévoit ni intervention du juge d'instance, ni autorisation préalable du président du tribunal de grande instance dans les cas prévus par l'article L. 332-1.

Cette procédure de saisie spéciale ne peut porter que sur les exemplaires reproduits ou importés illicitement, ainsi que sur les matériels spécialement installés en vue de tels agissements. Elle ne présente en outre pas le caractère d'automaticité de la saisie contrefaçon, qui doit être diligentée de droit sur demande de tout auteur ; elle reste une simple faculté.

Le présent article a pour objet d'étendre cette procédure à la saisie de « tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques de protection et d'information » , définies aux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Comme à l'article précédent, l'Assemblée nationale a adopté un amendement destiné à étendre le bénéfice de ce dispositif à l'ensemble des mesures techniques mentionnées aux articles L. 331-5 et L. 331-10.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 bis (nouveau) (article L. 335-2-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Responsabilité pénale des éditeurs et fournisseurs de logiciels

Le présent article a pour objet d'instituer une responsabilité pénale des éditeurs et des fournisseurs de logiciels qui mettraient sciemment à disposition du public un logiciel manifestement destiné à des échanges d'oeuvres non autorisés.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le rapporteur de la commission des lois a indiqué en séance qu'il retirait l'amendement n° 247 rectifié qui comportait à la fois un volet pénal et un volet civil , car il estimait ce dernier « potentiellement très large et sans doute excessif ».

Il lui a préféré le dispositif de l'amendement n° 150 , présenté par M. Mariani (UMP - Vaucluse) et par lui-même, dont il a indiqué que, ne retenant que les sanctions pénales , il constituait un bon compromis .

C'est le texte de cet amendement qui a été adopté par l'Assemblée nationale, assorti de trois sous-amendements de précision et complété par un sous-amendement n° 364 présenté par MM. Cazenave et Carayon, et dont la portée prête à conjectures.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale insère dans le code de la propriété intellectuelle, juste après l'article L. 335-2 relatif au délit de contrefaçon, un nouvel article L. 335-2-1 qui punit des mêmes peines - 3 ans d'emprisonnement et 300 000 euros - les actes qu'il incrimine.

Ces actes consistent dans le fait pour les éditeurs, à mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un dispositif manifestement destiné à la mise à disposition non autorisée, d'oeuvres ou d'objets protégés, ainsi que d'inciter à l'usage de celui-ci y compris à travers une annonce publicitaire.

La rédaction de ce dispositif témoigne d'une volonté d'embrasser très largement les différents acteurs susceptibles de concourir au développement des échanges d'oeuvres protégées, puisqu'elle permet d'incriminer non seulement l'éditeur du logiciel, mais également son fournisseur ou celui qui le communique au public.

Ainsi, dans l'hypothèse assez fréquente, où l'éditeur du logiciel incriminé ne serait pas localisé en France, le dispositif n'en permettrait pas moins de poursuivre ceux qui l'ont introduit sur notre territoire.

S'il donne une définition large des faits incriminés, le présent dispositif n'en est pas moins très attentif à caractériser l'intention délictuelle , élément indispensable en droit pénal, conformément au principe posé par l'article 121-3 du code pénal qui dispose qu'il « n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

Tel est le rôle des deux adverbes « sciemment » et « manifestement » introduits avec insistance dans le dispositif :

- la vocation coupable du logiciel est désignée par l'expression « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés » ;

- l'intention délictuelle de son auteur ou de son fournisseur est caractérisée par le caractère délibéré et conscient de l'édition et de la mise à disposition ou de la communication au public du logiciel incriminé.

II. Position de votre commission

Le dernier alinéa, qui résulte du sous-amendement n° 364 précité, introduit dans cet article une réserve pour préciser que ses dispositions ne sont pas applicables « aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur ».

La portée de cette disposition se prête à conjecture.

Il paraît aller de soi, en première analyse, que si un logiciel est destiné au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers non protégés, il ne devrait pas, en principe, pouvoir être confondu avec un logiciel manifestement destiné aux échanges illicites de fichiers protégés. Dans cette hypothèse, la précision apportée par le dernier alinéa ne serait qu'un truisme.

Mais il est vrai que les logiciels d'échanges peuvent également se prêter à des usages très variés, et, en fonction de leurs utilisateurs, être tantôt consacrés à des activités licites, et tantôt à des échanges illégaux.

Ces considérations conduiront votre commission à se montrer réservée à l'égard de procédures civiles proposées par l'article 14 quater qui permettent de poursuivre un éditeur ou un fournisseur de logiciel pour les usages illicites qu'en font ses utilisateurs, et dont il n'a pas nécessairement connaissance.

Elle considère en revanche que le dispositif du présent article définit l'intention délictuelle avec suffisamment d'insistance et de précision, pour que les auteurs et les fournisseurs d'un logiciel conçu à des fins d'échanges licites ne soient pas incriminés pour les usages illicites que pourraient en faire, malgré eux, ses utilisateurs.

Elle estime cependant que l'auteur ou le fournisseur d'un logiciel manifestement destiné à des usages illicites et qui le publie en toute conscience de ses caractéristiques, ne doit pas pouvoir s'abriter derrière le fait que ce logiciel peut aussi être utilisé à des fins de recherche louables, pour éluder sa responsabilité.

Dans un souci de clarté et pour lever toute ambiguïté, votre commission vous propose par un amendement de supprimer cet alinéa.

Celui-ci apporte en outre quelques précisions rédactionnelles au dispositif du 1° pour substituer le mot « logiciel » au mot « dispositif », formulation d'ailleurs plus cohérente avec celle du 2°.

Votre commission vous demande d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 13 (Articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions des atteintes aux mesures techniques de protection et d'information protégeant un droit d'auteur

Le présent article prévoit de compléter le code de la propriété intellectuelle par deux articles nouveaux ayant pour objet de sanctionner respectivement les atteintes aux mesures techniques de protection des oeuvres (L. 335-3-1), et celles aux informations sous forme électronique (L. 335-3-2).

I. Analyse du projet de loi

Ces deux nouveaux articles ont respectivement pour objet d'assurer la protection des mesures techniques de protection et celles des mesures d'information, en application du principe posé par les articles 7 et 10 du projet de loi aux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle.

A- L'ATTEINTE AUX MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION

L'article L. 335-3-1 réprime les atteintes aux mesures techniques de protection en les assimilant au délit de contrefaçon.

• L'assimilation au délit de contrefaçon

Cette qualification prend en compte le fait que porter atteinte à une mesure technique de protection a bien pour finalité d'utiliser une oeuvre en violation des droits de l'auteur sans constituer en elle-même un acte de contrefaçon proprement dit.

L'assimilation à la contrefaçon conduit cependant à appliquer à ces atteintes portées aux mesures techniques et aux informations les mêmes sanctions qu'à la contrefaçon des oeuvres, soit trois ans de prison et 300 000 euros d'amende, susceptibles d'être portés à cinq ans de prison et 500 000 euros d'amende si les faits sont commis en bande organisée.

Sur le plan des procédures destinées notamment à faciliter la preuve du délit du contrefacteur, l'assimilation à la contrefaçon permettrait de mettre en oeuvre la saisie contrefaçon prévue par l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle dans les conditions prévues par l'article 11 du présent projet de loi, même dans le cas d'atteintes à des mesures de protection ou d'information qui n'auraient pas débouché sur une atteinte aux oeuvres elles-mêmes.

• L'exigence d'une intention coupable

Contrairement au délit de contrefaçon pour lequel il existe une présomption de culpabilité toutefois réfragable par l'accusé, le délit défini au présent article ne peut être constitué que s'il est commis « en connaissance de cause » .

• Une définition large du délit

Conformément à la directive, le projet de loi cherche à embrasser le plus largement possible l'ensemble des actes qui sont susceptibles de porter une atteinte aux mesures techniques de protection, qu'il recense en quatre paragraphes :

- l'atteinte délibérée à la mesure, en vue d'altérer la protection de l'oeuvre ;

- la fabrication, l'importation d'un moyen ou la fourniture d'un service destiné à faciliter ou à permettre ces atteintes ;

- la détention ou la mise à disposition, sous la forme de prêt, de vente ou de location, de tout moyen destiné à faciliter ou permettre ces mêmes atteintes ;

- toute forme de promotion des moyens permettant ou facilitant ces atteintes.

Le dispositif proposé tend ainsi à réprimer non seulement le contournement des mesures techniques de protection mais toutes les actions connexes ou préparatoires qui sont susceptibles de faciliter l'atteinte à ces mesures par des tiers.

Cette définition large du délit répond aux exigences posées par la directive :

- dans son article 6-1, celle-ci incite les Etats à prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement délibéré des mesures techniques ;

- elle incite en outre les Etats, à l'article 6-2, à prévoir une protection appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, composants ou prestations de service destinés à faciliter ce contournement.

B- L'ATTEINTE AUX MESURES D'INFORMATION

L'article L. 335-3-2 réprime les atteintes aux mesures d'information dans des conditions comparables.

Il les assimile également au délit de contrefaçon, mais subordonne à deux conditions la qualification de délit : la première tient à son élément intentionnel, caractérisé par l'expression « en connaissance de cause » , comme dans le cas des atteintes aux mesures techniques de protection ; la seconde le subordonne au fait qu'il « entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur » , condition qui n'était pas requise dans le cas d'une atteinte à une mesure technique de protection.

Le champ du délit est également défini de façon large, de manière à englober non seulement les atteintes à une mesure d'information mais toutes les actions connexes ou préparatoires susceptibles de donner à des tiers la possibilité de porter ces atteintes.

Le dispositif envisage au 2° un cas de figure non visé dans la protection des mesures techniques : celui de la destination ou de la mise à disposition du public d'une oeuvre « dont un élément d'information... a été supprimé ou modifié » .

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le Gouvernement a souhaité profondément remanier le dispositif du présent article, et a déposé à cet effet un amendement n° 261 qui a été adopté par l'Assemblée nationale, moyennant quelques aménagements ponctuels.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale se distingue de celui du projet de loi initial sur plusieurs points essentiels.

A- L'ATTEINTE AUX MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION

• Une diminution et une différentiation des sanctions

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour l'article L. 335-3-1 renonce à assimiler le contournement des mesures techniques au délit de contrefaçon. Il le ramène à des niveaux très inférieurs, et le module en fonction de la nature des responsabilités :

- le II de cet article punit de six mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le pourvoyeur de moyens de contournement, qui agit de façon délibérée ;

- le I sanctionne de 3 750 euros d'amende toute atteinte délibérée aux mesures techniques réalisée par un internaute par ses propres moyens ;

- le Gouvernement indique par ailleurs que toute atteinte à une mesure de protection opérée au moyen d'un logiciel mis au point par un tiers, mentionné au II, ne relèverait que d'une contravention de 4 ^e classe qui sera créée par décret en Conseil d'Etat, et sanctionnée de 750 euros d'amende.

• Certains actes sont exclus du champ prévu

Le I de l'article L. 335-3-1 ne sanctionne les actes de contournement individuel des mesures techniques que s'ils sont opérés « à des fins autres que la recherche », et le III prévoit que les sanctions ne s'appliquent pas aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique.

B- L'ATTEINTE AUX MESURES D'INFORMATION

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour l'article L. 335-3-2 procède à des ajustements identiques dans les sanctions réprimant la suppression ou la modification des mesures d'information.

Comme le projet de loi initial, il ne sanctionne les atteintes à ces mesures d'information que si elles sont réalisées « dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur » .

Il ne sanctionne plus en revanche la mise à disposition du public d'une oeuvre dont un élément d'information aurait été supprimé ou altéré.

Pour le reste, il définit comme l'article L. 335-3-1 l'avait fait pour les atteintes aux mesures de protection, deux niveaux de sanctions :

- six mois d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende pour la fourniture de moyens ;

- 3 750 euros d'amende pour l'altération portée à une mesure d'information par des moyens individuels.

Ces sanctions ne s'appliquent qu'aux actes réalisés de façon délibérée et à des fins autres que la recherche, et ne sont, aux termes du III, pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique.

II. Position de votre commission

L'article 8-1 de la directive invite les Etats à prévoir des sanctions appropriées contre les atteintes aux mesures techniques de protection et aux mesures d'information.

Il leur laisse une importante marge d'appréciation dans la définition de ces sanctions se contentant d'indiquer qu'elles doivent être « efficaces, proportionnées et dissuasives » .

Les sanctions prévues par le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne paraissent pas disproportionnées par rapport à cet objectif.

Au III de l'article L. 335-3-1 et au IV de l'article L. 335-3-2, votre commission vous proposera par un amendement d'exclure que le contournement d'une mesure technique de protection et a fortiori celui d'une mesure d'information puisse être justifié par un motif tiré de la recherche de l'interopérabilité, et à ce titre, mis à l'abri de toutes sanctions.

Elle estime en effet que la mise en oeuvre de l'interopérabilité doit être recherchée dans le cadre des dispositions prévues par l'article L. 331-5-2 institué par l'article additionnel avant l'article 7 bis, qui confient une procédure de conciliation à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Elle vous propose d' adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 (articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions des atteintes aux mesures techniques de protection et d'information protégeant des droits voisins

L'article 14 a le même objet que le précédent mais les sanctions qu'il prévoit répriment le contournement des mesures techniques et d'information destinées à protéger les droits voisins.

I. Analyse du dispositif du projet de loi

Les atteintes aux droits voisins, mentionnées à l'article L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle sont punies des mêmes peines que le délit de contrefaçon qui sanctionne une atteinte aux droits d'auteur, même si elles ne sont pas établies par les mêmes procédures.

Le présent article n'assimile pas au délit de contrefaçon les atteintes aux mesures techniques et aux informations protégeant les droits mais prévoit cependant des peines identiques.

La détermination du champ des atteintes pénalement sanctionnables aux mesures techniques de protection (article L. 335-4-1) et aux éléments d'information (article L. 335-4-2) suit au mot près celles que prévoit l'article 13 et n'appelle pas de remarque particulière.

Les atteintes en question sont punies des peines prévues à l'article L. 335-4 qui sanctionnent toute reproduction ou communication au public non autorisée d'un objet protégé par un droit voisin d'une peine, comparable à celle du délit de contrefaçon, fixée à 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté une version profondément remaniée de ce dispositif, calqué au mot près sur celui qu'elle a adopté à l'article 13.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose, comme elle l'a fait pour l'article précédent, d'exclure par un amendement que l'atteinte à une norme technique ou à un élément d'information soit dispensée de sanction dès lors qu'elle aurait été motivée par la recherche de l'interopérabilité, celle-ci devant plutôt être garantie dans le cadre des dispositions prévues à l'article L. 331-5-2.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 bis (nouveau) (articles L. 335-5 et L. 335-5-1 du code de la propriété intellectuelle)
Contraventions réprimant les échanges illicites d'oeuvres en ligne

Le présent article a pour objet de ramener les internautes qui procèdent à des échanges non autorisés d'oeuvres et d'objets protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin, du statut de délinquants à celui de simples contrevenants.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article résulte de l'adoption de l'amendement n° 263 présenté par le Gouvernement au cours du débat à l'Assemblée nationale. Il s'insère dans le chapitre V « D ispositions pénales » du titre III du Livre III du code de la propriété intellectuelle, dont il entraîne une renumérotation ponctuelle.

Ce chapitre est pour l'essentiel consacré à la définition du délit de contrefaçon et aux sanctions qui le punissent.

En disposant que les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux actes de téléchargement qu'il décrit, le nouvel article L. 335-5 les fait échapper au champ de la contrefaçon, et les ramène explicitement au rang de simples contraventions dont la définition et la répression relèvent d'un décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition présente une portée symbolique importante, dans la mesure où les peines maximales auxquelles s'exposeront les contrevenants ne seront plus celles de la contrefaçon -fixées par l'article L. 335-2 à 3 ans de prison et 300.000 euros d'amende- mais celles de simples contraventions.

A. LE DROIT EN VIGUEUR ET SON APPLICATION

• Le délit de contrefaçon : des peines maximales d'une grande sévérité

En l'état actuel du droit, les poursuites engagées contre les internautes qui échangent des oeuvres protégées sans autorisation de leur auteur ou des titulaires de droits voisins, le sont sur le fondement des articles L. 335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle :

- l'article L. 335-3 qualifie de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur » ;

- l'article L. 335-4 punit des mêmes peines « toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d'une prestation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme, ou d'un programme, réalisée sans l'autorisation, lorsqu'elle est exigée, de l'artiste interprète, du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ou de l'entreprise de communication audiovisuelle ».

Le tribunal peut en outre, sur le fondement de l'article L. 335-6, prononcer la confiscation des phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, ou reproduits illicitement, ainsi que du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Il peut, en outre, ordonner, aux frais du condamné, l'affichage ou la publication du jugement prononçant la condamnation.

Les peines peuvent être portées de trois à cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 à 500 000 euros d'amende si le délit de contrefaçon est commis en bande organisée ( article L. 335-2 ), ou portées au double en cas de récidive ( article L. 335-9 ).

• La jurisprudence des tribunaux : la relative mansuétude des juges

Les peines effectivement prononcées par les tribunaux lorsqu'ils sont saisis d'actes de téléchargement et de mise à disposition de fichiers culturels protégés, par le biais de réseaux de « peer to peer », sont très éloignées des peines maximales prévues pour la contrefaçon et témoignent d'une certaine mansuétude.

Votre rapporteur, qui a recensé la petite dizaine de jugements intervenus en ce domaine au cours des deux dernières années en tire les conclusions suivantes :

- le juge fait, dans l'ensemble, preuve d'une certaine indulgence , comme l'illustre, par exemple, le jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 2 février 2005 qui considère qu'il convient « de faire une application très modérée de la loi pénale » car « ce remarquable outil de communication et d'échange qu'est Internet s'est développé sur une incompréhension lourde de conséquences » ;

- la peine de prison n'est pratiquement jamais prononcée ; le jugement prononcé par le TGI de Vannes, le 29 avril 2004, qui comportait des peines de prison allant de un à trois mois avec sursis pour les condamnés, paraît exceptionnel ; il portait sur une affaire où les échanges en ligne se doublaient d'échanges par voie postale de CD-rom contrefaits ;

- les amendes pénales prononcées sont, dans l'ensemble plutôt modérées, et s'échelonnent de 500 à 5 000 euros ; encore sont-elles, une fois sur deux, assorties d'un sursis ; de ce fait, les frais de publication du jugement, qui peuvent aller jusqu'à 3 000 euros, ou les droits fixes de la procédure, représentent souvent une charge supérieure à celle de l'amende proprement dite ;

- le coût pour l'internaute de sa condamnation réside pour l'essentiel, dans les sanctions civiles qui sont prononcées à son encontre, et des dommages et intérêts qu'il doit verser aux sociétés d'auteurs et aux producteurs qui se sont portés partie civile ; évalués par le juge en fonction du préjudice subi, ils peuvent aller jusqu'à 12 400 euros (TGI - Pontoise ; 2 février 2005).

Enfin, les poursuites engagées contre les internautes ne se concluent pas nécessairement par leur condamnation , même lorsque les frais constitutifs du téléchargement sont cependant avérés.

Le téléchargement , qui se définit comme un transfert de programmes ou de données d'un ordinateur vers un autre, recouvre en réalité deux opérations théoriquement distinctes, même si elles ne sont, en pratique, pas spontanément dissociables :

- l' « uploading » (ou téléchargement ascendant vers un autre ordinateur) est une opération consistant à mettre à la disposition de ses partenaires de l'Internet, des oeuvres ou des données protégées le cas échéant par un droit de propriété intellectuelle, et qui sont stockées sur le disque dur de « l'uploader » ;

- le « downloading » (ou téléchargement descendant à partir d'un autre ordinateur) est une procédure de transfert permettant de se procurer, à partir d'un ou plusieurs ordinateurs d' « uploaders » , des oeuvres numérisées pour les enregistrer sur le disque dur de son propre ordinateur.

Même si ces deux opérations sont le plus souvent accomplies simultanément, les logiciels d'échange utilisés ne permettant généralement pas de dissocier ces deux fonctions, elles relèvent cependant d'une analyse juridique différente :

- l' « upload », qui consiste en la mise à disposition d'autrui d'oeuvres illégalement reproduites, relève sans discussion possible de la contrefaçon ;

- une partie de la doctrine considère en revanche que le « download », dès lors qu'il est réalisé par un internaute pour son usage propre à l'exclusion de toute utilisation collective, entre dans le champ de l'exception pour copie privée , définie aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle.

Une partie des tribunaux s'est rangée à cette analyse, et a considéré que, dès lors que seule la preuve des opérations de « download » avait été établie, il convenait de prononcer la relaxe des prévenus. Un tiers des décisions recensées par votre rapporteur se sont conclues en ce sens.

B. LES DISPOSITIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 355-5 tend à faire échapper au champ de la contrefaçon les opérations constitutives d'un acte de téléchargement en ligne d'une oeuvre ou d'un objet protégé, effectuées sans l'autorisation du titulaire des droits, pour les requalifier de contraventions.

• Le premier alinéa de l'article L. 335-5 tend à donner une définition juridique des actes illicites correspondant au « download », entendus comme « la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme mis à disposition au moyen d'un service de communication en ligne ».

Il ressort de cette définition que, dès lors qu'une reproduction non autorisée d'une oeuvre protégée serait effectuée, soit à des fins autres que personnelles, soit à partir d'une source autre qu'un service de communication en ligne, elle réintégrerait le champ traditionnel du délit de contrefaçon.

Toutefois, ce dispositif qui qualifie explicitement les actes de téléchargement descendant (« download ») effectué à des fins personnelles, de contravention, ne devrait plus non plus permettre à l'avenir aux juridictions de considérer que ceux-ci relèvent de l'exception pour copie privée.

• Le deuxième alinéa de l'article L. 335-5 tend parallèlement à donner une définition juridique des actes illicites de « upload », définis comme « la communication au public, à des fins non commerciales, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction dans les conditions visées au premier alinéa ».

Cette définition s'efforce de limiter les actes de communication au public susceptibles d'échapper à la qualification de contrefaçon en les limitant :

- aux actes effectués à des fins non commerciales ;

- à des actes qui sont intrinsèquement liés à l'autre versant (« download ») du téléchargement.

Cette seconde condition est significative d'une volonté de ne faire échapper au champ de la contrefaçon que la communication au public d'une oeuvre elle-même téléchargée à partir d'un réseau d'échanges en ligne, à l'exclusion de l'oeuvre mise en partage à partir d'une autre source : copie d'un CD, d'un DVD, d'un lecteur MP3 appartenant à un tiers.

Autrement dit, la remise à disposition du public d'oeuvre provenant elles-mêmes du « peer to peer » pourra seule relever de la qualification contraventionnelle. En revanche, la pratique qui consisterait à injecter dans un réseau de « peer to peer » des oeuvres à partir d'une source distincte continueront à relever de la contrefaçon.

En outre, qu'il s'agisse de téléchargement ascendant ou descendant, la qualification contraventionnelle plus favorable ne devrait pas non plus pouvoir être obtenue, dès lors que l'acte considéré aurait été assorti d'une atteinte à une mesure technique de protection, qui relève, elle, d'une sanction délictuelle.

• Le troisième alinéa précise que les actes visés aux deux alinéas précédents constituent des contraventions prévues et réprimées par un décret en Conseil d'Etat.

Cette compétence relève en effet du pouvoir réglementaire, conformément aux principes généraux du droit pénal, définis à l'article 111-2 du code pénal aux termes duquel « le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants ».

On rappellera pour mémoire le montant des amendes sanctionnant les diverses contraventions, tels qu'il est fixé à l'article 131-13 du code pénal.

Article 131-13 du code pénal

Constituent des contraventions les infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas 3 000 euros.

Le montant de l'amende est le suivant :

1° 38 euros au plus pour les contraventions de la 1ère classe ;

2° 150 euros au plus pour les contraventions de la 2e classe ;

3° 450 euros au plus pour les contraventions de la 3e classe ;

4° 750 euros au plus pour les contraventions de la 4e classe ;

5° 1 500 euros au plus pour les contraventions de la 5e classe, montant qui peut être porté à 3 000 euros en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit, hors les cas où la loi prévoit que la récidive de la contravention constitue un délit.

II. Position de la commission

L'écart qui séparait, en matière de téléchargement non autorisé d'oeuvres protégées, le montant des sanctions auxquelles s'exposaient les internautes au titre du délit de contrefaçon, et le montant des amendes effectivement prononcées, traduisait incontestablement une inadéquation de la loi au sentiment profond de la société .

La réforme proposée par l'amendement gouvernemental, qui tend à rapprocher les sanctions encourues de la pratique effective des tribunaux, doit donc être approuvée.

Il ne faut cependant pas que cette réforme nécessaire accrédite le sentiment d'un affaiblissement de la protection des droits de propriété littéraire et artistique.

Votre commission approuve, à cet égard, la volonté du Gouvernement de circonscrire strictement le champ de la qualification contraventionnelle, plus favorable au prévenu que la contrefaçon, de façon que tout acte qui s'écarterait des échanges « peer to peer » stricto sensu , ou qui contribuerait à alimenter ces réseaux par de nouvelles mises à disposition de copies contrefaites, restent passibles de sanctions délictuelles.

Elle souhaite, en outre, qu'une véritable mobilisation des services de police et de gendarmerie, ainsi que de la justice, garantisse la bonne efficacité de ce dispositif , de façon à ce que la diminution des peines théoriques auxquelles s'expose le contrevenant soit compensée par un accroissement de la probabilité de la sanction.

Cette recherche d'efficacité ne doit cependant pas se faire au détriment des garanties indispensables qu'offre la procédure pénale quant à l'identification des personnes pénalement responsables des faits incriminés.

A. LES PRÉCISIONS OBTENUES QUANT AUX PROCÉDURES UTILISÉES

Le Gouvernement a fourni à votre rapporteur les précisions suivantes sur les procédures qui seraient utilisées.

• La recherche et la constatation des infractions

La surveillance exercée sur le web par les services de police ou de gendarmerie, ainsi que par les agents agréés et assermentés désignés par le Centre national de la cinématographie, les organismes professionnels d'auteurs ou par les sociétés de perception et de répartition des droits, s'exercera pour l'essentiel au moyen des logiciels d'échange proposés au public.

L'agent chargé des constatations consultera comme n'importe quel internaute les offres disponibles par mot-clef et téléchargera les fichiers susceptibles de contenir des oeuvres illégalement proposées. Lorsqu'une mise à disposition illicite aura été constatée, il relèvera l'adresse IP de l'internaute qui propose le fichier, ainsi que le jour et l'heure de connexion afin de permettre l'identification ultérieure du titulaire d'accès grâce au fournisseur d'accès à Internet (FAI).

• L'enquête

Le service d'enquête procèdera à l'identification du titulaire d'accès au moyen d'une réquisition adressée au FAI avec l'autorisation du procureur de la République à partir de l'adresse IP horodatée relevée lors de la constatation de la mise à disposition.

Le titulaire d'accès ainsi identifié puis, en tant que de besoin, les personnes qui ont pu se livrer effectivement au téléchargement ou à la mise à disposition des oeuvres, seront entendues par le service enquêteur.

Selon les éléments de l'espèce, des actes d'enquête plus ou moins coercitifs seront en outre envisageables à l'égard de l'internaute « téléchargeur et/ou partageur » (en particulier perquisition avec son accord, saisie du disque dur et éventuellement de périphériques et de supports de copies en vue d'une exploitation plus approfondie).

• Les suites pénales données à l'infraction

Une fois l'infraction caractérisée et le contrevenant identifié, un traitement pénal classique s'appliquera, et l'officier du ministère public pour les contraventions pourra recourir à un mode simplifié de poursuite, tel que l'ordonnance pénale, ou saisir le juge de proximité siégeant comme juge de police ordinaire.

• Les amendes envisagées

Les contraventions et les classes dont elles relèveront seront déterminées par un décret en Conseil d'Etat.

Le Gouvernement en a indiqué les grandes lignes.

Le téléchargement descendant (« download ») défini comme le fait de reproduire sciemment, à des fins personnelles sans autorisation, des biens culturels trouvés sur un service de communication au public en ligne, sera puni des peines prévues pour les contraventions de la première classe , soit 38 euros .

Le téléchargement ascendant (« upload » ) , défini comme le fait de communiquer au public sciemment et sans autorisation, à des fins non commerciales, des fichiers culturels protégés, sera puni des peines prévues pour des contraventions de la deuxième classe soit 150 euros .

Ces deux contraventions pourront se cumuler si le fichier téléchargé a en outre été laissé dans un fichier partagé et mis ainsi à disposition d'autrui.

B- UN AMENDEMENT DE PRÉCISION

Votre commission se demande si, en visant au premier alinéa de l'article L. 335-5 la reproduction non autorisée d'une oeuvre ou d'un objet protégé mis à disposition au moyen d'un service de communication au public en ligne , la rédaction proposée ne déborde pas très largement le champ des échanges « peer to peer ».

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique définit, en effet dans son article 2, la communication au public en ligne comme « toute transmission sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur. »

Cette définition englobe à la fois les réseaux de « peer to peer » et, plus généralement, les services du web que sont les sites Internet.

Ériger en contraventions les copies réalisées à l'occasion de la consultation d'un site Internet, alors que celles-ci sont actuellement susceptibles de bénéficier de l'exception de copie privée, ne risque-t-il pas de prohiber toute copie non expressément autorisée sur l'Internet ? Le fait que ces copies soient techniquement faciles à réaliser par un simple « clic », ne garantit pas pour autant que la reproduction soit autorisée, et que tous les titulaires de droits sur l'oeuvre mise en ligne -cette notion d'oeuvre étant définie de façon très extensive par le code de la propriété intellectuelle- aient effectivement donné leur assentiment.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer, par un amendement , de recentrer le dispositif sur les seules mises à disposition au moyen d'un logiciel de « peer to peer », même si elle convient que cette notion, ici plus adaptée, présente cependant l'inconvénient de n'être juridiquement pas définie.

Elle vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 ter (nouveau) (articles L. 335-5-1, L. 335-6, L. 335-7, L. 335-8 et L. 335-9 du code de la propriété intellectuelle)
Extension des sanctions complémentaires aux nouveaux délits d'atteinte aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Issu d'un amendement n° 264 du Gouvernement, le présent article, a pour objet de procéder à tout un ensemble de coordinations qu'impose, dans des références croisées, l'insertion par l'article 14 bis du projet de loi d'un nouvel article L. 335-5 du code de la propriété intellectuelle relatif aux contraventions pour téléchargement, qui provoque la renumérotation du dispositif de l'actuel L. 335-5 qui devient l'article L. 335-5-1.

Les articles du code de la propriété intellectuelle concernés par ces mesures de coordination sont consacrés aux sanctions complémentaires que peut prononcer le juge en cas de délit de contrefaçon (L. 335-2 et L. 335-3), ou de reproductions non autorisées d'un objet protégé par un droit voisin (L. 335-4).

Ces peines sont les suivantes :

- l'article L. 335-5 devenu l'article L. 335-5-1 autorise le juge judiciaire à ordonner la fermeture d'un établissement ayant servi à commettre une des infractions visées aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 ;

- l'article L. 335-6 autorise le tribunal à prononcer la confiscation des recettes procurées par ces mêmes infractions ainsi que celle des exemplaires contrefaits et du matériel spécialement installé à cet effet ;

- l'article L. 335-7 prévoit la remise à la victime ou à ses ayants droit des objets confisqués sur le fondement de l'article précédent, afin de les indemniser de leur préjudice ;

- l'article L. 335-8 définit les peines encourues par les personnes morales déclarées pénalement responsable de ces mêmes infractions ;

- l'article L. 335-9 prévoit le doublement des peines encourues en cas de récidive.

II. Position de la commission

Dans la rédaction actuelle du code de la propriété intellectuelle, les peines complémentaires sont susceptibles de venir compléter les trois ans de prison et les 300 000 euros d'amende auxquels s'exposent les auteurs des trois types d'infractions énumérées aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4.

Le projet de loi ne se contente pas d'actualiser les renvois mais étend le champ d'application de ces sanctions complémentaires à l'ensemble des infractions prévues et réprimées au chapitre V, en y intégrant les nouvelles infractions définies par les articles 12 bis, 13 et 14 du projet de loi, et qui ont vocation à prendre place au sein dudit chapitre. Il s'agit notamment des infractions définies aux articles nouveaux suivants :

- article L. 335-2-1 : responsabilité pénale des éditeurs de logiciels servant aux échanges illicites d'oeuvres protégées (article 12 bis) ;

- articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 : sanction des atteintes aux mesures de protection et d'information protégeant un droit d'auteur (article 13) ;

- articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 : sanction des atteintes aux mesures de protection et d'information protégeant un droit voisin (article 14).

Toutefois, cette rédaction très englobante pourrait laisser penser que ces sanctions complémentaires, potentiellement très lourdes, seraient également susceptibles de s'appliquer aux infractions de téléchargement, définies à l'article L. 335-5 nouveau, et qui figurent aussi parmi les infractions réprimées au chapitre V.

Cette situation serait cependant paradoxale dans la mesure où l'article L. 335-5 a précisément pour objet de qualifier de contraventions les actes de téléchargement qu'il réprime, et de prévoir, précisément, que les dispositions du chapitre V, ne leur sont pas applicables.

Il conviendrait de sortir de cette ambiguïté et d'indiquer que les sanctions complémentaires prévues aux articles L. 335-6, L. 335-7, L. 335-8, L. 335-9 ne s'appliquent qu'aux délits réprimés au chapitre V, à l'exclusion des actes qui ne relèvent que de la contravention.

Elle vous propose d' adopter cet article sans modification.

Article 14 quater (nouveau) (article L. 336-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Procédures civiles à l'encontre des éditeurs et des fournisseurs de logiciels

Le présent article a pour objet de permettre au juge civil de prendre, en référé, des mesures pour limiter ou empêcher l'utilisation de logiciels à des fins d'échanges illicites d'oeuvres ou d'objets protégés.

I. Analyse du texte adopté par l'Assemblée nationale

Le projet de loi part du principe que la lutte contre les échanges illégaux d'oeuvres protégées sur les réseaux de « peer to peer » ne doit pas passer systématiquement par la sanction des internautes qui se livrent à ces pratiques, mais porter également sur les professionnels qui éditent ou fournissent les outils numériques qui ont facilité, si ce n'est encouragé, le développement de ces usages illégaux.

La commission des lois de l'Assemblée nationale avait d'abord envisagé un dispositif en deux volets, permettant d'engager la responsabilité des éditeurs et des distributeurs de ces logiciels sous l'angle civil et sous l'angle pénal.

Un premier amendement n° 247 rectifié, présenté par la commission des lois, et qui comportait simultanément ces deux volets a cependant été retiré en séance par le rapporteur, celui-ci estimant que le volet civil était « potentiellement très large et sans doute excessif ».

L'Assemblée nationale lui a préféré, dans un premier temps, un amendement n° 150 présenté par MM. Mariani (UMP-Vaucluse) et  Vanneste (UMP-Nord), centré sur le seul dispositif pénal. Elle n'a adopté que le lendemain un amendement n° 267 rectifié présenté par M. Mariani et modifié par le sous-amendement n° 388 rectifié présenté par M. Wauquiez (UMP-Haute-Loire) et proposant une rédaction sensiblement atténuée du volet civil.

Ces péripéties montrent que, davantage que celle du volet pénal, la mise au point du volet civil s'est révélée difficile.

• Le dispositif initialement envisagé par la commission des lois instituait une véritable responsabilité civile des éditeurs ou des distributeurs de logiciels, dès lors qu'ils n'avaient pas accompli toutes les diligences utiles pour éviter que l'outil informatique qu'ils mettaient à la disposition du public ne serve de manière massive à des échanges illicites d'oeuvres protégées.

Cette rédaction reprenait, à quelques aménagements près, celle qu'avait recommandée le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) et plus particulièrement sa commission spécialisée portant sur la distribution des oeuvres en ligne.

Dans un rapport présenté en décembre 2005, celle-ci avait estimé que la responsabilité des éditeurs de logiciels et celle des fournisseurs d'accès à Internet pouvait déjà être engagée devant les tribunaux civils sur le fondement du droit en vigueur :

- elle considérait que la responsabilité civile pour faute des éditeurs de logiciels pouvait être recherchée sur le fondement de l'article 1382 du code civil et le cas échéant, dans le cadre de la responsabilité du fait des choses prévue à l'article 1384 dudit code (même si ses membres étaient plus partagés sur ce dernier point) ;

- elle relevait qu'une ordonnance de référé prise sur le fondement de l'article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, avait déjà ordonné de mesures de filtrage d'un site , dans l'affaire du site négationniste « « Aaargh » soulignant que ce texte « pourrait être mis en oeuvre aux mêmes fins dans le cadre de la lutte contre les contrefaçons sur les réseaux ».

Estimant que le droit français offrait déjà un « arsenal juridique particulièrement riche permettant d'envisager la mise en cause de leur responsabilité tant pénale que civile sur différents fondements » ^{112 ( * )} , elle s'étonnait qu'aucune poursuite n'ait jamais été engagée en France contre l'un quelconque des éditeurs de logiciels de P2P maintenant utilisés pour des échanges illicites.

Elle recommandait cependant l'adoption d'un texte spécifique pour « des raisons de clarté, de pédagogie, et afin de ne pas avoir à attendre l'issue d'un long contentieux pour mettre enfin en oeuvre les moyens d'une politique ambitieuse de distribution des oeuvres en ligne ».

• Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale introduit dans le titre III (« Procédure et sanctions ») du Livre III (« Dispositions générales relatives aux droit d'auteur, aux droits voisins, et droits des producteurs de bases de données »), un chapitre VI nouveau, intitulé « Prévention de la contrefaçon dans le domaine des communications électroniques », comportant un nouvel article L. 336-1 .

Le premier alinéa de cet article autorise le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, à ordonner sous astreinte, toute mesure nécessaire à la protection d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin, « lorsqu'un logiciel est manifestement utilisé à une échelle commerciale pour la mise à disposition ou l'acquisition illicite d'oeuvres ou d'objets protégés. »

Le champ de ce dispositif est aussi large que sa rédaction est générale :

- la nature du destinataire de l'ordonnance en référé n'étant pas précisée, celle-ci peut ainsi viser non seulement l'éditeur de logiciel, mais aussi ceux qui ont contribué à sa mise à disposition : distributeurs, fournisseurs d'accès, voire le cas échéant, hébergeurs ;

- la nature des mesures que le juge peut ordonner pour la protection des droits n'est pas non plus précisée.

Le second alinéa est en revanche centré sur les éditeurs de logiciels : il précise que le juge peut leur enjoindre de prendre toute mesure pour en suspendre ou limiter l'usage autant qu'il est possible « sans toutefois avoir pour effet de dénaturer ni les caractéristiques essentielles ni la destination initiale du logiciel ».

Le troisième alinéa précise que les logiciels concernés par le présent dispositif peuvent faire l'objet d'une procédure de saisie contrefaçon . Décrite à l'article L. 332-4 du code cette procédure autorise le président du tribunal de grande instance à procéder à la saisie réelle, des exemplaires d'un logiciel contrefait, ou ayant servi à la contrefaçon.

II. Position de votre commission

Votre commission est réservée à l'égard d'un dispositif dont la portée lui parait indécise, et dont l'application risque de soulever des difficultés.

Les péripéties qui ont conduit à son adoption et sa formulation témoignent d'un certain embarras de ses rédacteurs.

Outre une certaine lourdeur, l'expression « manifestement utilisé à une échelle commerciale sous quelque forme que ce soit » n'a pas de signification précise en droit français. La notion « d'échelle commerciale » ne renvoie-t-elle qu'à une appréciation quantitative, ou comporte-t-elle un élément qualitatif, ou une référence à une finalité commerciale, dont témoignerait par exemple, une simple bannière publicitaire ?

La notion d'acquisition illicite d'une oeuvre visée au premier alinéa paraît elle-même singulière, notamment au regard des principes du droit d'auteur, qui distinguent traditionnellement l'oeuvre, sur laquelle l'auteur a un droit imprescriptible et inaliénable, de l'objet dans lequel elle s'incarne, et qui peut seul être cédé.

Plus graves, en revanche, sont les implications possibles du titre donné par le présent article au chapitre VI qui héberge le nouvel article L. 336-1.

En l'intitulant « Prévention de la contrefaçon dans le domaine des communications électroniques », n'aurait-il pas précisément pour effet de qualifier de contrefaçon des pratiques illégales que l'article 14 bis, relatif aux sanctions applicables aux internautes, s'attache précisément à soustraire du champ de la contrefaçon et aux sanctions qui lui sont attachées, pour en faire de simples contraventions ? Votre commission relève que le dispositif pénal de l'article 12 bis s'était prudemment gardé de cette assimilation périlleuse : il menaçait les éditeurs et les fournisseurs de logiciels destinés à des actes prohibés, de peines identiques à celle de la contrefaçon mais sans les qualifier pour autant de contrefaçons.

Par delà ces maladresses rédactionnelles auxquelles il pourrait sans doute être aisément remédié, votre commission s'interroge sur l'efficacité et la pertinence de ce dispositif.

Elle ne conteste pas le principe d'une nécessaire responsabilisation des éditeurs de logiciels, et au-delà, des acteurs de la communication électronique. Mais elle doute que la disposition proposée permette d'atteindre efficacement les résultats attendus.

• La responsabilisation des acteurs de l'Internet paraît déjà bien assurée par les dispositions de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Dans son article 6-I-8, celle-ci autorise déjà l'autorité judiciaire à prescrire en référé ou sur requête, à tout hébergeur de site, ou, à défaut, à tout fournisseur d'accès « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

Dans son article 9, qui insère dans le code des postes et télécommunications deux articles L. 32-3-3 et L. 32-3-4, elle délimite précisément la porté de leurs responsabilités.

Elle précise que toute personne assurant une activité de transmission de contenus ou de fourniture d'accès ne peut voir sa responsabilité pénale ou civile engagée à raison de ces contenus que dans trois cas de figure très précisément définis :

- soit qu'elle soit à l'origine de la demande de transmission légitime ;

- soit qu'elle sélectionne le destinataire de la transmission ;

- soit qu'elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission.

Quant aux personnes qui assurent le stockage automatique et temporaire des contenus , leur responsabilité civile et pénale ne peut être également engagée que dans des conditions très strictement encadrées.

Le présent article n'a-t-il pour finalité, s'agissant de ces différents acteurs, que de réaffirmer les pouvoirs d'injonction du juge déjà inscrits à l'article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004, en s'inscrivant dans les bornes que celle-ci assigne à leurs responsabilités ? Ou, suivant le principe que la loi spéciale déroge à la loi générale, a-t-il vocation à remettre en cause ces limites, dès lors que serait en cause l'utilisation d'un logiciel permettant l'échange prohibé d'oeuvres protégées, au risque de susciter une incertitude juridique préjudiciable ?

• La responsabilisation des éditeurs de logiciel paraît devoir être plutôt recherchée par la voie pénale, à laquelle votre commission a souscrit, et qui présente à ses yeux le double avantage d'adresser un signe clair, du fait de l'importance des sanctions envisagées, qui sont équivalentes à celles de la contrefaçon, et de présupposer l'établissement d'une intention délictuelle.

Elle estime que la conjonction de ces nouvelles sanctions pénales, et des dispositions civiles déjà en vigueur, et dont le CSPLA reconnaît lui-même la pertinence, constitue un « arsenal » suffisant pour encourager le développement d'un « peer to peer » légal et vertueux.

Votre rapporteur est très attentif aux perspectives prometteuses que présentent certaines applications qui sont susceptibles de permettre le développement de systèmes de P2P légaux fonctionnant sur le modèle de la superdistribution et qui permettraient de réconcilier l'usage de ces technologies avec le respect de la propriété industrielle.

Les débats à l'Assemblée nationale ont largement évoqué le système Snocap conçu par Shawn Fanning, le créateur de Napster, et qui se présente comme un tiers de confiance, un intermédiaire neutre entre détenteurs de droits et revendeurs d'oeuvres numériques. Celui-ci fonctionne comme un guichet unique, destiné à assurer la diffusion sécurisée et monétisée d'oeuvres numériques, en permettant aux ayants droits de définir les conditions d'utilisation légale de leurs oeuvres par des licences d'autorisation, et de filtrer la distribution des contenus en fonction des autorisations délivrées.

Il ne s'agit cependant que d'un système parmi d'autres, même si son caractère novateur a polarisé l'attention, et d'autres systèmes alliant P2P et système légal payant sont déjà apparus en Grande-Bretagne avec Wipit ou encore Playlouder.

Votre commission considère que les procédures civiles envisagées par le présent article manifestement destinées à encourager le développement de ces nouvelles pratiques ne s'entourent cependant pas des précautions suffisantes .

Les sanctions dont elles sont assorties sont potentiellement lourdes, puisque, outre l'injonction de se plier aux mesures décidées par le juge, elles peuvent s'accompagner de la mise en oeuvre de la procédure de saisie contrefaçon qui autorise la confiscation du logiciel.

Contrairement aux sanctions pénales, la procédure civile ici envisagée, ne se fonde tout au plus que sur un manquement à l'obligation générale de prudence et de diligence.

Mais l'éditeur est-il nécessairement à même de contrôler les utilisations qui seront faites de son logiciel par les internautes ? Peut-il prédéfinir le cadre de son utilisation pour empêcher l'utilisateur d'en modifier les fonctionnalités ?

Le « peer to peer » ayant pour objet de permettre aux internautes de mettre en commun des informations contenues dans le disque dur de leurs ordinateurs respectifs, l'outil informatique peut-il préjuger de la nature des informations échangées ?

Votre commission n'est pas insensible aux arguments des défenseurs de l'industrie du logiciel qui insistent sur la neutralité d'un outil, au demeurant essentiel au développement de l'Internet, et qui peut aussi bien se prêter à des échanges de fichiers parfaitement autorisés, qu'à des échanges illégaux de fichiers protégés par le droit d'auteur.

Contrairement au dispositif prévu à l'article 12 bis, qui envoie un signe clair et sans équivoque, les dispositions du présent article risquent de susciter, du fait de leur imprécision, une incertitude juridique qui peut être préjudiciable au développement de l'Internet, et contre laquelle la très grande majorité des acteurs de l'économie numérique l'ont vivement mise en garde.

Ces considérations l'ont conduite à vous recommander de supprimer le présent article.

Article 14 quinquies - Envoi par les fournisseurs d'accès de messages de sensibilisation à la propriété littéraire et artistique

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

La lutte contre le téléchargement illégal sur Internet ne doit pas s'appuyer uniquement sur une politique répressive. Elle doit comporter aussi une dimension éducative et s'appuyer sur des campagnes de sensibilisation auxquelles les fournisseurs d'accès doivent apporter leur contribution.

Quelle qu'ait pu être son efficacité réelle ou supposée, l'envoi de messages ciblés aux internautes aurait supposé la mise en place d'un dispositif automatisé qui aurait pu être perçu, à tort ou à raison, comme peu respectueux des libertés individuelles et de la vie privée.

La coopération que le présent article demande aux fournisseurs d'accès ne présente pas les mêmes écueils.

Les fournisseurs d'accès à Internet s'étaient déjà engagés, dans le cadre de la charge d'engagement pour le développement de l'offre légale de numérique en ligne signée le 28 juillet 2004 à "organiser une campagne de communication auprès de leurs abonnés pour les informer du caractère illicite des échanges non autorisés de fichiers protégés par la propriété littéraire et artistique ainsi que des risques encourus » .

Le présent article vient donner une consécration législative à cet engagement contractuel.

Cette disposition viendra compléter le dispositif de l'article 7 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 dont l'article 7 imposait aux fournisseurs d'accès l'obligation d'assortir les offres publicitaires relatives aux possibilités de téléchargement qu'elles proposent, de mentions rappelant que « le piratage nuit à la création artistique » .

II. Position de votre commission

Votre commission vous propose de prévoir qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités de diffusion des messages par les fournisseurs d'accès.

Sous réserve de cet amendement , elle vous propose d' adopter cet article.

Article 15 (Articles L. 342-3-1 et L. 342-3-2 nouveaux du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions pénales applicables en cas d'atteinte aux mesures techniques relatives aux droits des producteurs de bases de données

Le présent article complète le code de la propriété intellectuelle par deux articles nouveaux ayant pour objet d'assurer une protection juridique aux mesures techniques et aux éléments d'information qui protègent les droits des producteurs de bases de données.

I. Analyse du projet de loi

Le dispositif du présent article constitue le troisième volet de la consécration juridique des mesures techniques de protection et des informations relatives au régime des droits lorsqu'elles accompagnent une base de données.

Ce troisième volet est largement défini par référence aux dispositifs relatifs aux mesures techniques protégeant les droits d'auteur et les droits voisins.

L'article L. 342-3-1 désigne les mesures techniques par référence à la définition qu'en donne l'article L. 331-5 pour les mesures protégeant un droit d'auteur ou un droit voisin.

A l'image de l'article L. 331-6, il invite les producteurs de bases de données à prendre « dans un délai raisonnable, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées » les mesures volontaires permettant le bénéfice des exceptions autorisées par l'article L. 342-3, auxquelles le projet de loi devrait ajouter l'exception en faveur des handicapés et l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Son troisième alinéa prévoit la possibilité de saisir le collège des médiateurs de tout différend portant sur le bénéfice d'une de ces exceptions et qui implique une mesure technique.

L'article L. 342-3-2 étend aux informations sous forme électronique relatives aux droits des producteurs de bases de données, le régime juridique des informations relatives aux droits voisins.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article après lui avoir apporté un élément d'harmonisation rédactionnelle.

III. Position de la commission

Votre commission vous propose d' adopter cet article sans modification .

Article 15 bis (nouveau) (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle)
Définition de la représentation

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article, adopté à l'Assemblée nationale sur proposition de M. Christian Vanneste, rapporteur de la commission des lois, tend à assimiler le signal télédiffusé reçu au moyen d'une antenne collective et acheminé au sein d'un même ensemble d'habitations au signal télédiffusé d'origine, afin d'exonérer les ensembles précités du paiement de droits d'auteur et de droits voisins au titre de la représentation de programmes audiovisuels.

A- LES JURISPRUDENCES « PARLY II » ET « CNN »

Ce nouvel article tend à revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation jugeant que l'installation par un syndicat de copropriétaires d'une antenne de télévision collective permettant la réception de programmes par voie hertzienne ou satellitaire est assujettie au paiement de droits d'auteur.

S'appuyant sur une interprétation restrictive des articles L. 122-2 et L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation a considéré dans l'affaire « Parly II » ^{113 ( * )} du 1 ^er mars 2005, qu' « attendu [...] qu'après avoir rappelé que l'autorisation de diffuser une oeuvre par voie hertzienne ne comprenait pas la distribution par câble de cette télédiffusion sauf le cas où elle est le fait de l'organisme d'origine, c'est à bon droit que la cour d'appel a considéré qu'en faisant installer quatre antennes paraboliques reliées à deux sites captant divers satellites permettant la réception des chaînes françaises et étrangères et en assurant la retransmission de ces chaînes au moyen d'un réseau câblé interne à chaque immeuble, auprès de l'ensemble des résidents, lequel excède manifestement le cercle de famille et constitue un public au sens de l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle, le syndicat, personne juridique distincte des copropriétaires, s'était livré à une télédiffusion au sens du texte précité, soumise aux dispositions de l'article L. 132-20 du même code, dont l'application n'est pas limitée au cas où un contrat de télédiffusion a été conclu, peu important que cette opération ne soit pas liée à l'exercice d'une activité commerciale ou simplement lucrative, auxquels l'application de ces textes n'est pas subordonnée ; d'où il suit que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ».

En considérant la retransmission des signaux télédiffusés reçus au moyen d'une antenne collective au sein d'un ensemble d'habitations comme une nouvelle représentation nécessitant l'autorisation et la rémunération des ayants droit, cet arrêt s'inscrit dans le droit fil d'un autre arrêt rendu par la Cour de Cassation le 6 avril 1994 dans l'affaire « CNN » ^{114 ( * )} .

Celui-ci précisait que : « attendu que l'ensemble des clients de l'hôtel, bien que chacun occupe à titre privé une chambre individuelle, constitue un public à qui la direction de l'établissement transmet les programmes de télévision, dans l'exercice et pour les besoins de son commerce, cette communication constituant une représentation des oeuvres télévisuelles ... ».

B- LES INTERROGATIONS JURIDIQUES ET PRATIQUES RELATIVES À LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION

Bien que la solution retenue par la Cour de cassation dans l'affaire « Parly II » ne heurte pas le droit positif, l'interprétation qu'elle a donnée des articles L. 122-2 et L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle appelle quelques remarques sur le plan juridique.

D'une part, on peut se demander si, en s'inspirant en l'espèce de la jurisprudence « CNN », la Cour de cassation n'a pas appliqué un raisonnement identique à des situations différentes. Ainsi, si un hôtelier peut tirer un avantage commercial de la retransmission de chaînes télévisées dans les chambres qu'il propose de louer à ses clients, il n'en va pas de même du gestionnaire d'un ensemble collectif. De même, si une chambre d'hôtel peut être considérée comme un « lieu accessible au public », l'appartement faisant partie d'un immeuble d'habitations n'est ni un tel lieu ni, a fortiori « un lieu public » mais bien un lieu privé.

D'autre part, il paraît ambigu de considérer l'acheminement d'un signal télévisé au moyen d'une antenne collective au sein d'un immeuble comme une nouvelle diffusion de ce signal. Comme dans le cas de l'habitat individuel, l'antenne collective ne vise pas tant à assurer une nouvelle émission du signal qu'à assurer la réception d'un signal préexistant. On peut donc aller jusqu'à considérer que lorsque le titulaire de droit cède son oeuvre à un organisme de radiodiffusion pour émettre dans une zone géographique donnée et qu'il touche une rétribution en échange, il est présumé d'accord pour que cette oeuvre soit diffusée ou rediffusée par l'intermédiaire d'une antenne collective.

L'arrêt Parly II prête également le flanc à la critique sur le plan pratique.

D'une part, il paraît inéquitable de considérer différemment la situation des foyers reliés à une antenne collective et celle des foyers reliés à une antenne individuelle dans la mesure où le service fourni est identique.

D'autre part, la jurisprudence de la Cour de cassation est susceptible de provoquer la prolifération des paraboles individuelles voire celle des antennes « râteaux » sur les immeubles collectifs d'habitation.

C- UNE EXCEPTION CONTRAIRE AUX ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX DE LA FRANCE

Les arguments précédents, dont certains ont été évoqués par l'initiateur de cette nouvelle exception à l'Assemblée nationale, justifieraient pleinement l'intervention du législateur pour clarifier le droit en vigueur et préciser les contours du droit de représentation en matière de télédiffusion si l'exception en question ne se heurtait aux engagements internationaux de la France.

Au plan international d'abord, le présent article paraît contrevenir à l'article 11 bis de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques. Celui-ci stipule en effet dans son paragraphe 1 que « les auteurs d'oeuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser [...] toute communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine ».

Le gestionnaire de l'ensemble d'habitations visé par le présent article, qu'il s'agisse d'un syndicat de copropriétaires ou d'un organisme d'habitations à loyer modéré, ne pouvant être considéré comme l'organisme disposant de l'autorisation de diffuser les oeuvres télévisées, l'accord des ayants droit paraît indispensable.

Au plan européen ensuite, le présent article apparaît difficilement compatible avec le paragraphe 1 de l'article 3 de la directive 2001/29, car il retient une appréciation très restrictive de la notion de « communication au public » sur laquelle est fondé le droit exclusif de l'auteur d'autoriser ou d'interdire cette communication.

Cette conception restrictive, outre qu'elle ne correspond pas aux positions du gouvernement français défendues dans le cadre d'une question préjudicielle récente, apparaît difficile à soutenir notamment au regard du considérant 23, qui éclaire la disposition communautaire susvisée, en soulignant que « la présente directive doit harmoniser davantage le droit d'auteur de communication au public » et que « ce droit doit s'entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d'origine de la communication ».

II. La position de votre commission

Sur le plan juridique d'une part, cet article paraît contraire aux engagements internationaux et communautaires de la France, ceux-ci devant toujours être interprétés au bénéfice des ayants droits.

Sur le plan pratique d'autre part, l'impact effectif de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'habitat collectif ne doit pas être exagéré. Confirmant la pratique actuelle, les sociétés d'auteurs (SACEM, SACD, SCAM et ADAGP) se sont en effet engagées, par lettre adressée au ministre de la culture et de la communication datée du 13 décembre 2005, à « ne pas assujettir au paiement de droits d'auteur et de droits voisins les antennes collectives qui ne font pas l'objet d'une exploitation commerciale et qui retransmettraient uniquement les chaînes suivantes : TF1, France 2, France 3, France 5, Arte, M6, Canal +, TV5, les chaînes gratuites de la télévision numérique terrestre et les chaînes locales hertziennes terrestres ».

C'est pourquoi, même si elle partage les préoccupations de l'Assemblée nationale en ce domaine, votre commission vous propose de supprimer cet article .

TITRE II - DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF

Article 16 (article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle)
Droit de l'auteur agent public

I. Texte du projet de loi

Cet article vise à étendre le régime des droits d'auteur applicables aux employés de droit privé aux agents de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif. Ces derniers, sous réserve des limitations prévues aux articles 17 et 18, jouiront désormais sur les oeuvres de l'esprit créées dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Selon un principe traditionnel du droit de la propriété intellectuelle, les droits d'auteurs naissent sur la tête de la, ou, le cas échéant, des personnes physiques ayant créé l'oeuvre, les personnes morales étant réputées « naturellement inaptes à accomplir elles-mêmes un acte de création intellectuelle ^{115 ( * )} ». Régulièrement réaffirmé tant par la doctrine que par la législation nationale, ce principe est reconnu bien au-delà de nos frontières : l'avis 2001-1 du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) souligne ainsi que « tous les instruments juridiques internationaux régissant la matière s'accordent sur ce point, rappelé en dernier lieu par l'article 17.2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proclamée le 18 décembre 2000. »

Si, comme le souligne Jean-Eric Schoetll, « le droit français s'est toujours montré sourcilleux sur le respect de la règle selon laquelle le droit d'auteur ne peut naître que sur la tête des personnes physiques ^{116 ( * )} », deux exceptions dérogeaient jusqu'alors à ce principe en accordant la paternité de l'oeuvre protégée à une personne morale.

La première d'entre elle, d'origine législative, a trait aux oeuvres collectives. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle ^{117 ( * )} , cette catégorie d'oeuvre est « créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participants à son élaboration se fonds dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé ». Dans ce cas précis, la personne morale sous le nom de laquelle l'oeuvre a été divulguée « est investie des droits de l'auteur ^{118 ( * )} ». Conformément à l'analyse de Desbois, A. et H-J. Lucas précisent dans leur Traité de la propriété littéraire et artistique que « la formule prudente évite d'attribuer formellement la qualité de l'auteur à une personne morale. Mais elle désigne à n'en pas douter une titularité initiale. C'est bien à titre originaire et non en qualité de cessionnaire que l'entrepreneur est investi ».

La seconde exception au principe selon lequel le droit d'auteur ne peut naître que sur la tête de personnes physiques se rapporte au droit de propriété des agents publics sur leurs oeuvres. Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l'administration et ses agents et s'appuyant sur « les nécessités du service ^{119 ( * )} », le Conseil d'État dans un avis « OFRATEME » rendu le 21 novembre 1972 ^{120 ( * )} , fait de la personne publique l'auteur de l'oeuvre « dont la création fait l'objet même du service » ^{121 ( * )} et lui attribue par conséquent, ab initio , le droit moral et les droits patrimoniaux attachés à cette qualité. Aux termes de cet avis, les collaborateurs du service public ne conservent les droits sur leurs oeuvres que « dans la mesure ou la création de ces oeuvres n'est pas liée au service ou s'en détache ».

Le présent article propose de mettre fin à cette construction prétorienne et d'unifier, du point de vue du principe tout au moins, le régime applicable aux auteurs se trouvant dans un lien de subordination ^{122 ( * )} : quelle que soit la nature juridique - publique ou privée - du lien l'unissant à son « employeur », l'auteur d'une oeuvre de l'esprit est désormais investi à titre originaire du droit d'auteur.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements.

Le premier, sur proposition du rapporteur de la commission des lois, M. Christian Vanneste, vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ de cette disposition, la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale, telles que l'Autorité des marchés financiers, la Haute autorité de santé ou encore la nouvelle Agence française de lutte contre le dopage.

Le second, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Dominique Richard, exclut de l'application des nouvelles dispositions introduites par les articles 17 et 18 du présent texte, les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est pas soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, au contrôle préalable de leur hiérarchie.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article 17 (article L. 121-7-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Limites du droit moral des auteurs agents publics

I. Texte du projet de loi

Cet article propose de restreindre l'exercice de trois des quatre attributs ^{123 ( * )} du droit moral reconnus à l'auteur fonctionnaire.

Le projet de loi n'a donc pas suivi les recommandations du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique qui, dans son avis 2001-1 affirmait qu' « aucune réglementation restrictive du droit moral n'apparaît [...] souhaitable. Le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est en effet très faible, surtout sous le contrôle du juge administratif, auquel il reviendra de conjurer le risque d'abus, quelle que soit la prérogative en cause... » .

Le hiatus existant entre l'avis du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique et les dispositions du projet de loi semble mettre en évidence deux conceptions du droit d'auteur.

En suggérant de préserver l'intégrité du droit moral reconnu aux auteurs agents publics, l'avis du CSPLA s'inscrit pleinement dans la tradition personnaliste du droit d'auteur à la française. Perpétuel, inaliénable ^{124 ( * )} et jouissant d'une véritable prééminence ^{125 ( * )} vis-à-vis des droits patrimoniaux, le droit moral ne doit faire l'objet de restrictions qu'à titre exceptionnel et sous le contrôle du juge.

En proposant au contraire de restreindre expressément les prérogatives traditionnellement reconnues à l'auteur dans le cas des oeuvres créées par les agents publics, le projet de loi oppose à la conception personnaliste défendue par le CSPLA une approche pragmatique permettant de se prémunir, le cas échéant, contre toute entrave au fonctionnement du service public. En s'inspirant très largement des dispositions de l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle ^{126 ( * )} relatives au régime applicable aux logiciels, le présent texte donne ainsi au droit moral des agents publics un caractère purement symbolique.

A- LE DROIT DE DIVULGATION ET LE DROIT AU RESPECT DE L'oeUVRE

Le service public justifie d'apporter des aménagements substantiels à ces deux composantes du droit moral traditionnellement liées. Comme le notait Desbois, « le droit au respect de l'oeuvre complète le droit de divulgation. L'auteur est seul juge de l'opportunité de communiquer son oeuvre au public. Il est pareillement seul juge de l'opportunité de la modifier, quelle que soit l'importance de cette modification. »

(1) Le droit de divulgation

Le droit de divulgation défini à l'article L. 121-1 du CPI confère au seul créateur le droit de se prononcer sur le principe même de la communication de l'oeuvre au public et d'en choisir le procédé et les conditions.

Alors que le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique estimait que « Le problème du droit de divulgation ne se pose pas autrement que dans les relations entre un employeur et un salarié de droit privé, et on n'imagine pas que le juge puisse admettre que l'agent public se retranche derrière cet attribut du droit moral pour méconnaître les devoirs de sa charge. » , le projet de loi propose de restreindre l'exercice de ce droit.

Aux termes du présent article, l'agent public ne pourra se prévaloir de sa qualité d'auteur pour échapper à ses obligations statutaires et devra par conséquent exercer son droit de divulgation sous réserve du respect des règles :

- auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent ;

- qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploie

Le droit de divulgation peut être ainsi « paralysé» pour assurer le respect du secret administratif ou du devoir de réserve. A contrario , ce droit ne pourra être opposé à l'administration par l'agent public chargé de rédiger un rapport et souhaitant s'opposer à sa publication ou par un enseignant refusant d'assurer ses cours.

(2) Le droit au respect de l'oeuvre

Aux termes de l'article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle, « L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

Si traditionnellement « le respect est dû à l'oeuvre telle que l'auteur a voulu qu'elle soit » ^{127 ( * )} , il n'en va pas de même en matière de création des agents publics. Le 1° du présent article interdit à l'agent de s'opposer à la modification de son oeuvre par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique.

Une fois de plus, le présent article fait peu de cas de l'avis du CSPLA qui estimait que « l'exercice [du droit au respect de l'oeuvre] est contrôlé par le juge et l'examen de la jurisprudence montre que l'on parvient dans ce domaine à des solutions équilibrées ». Au contraire, le présent projet de loi tient à conforter le pouvoir de l'autorité hiérarchique en autorisant expressément celle-ci à porter atteinte à l'intégrité des oeuvres réalisées par ses subordonnés.

Cet article pose néanmoins deux limites à ce pouvoir.

D'une part, cette modification ne peut se justifier que dans l'intérêt du service. S'il appartiendra au juge de délimiter précisément cette notion, on peut estimer que celle-ci ne pourra en aucun cas justifier les modifications rédactionnelles imposées par un supérieur pointilleux.

D'autre part, conformément aux dispositions de la Convention de Berne, toute modification peut être contestée par l'auteur dans la mesure où celle-ci porte atteinte à son honneur et à sa réputation. L'article 6 bis de cette convention précise en effet que « Indépendamment des droits patrimoniaux d'auteur, et même après la cession desdits droits, l'auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l'oeuvre ou de s'opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette oeuvre ou à toute autre atteinte à la même oeuvre, préjudiciable à son honneur ou à sa réputation ».

B- LE DROIT DE REPENTIR ET DE RETRAIT

Le présent article interdit à l'agent public d'exercer son droit de repentir ^{128 ( * )} ou de retrait.

L'article L. 121-4 du code de la propriété intellectuelle reconnaît en effet à l'auteur ayant cédé son monopole d'exploitation le droit de mettre fin à l'exploitation de son oeuvre (droit de retrait) ou de modifier celle-ci (droit de repentir). L'auteur ne peut toutefois faire respecter ses « scrupules » qu'à la condition d'indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice causé par cette décision.

Force est de reconnaître qu'un exercice incontrôlé de ces deux prérogatives par l'agent public rendrait aléatoire l'exploitation de l'oeuvre créée dans le cadre du service. Certains services ayant pour mission de créer et de divulguer des oeuvres de l'esprit, l'exercice de ces droits pourrait même se heurter directement au principe à valeur constitutionnelle de continuité du service public.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels à cet article.

III. Position de votre commission

A la lecture du texte proposé par le Gouvernement, votre rapporteur s'était interrogé sur les conditions d'application de ce droit moral atrophié aux catégories d'agents publics jouissant d'une certaine indépendance dans l'exercice de leurs fonctions.

La question se posait notamment pour les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs de l'enseignement supérieur qui ne jouissent que d'une protection législative ^{129 ( * )} . Ces derniers étaient a priori soumis au présent dispositif alors même que l'article L. 952-2 du code de l'éducation précise qu'ils « jouissent d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression dans l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité. »

L'application des dispositions relatives au droit de divulgation se heurtait ainsi au principe selon lequel « les personnels des établissements à caractère scientifique, culturel et professionnel [...] contribuent au développement et à la diffusion des connaissances et à la recherche » (art. L. 951-1 du code de l'éducation).

L'application des dispositions relatives au droit au respect de l'oeuvre et au droit de repentir et au retrait se heurtaient, quant à elles, au problème de l'identité de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. S'agissait-il dans ce cas du ministre de l'Éducation nationale, du président de l'Université, du Conseil scientifique ou du directeur de laboratoire ? L'intrusion des pairs dans le travail de l'enseignant-chercheur paraissait en tous cas peu compatible avec le statut de ce dernier.

Par ailleurs, votre rapporteur s'interrogeait sur la justification des modifications apportées aux oeuvres dans l'intérêt du service alors que l'intérêt du service exige que la libre expression et l'indépendance des enseignants-chercheurs soient garanties.

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'article 16 du présent texte et tendant à exclure de l'application de ce dispositif les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique, permet de répondre à l'ensemble de ces interrogations.

Votre commission vous propose par conséquent d' adopter cet article sans modification.

Article 18 (articles L. 131-3-1 à 131-3-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)
Conditions d'exploitation des droits des auteurs agents publics

I. Texte du projet de loi

Cet article propose d'introduire trois articles nouveaux dans le code de la propriété intellectuelle visant à déterminer les conditions d'exploitation des droits d'auteur reconnus aux agents de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics administratifs.

A- ARTICLES L. 131-3-1 ET L. 131-3-2 (NOUVEAUX) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Le premier alinéa de l'article L. 131-3-1 et l'article L. 131-3-2 (nouveaux) du code de la propriété intellectuelle créent un régime de cession légale des droits patrimoniaux au bénéfice de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l'exploitation des oeuvres réalisées par leurs agents. Les droits naissent par conséquent sur la tête du fonctionnaire mais sont automatiquement cédés à la personne publique qui les emploie.

Cette cession automatique des droits patrimoniaux de l'auteur est encadrée. D'une part, droit de reproduction et droit de représentation ne seront cédés que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public ». D'autre part, condition nécessaire mais non suffisante, cette cession de plein droit n'interviendra qu'au cas ou l'oeuvre sera créée « dans l'exercice [des] fonctions ou d'après les instructions reçues » ^{131 ( * )} .

Ces dispositions s'inscrivent ainsi dans la lignée de l'arrêt OFRATEME : en « paralysant » l'exercice du droit d'exploitation dans la mesure nécessaire au fonctionnement du service, elles accordent à l'administration des droits exorbitants du droit commun de la propriété intellectuelle.

Le second alinéa de l'article L. 131-3-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle établit quant à lui un droit de préférence au profit de l'État pour l'exploitation commerciale ^{132 ( * )} des oeuvres ayant fait l'objet de la cession légale mentionnée ci-dessus.

Ce dispositif vise à « sécuriser » la question de la commercialisation des travaux réalisés par les agents de l'Etat au regard du droit de la concurrence. En effet, depuis la décision Société Million et Marais du 3 novembre 1997, le Conseil d'Etat accepte de confronter les collectivités publiques au droit de la concurrence. Dans ces conditions, l'intervention de l'Etat sur les mêmes marchés que les entreprises du secteur privé sans que les oeuvres de ses agents soient grevées de la rémunération d'un droit d'auteur pourrait, si cela est révélateur d'un abus de position dominante ou de la mise en place d'une politique de prix prédateurs, être censurée par le juge national ou communautaire.

Les conditions d'exercice de ce droit de préférence et son articulation avec le mécanisme de cession légale prévu à l'alinéa précédent ne sont malheureusement pas précisées par le présent projet de loi. Si l'on peut estimer qu'il appartiendra à l'auteur d'informer son administration des oeuvres qu'il a créées et qu'il souhaite exploiter commercialement, plusieurs autres questions relatives à ce droit d'option, comme l'appelait le CSPLA, restent en suspens.

La première a trait aux caractéristiques principales de ce droit de préférence. Celles-ci s'inspireront-elles du droit de préférence défini à l'article L. 132-4 du code de la propriété intellectuelle ^{133 ( * )} , du droit de préemption commun au droit public et au droit privé ou seront-elles totalement nouvelles ? En dépit du temps écoulé depuis la rédaction du texte, les services compétents du ministère de la culture n'ont pu apporter aucune précision à ce sujet. L'utilisation d'un concept juridique existant aurait au moins eu l'avantage non négligeable d'éclairer la représentation nationale sur les intentions du Gouvernement en la matière.

La deuxième est relative au prix. Si l'administration ne pourra imposer à l'auteur une rémunération inférieure au marché, reste à déterminer les modalités de rémunération de l'auteur. Celles-ci s'inspireront elles des dispositions de l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle ^{134 ( * )} ou feront elles l'objet d'un dispositif réglementaire totalement nouveau ?

Sur cette question encore, les services ministériels n'ont pas été en mesure d'apporter de réponse précise à votre rapporteur concernant ces interrogations.

B- ARTICLE L. 131-3-2 (NOUVEAU) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Cet article étend aux collectivités territoriales et aux établissements publics l'application de l'article L. 131-3-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle.

C- ARTICLE L. 131-3-3 (NOUVEAU) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Cet article renvoie à un décret en Conseil d'État la fixation des modalités d'application des deux articles précédents. Interrogés par votre rapporteur sur le contenu de ce texte, les services du ministère de la culture ont tenu à préciser que « ce décret, qui n'est pas encore rédigé, devra respecter les règles fixées par le code de la propriété intellectuelle, notamment en matière de rémunération. »

Cet article précise par ailleurs que le décret définira « en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d'une oeuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l'emploie, cessionnaire du droit d'exploitation, a retiré un bénéfice d'une exploitation non commerciale de cette oeuvre ».

Il propose donc d'intéresser les agents publics aux bénéfices issus de l'exploitation de leur oeuvre dans le cadre d'un service public administratif. Une telle initiative n'est pas complètement originale dans son principe : l'article R. 611-14-1 prévoit par exemple l'attribution d'un intéressement aux fonctionnaires et aux agents publics auteurs d'une invention. Les dispositions de cet article sont en revanche plus audacieuses quant à leur champ d'application. En effet, si l'on peut aisément envisager qu'une invention fasse l'objet d'un dépôt de brevet dont l'exploitation soit source de profits, il n'en va pas de même de l'exploitation bénéficiaire d'une oeuvre dans le cadre d'un service public administratif. Aucun exemple concret n'a d'ailleurs à ce jour pu être avancé par les services du ministère de la culture.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté quatre amendements.

Le premier est un amendement visant à dissiper l'ambiguïté de l'expression « bénéfice retiré d'une exploitation non commerciale ».

Le deuxième vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ de cette disposition, la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale.

Les deux derniers amendements tendent à exclure les activités de recherches menées en partenariat avec le secteur privé par les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics à caractère scientifique culturel et professionnel du champ d'application du droit de préférence.

Cette disposition vise ainsi à « sécuriser » opportunément la signature des contrats conclus entre ces établissements publics et leurs partenaires privés.

III. Position de votre commission

Votre commission se félicite de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement à l'article 16 projet de loi visant à exclure de l'application du présent article les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique permet de les résoudre.

Elle continue toutefois à s'interroger sur les modalités d'application du droit de préférence.

Sous cette réserve, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS DE PERCEPTION ET DE RÉPARTITION DES DROITS

Le présent titre comprenait initialement deux articles relatifs aux sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD).

L'Assemblée nationale l'a complété par l'adoption de deux articles additionnels qui ont respectivement pour objet de créer un crédit d'impôt pour les dépenses de productions d'oeuvres cinématographiques et de prévoir la co-signature par le ministre chargé de la culture de l'arrêté d'homologation des règles comptables applicables aux SPRD.

Les modifications apportées par le projet de loi n'entretiennent pas de rapport direct avec le développement du numérique et de la société de l'information. Elles sont également étrangères à tout travail de transposition d'une directive communautaire.

Le titre III tend à améliorer les conditions dans lesquelles ces sociétés, qui gèrent des sommes importantes pour le compte des auteurs et des titulaires de droits voisins, sont contrôlées par le ministre de la culture ou par la commission de contrôle indépendante instituée à l'article L. 321-13 du code de la propriété intellectuelle par la loi n° 2000-719 du 1 ^er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD) sont régies par les dispositions du titre II du livre III (Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits du producteur de bases de données) des dispositions relatives à la propriété littéraire et artistique.

L'article L. 321-1 précise que ces sociétés sont constituées sous la forme civile, et que leurs associés doivent être des auteurs, des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, des éditeurs ou leurs ayants droit.

Elles gèrent pour le compte de leurs associés des sommes importantes et d'ailleurs en forte progression. Le dernier rapport annuel de la commission de contrôle des SPRD précisait que les perceptions avaient atteint en 2004 1 218,7 millions d'euros, contre un peu plus de 931 millions d'euros en 2000, soit une hausse de plus de 30 %.

Compte tenu du principe de l'indépendance des sociétés privées, celles-ci ne sont cependant assujetties qu'à un contrôle relativement limité :

- l'article L. 321-3 prévoit une obligation de transmission au ministre chargé de la culture des projets de statuts et de règlements généraux de ces sociétés ; dans le mois de leur réception, le ministre peut saisir le tribunal de grande instance s'il estime que des motifs réels et sérieux s'opposent à la constitution de la société ;

- l'article L. 321-11 autorise le ministre à demander la dissolution de la société au tribunal de grande instance ; s'il constate une violation de la loi, le tribunal peut également interdire à la société d'exercer une mission de recouvrement dans un secteur d'activité ou pour un mode d'exploitation ;

- l'article L. 321-12 oblige les sociétés à communiquer leurs comptes annuels au ministre chargé de la culture et à porter à sa connaissance, deux mois au moins avant son examen par l'assemblée générale, tout projet de modification de ses statuts ou des règles de perception et de répartition des droits ;

- enfin, l'article L. 321-13 confie à la commission permanente de contrôle des SPRD qu'il institue la responsabilité de contrôler les comptes et la gestion de ces sociétés, ainsi que ceux de leurs filiales et des organismes qu'elles contrôlent ; les pouvoirs qu'elle lui reconnaît sont significatifs : les dirigeants des sociétés sont tenus de lui communiquer tous les documents nécessaires à l'exercice de sa mission, et les commissaires aux comptes de fournir tous les renseignements demandés, en étant déliés du secret professionnel. Enfin, la commission peut exercer des contrôles sur pièces et sur place. Elle présente chaque année son rapport annuel.

Article 19 (article L. 321-3 du code de la propriété intellectuelle)
Contrôle public des règles de fonctionnement des sociétés de gestion collective de droits

I. Analyse du projet de loi

Le présent article propose d'apporter trois modifications au dispositif de l'article L. 321-3 relatif à la transmission obligatoire au ministre chargé de la culture des projets de statuts et de règlements généraux constitutifs des sociétés.

Le paragraphe I porte de un à deux mois le délai pendant lequel le ministre peut saisir le tribunal de grande instance, dans le cas où il estimerait que des motifs réels et sérieux s'opposeraient à la constitution de la société considérée. La portée de cette réforme est relativement restreinte, dans la mesure où, sur les 27 sociétés existantes, 5 ont été créées depuis 1990, la plus récente datant de 2001.

L'article L. 321-3 précise qu'une fois saisi, le tribunal de grande instance ne peut se prononcer que sur la qualification professionnelle des fondateurs et sur les moyens humains et matériels qu'ils proposent de mettre en oeuvre dans leur mission de recouvrement et d'exploitation du répertoire. Le paragraphe II élargit le champ de contrôle exercé par le tribunal en l'invitant également à se prononcer sur « la conformité de leurs statuts et de leur règlement général à la réglementation en vigueur » .

Le paragraphe III complète le dispositif de l'article L. 321-3 par un quatrième alinéa mettant à la disposition du ministre chargé de la culture une sanction moins brutale que la demande de dissolution ouverte par l'article L. 321-11. Il l'autorise en effet à saisir à tout moment le tribunal de grande instance pour demander l'annulation des dispositions des statuts, du règlement général ou d'une décision des organes sociaux qu'il estimerait non conforme à la réglementation en vigueur, si les observations qu'il a déjà formulées en ce sens ne sont pas suivies d'effet.

Ce contrôle étant limité à la seule conformité à la réglementation en vigueur permettra au ministre d'exercer ce pouvoir à tout moment, non seulement sur les futurs statuts et règlements, mais également sur ceux qui sont déjà en vigueur, de façon à imposer les mesures d'actualisation que rendrait nécessaire l'évolution du cadre législatif et réglementaire.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a complété le quatrième alinéa ajouté par le présent article au dispositif de l'article L. 321-3 par un amendement n° 52 de la commission précisant que le délai dont disposaient les SPRD pour prendre en compte les observations du ministre chargé de la culture, avant que celui-ci puisse saisir le tribunal de grande instance, était de six mois, prorogé si nécessaire jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale suivant la transmission de ces observations.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d' adopter cet article sans modification.

Article 20 (article L. 321-12 du code de la propriété intellectuelle)
Compétence du comité de la réglementation comptable pour fixer les règles comptables applicables aux sociétés de gestion collective des droits

I. Analyse du projet de loi

La commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits instituée à l'article L. 321-13 du code de la propriété intellectuelle, avait relevé, dans son premier rapport publié en décembre 2002, les difficultés suscitées par la divergence des méthodes comptables retenues par ces diverses sociétés. L'une des principales préconisations de ce rapport tendait à recommander en conséquence une harmonisation des règles comptables applicables à l'ensemble de ces sociétés.

Cette harmonisation reste plus que jamais nécessaire et dans son troisième rapport annuel, la commission de contrôle a relevé que les difficultés tendant à la divergence des méthodes comptables demeuraient, et que le groupe de travail ad hoc constitué à l'initiative du ministre chargé de la culture pour y remédier n'était pas parvenu à une solution. Dans ces conditions, le recours à une disposition législative reste toujours aussi nécessaire, la commission ayant une fois de plus relevé, à l'occasion de l'exercice des comptes 2003 et 2004, des « divergences regrettables entre les comptes certifiés, les rapports d'activité produits par certaines sociétés, et les annexes réglementaires » . La commission soulignait d'ailleurs que ces écarts auraient dû être relevés par le ministre chargé de la culture dans l'exercice des missions qui lui sont propres.

Dans cette perspective, le présent article propose de conférer au comité de la réglementation comptable la responsabilité de fixer les conditions dans lesquelles devront être établies les règles comptables communes aux SPRD.

Institué par l'article 1 ^er de la loi n° 58-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, le comité de la réglementation comptable a reçu pour mission générale d'établir les prescriptions comptables générales et sectorielles. Ses règlements s'imposent à toute personne physique ou morale qui est soumise à l'obligation légale d'établir des documents comptables.

Aux termes de l'article 2 de la loi du 6 avril 1998, le comité est constitué :

- du ministre chargé de l'économie ou de son représentant, président ;

- du garde des sceaux, ministre de la justice, ou de son représentant, vice-président ;

- du ministre chargé du budget ou de son représentant ;

- d'un membre du Conseil d'Etat, désigné par le vice-président de celui-ci, d'un membre de la Cour des comptes, nommé par le premier président de celle-ci et d'un membre de la Cour de cassation, désigné par le premier président de celle-ci et le procureur général ;

- du président de l'Autorité des marchés financiers ou de son représentant ;

- du président du Conseil national de la comptabilité ;

- ainsi que de sept professionnels membres du Conseil national de la comptabilité.

Le paragraphe II du même article précise que pour l`adoption de règles sectorielles, ce qui sera le cas pour les SPRD, le comité s'adjoint avec voix délibérative le ministre intéressé ou son représentant. En l'espèce, il devrait s'agir du ministre de la culture.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification .

Article 20 bis (nouveau) (section V du chapitre II du titre I de la première partie du livre I du code général des impôts)
Crédit d'impôt pour dépenses de production d'oeuvres phonographiques

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition de M. Martin-Lalande (UMP - Loir-et-Cher) tend à créer au sein du code général des impôts un crédit d'impôt pour les dépenses correspondant aux frais de production d'oeuvres phonographiques.

Évoqué par le ministre de la culture et de la communication lors de son discours du 22 janvier 2006 à l'occasion de l'ouverture la 40 ^e édition du Marché international de la Musique (Midem), ce dispositif fiscal a pour objectif de favoriser le développement et le renouvellement de la production musicale française et européenne.

A- ARTICLE 220 OCTIES (NOUVEAU) DU CODE DES IMPÔTS

Aux termes du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts, ce dispositif s'applique aux entreprises de production d'oeuvres phonographiques soumises à l'impôt sur les sociétés et existant depuis au moins 3 ans à condition de ne pas être détenues, directement ou indirectement, par un éditeur de service de télévision ou de radiodiffusion.

• Les productions concernées

Ce dispositif vise à encourager la production d'oeuvres phonographiques ou vidéographiques :

- des « nouveaux talents au sens de la loi du 30 septembre 1986 » ;

- des compositeurs européens ou des artistes interprètes de musiques instrumentales qui n'ont pas dépassé le seuil de 100 000 ventes pour deux albums distincts précédant l'enregistrement » donnant lieu au crédit d'impôt.

Pour pouvoir bénéficier de ce crédit d'impôt, les oeuvres devront cumulativement :

- être réalisées avec le concours de personnel non permanent de l'entreprise : artistes interprètes, solistes et musiciens, et techniciens collaborateurs à la réalisation de la production qui sont soit de nationalité française, soit ressortissants d'un Etat membre de l'Espace économique européen ; les étrangers autres que les ressortissants européens précités, ayant la qualité de résidents français, sont assimilés aux citoyens français ;

- être réalisées par des entreprises et industries techniques liées à la production phonographique qui sont établies en France ou dans un Etat membre de l'Espace économique européen et qui y effectuent les prestations liées à la réalisation d'un enregistrement phonographique ainsi qu'aux opérations de post-production.

• La nécessité d'obtenir un agrément délivré par le ministère de la culture

Le crédit d'impôt n'est ouvert qu'à compter de la délivrance, par le ministère de la culture et de la communication, d'un agrément à titre provisoire attestant que les productions phonographiques remplissent les conditions indiquées ci-dessus. Cet agrément est délivré après avis d'un comité d'experts dont les modalités de fonctionnement sont précisées par décret, sur la base de pièces justificatives.

• Une assiette différenciée en fonction de la taille de l'entreprise de production

Le crédit d'impôt, calculé au titre de chaque exercice, est égal à 20% du montant total des dépenses dans la limite d'un plafond fixé à 2 300 000 euros et est assis :

- sur les dépenses correspondant aux frais de production d'un enregistrement phonographique.

Ces dépenses correspondant à des opérations effectuées en France ou dans un Etat membre de l'Espace économique européen éligibles au calcul du crédit d'impôt peuvent porter sur les frais de personnel autre que le personnel permanent de l'entreprise, sur les dépenses liées à l'utilisation de studios d'enregistrement, sur la location et le transport de matériels et d'instruments, sur la conception graphique d'un enregistrement phonographique, ainsi que sur les dépenses de post-production et celles liées aux coûts de numérisation et d'encodage des productions.

- sur les dépenses liées au développement de productions phonographiques dans la limite d'un plafond de 350 000 euros par enregistrement phonographique.

Ces dépenses peuvent porter sur les frais de répétition des titres ayant fait l'objet d'un enregistrement (location de studio, location et transport de matériels et d'instruments, salaires et charges sociales afférents aux personnels employés), sur les dépenses engagées afin de soutenir la production de concerts de l'artiste en France ou à l'étranger, sur les dépenses engagées au titre de la participation de l'artiste à des émissions de télévision ou de radio dans le cadre de la promotion de l'oeuvre agréée, sur les dépenses liées à la réalisation et la production d'images permettant le développement de la carrière de l'artiste et sur les dépenses liées à la création d'un site Internet dédié à l'artiste dans le cadre du développement de sa carrière dans l'environnement numérique.

Votre rapporteur se félicite tout particulièrement de l'introduction dans l'assiette de cette mesure fiscale des coûts de numérisation et d'encodage des productions phonographiques. Il paraît en effet indispensable d'encourager et de soutenir le secteur dans sa démarche de dématérialisation des oeuvres afin que celles-ci puissent être mises à disposition du consommateur dans un cadre légal et sécurisé.

Il convient de préciser que le présent texte différencie le traitement réservé aux petites et moyennes entreprises du secteur et celui appliqué aux entreprises ne correspondant pas à cette catégorie.

En effet, si l'ensemble des productions réalisées par les petites et moyennes entreprises ^{135 ( * )} entrent dans la base de calcul du crédit d'impôt, seules les productions qui excèdent la moyenne, après application d'une décote de 20 %, des productions d'albums de nouveaux talents et des compositeurs européens ou des artistes interprètes de musiques instrumentales n'ayant pas dépassé le seuil de 100 000 ventes pour deux albums distincts précédant l'enregistrement » réalisées au titre des deux derniers exercices entrent dans cette base.

B- ARTICLE 220 Q (NOUVEAU) DU CODE DES IMPÔTS

Aux termes du texte proposé par le présent article pour l'article 220 Q (nouveau) du code des impôts, le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise au titre de l'exercice au cours duquel les dépenses correspondant aux frais de production ont été engagées. Il prend la forme d'un allègement fiscal ou si le montant du crédit d'impôt excède l'impôt dû au titre de l'exercice concerné, l'excédent constitue une créance sur l'État qui peut être restitué à l'entreprise.

Le bénéfice de cette mesure est réservé aux entreprises et aux industries techniques françaises ou communautaires liées à la production phonographique ayant un établissement stable en France. Elles doivent effectuer les prestations liées à la réalisation d'un enregistrement phonographique et/ou vidéographique ainsi que des opérations de post-production en France ou dans un État membre de l'Espace économique européen.

II. La position de votre commission

Votre commission soutient l'économie générale de cette mesure notifiée à la Commission européenne le 20 janvier 2006.

Elle souhaite toutefois proposer six amendements.

Le premier amendement est relatif à la notion de « nouveaux talents » utilisée au c) du 1 du II du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts. Contrairement à ce qu'indique cet alinéa, cette notion n'est pas définie par la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 mais par une recommandation du Conseil supérieur de l'audiovisuel datée de septembre 2000 ^{136 ( * )} .

Votre rapporteur vous propose par conséquent de supprimer la référence à la loi du 30 septembre 2000, inopérante, et de renvoyer la définition des « nouveaux talents » à un arrêté interministériel.

Le deuxième amendement concerne la modification d'un renvoi effectué par le 4 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts. Contrairement à ce qu'indique cet alinéa, la notion de PME dans la réglementation communautaire n'est pas définie par le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE en faveur des petites et moyennes entreprises mais par la recommandation n°2003/361/CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micros, petites et moyennes entreprises.

Le troisième amendement tend à préciser que les dépenses citées au 1 et 2 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts visent aussi les enregistrements vidéographiques musicaux.

Le quatrième amendement vise à préciser que le plafond de dépenses évoqué au 3 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts s'entend par entreprise et exercice.

Le cinquième amendement précise que le montant du plafond des dépenses liées au développement et aux frais de production s'entend par entreprise et par exercice.

Le sixième et dernier amendement corrige une erreur rédactionnelle.

Votre commission vous demande d'adopter l'article 20 bis ainsi modifié.

Article 20 ter (nouveau) (article 5 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière)
Co-signature par le ministre chargé de la culture des arrêtés et homologations relatifs aux SPRD

I. Analyse de la disposition adoptée par l'Assemblée nationale

L'article 5 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière prévoit, dans son paragraphe II que les réglements adoptés par le comité de la réglementation comptable sont publiés au Journal officiel après homologation par arrêté conjoint des ministres qui le constituent ou qui y sont représentés, à savoir le ministre chargé de l'économie, le garde des sceaux, ministre de la justice et le ministre chargé du budget.

Le présent article prévoit que, de la même façon, que ces arrêtés d'homologation sont co-signés par le ministre chargé de la sécurité sociale lorsqu'ils sont relatifs aux institutions de prévoyance, ils soient co-signés par le ministre de la culture lorsqu'ils concernent des SPRD.

II. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article additionnel après l'article 20 ter - Extension des accords collectifs relatifs à la rémunération des auteurs

Votre commission vous propose d'insérer un article additionnel visant à instituer une procédure d'extension des conventions conclues entre des organisations représentatives et relatives à la rémunération des auteurs. Il s'agit de confier au ministre de la culture et de la communication compétence pour procéder à l'extension, à l'ensemble d'un secteur d'activité, d'accords collectifs visant à rémunérer les auteurs et signés par des organisations représentatives.

L'article L. 212-8 du code de la propriété intellectuelle a déjà confié cette attribution au ministre de la culture et de la communication concernant les accords relatifs à la rémunération des artistes-interprètes. Ainsi, depuis la loi « Lang » de 1985, il est prévu qu'un arrêté du ministre puisse étendre les accords et conventions conclus entre les organisations représentatives de chacune des parties, des artistes-interprètes et des producteurs notamment, à un secteur d'activité.

En permettant que les accords relatifs aux modalités de la rémunération des auteurs puissent être également rendus obligatoires à l'ensemble d'un secteur, cet article propose de donner aux auteurs la garantie de bénéficier d'accords collectifs qui stabilisent les usages, harmonisent les pratiques d'une profession et définissent avec précision les modalités de rémunération.

En outre, il sécurise les conventions signées par les organisations représentatives en levant les craintes qui peuvent exister quant à la remise en cause de ces accords par des tiers non membres desdites organisations.

Votre commission vous demande d' adopter cet article additionnel .

TITRE IV - DÉPÔT LÉGAL

Article 21 (article L. 131-2 du code du patrimoine) - Extension du dépôt légal à la communication publique en ligne

I. Texte du projet de loi

Cet article tend à modifier l'article 1 ^er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 codifié par l'ordonnance du 20 février 2004 ^{137 ( * )} à l'article L. 131-2 du code du patrimoine.

Il propose en premier lieu de modifier la rédaction du second alinéa de l'article 1 ^er fixant la liste des produits de l'édition informatique soumis à l'obligation de dépôt légal en substituant à l'énumération « les progiciels, les bases de données, les systèmes experts et les autres produits de l'intelligence artificielle » celle, plus générique, évoquant « les logiciels et les bases de données ».

Largement inspirée par les propositions du rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat, la rédaction actuelle de l'article 1 ^er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 avait pour objectif de préciser la portée du texte et de prendre en compte les évolutions techniques à venir.

Ainsi, la portée de l'obligation légale fut à l'époque étendue aux autres produits de l'intelligence artificielle au motif que « de l'avis des professionnels, le terme de système expert apparaît, en raison des évolutions techniques les plus récentes, réducteur de la réalité : il ne permet pas d'étendre le dépôt légal aux nouveaux produits de l'intelligence artificielle dont la mise au point est en cours ^{138 ( * )} . »

Le terme progiciel remplaça quant à lui celui de logiciel, ce dernier ne paraissant « pas suffisamment précis dans la mesure ou l'ambition [des auteurs du projet de loi] est de circonscrire le champs d'application de la loi aux seuls logiciels mis à la disposition du grand public, à l'exclusion des logiciels spécifiques, internes aux entreprises ou aux administrations. »

Force est toutefois de constater que si le terme « base de données » garde toute son actualité, ceux de « progiciels, systèmes experts et produits de l'intelligence artificielle » paraissent désormais datés : bien qu'encore utilisés par les professionnels, ils sont, dans le langage courant, remplacés par celui de logiciel. C'est cette évolution que le présent article propose d'entériner.

Le présent article propose en second lieu d' étendre le champ du dépôt légal aux contenus diffusés sur Internet .

Tous les documents diffusés sur la toile sont désormais concernés par cette obligation visant « tous les signes, signaux, écrits, images, sons ou message de toute nature faisant l'objet d'une communication publique en ligne ».

Votre rapporteur tient toutefois à préciser que les modifications apportées par la loi pour la confiance dans l'économie numérique ^{139 ( * )} tant à l'architecture du droit des médias qu'à sa terminologie ont, involontairement, mais considérablement limité la portée de cette disposition.

Adoptée le 21 juin 2004, cette loi a substitué à l'ancienne dichotomie « communication audiovisuelle/correspondance privée » issue de la loi du 30 septembre 1986 un dispositif complexe créant un cadre juridique approprié aux « services de la société de l'information » et permettant d'étendre les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel aux seuls services de radio et de télévision diffusés sur Internet.

Pour ce faire, la loi a modifié la définition de la « communication au public en ligne » sur laquelle reposait le présent texte. Une nouvelle catégorie générique, la « communication au public par voie électronique », fut ainsi créée, elle-même subdivisée en « communication audiovisuelle » et en « communication au public en ligne », la première notion désignant l'ensemble des services de radio et de télévision quel que soit leur support de diffusion (y compris sur Internet) et la seconde la totalité des sites Internet à l'exception des services audiovisuels.

En transformant la « communication au public en ligne » en subdivision de la « communication au public par voie électronique », la loi pour la confiance dans l'économie numérique a par conséquent exclu de l'obligation de dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur Internet.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination.

Le premier vise à prendre en compte les modifications sémantiques introduites par la loi pour la confiance dans l'économie numérique et à rendre au troisième alinéa du présent article son sens initial en substituant à l'expression « communication au public », celle, plus extensive, de « communication au public par voie électronique ». Sont ainsi réintroduits dans le champ du dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur la toile.

Le second vise à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 ^{140 ( * )} , des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées. La référence à l'article 1 ^er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 est par conséquent remplacée par celle à l'article L. 131-2 du code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22 (article L. 131-1 du code du patrimoine)
Application de la législation sur la propriété intellectuelle aux organismes dépositaires du dépôt légal

I. Texte du projet de loi

Cet article précise l'articulation entre la législation relative à la propriété intellectuelle et celle relative au dépôt légal.

Il rappelle que les règles régissant le droit de la propriété intellectuelle s'appliquent aux organismes responsables du dépôt légal, sous réserve des dispositions particulières à la matière autrefois rassemblées dans la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 et désormais codifiées au sein des articles L. 131-1 et suivants du code du patrimoine.

Le principe du nécessaire respect des dispositions réglementaires relatives à la propriété intellectuelle n'était jusqu'alors explicitement affirmé qu'en matière de consultation des documents issus du dépôt légal.

Ainsi, l'article 2 alinéa 3 codifié à l'article L. 131-1 c) du code du patrimoine précise que « le dépôt légal est organisé en vue de permettre [...] la consultation des documents mentionnés à l'article L. 131-2, sous réserve des secrets protégés par la loi, dans les conditions conformes à la législation sur la propriété intellectuelle et compatibles avec leur conservation. »

De même, le deuxième alinéa de l'article 6 de cette même loi partiellement reproduit à l'article L. 132-4 du code du patrimoine, dispose quant à lui que « la consultation des documents déposés, prévue à l'article L. 131-1, se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

En étendant ce principe à l'ensemble des organismes dépositaires énumérés à l'article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 devenu l'article L. 132-3 du code du patrimoine ^{141 ( * )} et à l'ensemble des missions qui leur sont confiées, le présent article tend, par conséquent, à rendre inutiles les dispositions particulières des articles L. 131-1 et L. 132-4 du code du patrimoine.

Au-delà de cette remarque de forme, il convient surtout de souligner que la portée de l'articulation entre la législation relative à la propriété intellectuelle et celle relative au dépôt légal est profondément modifiée par les dispositions contenues tant au présent article qu'à l'article 25 du présent projet de loi.

En effet, en l'état actuel de la législation, aucune disposition ne permettait d'exonérer les organismes dépositaires du respect de la réglementation relative à la propriété intellectuelle (autorisation préalable et rémunération de l'auteur et des ayants droits) pour les actes de consultation, de reproduction ou de transfert de support de documents protégés ^{142 ( * )} réalisés par lesdits organismes dans l'exercice de leur mission de conservation ou de communication du dépôt légal.

Seule la pratique, jamais remise en cause par les représentants des auteurs, de leurs ayants droits et des titulaires des droits voisins, a permis de contourner cette difficulté au motif que les différents actes de représentation ou de reproduction réalisés dans le cadre des missions de service public confiées à ces organismes constituaient la juste contrepartie des charges imposées au titre de la gestion du dépôt légal. Dans ces conditions, les opérations mettant en jeu les droits de représentation et de reproduction n'ont jamais donné lieu à rémunération et la procédure d'autorisation s'est limitée à la conclusion de conventions globales avec les sociétés d'auteurs.

Or l'article 25 du présent projet de loi encadre expressément cette pratique en proposant de définir des exceptions au principe du droit d'auteur en matière de dépôt légal. C'est par conséquent à l'aune de cette nouvelle architecture juridique tendant à fixer la limite entre les prérogatives nécessaires au fonctionnement du service public et les droits légitimes des auteurs et des titulaires de droits voisins qu'il convient d'apprécier le présent article.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination tendant à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 ^{143 ( * )} , des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 23 (article L. 132-2 et L. 132-2-1 [nouveau] du code du patrimoine)
Organisation du dépôt légal des informations communiquées publiquement en ligne

I. Texte du projet de loi

Cet article tend à compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à l'obligation de dépôt légal définie à l'article 4 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 désormais codifié à l'article L. 132-2 du code du patrimoine et à créer un nouvel article déterminant les modalités de collecte par les organismes dépositaires des contenus diffusés sur Internet.

Le I de cet article est un paragraphe de coordination visant à tenir compte des modifications rédactionnelles apportées par l'article 21 du présent projet de loi au second alinéa de l'article 2 de la loi du 20 juin 1992 fixant la liste des produits de l'édition informatique soumis à l'obligation de dépôt légal.

Il propose de substituer à l'énumération « les progiciels, les bases de données, les systèmes experts et les autres produits de l'intelligence artificielle » celle, plus générique, évoquant « les logiciels et les bases de données ».

Afin de tenir compte de l'extension de l'obligation de dépôt légal aux contenus diffusés sur Internet, le II de cet article propose de compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à cette obligation fixée à l'article 4 de la loi du 20 juin 1992 désormais codifié à l'article L. 132-2 du code du patrimoine. Sont par conséquent désormais déclarées responsables au titre de cette obligation les personnes qui éditent ou produisent des documents diffusés sur Internet.

Votre rapporteur tient à rappeler que le cadre législatif relatif aux éditeurs de services de communication au public en ligne, c'est à dire de l'ensemble des services diffusés sur la toile à l'exception des services de télévision ou de radio, est fixé au paragraphe III de l'article 6 la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ^{144 ( * )} qui énumère notamment les renseignements obligatoirement mis à disposition du public par les éditeurs afin que ces derniers puissent être aisément identifiés.

Le III de cet article propose quant à lui d'insérer dans la loi du 20 juin 1992 un nouvel article définissant les modalités d'application du dépôt légal des contenus diffusés sur Internet. Les dispositions du présent paragraphe tiennent compte des caractéristiques du réseau afin de définir et d'organiser un dépôt légal original dans sa forme comme dans son champ.

Sur la forme, le présent projet de loi propose d'instituer un régime de collecte mixte reposant principalement sur l'utilisation de procédures automatiques complétées par le dépôt d'extraction ou de copies de sites préalablement sélectionnés.

Il habilite en premier lieu les organismes dépositaires à collecter eux-mêmes les documents selon des procédures automatiques. Ce dépôt « passif » reposant sur l'enregistrement automatique des contenus s'apparente aux méthodes de collecte développées par l'Institut national de l'audiovisuel pour les programmes de radio et de télévision. Cette collecte est réalisée par des robots capables de parcourir la « surface » de la Toile afin de définir sa cartographie, de repérer les fréquences de mise à jour des sites traités et de collecter les documents.

Le projet de loi prévoit en second lieu la possibilité de recourir au dépôt des sites afin de remédier aux insuffisances de la collecte automatique liées aux restrictions d'accès, aux obstacles techniques éventuels et d'avoir ainsi un accès direct au « web profond ». Ces modalités de dépôt restent à définir. En effet, alors que l'article 3 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-1 du code du patrimoine établit avec précision les modalités d'application du dépôt légal traditionnel ^{145 ( * )} , le présent article propose d'associer les éditeurs ou les producteurs de sites à la détermination des modalités d'exercice du dépôt légal de la toile étant entendu, aux dires des personnalités auditionnées par votre rapporteur, qu'il appartiendra aux organismes dépositaires de supporter le poids technique et économique du dépôt.

Votre rapporteur souligne avec satisfaction qu'aux termes du présent projet de loi tous les éditeurs ou producteurs de documents diffusés sur Internet effectivement soumis au dépôt légal seront informés des procédures de collecte mises en oeuvre par les organismes dépositaires. Cette information est d'autant plus nécessaire pour les opérations de collecte automatique que le travail du robot est susceptible d'entraîner des dysfonctionnements du service en raison de la consommation de bande passante.

Si les modalités de collecte des sites Internet sont définies par le présent projet de loi, le champ exact de cette collecte reste à définir. En ce domaine, deux interrogations majeures ne pouvaient être esquivées. D'une part était-il envisageable de perpétuer un dépôt légal sur des bases nationales ^{146 ( * )} alors que la notion de frontière est antinomique des concepts fondateurs de l'Internet ? D'autre part, était-il possible de concilier l'exhaustivité historiquement attachée au dépôt légal tant avec les volumes énormes de données numériques diffusées sur le réseau (plus de 8 milliards de pages librement accessibles et près de 62 millions de sites dont près de 360 000 sites « .fr » ont ainsi été recensés dans le monde en avril 2005) qu'avec les problèmes juridiques que cela engendrerait au regard de la protection des données personnelles notamment.

En réponse à ces questions, le projet de loi semble rompre avec la tradition nationale et prendre parti en faveur de la sélection contre l'exhaustivité. Il appartiendra ainsi au pouvoir réglementaire, après avis de la Commission nationale informatique et liberté compte tenu du caractère automatisé des procédures, de définir les conditions de sélection et de consultation des informations collectées.

Concrètement, selon les informations fournies à votre rapporteur, le processus de collecte retenu par la Bibliothèque nationale de France et l'Institut national de l'audiovisuel devrait être complémentaires tant au niveau des moyens qu'au niveau du champ.

La Bibliothèque nationale de France a ainsi décidé de s'attacher à la collecte des sites publics dont le nom de domaine a été déposé par une personne physique ou morale française et, par défaut, à celle de tous les sites du domaine « .fr » et des territoires français d'outre mer « .re », « .pf », « .tf », « .pm », « .wf » et « .yt », soit une cible potentielle de 500 000 sites à environ.

L'Institut national de l'audiovisuel se chargera, quant à lui, de la collecte automatique du domaine de la communication audiovisuelle, c'est-à-dire de l'ensemble des sites de radio et de télévision ainsi que des sites de médias associés. Ces 10 000 sites dont seulement 30 % se situent dans le domaine « .fr », représentent près de 50 % du volume total du web français.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de rédaction globale du présent article tendant à :

- garantir aux organismes dépositaires que des codes d'accès ou des procédés techniques ne pourront faire obstacle à la collecte par robot du dépôt légal de la Toile ;

- préciser que les organismes chargés du dépôt légal de l'Internet pourront obtenir du CSA et des organismes gérant des noms de domaine sur Internet les informations nécessaires à la sélection des sites à archiver ;

- préciser les contraintes s'imposant aux organismes dont les sites font l'objet d'une collecte, de façon à éviter que le dépôt ne soit rendu impossible par la simple utilisation d'un code d'accès ou clef de cryptage ;

- corriger une erreur de référence ;

- effectuer des coordinations avec le code du patrimoine et l'article 1 ^er de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination.

Il convient de rappeler que le (f) de l'article L. 132-2 du code du patrimoine détermine la liste des services de radio et de télévision soumis à une obligation de dépôt légal auprès de l'Institut national de l'audiovisuel. Initialement, tous les services de radio et de télévision y étaient soumis, mais les évolutions technologiques et la diversification des modes de diffusion ont rendu ces dispositions pour partie obsolètes : les chaînes du satellite et les nouvelles chaînes numériques du service public n'entrent par exemple pas dans le périmètre du dépôt légal, faute d'actualisation de l'article L. 132-2 du code du patrimoine.

Votre commission vous propose donc de rédiger le (f) de l'article L. 132-2 du code du patrimoine en renvoyant aux définitions de services de radio et de télévision telles qu'adoptées par la loi sur la confiance en l'économie numérique. Ainsi, tous les services de radio et de télévision seront soumis, en principe, à une obligation de dépôt légal.

Comme aujourd'hui toutefois, la détermination précise des services de communication audiovisuelle soumis à l'obligation de dépôt légal appartiendra au pouvoir réglementaire, le code du patrimoine prévoyant, en son article L. 132-1, qu'un décret en Conseil d'État fixe  (...) « les modalités d'application particulières à chaque catégorie de personnes mentionnées à l'article L. 132-2, ainsi que les conditions dans lesquelles certaines de ces personnes peuvent être exemptées de l'obligation de dépôt légal ».

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 24 (article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992)
Substitution de l'appellation « Bibliothèque nationale de France » à celle de « bibliothèque nationale »

I. Texte du projet de loi

Cet article vise à substituer, à l'article 5 de la loi du 20 juin 1992 déterminant les personnes soumises à l'obligation de dépôt, l'appellation « Bibliothèque nationale de France » à celle de « bibliothèque nationale ».

Cette modification ayant déjà été réalisée à l'occasion de la codification par ordonnance ^{147 ( * )} des articles de la loi du 20 juin 1992, cet article est devenu sans objet.

Votre rapporteur rappellera pour mémoire que la Bibliothèque nationale de France fut « substituée aux droits et obligations de la Bibliothèque nationale et de l'Établissement public de la Bibliothèque de France » par l'article 22 du décret n° 94-3 du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, l'Assemblée nationale a adopté, pour les raisons évoquées ci-dessus, un amendement de suppression du présent article.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose de maintenir cette suppression.

Article 25 (articles L. 132-4, L. 132-5 et L. 312-6 [nouveaux] du code du patrimoine)
Conditions de consultation des fonds du dépôt légal

I. Texte du projet de loi

Cet article a deux objets distincts : ses paragraphes I et II tendent à modifier l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 relatif au Conseil scientifique du dépôt légal tandis que son paragraphe III propose d'instituer une exception aux droits d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires et des chercheurs qu'ils accréditent pour les actes nécessaires à l'accomplissement des missions de collecte, de conservation et de consultation au titre du dépôt légal.

Avant d'entrer plus avant dans l'analyse des dispositions hétéroclites de cet article, votre rapporteur souhaite indiquer que les deux paragraphes relatifs au Conseil scientifique du dépôt légal sont de véritables coquilles vides illustrant parfaitement les complexités juridiques résultant d'un examen tardif par le Parlement des projets de loi gouvernementaux.

A- LE CONSEIL SCIENTIFIQUE DU DÉPÔT LÉGAL

Les deux présents paragraphes proposent de modifier la composition et les missions d'un organisme dont la base législative à disparu.

Le paragraphe I tend à attribuer la présidence du Conseil scientifique du dépôt légal au président de la Bibliothèque nationale de France en lieu et place de l'administrateur de la bibliothèque nationale.

Cette correction intervient plus de dix ans après la disparition effective du poste d'administrateur de la bibliothèque nationale en vertu du décret n° 94-3 du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France.

Le paragraphe II confie au Conseil scientifique du dépôt légal la tâche de veiller à la coordination et à la mise en oeuvre des procédures de collectes des documents diffusés sur Internet.

La légitimité du conseil scientifique en cette matière est double. D'une part, la responsabilité du dépôt légal des documents diffusés sur Internet étant attribuée à deux organismes distincts, nul ne peut écarter l'hypothèse, en dépit de leur collaboration déjà ancienne en ce domaine, d'éventuels « doublonnages » au niveau des sites collectés. D'autre part, les modalités de cette même collecte n'étant pas encore définitivement arrêtées, l'existence d'une instance de réflexion associant les organismes dépositaires et des personnalités qualifiées aurait permis sans doute de régler les difficultés qui ne manqueront pas de se poser.

Les textes successifs intervenus depuis le dépôt du présent projet de loi en ont décidé autrement. En effet, l'effet conjugué de l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine et de l'ordonnance n° 2004-637 du 1 ^er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre, a sapé les bases légales du Conseil scientifique du dépôt légal.

L'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 a modifié l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 selon deux modalités. Elle a abrogé les dispositions de l'article précité se rapportant à la consultation des documents déposés au titre du dépôt légal pour les codifier en les modifiant à l'article L. 132-4 du code du patrimoine. Les dispositions de ce même article consacrées au Conseil scientifique du dépôt légal modifiées par le présent article restaient quant à elle en vigueur et ne devaient être abrogées qu'à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

Mais l'ordonnance n° 2004-637 du 1 ^er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre, en abrogeant purement et simplement la disposition de l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 prévoyant le maintien de ces dispositions jusqu'à la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine a remis en cause l'existence même de ce conseil et la raison d'être de ces deux paragraphes que l'Assemblée nationale a donc décidé de logiquement supprimer.

B- LA CRÉATION D'UNE NOUVELLE EXCEPTION STRICTEMENT ENCADRÉE

Le paragraphe III du présent article propose d'insérer après l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 trois articles nouveaux définissant le cadre juridique d'une nouvelle exception au droit d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires ^{148 ( * )} et des chercheurs qu'ils accréditent pour les actes nécessaires à l'accomplissement des missions de collecte, de conservation et de consultation au titre du dépôt légal.

Ces dispositions visent ainsi à concilier les prérogatives nécessaires au fonctionnement du service public du dépôt légal et les droits légitimes des auteurs et des titulaires de droits. En effet, votre rapporteur rappellera qu'aucune des trois étapes du dépôt légal ^{149 ( * )} n'est couverte par les exceptions édictées aux articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 212-10 du code de la propriété intellectuelle quand bien même chacune d'entre elle est susceptible de se heurter à l'une des deux composantes du droit d'exploitation appartenant à l'auteur des oeuvres ou à ses ayants droits.

La collecte des programmes audiovisuels ou des documents diffusés sur Internet met ainsi en jeu le droit de reproduction. En effet, à la différence du dépôt légal traditionnel pour lequel s'opère un transfert de propriété sur le support sans que soient affectés les droits sur les oeuvres incorporées, le dépôt légal des documents précités occasionne un acte de reproduction au sens du code la propriété intellectuelle.

De même, la conservation des documents implique de longue date un acte de reproduction dans les hypothèses suivantes :

- le support est en danger ;

- le support est obsolète car il n'existe plus de moyen de lecture sur le plan physique ou sur le plan logiciel ;

- le support est stable mais sa mise en consultation le détériore.

Enfin, la mise à disposition des contenus collectés et archivés sur des postes de lectures et d'écoute au profit des personnes dûment accréditées dans l'enceinte des différents organismes dépositaires implique une représentation au sens du code de la propriété intellectuelle.

Pour résoudre ce conflit potentiel entre les principes du code de la propriété intellectuelle et ceux du dépôt légal ^{150 ( * )} , le présent projet de loi propose l'institution d'une exception interdisant aux auteurs (article 6-1), aux artistes interprètes (article 6-2) et aux producteurs de base de données de s'opposer à la consultation ou à la reproduction des oeuvres faisant l'objet d'un dépôt légal.

(1) La consultation des documents

Le présent texte tend à introduire en premier lieu une exception pour « la consultation de l'oeuvre sur place par des chercheurs dûment accrédités par chaque organisme dépositaire sur des postes individuels de consultation dont l'usage leur est exclusivement réservé ».

Conformément à l'article 5.3.n) de la directive de 2001 ^{151 ( * )} autorisant les Etats membres à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication au public « lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou par mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au 2, point c) ^{152 ( * )} , d'oeuvres et d'autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence », le présent texte pose deux limites au champ d'application de l'exception.

D'une part, la consultation des documents doit impérativement se faire dans les locaux de l'organisme dépositaire. Votre rapporteur estime qu'il y a là une importante contradiction entre le fait de mettre en oeuvre tant de moyens à collecter et conserver des documents et celui d'obliger les chercheurs à se déplacer dans les emprises franciliennes des organismes dépositaires pour avoir communication des contenus. Notre pays s'est ainsi doté d'un dépôt légal à caractère national dont la restitution demeure très largement parisienne et locale.

D'autre part, la consultation n'est ouverte qu'aux chercheurs accrédités. A cet égard, la BnF a bien voulu nous indiquer que toute demande d'accréditation devait être justifiée par le besoin de consulter des ensembles documentaires spécifiques à des fins de recherche d'ordre universitaire, professionnel ou personnel.

Votre rapporteur tient à préciser que de telles limites existent déjà dans notre corpus législatif. En effet, les dispositions de l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 codifiées à l'article L. 132-4 du code du patrimoine précisaient déjà que « la consultation des documents déposés [...] se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

(2) La reproduction des documents

Le présent projet de loi propose en second lieu d'introduire une exception relative à « la reproduction sur tout support et par tout procédé d'une oeuvre, nécessaire à la collecte, à la conservation et à la consultation sur place [...] ».

Cette exception s'appuie quant à elle sur l'article 5, c) de la directive de 2001 aux termes duquel les Etats membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou des limitations au droit de reproduction « lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées ou par des archives, qui ne cherchent aucun avantage commercial ou économique ».

De portée bien plus générale que la précédente, cette exception couvre l'ensemble des cas énumérés précédemment (« aspiration » automatique des contenus audiovisuels et bientôt des sites Internet, sauvegarde des documents fragiles...).

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de rédaction globale du présent article tendant à :

- réaliser une coordination avec la publication de la partie législative du code du patrimoine en supprimant le I et le II du présent article ;

- fusionner le dispositif proposé par le III du présent article avec l'article L. 132-4 du code du patrimoine prévoyant déjà que la consultation des documents déposés dans le cadre du dépôt légal se fait dans le double respect des principes de la propriété intellectuelle et du droit des chercheurs à accéder aux documents dans des conditions précises.

III. Position de votre commission

Concernant l'obligation de consultation des documents dans les locaux de l'organisme dépositaire, votre rapporteur se félicite que le second contrat d'objectifs et de moyens signé entre l'INA et l'État en novembre 2005 définisse un nouveau dispositif mettant à profit les évolutions technologiques pour mieux répondre aux besoins des chercheurs et des universitaires sur l'ensemble du territoire dans un cadre sécurisé.

Conformément aux voeux de votre rapporteur, ce document précise en effet que l'accès au patrimoine audiovisuel pour les chercheurs et universitaires installés en régions sera facilité par l'implantation de six points de consultation hors du Centre de consultation de l'Ina à la Bibliothèque nationale de France.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 25 bis (nouveau) (article 22 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)
Contrôle de la réception des signaux émis pour la fourniture des services de radio et de télévision diffusés par voie hertzienne

Le présent article, introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, confie au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et à l'Agence nationale des fréquences (ANFr) la mission de prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des services de radio et de télévision utilisant les bandes de fréquences assignées au CSA. Il laisse aux deux autorités le soin de se répartir la tâche par voie conventionnelle.

Aux termes de la rédaction actuelle de l'article 22 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA est chargé de :

- contrôler l'utilisation des bandes de fréquences ou des fréquences assignées à des usages de radiodiffusion, d'une part ;

- prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception de ces signaux, d'autre part.

Cette seconde mission consiste notamment à traiter les réclamations des téléspectateurs et des auditeurs se plaignant d'une mauvaise réception des programmes de télévision ou de radio.

En pratique, l'instruction des plaintes des auditeurs de radio est effectuée par les attachés techniques régionaux, agents du CSA placés auprès des Comités techniques radiophoniques régionaux.

Le traitement des plaintes des téléspectateurs ^{153 ( * )} , quant à lui, est confié pour l'essentiel à la société TDF dans le cadre d'un marché de sous-traitance. Celle-ci enquête sur les causes de la perturbation et, le cas échéant, s'efforce d'y remédier, soit à distance à partir des éléments fournis par le téléspectateur, soit, si nécessaire, par le déplacement d'équipes techniques dotées d'équipements appropriés.

Le CSA et l'ANFr ont toutefois conclu une convention, en vigueur depuis le 1 ^er décembre 2004, afin d'expérimenter le traitement par l'ANFr des plaintes des téléspectateurs d'Alsace et d'une partie de la Lorraine.

En ouvrant au CSA la possibilité de confier conventionnellement le traitement des réclamations à l'ANFr, c'est à dire de généraliser et de pérenniser l'expérience précitée conduite depuis le 1 ^er décembre 2004, cet article offre deux avantages.

D'une part, il permet de confier à un établissement public à caractère administratif disposant d'ores et déjà de l'équipement ad hoc (notamment les camions de mesure) une mission sensible jusqu'alors sous-traitée entièrement à l'un des acteurs du marché désormais concurrentiel de la diffusion télévisuelle, ce que l'Inspection générale des finances avait estimé peu satisfaisant dans un rapport d'audit ^{154 ( * )} réalisé en 2005 à la demande du président du CSA.

D'autre part et surtout, il contribue à alléger la charge financière reposant sur le CSA et à favoriser le financement par redéploiement des dépenses lié à l'accélération du déploiement de la télévision numérique terrestre.

Tout en s'interrogeant sur le lien que peut avoir cet article avec l'économie générale du texte, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 25 bis (article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication)
Encadrement juridique des accords conclus par l' INA avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel ayant pour objet d'encadrer juridiquement les accords conclus et à conclure par l'Institut national de l'audiovisuel (INA) avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes.

Afin de répondre au mieux à la mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, l'INA souhaite en effet mettre en place un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes-interprètes, se substituant aux textes complexes actuellement applicables.

Cette dérogation, limitée, au régime des droits exclusifs répond à une difficulté pratique : pour les plus vieilles archives exploitées par l'INA et dont il est propriétaire, les contrats de travail des artistes-interprètes ont généralement disparu ou lorsqu'ils existent, la recherche des ayants droit peut s'avérer longue et incertaine, interdisant de ce fait leur utilisation.

A ce titre, un accord d'entreprise relatif aux artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision a d'ores et déjà été conclu le 16 juin 2005 par l'INA et l'ensemble des syndicats représentatifs concernés.

L'INA envisage de conclure avec les syndicats représentatifs des autres catégories d'artistes-interprètes (artistes-musiciens et choristes des archives télévisuelles et radiophoniques, ...) un accord collectif sur des bases similaires à celles retenues par l'accord collectif précité du 16 juin 2005.

Votre commission vous propose donc d'encadrer cette pratique pour permettre à l'INA d'exploiter des archives qu'elle a par ailleurs la mission de numériser.

Elle vous demande d'adopter cet article additionnel .

Article 26 (article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)
Rôle de l'Institut national de l'audiovisuel en matière de dépôt légal des documents sonores et audiovisuels

I. Texte du projet de loi

L'article 26 du présent projet de loi modifie et complète le IV de l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée ^{155 ( * )} fixant le champ des missions confiées à l'Institut national de l'audiovisuel (INA) en matière de dépôt légal.

Il propose d'étendre ce champ, jusqu'alors limité au dépôt légal des documents sonores et audiovisuels radiodiffusés ou télévisés, aux « signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature faisant l'objet d'une communication publique en ligne » et de déterminer la répartition des tâches avec la Bibliothèque nationale de France en ces domaines.

S'il réaffirme la compétence pleine et entière de l'INA concernant le dépôt légal des documents sonores et audiovisuels radiodiffusés et télédiffusés, le présent article institue en revanche une compétence partagée entre l'Institut et la Bibliothèque nationale de France à l'exclusion de tout autre organisme dépositaire concernant les documents diffusés sur internet.

Sur le plan pratique, votre rapporteur tient à souligner que la répartition des tâches ainsi envisagée entre les deux organismes dépositaires concernant la collecte des documents diffusés sur la Toile reproduit fidèlement celle pratiquée depuis 1992. L'Institut national de l'audiovisuel se chargera en effet de la collecte automatique du domaine de la communication audiovisuelle, c'est-à-dire de l'ensemble des sites de radio et de télévision ainsi que des sites de médias associés, la BnF collectant quant à elle les sites jugés dignes d'intérêt n'appartenant pas à ces catégories.

Les sites collectés par l'INA peuvent être classés en quatre grandes catégories. Au coeur de la collecte se trouvent les sites de radio et de télévision proposant un contenu organisé selon une logique éditoriale proche d'une grille de programmes. Ils représentent 15 à 20 % et sont, dans leur grande majorité, adossés à un service de communication préexistant. Le deuxième cercle, qui regroupe près de la moitié des sites du domaine, concerne ceux liés aux programmes diffusés sur une chaîne. On y trouve les sites d'émissions ou de séries ou ceux consacrés aux héros de séries ou aux personnalités des médias. On y trouve également des sites événementiels liés à l'actualité, notamment les blogs .

La troisième catégorie (10 à 15 %) englobe les sites en relation directe ou indirecte avec l'activité des radios et des télévisions (sites institutionnels, sites des sociétés ou des prestataires) et la quatrième (5 %) les sites à vocation documentaire proposant des annuaires spécialisés, des guides web, des portails de bouquets de télévisions ou des guides de fréquences radio.

Sur le plan juridique, votre rapporteur souhaite en premier lieu indiquer que cette répartition des tâches d'origine législative limite le pouvoir d'appréciation de l'autorité réglementaire pourtant enjointe, aux termes de l'article 5 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-3 du code du patrimoine, de déterminer les conditions dans lesquelles les différents organismes dépositaires sont chargés de gérer le dépôt légal.

A cet égard, il s'interroge sur la cohérence de ce choix au regard, notamment, de l'article 27 du présent projet de loi qui tend paradoxalement à rendre au pouvoir réglementaire une certaine marge d'appréciation quant aux missions dévolues au Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal.

Il souhaite, en second lieu, préciser que le présent article modifie et complète le paragraphe d'un article de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dont l'abrogation, décidée par l'ordonnance 2004-178 du 20 février 2004, prendra effet à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination avec la codification de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal dans le code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 26 bis (nouveau) (article L. 214-2 et L. 311-2 du code de la propriété intellectuelle)
Extension de la rémunération pour copie privée et de la rémunération équitable aux phonogrammes et aux vidéogrammes fixés pour la première fois dans un Etat membre de la Communauté européenne

L'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a introduit cet article additionnel modifiant les articles L. 214-2 et L. 311-2 du code de la propriété intellectuelle.

Il tend à répondre à la mise en demeure adressée par la Commission au gouvernement le 16 mars 2005 en assurant la compatibilité de ces deux dispositions avec le principe de non-discrimination posé par le droit communautaire et rappelé par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes ^{156 ( * )} .

A- LA LETTRE DES ARTICLES L. 214-2 ET L. 311-2 DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Dans leur rédaction actuelle, ces deux articles soumettent en effet les rémunérations au titre de la copie privée (L. 311-2) et au titre de la rémunération équitable (L. 214-2) à une discrimination spécifique visant à favoriser la production nationale de phonogrammes et de vidéogrammes.

Ils précisent en effet que, sous réserve des conventions internationales, ces deux rémunérations sont réparties entre les différentes catégories d'ayants-droit ^{157 ( * )} dont les phonogrammes et vidéogrammes ont été « fixés pour la première fois en France ».

L'expression « fixés pour la première fois en France » est interprétée différemment par la doctrine. Pour certains, il s'agit d'une discrimination objective visant les enregistrements réalisés à l'étranger et par conséquent l'ensemble des ayants-droit, fussent-ils Français.

Pour la doctrine dominante en revanche, ces articles ne séparent pas la condition des ayants-droit étrangers de celle des enregistrements « étrangers ». Selon celle-ci, la discrimination prévue par le législateur combine la condition de première fixation en France avec une condition supplémentaire de nationalité à laquelle la jurisprudence n'a pas hésité à se référer ouvertement ^{158 ( * )} .

B- UNE PRATIQUE NON DISCRIMINATOIRE

Dans les faits, l'application des articles L. 311-2 et L. 214-2 du code de la propriété intellectuelle n'entraîne toutefois aucune discrimination entre les ayants-droit : les droits ouverts sont en effet répartis par les sociétés de gestion collective pour les fixations réalisées dans la Communauté européenne,

Sans modifier la pratique, l'Assemblée nationale a toutefois décidé de mettre le code de la propriété intellectuelle en conformité avec les règles communautaires en remplaçant les mots : « en France », par les mots : « dans un État membre de la Communauté européenne ».

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article 27 (article 2-1 du code de l'industrie cinématographique)
Rôle du Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal des vidéogrammes fixés sur support chimique

I. Texte du projet de loi

Le présent article propose de simplifier la rédaction de l'article 2-1 du code de l'industrie cinématographique précisant les missions confiées au Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal des vidéogrammes fixés sur support photochimique.

Afin d'éviter la dispersion des dispositions législatives relatives au dépôt légal au sein de divers instruments normatifs, il substitue à l'énumération des missions confiées au CNC contenue dans cet article ^{159 ( * )} un simple renvoi aux dispositions générales de la loi de 1992 codifiées aux articles L. 131-1 et suivants du code du patrimoine.

Votre rapporteur souhaite préciser à ce propos que si la loi de 1992 codifiée détermine effectivement le cadre général du dépôt légal et précise l'identité des principaux organismes dépositaires, son article 5 codifié à l'article 132-3 du code du patrimoine laisse à un décret en Conseil d'État le soin de définir les compétences exactes de chacun de ces organismes. Ce sont par conséquent les dispositions du décret n° 93-1429 du 31 décembre 1993, notamment celles du titre III (articles 23 à 29) intitulé « Du dépôt légal du Centre national de la cinématographie » qui font référence en la matière.

Votre rapporteur souhaite également indiquer que le présent article porte sur un article du code de l'industrie cinématographique dont l'abrogation, décidée par l'ordonnance 2004-178 du 20 février 2004, prendra effet à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de coordination avec la codification de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal dans le code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES

Article 28 A (nouveau) (article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle) - Droit de suite

I. Texte adopté par L'Assemblée nationale.

Cet article nouveau, introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, tend à réécrire l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle afin de transposer en droit national certaines dispositions de la directive 2001/84/CE du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

S'inspirant du texte de la directive mais également de celui de l'article 14 ter de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, le présent article redéfinit le régime applicable au droit de suite, introduit en France par une loi du 20 mai 1920, en précisant son principe, son domaine et ses modalités d'application.

A- LE PRINCIPE DU DROIT DE SUITE

Le droit de suite reconnu à l'auteur d'une oeuvre plastique et graphique est défini comme « un droit inaliénable de participation au produit de toute revente d'une oeuvre après la première cession opérée par l'auteur ou par ses ayants droit ».

Comme le rappelle le professeur Sirinelli ^{160 ( * )} , « le droit de suite est fondé sur des considérations d'équité ». Il vise en effet à associer les auteurs d'oeuvres plastiques et graphiques au produit des reventes successives de ces dernières afin de compenser la faiblesse ou l'absence de revenus liés à l'exercice de leurs droits de reproduction et de représentation .

Comme sous l'emprise des lois de 1920 et 1957, l'inaliénabilité du droit de suite est réaffirmée par le présent article. Desbois ^{161 ( * )} précise que ce principe doit s'appliquer tant aux donations qu'aux aliénations à titre onéreux.

Concernant les cessions à titre onéreux, il estime que l'inaliénabilité permet de protéger les artistes « tentés de monnayer leur blé en herbe ; le droit de suite ayant pour but de les intéresser à des actes futurs, ils détruiraient de leur propres mains les chances que le législateur a entendu leur ménager, en se dépouillant du moyen de compenser dans l'avenir les mauvaises opérations du présent. »

Appliqué aux donations, le principe d'inaliénabilité permet de prévenir l'artiste contre « ses impulsions libérales, car le droit de suite constitue pour lui la meilleure chance de retirer un profit pécuniaire d'une ascension de sa notoriété ».

B- LE DOMAINE DU DROIT DE SUITE

Le domaine du droit de suite peut se délimiter au regard de trois critères : les bénéficiaires, les biens et les ventes.

• Les bénéficiaires du droit de suite

Le présent article permet de clarifier les conditions d'application du droit de suite aux artistes étrangers et à leurs ayants droit en distinguant nettement la situation des auteurs d'oeuvres originales graphiques et plastiques des États membres de la Communauté européenne ou des États partis à l'accord sur l'Espace économique européen et celle des autres auteurs.

En dépit de la jurisprudence ^{162 ( * )} de la Cour de justice des communautés européennes sur l'application du principe de non-discrimination inscrit à l'article 12 du traité, l'article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle ^{163 ( * )} n'établissait en effet jusqu'à présent aucune distinction entre les ressortissants de l'Union et les autres auteurs et, sauf exception, exigeait une condition de réciprocité pour chacun d'entre eux.

Commentant l'article 10 du décret du 17 décembre 1920 devenu l'article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle, M. Desbois rappelait que « le Gouvernement français n'a fait qu'user de la faculté que reconnaît expressément aux États signataires l'article 14 bis [devenu depuis 14 ter ^{164 ( * )} ndlr], parce que les pays qui ont donné l'hospitalité au droit de suite ne sont encore qu'en petite minorité : les minoritaires sont fondés à ne pas traiter les ressortissants de ceux qui ne l'ont pas accueilli, mieux que sont traités les leurs. » ^{165 ( * )}

La transposition de la directive est l'occasion de se conformer de jure aux principes de non-discrimination et d'appliquer le droit de suite à l'ensemble des auteurs ressortissants de l'Union européenne. Aux termes du premier alinéa du présent article sont en effet désormais appelés à jouir du droit de suite « les auteurs d'oeuvres originales graphiques et plastiques d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État parti à l'accord sur l'Espace économique européen. »

Concernant les autres auteurs étrangers, l'avant dernier alinéa du présent article réaffirme le principe de réciprocité. Il précise que « les auteurs non ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'Espace économique européen et leurs ayants droit sont admis au bénéfice de la protection si la législation de l'État dont ils sont ressortissants admet la protection du droit de suite des auteurs des États membres et de leurs ayants droit. » Le deuxième paragraphe de l'article 7 de la directive prévoit à cet égard que la Commission européenne publie une liste indicative tenue à jour des pays tiers dont la législation admet la protection du droit de suite des auteurs ressortissants de l'Union et de leurs ayants droits.

Toutefois, conformément aux dispositions de l'actuel article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle introduites par le décret du 15 septembre 1956, l'application du principe de réciprocité est atténuée par une exception tendant à assimiler aux auteurs ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen les auteurs étrangers dont la loi nationale ne reconnaît pas le droit de suite.

Le dernier alinéa du présent article prévoit qu'un décret en Conseil d'État détermine les « conditions dans lesquelles les auteurs non ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen qui ont leur résidence habituelle en France et ont participé à la vie de l'art en France pendant au moins cinq ans peuvent demander à bénéficier de la protection prévue au présent article. »

• Les biens donnant prise au droit de suite

Aux termes du présent article, seules les « oeuvres originales graphiques et plastiques » donnent prise au droit de suite. Le professeur Sirinelli précise, à cet égard, que le terme « objet » serait préférable à celui « d'oeuvre » afin de mettre l'accent sur le fait que le droit de suite s'exerce à l'occasion de l'aliénation d'un meuble corporel.

Comme dans l'ancienne rédaction de l'article L. 122-8, le champ de la notion d'oeuvre graphique et plastique n'est pas précisément délimité par le présent article. Le paragraphe 1 de l'article 2 de la directive, non transposé dans le présent article, fournit pourtant des précisions utiles à cet égard. Cette notion englobe ainsi les tableaux, les collages, les peintures, les dessins, les gravures, les estampes, les lithographies, les sculptures, les tapisseries, les céramiques, les verreries et les photographies. Aux termes de la directive, sont donc exclus du bénéfice de ce droit les manuscrits des oeuvres littéraires ou musicales ^{166 ( * )} . Cela paraît d'autant plus acceptable que l'auteur de telles oeuvres tend normalement à en tirer parti en exerçant son monopole de reproduction ou de représentation. M. Desbois soulignait d'ailleurs à cet égard que «  le manuscrit diffère de l'oeuvre littéraire ou musicale, dont il n'est que le support matériel, tandis que l'oeuvre d'art existe en elle-même et pour elle-même ; il serait donc contraire à l'expérience d'établir une synonymie entre « manuscrits » et « oeuvres graphiques ^{167 ( * )} ».

Contrairement à l'ancienne rédaction de l'article L. 122-8, le deuxième alinéa du présent article définit en revanche expressément la notion d'oeuvre originale. Transposant sur ce point les dispositions de la directive, il considère comme oeuvres d'art originales les oeuvres créées par l'artiste lui-même ainsi que les exemplaires exécutés en quantité limitée par l'artiste lui-même ou sous sa responsabilité.

Les dispositions de la directive, en consacrant le principe selon lequel le concept « d'original » se distingue de celui « d'unité », s'inspirent ainsi des solutions énoncées par la Cour de cassation en droit interne.

La directive reconnaît en effet qu'il peut exister plusieurs originaux d'une même création dès lors que ceux-ci sont exécutés en quantité limitée. A l'occasion de l'affaire des « Bronzes de Rodin » ^{168 ( * )} , la Cour de cassation a ainsi affirmé que « même s'il est vrai que le modèle en plâtre ou en terre cuite est seul réalisé par le sculpteur personnellement, les épreuves en bronze en tirage limité, dont elles tiennent entièrement leur originalité, n'en doivent pas moins être considérées comme l'oeuvre elle-même émanant de la main de l'artiste. »

La directive désigne également comme « originaux » les exemplaires exécutés non par la main de l'artiste mais sous sa simple responsabilité. A l'occasion de l'affaire « Dunand » ^{169 ( * )} , la Cour de cassation avait consacré une éventualité proche en soulignant que « constitue, en vue de l'exercice du droit de suite, un exemplaire original d'une oeuvre d'art graphique ou plastique, l'objet qui peut être considéré comme émanant de la main de l'artiste ou qui a été réalisé selon ses instructions et sous son contrôle, de telle sorte que, dans son exécution même, ce support matériel de l'oeuvre porte la marque de la personnalité de son créateur et qu'il se distingue par là d'une simple reproduction. »

• Les ventes donnant lieu à l'exercice du droit de suite

Le présent article précise que le droit de suite s'applique au produit de toute « revente d'une oeuvre [...] lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l'art. »

Le deuxième paragraphe de l'article premier de la directive, non transposé en intégralité, précise que l'expression « professionnels du marché de l'art » désigne « les salles de vente, les galeries d'art et, d'une manière générale, tout commerçant d'oeuvres d'art. »

A contrario sont donc exclus de l'application du droit de suite tous les actes de revente réalisés par des personnes agissant à titre privé sans intervention d'un professionnel du marché de l'art.

Votre rapporteur tient à souligner que le champ des ventes soumises à l'application du droit de suite fixé par le présent article est comparable à celui déterminé par l'actuel article L. 122-8. En effet, depuis la loi du 11 mars 1957, le régime juridique national du droit de suite s'applique théoriquement tant aux adjudications réalisées par enchères publiques qu'aux « ventes faites par l'intermédiaire d'un commerçant » .

Cette dernière éventualité est toutefois restée lettre morte faute d'intervention du règlement d'administration publique prévu par l'alinéa 3 de l'article 42 de la loi précitée. En ne s'appliquant qu'aux ventes opérées par les commissaires-priseurs, le système français de droit de suite exonère aujourd'hui encore non seulement les galeries, mais également toutes les autres structures commerciales contribuant à la diffusion de l'art contemporain : salons, antiquaires ayant un département d'art contemporain, foires, courtiers et sites de ventes en ligne, qu'il s'agisse de sites de ventes aux enchères ou de galeries virtuelles proposant, moyennant commission, des catalogues d'oeuvres d'art originales.

C-LES MODALITÉS D'APPLICATION DU DROIT DE SUITE

Le présent article renvoie la plupart des modalités d'application du droit de suite à un décret en Conseil d'État. Ce dernier sera notamment appelé à déterminer « le montant et les modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi que le prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit ».

Il réaffirme toutefois le principe du prélèvement sur le prix de vente, détermine ses redevables et impose une obligation d'information aux professionnels du marché de l'art.

• Le principe du prélèvement sur le prix de vente

Aux termes du présent article, le droit de suite demeure un « droit de participation » accordé à l'auteur au produit de toute revente de l'une de ses oeuvres. Il prend traditionnellement la forme d'un prélèvement opéré sur le prix de vente de l'objet.

Le texte proposé reste donc fidèle sur ce point à l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle. Sa rédaction s'écarte en tous cas de celle du premier paragraphe de l'article premier de la directive définissant le droit de suite comme un « droit à percevoir un pourcentage » sur le prix obtenu de la revente de l'oeuvre considérée.

• Un droit mis à la charge exclusive du vendeur

A l'image du paragraphe 4 de l'article 1 ^er de la directive, le présent article établit une distinction entre la personne physique ou morale supportant la charge du droit de suite et celle responsable de son paiement.

Afin d'éviter toute confusion sémantique, votre rapporteur tient à préciser que seule la première subira une restriction dans l'exercice de l'abusus de son droit de propriété, la seconde étant simplement chargée de prélever les fonds sur le prix de vente de l'oeuvre afin de les tenir à la disposition de l'auteur, de ses ayants droit ou de leur mandataire.

Le droit de suite est mis à la seule charge du vendeur. Aux termes de la directive, ce principe ne fait l'objet d'aucune exception. Sa simplicité contribuera sans aucun doute à établir des conditions de concurrence saine entre les principales places de marché situées au sein de l'Union européenne.

La responsabilité du paiement incombe quant à elle au professionnel intervenant dans la revente que celui-ci joue le rôle d'acheteur, de vendeur ou d'intermédiaire. Si la cession s'opère entre deux professionnels, le texte précise toutefois que la responsabilité du paiement incombe au vendeur.

• L'obligation d'information incombant aux professionnels du marché de l'art

Afin de garantir l'application effective du droit de suite, l'alinéa 4 du présent article prévoit enfin un droit au profit de l'auteur ou de ses mandataires à recueillir les informations nécessaires à la liquidation des sommes dues auprès de l'assujetti au droit de suite. Cette obligation d'information pèse sur les professionnels du marché de l'art et vaut pour une période de trois ans à compter de la revente de l'objet.

II. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel visant à remplacer le terme de « revente » employé au premier alinéa de la rédaction proposée par le présent article pour l'article L. 122-8 du CPI par le terme de « vente ».

En effet, si la première cession de l'oeuvre par l'artiste se fait à titre onéreux, la deuxième cession donnant lieu à perception du droit de suite sera effectivement une revente. En revanche, si cette première cession est opérée à titre gratuit, il s'agira seulement d'une première vente. M. Desbois ^{170 ( * )} soulignait d'ailleurs ce point en affirmant : « Aussi ne croyons-nous pas exact de recourir à l'expression revente , car l'aliénation à titre onéreux faîte par un donataire ou un légataire de l'oeuvre donne prise [au droit de suite]. »

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié.

Article 28 (articles L. 811-2-1 [nouveau], L. 131-9 et L. 211-6 du code de la propriété intellectuelle - Application de la loi outre-mer

I. Texte du projet de loi

Le présent article détermine les conditions d'application des dispositions du présent projet de loi aux collectivités d'outre-mer.

Le paragraphe I dispose que l'ensemble de la loi est applicable dans les collectivités d'outre-mer (Mayotte, Polynésie française, îles Wallis-et-Futuna, Terres australes et antarctiques françaises) ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie ;

Le paragraphe II propose une rédaction spécifique des articles L. 131-9 et L. 211-6, introduits par l'article 4 du présent projet de loi, ayant pour effet d'étendre le principe d'épuisement posé à l'article 4 aux premières ventes autorisées dans l'une des quatre collectivités d'outre-mer ou en Nouvelle-Calédonie

Votre rapporteur tient à faire remarquer que, contrairement à la rédaction proposée par l'article 4 du projet de loi, le présent article ne retient pas l'extension du principe aux États parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement corrigeant une erreur matérielle ainsi qu'un amendement de coordination avec l'article 4.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article 29 - Dispositions transitoires

I. Texte du projet de loi

Cet article regroupe trois dispositions transitoires relatives à la mise en oeuvre de l'article 5, du titre II et de l'article 23 du présent projet de loi.

Le paragraphe I exclut du bénéfice d'un éventuel allongement de la durée de protection des droits voisins résultant de la modification du point de départ de ces derniers prévue par l'article 5 du projet de loi, les interprétations, les phonogrammes et les vidéogrammes dont la protection a expiré au 22 décembre 2002.

Le paragraphe II délimite le champ d'application des articles 16 à 18 du présent texte relatifs au droit d'auteur des agents publics.

Il précise, d'une part, que ces articles ne s'appliquent aux oeuvres créées par les agents publics d'après les instructions reçues ou dans l'exercice de leur fonction avant l'entrée en vigueur de la présente loi qu'à compter de cette entrée en vigueur.

Il propose, d'autre part, que ceux-ci ne s'appliquent qu'aux oeuvres n'ayant fait l'objet d'aucune convention d'exploitation entre l'auteur et son administration de rattachement à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi.

Le paragraphe III précise que les dispositions pénales prévues à l'article 7 de la loi du 20 juin 1992 ^{171 ( * )} sanctionnant les éditeurs et les producteurs de contenus diffusés sur Internet souhaitant se soustraire volontairement à l'obligation de dépôt légal ne sont applicables que trois ans à compter de la promulgation de la présente loi.

Alors que l'article 23 du présent projet de loi propose d'instituer un régime de collecte mixte des documents diffusés sur Internet, la présente disposition laisse donc le temps aux éditeurs et aux producteurs de contenus de s'adapter aux éventuelles contraintes imposées par les processus de collecte automatique et de définir précisément, en concertation avec les organismes dépositaires, les modalités de dépôt des sites auprès des ces derniers.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté trois amendements rédactionnels et un amendement de coordination.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination avec les modifications introduites par l'Assemblée nationale aux articles 16 et 18 du présent projet de loi.

Cet amendement tend à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ du II du présent article la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale.

Votre commission vous propose d' adopter cet article ainsi modifié .

Article 30 (nouveau) (articles L. 730-1, L. 140-1, L. 760-1 et L. 770-1 du code du patrimoine) - Coordination

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, tend à tirer les conséquences de la codification dans le code du patrimoine de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal.

Il propose par conséquent de faire référence, aux articles L. 730-1, L. 140-1, L. 760-1 et L. 770-1 du code du patrimoine relatifs aux dispositions applicables à l'Outre-mer, à la nouvelle rédaction de l'article L. 132-6 du code du patrimoine telle que proposée par l'article 25 du présent projet de loi en lieu et place de l'article L. 132-4 du même code.

Votre commission vous propose d' adopter cet article sans modification .

Article additionnel après l'article 30 - Rapport sur l'application de la loi

Votre commission vous propose d'insérer un article additionnel tendant à prévoir que le Gouvernement présentera au Parlement dans les 18 mois suivant la promulgation de la loi un rapport sur la mise en oeuvre des titres I et IV.

Ces dispositions ont respectivement pour objet d'adapter le droit d'auteur et les droits voisins et le dépôt légal au contexte de la société de l'information. Compte tenu de l'évolution très rapide des technologies qui le font évoluer, il paraît indispensable de tirer rapidement les premiers enseignements de l'application de ces dispositions législatives pour s'assurer de leur bonne adéquation à un contexte évolutif et changeant et envisager, le cas échéant, les ajustements législatifs qui paraîtraient alors nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel .

*

*      *

Suivant les conclusions de son rapporteur, la commission a adopté le projet de loi ainsi amendé , les groupes socialiste et communiste, républicain et citoyen ne prenant pas part au vote.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

AUDITIONS EN COMMISSION

25 mai 2004

Mme Christine Miller , présidente, et M. Pascal Rogard , directeur général - Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD)

M. Jean-Marie Moreau , représentant du conseil syndical, responsable des variétés, et M. Emmanuel Rengervé , délégué général - Syndicat national des auteurs et des compositeurs (SNAC)

1er juin 2004

M. Julien Dourgnon , directeur-adjoint du département Développement des études - Union fédérale des consommateurs (UFC)-Que Choisir

M. Jérôme Roger , directeur général - Union des producteurs phonographiques français indépendants (UPFI)

M. Hervé Rony , directeur général - Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP)

M. Marc Guez , directeur général - Société civile des producteurs phonographiques (SCPP)

22 juin 2004

M. François Nowak , directeur administratif et financier, et M. Xavier Blanc , directeur des affaires juridiques et internationales - Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM)

M. Marc Slyper , secrétaire général, et M. Laurent Tardif , responsable des affaires juridiques - Syndicat national des musiciens de France (SNAM)

29 juin 2004

M. Jean-François Dutertre , secrétaire général gérant, et M. Alain Charriras , administrateur - Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI)

M. Bernard Miyet , président du directoire, et M. Jacques Blache , directeur des relations institutionnelles - Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM)

27 octobre 2004

M. Denis Olivennes , président-directeur général de la FNAC

26 janvier 2005

Représentants du BLIC (Bureau de liaison des industries cinématographiques) et du BLOC (Bureau de liaison des organisations cinématographiques) :

M. Idzard van der Puyl , secrétaire général - Société des producteurs de cinéma et de télévision (PROCIREP)

M. Jean Cottin , délégué général - Chambre syndicale des producteurs et exportateurs de films français (CSPEEF)

M. Erwan Escoubet , directeur juridique - Fédération nationale des cinémas (FNCF)

Mme Hortense de Labriffe , déléguée générale - Association des producteurs indépendants (API)

8 février 2005

M. Tristan d'Albis , président de la Commission de la copie privée

11 mai 2005

M. Yannick Vallée , premier vice-président et M. Eric Espéret , délégué général - Conférence des présidents d'université (CPU)

1er février 2006

Table ronde sur le téléchargement illégal de musique et de cinéma :

M. Christophe Barratier , cinéaste

M. Alain Bergé dit Dorval , membre du Syndicat national des artistes et des professions de l'animation et de la culture (SNAPAC-CFDT)

M. Xavier Blanc , directeur juridique - Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes musique et danse (SPEDIDAM)

M. Alain Chamfort , auteur, compositeur, interprète

M. Christophe Espern , membre fondateur d'EUCD.Info

Mme Joëlle Farchy , économiste

M. Laurent Heynemann , cinéaste

M. Claude Lemesle , président du conseil d'administration - Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM)

M. Giuseppe de Martino , président - Association française des fournisseurs d'accès et de services Internet (AFA)

M. Bruno Ory-Lavollée , gérant - Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI)

Mme Frédérique Pfrunder , Consommation, logement et cadre de vie (CLCV)

M. Pascal Rogard , directeur général - Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD)

M. Jérôme Roger , directeur général - Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF)

M. Hervé Rony , directeur général - Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP)

M. Pierre Sirinelli , professeur de droit à l'Université Paris I

M. Guy Verrechia , président du groupe UGC

8 mars 2006

Mme Michèle Bourgeois , M. Michel Fauchié , M. Dominique Lahary et M. Christophe Péralès , représentants de l'Interassociation archives-bibliothèques-documentation.

AUDITIONS DU RAPPORTEUR

29 septembre 2004

M. Didier Huck , vice-président des relations institutionnelles et de la réglementation - Thomson multimédia

M. Stéphane Marcovitch , délégué général - Association des fournisseurs d'accès et de services Internet (AFA)

13 octobre 2004

M. Serge Vincent , fondateur de la Société de protection des ayants droit, et M. Alain Bergé dit Dorval , membre de l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) spectacle vivant

26 janvier 2005

M. Pierre-Yves Gauthier , professeur de droit

22 février 2005

Mme Thaima Samman , directrice des affaires juridiques et politiques - Microsoft France

M. Christophe Espern , membre fondateur d'EUCD Info

M. Philippe Jannet , directeur de l'édition électronique du groupe Les Echos, président du GESTE (Groupement des éditeurs de services en ligne)

M. Pierre Sirinelli , professeur de droit à l'université Paris-I, membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA)

23 février 2005

M. Philippe Chantepie , inspecteur général des affaires culturelles

M. Stéphane Marcovith , délégué général - Association française des fournisseurs d'accès (AFA)

M. Serge Challon , président, et Mme Braka , directrice adjointe - Syndicat des agences de presse photographiques d'information et de reportage (SAPHIR)

M. Francisco Mingorance , directeur public policy Europe, M. Christophe Stener , secrétaire général de Hewleltt-Packard France, et M. Xavier Autexier , délégué général d'Alliance Tics - Groupe de liaison pour la société de l'information

Mme Elisabeth Clémence , déléguée générale et M. Jean-Luc Nelle , président - Union des télévisions locales de service public (TLSP)

1er mars 2005

M. Didier Huck , vice-président des relations institutionnelles et de la réglementation -Thomson multimédia

M. Jean Lissarague , directeur général - Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC)

M. Christophe Stener , secrétaire général - Hewlett-Packard France

2 mars 2005

M. Gilles Sauvanaud , directeur général de TDK Médiative France, président du Syndicat national des supports d'enregistrements (SNSE), et M. Gérard Berg , secrétaire général du Syndicat des entreprises de l'image, de la photo et de la communication (SIPEC)

M. Stanislas Hintzy , directeur général OD2 (distributeur de musique en ligne)

Mme Nicole Dazy , secrétaire générale de la Fédération nationale des collectivités locales pour la culture (FNCC), et M. Dominique Lahary , vice-président de l'Association des directeurs de bibliothèques départementales de prêt (ADBDP)

M. André Lucas, professeur de droit à l'université de Nantes

11 mai 2005

Mme Emilie Cravéa - LexisNexis

Mme Anne Joseph, directeur des affaires réglementaires, Reed Elsevier , M. Jean-Franck Cavanagh , secrétaire général, Mme Pazanne Le Cour Grandmaison, directeur conseil - APCO France

M. Yannick Vallée , premier vice-président, et M. Eric Espéret , délégué général - Conférence des présidents d'université (CPU)

14 juin 2005

Mme Florence Benoît-Rohmer , présidente de la commission du règlement - Conférence des Présidents d'université (CPU)

22 juin 2005

M. François Hurard, directeur du cinéma, et M. Eric Garandeau, directeur financier et juridique - Centre national du cinéma (CNC)

M. Bertrand Thamin, administrateur général du Théâtre Montparnasse, et M. L. Pfister, professeur de droit - Coopérative de promotion audiovisuelle théâtrale (COPAT)

M. Olivier de Baillenx, directeur des relations institutionnelles de NC Numericable, et M. Jean-Louis Archambault, conseil de Noos/UPC - Association française des opérateurs de réseaux multiservices (AFGRM)

29 juin 2005

M. Jean-Yves Mirski , délégué général - Syndicat de l'édition vidéo

30 juin 2005

Mme Marie-Anne Ferry-Fall et M. Olivier Brillanceau , directeur général - Assises de la création salariée

Mme Pascale Marie , directeur, et M. Patrick Lantz , directeur juridique de Hachette Filipacchi Associés - Syndicat de la presse magazine et d'information (SPMI)

Mme Agnès Saal , directrice générale, Mme Valérie Game , chef du service juridique, et Mme Catherine Lupovici , directrice du département de la bibliothèque numérique - Bibliothèque nationale de France (BnF)

23 novembre 2005

M. Idzard Van der Puyl , secrétaire général de la société des producteurs de cinéma et de télévision (PROCIREP) - Bureau de liaison des industries cinématographiques (BLIC), Bureau de liaison des organisations cinématographiques (BLOC)

22 décembre 2005

M. Emmanuel de Givry , conseiller à la Cour de cassation, et M. Christophe Pallez , secrétaire général - Commission nationale informatique et libertés (CNIL)

M. Philippe Belingard , directeur juridique de France Télévisions - SNAPAC-CFDT

M. Pascal Rogard , directeur général - Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD)

23 décembre 2005

M. Christophe de la Mardière , agrégé des facultés de droit, professeur à l'université de Bourgogne, et M. Philippe Stoffel-Munck , professeur à la faculté de droit de Paris I - Société des professeurs de faculté de droit

AUDITIONS DU PRESIDENT
OU DU RAPPORTEUR

29 mars 2006

Mlle Marie-Anne Ferry-Fall « Assises de la création salariée », M. Laurent Duvillier, délégué général de la Société civile des auteurs multimédia (SCAM), M. Michel Diard et Mme Agnès Desfaux

M. Serge Eyrolles , président du Syndicat national de l'édition, M. Antoine Gallimard , éditeur, M. Paul Otchakovsky-Laurens , président de la Société civile d'édition littéraire française (SCELF), et Mme Gaëlle Simon , responsable du service juridique

Mme Patricia Lagrand , directrice exécutive du groupe France Telecom, M. Matthias Hautefort , directeur général Viaccess (division des contenus), et M. Emmanuel Gauthier , responsable des relations institutionnelles de France Telecom

M. Christophe Espern , membre fondateur d'EUCD-Info (logiciel libre)

Mme Sylvie Forbin , directeur des relations institutionnelles, et Mme Capucciati de VIVENDI, et M. Didier Huck , vice-président des relations institutionnelles et de la réglementation - Thomson multimédia

M. Hervé Rony et une délégation du SNEP

M. Philippe Jannet , M. Arnaud Valette , M. Xavier Filliol et Mme Marine Pouyat - Groupement des éditeurs de services en ligne (GESTE)

Mme Thaima Samman , directrice des affaires publiques et juridiques - Microsoft France

M. Claude Lemesle , président du conseil d'administration, M. Bernard Miyet , président du directoire, M. Thierry Desurmont , vice-président du directoire, M. Jacques Blache , directeur, conseiller des présidents - Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM)

M. Guy Verrecchia, vice-président du Bureau de liaison des industries cinématographiques (BLIC), M. Pascal Rogard , directeur général de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), M. Idzard van der Puyl , secrétaire général de la société des producteurs de cinéma et de télévision (PROCIREP), M. Jean Cazès, vice-président de la Chambre syndicale des producteurs de films et M. Malik Chibane , co-président du Bureau de liaison des organisations cinématographiques (BLOC)

4 avril 2006

MM. Guy « Bud » Tribble , vice-président software technology d'Apple, Pascal Cagni , vice-président et general manager Europe, Middle East and Africa, Kevin Saul , associate general counsel et Mme Josiane Morel , government affaires manager Europe, accompagnés de MM. Thierry Kunicki, consultant de BSA et Sébastien Evrard de Jones Day-

M. Philippe Cardon , président de Time Warner Europe

5 avril 2006

M. Jean-Michel Counillon , secrétaire général de TFI, accompagné de M. Pierre Sirinelli , professeur de droit à l'Université Paris I, et M. Benzoni , économiste

Mme Florence Benoit-Rohmer , présidente de la commission du règlement de la Conférence des Présidents d'université (CPU), accompagnée de Mme Marie-Dominique Heusse , présidente de l'Association des directeurs des bibliothèques universitaires (ADBU)

Mme Anne-Marie Couderc , présidente du Syndicat de la presse magazine et d'information (SPMI), M. Franz-Olivier Giesbert , président-directeur général du Point, M. Denis Jeambar , président du Directoire du Groupe Express-Expansion, M. Francis Morel , directeur général du Figaro, M. François d'Orcival , président de la Fédération nationale de la presse française, M. Jean-Michel Huan , directeur de la Fédération nationale de la presse d'information spécialisée, Mme Pascale Marie , directeur du Syndicat de la presse magazine et d'information, M. Patrick Lantz , directeur juridique de Hachette Filipacchi Associés, M. Christophe Bigot , avocat du Syndicat de la presse magazine et d'information

Jeudi 6 avril 2006

M. Bruno Ory-Lavollée , gérant - Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI)

M. Alain Absir , président de la Société des gens de lettres, accompagné de M. Paul Formel

MM. Mathieu Gallet , directeur des relations institutionnelles et Olivier Zegna-Rata, directeur des relations extérieures - Canal +

Mme Sophie Soubelet-Caroit, avocat au barreau de Paris, accompagnée de Mme Pascale Dumas , vice-présidente du SFIB, et M. Xavier Autexier , délégué général d'Alliance TICS

Mardi 11 avril 2006

M. Rob Koenen, trésorier et M. Paul Jessop membre du conseil d'administration du consortium Coral, responsable du département technologique de la Fédération internationale des producteurs de phonogrammes (IFPI)

DIRECTIVE 2001/29/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, son article 55 et son article 95,

vu la proposition de la Commission,

vu l'avis du Comité économique et social,

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité,

considérant ce qui suit :

(1) Le traité prévoit l'établissement d'un marché intérieur et l'instauration d'un système propre à empêcher les distorsions de concurrence dans le marché intérieur. L'harmonisation des dispositions législatives des États membres sur le droit d'auteur et les droits voisins contribue à la réalisation de ces objectifs.

(2) Le Conseil européen de Corfou des 24 et 25 juin 1994 a souligné la nécessité de créer un cadre juridique général et souple au niveau de la Communauté pour favoriser le développement de la société de l'information en Europe. Cela suppose notamment l'existence d'un marché intérieur pour les nouveaux produits et services. D'importants actes législatifs communautaires visant à instaurer un tel cadre réglementaire ont déjà été adoptés ou sont en voie de l'être. Le droit d'auteur et les droits voisins jouent un rôle important dans ce contexte, car ils protègent et stimulent la mise au point et la commercialisation de nouveaux produits et services, ainsi que la création et l'exploitation de leur contenu créatif.

(3) L'harmonisation envisagée contribuera à l'application des quatre libertés du marché intérieur et porte sur le respect des principes fondamentaux du droit et notamment de la propriété, dont la propriété intellectuelle, et de la liberté d'expression et de l'intérêt général.

(4) Un cadre juridique harmonisé du droit d'auteur et des droits voisins, en améliorant la sécurité juridique et en assurant dans le même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle, encouragera des investissements importants dans des activités créatrices et novatrices, notamment dans les infrastructures de réseaux, et favorisera ainsi la croissance et une compétitivité accrue de l'industrie européenne, et cela aussi bien dans le secteur de la fourniture de contenus que dans celui des technologies de l'information et, de façon plus générale, dans de nombreux secteurs industriels et culturels. Ce processus permettra de sauvegarder des emplois et encouragera la création de nouveaux emplois.

(5) L'évolution technologique a multiplié et diversifié les vecteurs de création, de production et d'exploitation. Si la protection de la propriété intellectuelle ne nécessite aucun concept nouveau, les règles actuelles en matière de droit d'auteur et de droits voisins devront être adaptées et complétées pour tenir dûment compte des réalités économiques telles que l'apparition de nouvelles formes d'exploitation.

(6) En l'absence d'harmonisation à l'échelle communautaire, les processus législatifs au niveau national, dans lesquels plusieurs États membres se sont déjà engagés pour répondre aux défis technologiques, pourraient entraîner des disparités sensibles en matière de protection et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises qui comportent des éléments relevant de la propriété intellectuelle ou se fondent sur de tels éléments, ce qui provoquerait une nouvelle fragmentation du marché intérieur et des incohérences d'ordre législatif. L'incidence de ces disparités législatives et de cette insécurité juridique se fera plus sensible avec le développement de la société de l'information, qui a déjà considérablement renforcé l'exploitation transfrontalière de la propriété intellectuelle. Ce développement est appelé à se poursuivre. Des disparités et une insécurité juridiques importantes en matière de protection sont susceptibles d'entraver la réalisation d'économies d'échelle pour les nouveaux produits et services protégés par le droit d'auteur et les droits voisins.

(7) Le cadre législatif communautaire relatif à la protection du droit d'auteur et des droits voisins doit donc aussi être adapté et complété dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur. Il convient, à cet effet, d'adapter les dispositions nationales sur le droit d'auteur et les droits voisins qui varient sensiblement d'un État membre à l'autre ou qui entraînent une insécurité juridique entravant le bon fonctionnement du marché intérieur et le développement de la société de l'information en Europe et il importe d'éviter que les États membres réagissent en ordre dispersé aux évolutions technologiques. En revanche, il n'est pas nécessaire de supprimer ou de prévenir les disparités qui ne portent pas atteinte au fonctionnement du marché intérieur.

(8) Les diverses répercussions sociales, sociétales et culturelles de la société de l'information font qu'il y a lieu de prendre en considération la spécificité du contenu des produits et services.

(9) Toute harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l'intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété.

(10) Les auteurs ou les interprètes ou exécutants, pour pouvoir poursuivre leur travail créatif et artistique, doivent obtenir une rémunération appropriée pour l'utilisation de leurs oeuvres, de même que les producteurs pour pouvoir financer ce travail. L'investissement nécessaire pour créer des produits, tels que des phonogrammes, des films ou des produits multimédias, et des services tels que les services à la demande, est considérable. Une protection juridique appropriée des droits de propriété intellectuelle est nécessaire pour garantir une telle rémunération et permettre un rendement satisfaisant de l'investissement.

(11) Un système efficace et rigoureux de protection du droit d'auteur et des droits voisins est l'un des principaux instruments permettant de garantir à la création et à la production culturelles européennes l'obtention des ressources nécessaires et de préserver l'autonomie et la dignité des créateurs et interprètes.

(12) Il est également très important, d'un point de vue culturel, d'accorder une protection suffisante aux oeuvres protégées par le droit d'auteur et aux objets relevant des droits voisins. L'article 151 du traité fait obligation à la Communauté de tenir compte des aspects culturels dans son action.

(13) Une recherche commune et une utilisation cohérente, à l'échelle européenne, de mesures techniques visant à protéger les oeuvres et autres objets protégés et à assurer l'information nécessaire sur les droits en la matière revêtent une importance fondamentale, dès lors que ces mesures ont pour objectif ultime de traduire dans les faits les principes et garanties prévus par la loi.

(14) La présente directive doit promouvoir la diffusion du savoir et de la culture par la protection des oeuvres et autres objets protégés, tout en prévoyant des exceptions ou limitations dans l'intérêt du public à des fins d'éducation et d'enseignement.

(15) La Conférence diplomatique qui s'est tenue en décembre 1996, sous les auspices de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), a abouti à l'adoption de deux nouveaux traités, à savoir le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur et le traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, qui portent respectivement sur la protection des auteurs et sur celle des artistes interprètes ou exécutants et des producteurs de phonogrammes. Ces traités constituent une mise à jour importante de la protection internationale du droit d'auteur et des droits voisins, notamment en ce qui concerne ce que l'on appelle «l'agenda numérique», et améliorent les moyens de lutte contre la piraterie à l'échelle planétaire. La Communauté et une majorité d'États membres ont déjà signé lesdits traités et les procédures de ratification sont en cours dans la Communauté et les États membres. La présente directive vise aussi à mettre en oeuvre certaines de ces nouvelles obligations internationales.

(16) La question de la responsabilité relative aux activités réalisées dans un environnement de réseau concerne non seulement le droit d'auteur et les droits voisins mais également d'autres domaines, tels que la diffamation, la publicité mensongère ou le non-respect des marques déposées. Cette question est traitée de manière horizontale dans la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («Directive sur le commerce électronique ») qui clarifie et harmonise différentes questions juridiques relatives aux services de la société de l'information, y compris le commerce électronique. La présente directive doit être mise en oeuvre dans un délai analogue à celui fixé pour la directive sur le commerce électronique, étant donné que ladite directive établit un cadre harmonisé de principes et de dispositions qui concernent, entre autres, certaines parties importantes de la présente directive. La présente directive est sans préjudice des dispositions relatives à la responsabilité de ladite directive.

(17) Il est nécessaire, surtout à la lumière des exigences résultant du numérique, de garantir que les sociétés de gestion collective des droits atteignent un niveau de rationalisation et de transparence plus élevé s'agissant du respect des règles de la concurrence.

(18) La présente directive ne porte pas atteinte aux modalités qui existent dans les États membres en matière de gestion des droits, telles que les licences collectives étendues.

(19) Le droit moral des titulaires de droits sera exercé en conformité avec le droit des États membres et les dispositions de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, du traité de l'OMPI sur le droit d'auteur et du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes. Le droit moral reste en dehors du champ d'application de la présente directive.

(20) La présente directive se fonde sur des principes et des règles déjà établis par les directives en vigueur dans ce domaine, notamment les directives 91/250/CEE, 92/100/CEE, 93/83/CEE, 93/98/CEE et 96/9/CE. Elle développe ces principes et règles et les intègre dans la perspective de la société de l'information. Les dispositions de la présente directive doivent s'appliquer sans préjudice des dispositions desdites directives, sauf si la présente directive en dispose autrement.

(21) La présente directive doit définir le champ des actes couverts par le droit de reproduction en ce qui concerne les différents bénéficiaires, et ce conformément à l'acquis communautaire. Il convient de donner à ces actes une définition large pour assurer la sécurité juridique au sein du marché intérieur.

(22) Une promotion adéquate de la diffusion de la culture ne peut conduire à sacrifier la protection rigoureuse des droits et à tolérer les formes illégales de mise en circulation d'oeuvres culturelles contrefaites ou piratées.

(23) La présente directive doit harmoniser davantage le droit d'auteur de communication au public. Ce droit doit s'entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d'origine de la communication. Ce droit couvre toute transmission ou retransmission, de cette nature, d'une oeuvre au public, par fil ou sans fil, y compris la radiodiffusion. Il ne couvre aucun autre acte.

(24) Le droit de mettre à la disposition du public des objets protégés qui est visé à l'article 3, paragraphe 2, doit s'entendre comme couvrant tous les actes de mise à la disposition du public qui n'est pas présent à l'endroit où l'acte de mise à disposition a son origine et comme ne couvrant aucun autre acte.

(25) L'insécurité juridique qui entoure la nature et le niveau de protection des actes de transmission à la demande, au moyen de réseaux, d'oeuvres protégées par le droit d'auteur et d'objets relevant des droits voisins doit être supprimée par la mise en place d'une protection harmonisée au niveau communautaire. Il doit être clair que tous les titulaires de droits reconnus par la présente directive ont le droit exclusif de mettre à la disposition du public des oeuvres protégées par le droit d'auteur ou tout autre objet protégé par voie de transmissions interactives à la demande. Ces transmissions sont caractérisées par le fait que chacun peut y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement.

(26) Pour ce qui est de la mise à disposition par les radiodiffuseurs, dans le cadre de services à la demande, de leur production radiodiffusée ou télévisuelle comportant de la musique sur phonogrammes commerciaux en tant que partie intégrante de cette production, il y a lieu d'encourager la conclusion de contrats de licence collectifs, afin de faciliter le recouvrement des droits concernés.

(27) La simple fourniture d'installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de la présente directive.

(28) La protection du droit d'auteur en application de la présente directive inclut le droit exclusif de contrôler la distribution d'une oeuvre incorporée à un bien matériel. La première vente dans la Communauté de l'original d'une oeuvre ou des copies de celle-ci par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de contrôler la revente de cet objet dans la Communauté. Ce droit ne doit pas être épuisé par la vente de l'original ou de copies de celui-ci hors de la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement. Les droits de location et de prêt des auteurs ont été établis par la directive 92/100/CEE. Le droit de distribution prévu par la présente directive n'affecte pas les dispositions en matière de droits de location et de prêt figurant au chapitre I de ladite directive.

(29) La question de l'épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu'il s'agit de services en ligne. Cette considération vaut également pour la copie physique d'une oeuvre ou d'un autre objet réalisée par l'utilisateur d'un tel service avec le consentement du titulaire du droit. Il en va par conséquent de même pour la location et le prêt de l'original de l'oeuvre ou de copies de celle-ci, qui sont par nature des services. Contrairement aux CD-ROM ou aux CD-I, pour lesquels la propriété intellectuelle est incorporée dans un support physique, à savoir une marchandise, tout service en ligne constitue en fait un acte devant être soumis à autorisation dès lors que le droit d'auteur ou le droit voisin en dispose ainsi.

(30) Les droits visés dans la présente directive peuvent être transférés, cédés ou donnés en licence contractuelle, sans préjudice des dispositions législatives nationales pertinentes sur le droit d'auteur et les droits voisins.

(31) Il convient de maintenir un juste équilibre en matière de droits et d'intérêts entre les différentes catégories de titulaires de droits ainsi qu'entre celles-ci et les utilisateurs d'objets protégés. Les exceptions et limitations actuelles aux droits, telles que prévues par les États membres, doivent être réexaminées à la lumière du nouvel environnement électronique. Les disparités qui existent au niveau des exceptions et des limitations à certains actes soumis à restrictions ont une incidence négative directe sur le fonctionnement du marché intérieur dans le domaine du droit d'auteur et des droits voisins. Ces disparités pourraient s'accentuer avec le développement de l'exploitation des oeuvres par-delà les frontières et des activités transfrontalières. Pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, ces exceptions et limitations doivent être définies de façon plus harmonieuse. Le degré d'harmonisation de ces exceptions doit être fonction de leur incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur.

(32) La présente directive contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public. Certaines exceptions ou limitations ne s'appliquent qu'au droit de reproduction, s'il y a lieu. La liste tient dûment compte de la diversité des traditions juridiques des États membres tout en visant à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. Les États membres appliquent ces exceptions et limitations de manière cohérente et la question sera examinée lors d'un futur réexamen des dispositions de mise en oeuvre.

(33) Le droit exclusif de reproduction doit faire l'objet d'une exception destinée à autoriser certains actes de reproduction provisoires, qui sont transitoires ou accessoires, qui font partie intégrante et essentielle d'un processus technique et qui sont exécutés dans le seul but de permettre soit une transmission efficace dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, soit une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un autre objet protégé. Les actes de reproduction concernés ne devraient avoir par eux-mêmes aucune valeur économique propre. Pour autant qu'ils remplissent ces conditions, cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing) , ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching) , y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information. Une utilisation est réputée être licite lorsqu'elle est autorisée par le titulaire du droit ou n'est pas limitée par la loi.

(34) Les États membres devraient avoir la faculté de prévoir certaines exceptions et limitations dans certains cas tels que l'utilisation, à des fins d'enseignement ou de recherche scientifique, au bénéfice d'établissements publics tels que les bibliothèques et les archives, à des fins de compte rendu d'événements d'actualité, pour des citations, à l'usage des personnes handicapées, à des fins de sécurité publique et à des fins de procédures administratives ou judiciaires.

(35) Dans le cas de certaines exceptions ou limitations, les titulaires de droits doivent recevoir une compensation équitable afin de les indemniser de manière adéquate pour l'utilisation faite de leurs oeuvres ou autres objets protégés. Lors de la détermination de la forme, des modalités et du niveau éventuel d'une telle compensation équitable, il convient de tenir compte des circonstances propres à chaque cas. Pour évaluer ces circonstances, un critère utile serait le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits en raison de l'acte en question. Dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d'une redevance de licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû. Le niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d'utilisation des mesures techniques de protection prévues à la présente directive. Certains cas où le préjudice au titulaire du droit serait minime pourraient ne pas donner naissance à une obligation de paiement.

(36) Les États membres peuvent prévoir une compensation équitable pour les titulaires de droits même lorsqu'ils appliquent les dispositions optionnelles relatives aux exceptions ou limitations qui n'exigent pas cette compensation.

(37) Les régimes nationaux qui peuvent exister en matière de reprographie ne créent pas de barrières majeures pour le marché intérieur. Les États membres doivent être autorisés à prévoir une exception ou une limitation en ce qui concerne la reprographie.

(38) Les États membres doivent être autorisés à prévoir une exception ou une limitation au droit de reproduction pour certains types de reproduction de produits sonores, visuels et audiovisuels à usage privé, avec une compensation équitable. Une telle exception pourrait comporter l'introduction ou le maintien de systèmes de rémunération destinés à dédommager les titulaires de droits du préjudice subi. Même si les disparités existant entre ces systèmes de rémunération gênent le fonctionnement du marché intérieur, elles ne devraient pas, en ce qui concerne la reproduction privée sur support analogique, avoir une incidence significative sur le développement de la société de l'information. La confection de copies privées sur support numérique est susceptible d'être plus répandue et d'avoir une incidence économique plus grande. Il y a donc lieu de tenir dûment compte des différences existant entre copies privées numériques et analogiques et de faire une distinction entre elles à certains égards.

(39) Lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée, les États membres doivent tenir dûment compte de l'évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles. De telles exceptions ou limitations ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement.

(40) Les États membres peuvent prévoir une exception ou une limitation au bénéfice de certains établissements sans but lucratif, tels que les bibliothèques accessibles au public et autres institutions analogues, ainsi que les archives, cette exception devant toutefois être limitée à certains cas particuliers couverts par le droit de reproduction. Une telle exception ou limitation ne doit pas s'appliquer à des utilisations faites dans le cadre de la fourniture en ligne d'oeuvres ou d'autres objets protégés. La présente directive doit s'appliquer sans préjudice de la faculté donnée aux États membres de déroger au droit exclusif de prêt public en vertu de l'article 5 de la directive 92/100/CEE. Il est donc opportun de promouvoir des contrats ou des licences spécifiques qui favorisent, sans créer de déséquilibre, de tels établissements et la réalisation de leur mission de diffusion.

(41) Lors de l'application de l'exception ou de la limitation pour les enregistrements éphémères effectués par des organismes de radiodiffusion, il est entendu que les propres moyens d'un organisme de radiodiffusion comprennent les moyens d'une personne qui agit au nom et sous la responsabilité de celui-ci.

(42) Lors de l'application de l'exception ou de la limitation prévue pour les utilisations à des fins éducatives et de recherche non commerciales, y compris l'enseignement à distance, la nature non commerciale de l'activité en question doit être déterminée par cette activité en tant que telle. La structure organisationnelle et les moyens de financement de l'établissement concerné ne sont pas des éléments déterminants à cet égard.

(43) Il est de toute manière important que les États membres adoptent toutes les mesures qui conviennent pour favoriser l'accès aux oeuvres pour les personnes souffrant d'un handicap qui les empêche d'utiliser les oeuvres elles-mêmes, en tenant plus particulièrement compte des formats accessibles.

(44) Lorsque les exceptions et les limitations prévues par la présente directive sont appliquées, ce doit être dans le respect des obligations internationales. Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d'une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l'exploitation normale de son oeuvre ou autre objet. Lorsque les États membres prévoient de telles exceptions ou limitations, il y a lieu, en particulier, de tenir dûment compte de l'incidence économique accrue que celles-ci sont susceptibles d'avoir dans le cadre du nouvel environnement électronique. En conséquence, il pourrait être nécessaire de restreindre davantage encore la portée de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations nouvelles d'oeuvres protégées par le droit d'auteur ou d'autres objets protégés.

(45) Les exceptions et limitations visées à l'article 5, paragraphes 2, 3 et 4, ne doivent toutefois pas faire obstacle à la définition des relations contractuelles visant à assurer une compensation équitable aux titulaires de droits dans la mesure où la législation nationale le permet.

(46) Le recours à la médiation pourrait aider utilisateurs et titulaires de droits à régler les litiges. La Commission, en coopération avec les États membres au sein du comité de contact, doit réaliser une étude sur de nouveaux moyens juridiques de règlement des litiges concernant le droit d'auteur et les droits voisins.

(47) L'évolution technologique permettra aux titulaires de droits de recourir à des mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les actes non autorisés par les titulaires d'un droit d'auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données. Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à permettre ou à faciliter le contournement de la protection technique fournie par ces mesures. Afin d'éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d'entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet.

(48) Une telle protection juridique doit porter sur les mesures techniques qui permettent efficacement de limiter les actes non autorisés par les titulaires d'un droit d'auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données, sans toutefois empêcher le fonctionnement normal des équipements électroniques et leur développement technique. Une telle protection juridique n'implique aucune obligation de mise en conformité des dispositifs, produits, composants ou services avec ces mesures techniques, pour autant que lesdits dispositifs, produits, composants ou services ne tombent pas, par ailleurs, sous le coup de l'interdiction prévue à l'article 6. Une telle protection juridique doit respecter le principe de proportionnalité et ne doit pas interdire les dispositifs ou activités qui ont, sur le plan commercial, un objet ou une utilisation autre que le contournement de la protection technique. Cette protection ne doit notamment pas faire obstacle à la recherche sur la cryptographie.

(49) La protection juridique des mesures techniques ne porte pas atteinte à l'application de dispositions nationales qui peuvent interdire la détention à des fins privées de dispositifs, produits ou composants destinés à contourner les mesures techniques.

(50) Une telle protection juridique harmonisée n'affecte pas les dispositions spécifiques en matière de protection prévues par la directive 91/250/CEE. En particulier, elle ne doit pas s'appliquer à la protection de mesures techniques utilisées en liaison avec des programmes d'ordinateur, qui relève exclusivement de ladite directive. Elle ne doit ni empêcher, ni gêner la mise au point ou l'utilisation de tout moyen permettant de contourner une mesure technique nécessaire pour permettre d'effectuer les actes réalisés conformément à l'article 5, paragraphe 3, ou à l'article 6 de la directive 91/250/CEE. Les articles 5 et 6 de ladite directive déterminent uniquement les exceptions aux droits exclusifs applicables aux programmes d'ordinateur.

(51) La protection juridique des mesures techniques s'applique sans préjudice des dispositions relatives à l'ordre public tel qu'il est défini à l'article 5 et à la sécurité publique. Les États membres doivent encourager les mesures volontaires prises par les titulaires de droits, y compris la conclusion et la mise en oeuvre d'accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernées, pour permettre d'atteindre les objectifs visés par certaines exceptions ou limitations prévues par le droit national conformément à la présente directive. En l'absence de mesures volontaires ou d'accords de ce type dans un délai raisonnable, les États membres doivent prendre des mesures appropriées pour assurer que les titulaires de droits fournissent aux bénéficiaires desdites exceptions ou limitations les moyens appropriés pour en bénéficier, par la modification d'une mesure technique mise en oeuvre ou autrement. Toutefois, afin d'empêcher l'abus de telles mesures prises par les titulaires de droits, y compris dans le cadre d'accords, ou prises par un État membre, toutes les mesures techniques mises en oeuvre en application de ces mesures doivent être protégées juridiquement.

(52) De même, lors de l'application d'une exception ou d'une limitation pour copie privée conformément à l'article 5, paragraphe 2, point b), les États membres doivent encourager le recours aux mesures volontaires pour permettre d'atteindre les objectifs visés par ladite exception ou limitation. Si, dans un délai raisonnable, aucune mesure volontaire destinée à permettre la reproduction pour usage privé n'a été prise, les États membres peuvent arrêter des mesures qui permettent aux bénéficiaires de l'exception ou de la limitation concernée d'en bénéficier. Les mesures volontaires prises par les titulaires de droits, y compris les accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernées, ainsi que les mesures prises par les États membres n'empêchent pas les titulaires de droits de recourir à des mesures techniques, qui sont compatibles avec les exceptions ou limitations relatives à la copie à usage privé prévues par leur droit national conformément à l'article 5, paragraphe 2, point b), en tenant compte de la compensation équitable exigée à la dite disposition, et de la distinction éventuelle entre différentes conditions d'utilisation, conformément à l'article 5, paragraphe 5, par exemple le contrôle du nombre de reproductions. Afin d'empêcher le recours abusif à ces mesures, toute mesure technique appliquée lors de la mise en oeuvre de celles-ci doit jouir de la protection juridique.

(53) La protection des mesures techniques devrait garantir un environnement sûr pour la fourniture de services interactifs à la demande, et ce de telle manière que le public puisse avoir accès à des oeuvres ou à d'autres objets dans un endroit et à un moment choisis par lui. Dans le cas où ces services sont régis par des dispositions contractuelles, le premier et le deuxième alinéas de l'article 6, paragraphe 4, ne devraient pas s'appliquer. Les formes non interactives d'utilisation en ligne restent soumises à ces dispositions.

(54) Des progrès importants ont été accomplis dans le domaine de la normalisation internationale des systèmes techniques d'identification des oeuvres et objets protégés sous forme numérique. Dans le cadre d'un environnement où les réseaux occupent une place de plus en plus grande, les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la Communauté, à une incompatibilité des systèmes. La compatibilité et l'interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées. Il serait très souhaitable que soit encouragée la mise au point de systèmes universels.

(55) L'évolution technologique facilitera la distribution d'oeuvres, notamment sur les réseaux, et il sera par conséquent nécessaire pour les titulaires de droits de mieux identifier l'oeuvre ou autre objet protégé, l'auteur ou tout autre titulaire de droits, et de fournir des informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre ou autre objet protégé, afin de faciliter la gestion des droits y afférents. Les titulaires de droits doivent être encouragés à utiliser des signes indiquant notamment, outre les informations visées ci-dessus, leur autorisation lorsque des oeuvres ou d'autres objets protégés sont distribués sur les réseaux.

(56) Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à supprimer ou à modifier les informations, présentées sous forme électronique, sur le régime des droits dont relève l'oeuvre ou l'objet, ou visant à distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à sa disposition des oeuvres ou autres objets protégés dont ces informations ont été supprimées sans autorisation. Afin d'éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d'entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre toute activité de cette nature.

(57) Les systèmes relatifs à l'information sur le régime des droits susmentionnés peuvent aussi, selon leur conception, traiter des données à caractère personnel relatives aux habitudes de consommation des particuliers pour ce qui est des objets protégés et permettre l'observation des comportements en ligne. Ces moyens techniques doivent, dans leurs fonctions techniques, incorporer les principes de protection de la vie privée, conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

(58) Les États membres doivent prévoir des sanctions et des voies de recours efficaces contre les atteintes aux droits et obligations prévus par la présente directive. Ils prennent toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce que ces sanctions et voies de recours soient appliquées. Les sanctions prévues sont efficaces, proportionnées et dissuasives et doivent comprendre la possibilité de demander des dommages et intérêts et/ou une ordonnance sur requête et, le cas échéant, la saisie du matériel ayant servi à commettre l'infraction.

(59) Les services d'intermédiaires peuvent, en particulier dans un environnement numérique, être de plus en plus utilisés par des tiers pour porter atteinte à des droits. Dans de nombreux cas, ces intermédiaires sont les mieux à même de mettre fin à ces atteintes. Par conséquent, sans préjudice de toute autre sanction ou voie de recours dont ils peuvent se prévaloir, les titulaires de droits doivent avoir la possibilité de demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre d'un intermédiaire qui transmet dans un réseau une contrefaçon commise par un tiers d'une oeuvre protégée ou d'un autre objet protégé. Cette possibilité doit être prévue même lorsque les actions de l'intermédiaire font l'objet d'une exception au titre de l'article 5. Les conditions et modalités concernant une telle ordonnance sur requête devraient relever du droit interne des États membres.

(60) La protection prévue par la présente directive n'affecte pas les dispositions légales nationales ou communautaires dans d'autres domaines, tels que la propriété industrielle, la protection des données, les services d'accès conditionnel et à accès conditionnel, l'accès aux documents publics et la règle de la chronologie des médias, susceptibles d'avoir une incidence sur la protection du droit d'auteur ou des droits voisins.

(61) Afin de se conformer au traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, il y a lieu de modifier les directives 92/100/CEE et 93/98/CEE,

ont arrêté la présente directive :

CHAPITRE I
OBJECTIF ET CHAMP D'APPLICATION

Article premier
Champ d'application

1. La présente directive porte sur la protection juridique du droit d'auteur et des droits voisins dans le cadre du marché intérieur, avec une importance particulière accordée à la société de l'information.

2. Sauf dans les cas visés à l'article 11, la présente directive laisse intactes et n'affecte en aucune façon les dispositions communautaires existantes concernant :

a) la protection juridique des programmes d'ordinateur ;

b) le droit de location, de prêt et certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle ;

c) le droit d'auteur et les droits voisins applicables à la radiodiffusion de programmes par satellite et à la retransmission par câble ;

d) la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins ;

e) la protection juridique des bases de données.

CHAPITRE II
DROITS ET EXCEPTIONS

Article 2
Droit de reproduction

Les États membres prévoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie :

a) pour les auteurs, de leurs oeuvres ;

b) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ;

c) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ;

d) pour les producteurs des premières fixations de films, de l'original et de copies de leurs films ;

e) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu'elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite.

Article 3
Droit de communication d'oeuvres au public et droit de mettre à la disposition
du public d'autres objets protégés

1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement.

2. Les États membres prévoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement :

a) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ;

b) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ;

c) pour les producteurs des premières fixations de films, de l'original et de copies de leurs films ;

d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu'elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite.

3. Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article.

Article 4
Droit de distribution

1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci.

2. Le droit de distribution dans la Communauté relatif à l'original ou à des copies d'une oeuvre n'est épuisé qu'en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement.

Article 5
Exceptions et limitations

1. Les actes de reproduction provisoires visés à l'article 2, qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et dont l'unique finalité est de permettre :

a) une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, ou

b) une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé, et qui n'ont pas de signification économique indépendante, sont exemptés du droit de reproduction prévu à l'article 2.

2. Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prévu à l'article 2 dans les cas suivants :

a) lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur papier ou sur support similaire au moyen de toute technique photographique ou de tout autre procédé ayant des effets similaires, à l'exception des partitions, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ;

b) lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques visées à l'article 6 aux oeuvres ou objets concernés ;

c) lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées ou par des archives, qui ne recherchent aucun avantage commercial ou économique direct ou indirect ;

d) lorsqu'il s'agit d'enregistrements éphémères d'oeuvres effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ; la conservation de ces enregistrements dans les archives officielles peut être autorisée en raison de leur valeur documentaire exceptionnelle ;

e) en ce qui concerne la reproduction d'émissions faites par des institutions sociales sans but lucratif, telles que les hôpitaux ou les prisons, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable.

3. Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants :

a) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche scientifique, sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, dans la mesure justifiée par le but non commercial poursuivi ;

b) lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice de personnes affectées d'un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap ;

c) lorsqu'il s'agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ou d'oeuvres radiodiffusées ou d'autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n'est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée, ou lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'événements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ;

d) lorsqu'il s'agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu'elles concernent une oeuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée et qu'elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ;

e) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de sécurité publique ou pour assurer le bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate desdites procédures ;

f) lorsqu'il s'agit de l'utilisation de discours politiques ainsi que d'extraits de conférences publiques ou d'oeuvres ou d'objets protégés similaires, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et pour autant, à moins que cela ne s'avère impossible, que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée ;

g) lorsqu'il s'agit d'une utilisation au cours de cérémonies religieuses ou de cérémonies officielles organisées par une autorité publique ;

h) lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics ;

i) lorsqu'il s'agit de l'inclusion fortuite d'une oeuvre ou d'un autre objet protégé dans un autre produit ;

j) lorsqu'il s'agit d'une utilisation visant à annoncer des expositions publiques ou des ventes d'oeuvres artistiques, dans la mesure nécessaire pour promouvoir l'événement en question, à l'exclusion de toute autre utilisation commerciale ;

k) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche ;

l) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de démonstration ou de réparation de matériel ;

m) lorsqu'il s'agit d'une utilisation d'une oeuvre artistique constituée par un immeuble ou un dessin ou un plan d'un immeuble aux fins de la reconstruction de cet immeuble ;

n) lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au paragraphe 2, point c), d'oeuvres et autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence ;

o) lorsqu'il s'agit d'une utilisation dans certains autres cas de moindre importance pour lesquels des exceptions ou limitations existent déjà dans la législation nationale, pour autant que cela ne concerne que des utilisations analogiques et n'affecte pas la libre circulation des marchandises et des services dans la Communauté, sans préjudice des autres exceptions et limitations prévues au présent article.

4. Lorsque les États membres ont la faculté de prévoir une exception ou une limitation au droit de reproduction en vertu des paragraphes 2 et 3, ils peuvent également prévoir une exception ou limitation au droit de distribution visé à l'article 4, dans la mesure où celle-ci est justifiée par le but de la reproduction autorisée.

5. Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

CHAPITRE III
PROTECTION DES MESURES TECHNIQUES ET INFORMATION
SUR LE RÉGIME DES DROITS

Article 6
Obligations relatives aux mesures techniques

1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif.

2. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui :

a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou

b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou

c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace.

3. Aux fins de la présente directive, on entend par «mesures techniques», toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection.

4. Nonobstant la protection juridique prévue au paragraphe 1, en l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits, y compris les accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernées, les États membres prennent des mesures appropriées pour assurer que les bénéficiaires des exceptions ou limitations prévues par le droit national conformément à l'article 5, paragraphe 2, points a), c), d) et e), et à l'article 5, paragraphe 3, points a), b) ou e), puissent bénéficier desdites exceptions ou limitations dans la mesure nécessaire pour en bénéficier lorsque le bénéficiaire a un accès licite à l'oeuvre protégée ou à l'objet protégé en question.

Un État membre peut aussi prendre de telles mesures à l'égard du bénéficiaire d'une exception ou limitation prévue conformément à l'article 5, paragraphe 2, point b), à moins que la reproduction à usage privé ait déjà été rendue possible par les titulaires de droits dans la mesure nécessaire pour bénéficier de l'exception ou de la limitation concernée et conformément aux dispositions de l'article 5, paragraphe 2, point b), et de l'article 5, paragraphe 5, sans empêcher les titulaires de droits d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions conformément à ces dispositions.

Les mesures techniques appliquées volontairement par les titulaires de droits, y compris celles mises en oeuvre en application d'accords volontaires, et les mesures techniques mises en oeuvre en application des mesures prises par les États membres, jouissent de la protection juridique prévue au paragraphe 1.

Les dispositions des premier et deuxième alinéas ne s'appliquent pas aux oeuvres ou autres objets protégés qui sont mis à la disposition du public à la demande selon les dispositions contractuelles convenues entre les parties de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement.

Lorsque le présent article est appliqué dans le cadre des directives 92/100/CEE et 96/9/CE, le présent paragraphe s'applique mutatis mutandis.

Article 7
Obligations relatives à l'information sur le régime des droits

1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre toute personne qui accomplit sciemment, sans autorisation, l'un des actes suivants :

a) supprimer ou modifier toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique ;

b) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à a disposition des oeuvres ou autres objets protégés en vertu de la présente directive ou du chapitre III de la directive 96/9/CE et dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation, en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur ou droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou au droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE.

2. Aux fins de la présente directive, on entend par «information sur le régime des droits» toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'oeuvre ou autre objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression désigne aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations.

Le premier alinéa s'applique lorsque l'un quelconque de ces éléments d'information est joint à la copie ou apparaît en relation avec la communication au public d'une oeuvre ou d'un objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE.

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS COMMUNES

Article 8
Sanctions et voies de recours

1. Les États membres prévoient des sanctions et des voies de recours appropriées contre les atteintes aux droits et obligations prévus par la présente directive et prennent toutes les mesures nécessaires pour en garantir l'application. Ces sanctions sont efficaces, proportionnées et dissuasives.

2. Chaque État membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que les titulaires de droits dont les intérêts sont lésés par une infraction commise sur son territoire puissent intenter une action en dommages-intérêts et/ou demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue ainsi que, le cas échéant, demander la saisie du matériel concerné par l'infraction ainsi que des dispositifs, produits ou composants visés à l'article 6, paragraphe 2.

3. Les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin.

Article 9
Maintien d'autres dispositions

La présente directive n'affecte pas les dispositions concernant notamment les brevets, les marques, les dessins et modèles, les modèles d'utilité, les topographies des semi-conducteurs, les caractères typographiques, l'accès conditionnel, l'accès au câble des services de radiodiffusion, la protection des trésors nationaux, les exigences juridiques en matière de dépôt légal, le droit des ententes et de la concurrence déloyale, le secret des affaires, la sécurité, la confidentialité, la protection des données personnelles et le respect de la vie privée, l'accès aux documents publics et le droit des contrats.

Article 10
Application dans le temps

1. Les dispositions de la présente directive s'appliquent à toutes les oeuvres et à tous les autres objets protégés visés par la présente directive qui, le 22 décembre 2002, sont protégés par la législation des États membres dans le domaine du droit d'auteur et des droits voisins, ou qui remplissent les critères de protection en application des dispositions de la présente directive ou des directives visées à l'article 1 ^er , paragraphe 2.

2. La présente directive s'applique sans préjudice des actes conclus et des droits acquis avant le 22 décembre 2002.

Article 11
Adaptations techniques

1. La directive 92/100/CEE est modifiée comme suit :

a) l'article 7 est supprimé ;

b) à l'article 10, le paragraphe 3 est remplacé par le texte suivant :

« 3. Les limitations ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

2. À l'article 3 de la directive 93/98/CEE, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant :

« 2. Les droits des producteurs de phonogrammes expirent cinquante ans après la fixation. Toutefois, si le phonogramme a fait l'objet d'une publication licite pendant cette période, les droits expirent cinquante ans après la date de la première publication licite. En l'absence de publication licite au cours de la période visée à la première phrase, et si le phonogramme a fait l'objet d'une communication licite au public pendant cette période, les droits expirent cinquante ans après la date de la première communication licite au public. Cependant, si les droits des producteurs de phonogrammes, par expiration de la durée de la protection qui leur était reconnue en vertu du présent paragraphe dans sa version antérieure à la modification par la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ne sont plus protégés le 22 décembre 2002, ce paragraphe ne peut avoir pour effet de protéger ces droits à nouveau. »

Article 12
Dispositions finales

1. Au plus tard le 22 décembre 2004, et ultérieurement tous les trois ans, la Commission transmet au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social un rapport sur l'application de la présente directive, dans lequel, entre autres, sur la base d'informations spécifiques fournies par les États membres, elle examine en particulier l'application de l'article 5, de l'article 6 et de l'article 8 à la lumière du développement du marché numérique. En ce qui concerne l'article 6, elle examine en particulier si cet article confère un niveau suffisant de protection et si des actes permis par la loi sont affectés par l'utilisation de mesures techniques efficaces. Elle présente, si cela est nécessaire en particulier pour assurer le fonctionnement du marché intérieur conformément à l'article 14 du traité, des propositions visant à modifier la présente directive.

2. La protection des droits voisins prévue par la présente directive laisse intacte et n'affecte en aucune façon la protection du droit d'auteur.

3. Un comité de contact est institué. Il est composé de représentants des autorités compétentes des États membres. Il est présidé par un représentant de la Commission et se réunit soit à l'initiative de celui-ci soit à la demande de la délégation d'un État membre.

4. Le comité aura pour tâche :

a) d'examiner les effets de la présente directive sur le fonctionnement du marché intérieur et de signaler les problèmes éventuels ;

b) d'organiser des consultations sur toute question découlant de l'application de la présente directive ;

c) de faciliter l'échange d'informations sur les évolutions pertinentes de la réglementation et de la jurisprudence ainsi que dans le domaine économique, social, culturel et technologique ;

d) de fonctionner comme un forum d'évaluation du marché numérique des oeuvres et des autres objets, y compris la copie privée et l'usage de mesures techniques.

Article 13
Mise en oeuvre

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 22 décembre 2002. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres communiquent le texte des dispositions de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 14
Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes .

* ¹ Paul Aron, Denis Saint-Jacques, Alain Viala « Dictionnaire du littéraire » p. 30.

* ² Par exemple : Platon « Phèdre » 275e sur la paternité d'une oeuvre. « Une fois écrit, chaque discours s'en va rouler de tous côtés... Mais quand il est aigrement critiqué, injustement vilipendé, il a toujours besoin du secours de son père, car il est incapable, tout seul de se défendre et de se porter secours à lui-même ».

* ³ F. Gaffiot « Dictionnaire latin-français ».

* ⁴ Paul Aron, op. cité.

* ⁵ De Archit - Livre VII, rapporté par Marie-Claude Dock, in RIDA 1974 p. 127.

* ⁶ Martial - Epigrammes Livre I, 66.

* ⁷ Idem - Livre XI, 108..

* ⁸ « Les droits d'auteur » rapport présenté par M. Michel Muller au nom du Conseil économique et social p. 10.

* ⁹ H. Falk « Les privilèges des libraires sous l'Ancien régime » cité dans le rapport n° 212 (1984-1985) de M. Charles Jolibois au nom de la commission spéciale du Sénat.

* ¹⁰ Olagnier tome 1 p. 85 cité dans Lucas « Traité » p. 5.

* ¹¹ « Compte rendu de l'Affaire des auteurs dramatiques et des comédiens français (1780) » cité dans « Le combat du droit d'auteur », une anthologie historique » de Jan Baetens, p. 47.

* ¹² Cité dans Lucas « Traité » p. 9 et sq.

* ¹³ Cité par Anne Latournerie, responsable, département édition - Documentation française - Actes du colloque de l'UNESCO des 28-29 novembre 2003.

* ¹⁴ Sauf mention contraire, les dispositions indiquées dans les développements qui suivent sont tirées du code de la propriété intellectuelle.

* ¹⁵ Loi n°  98-532 du 1 ^er juillet 1998.

* ¹⁶ TGI 1991 en ce sens : la divulgation orale d'un cours de Roland Barthes au Collège de France n'épuise pas les autres modes de divulgation.

* ¹⁷ TGI Paris 15 octobre 1992.

* ¹⁸ Cf. Lucas « Traité de la propriété littéraire et artistique » 237, p. 204.

* ¹⁹ Cas de l'acheteur d'une affiche qui l'utilise comme décor d'un film publicitaire ; cas d'un directeur de théâtre qui reproduit à l'intention d'un éditeur une partition qu'il n'a été autorisé à réaliser que pour l'usage de son théâtre.

* ²⁰ Lucas, opus cité 253 p. 220.

* ²¹ Voir cependant les ambiguïtés du jugement du 26 janvier 1974 au sujet du CNRS.

* ²² TGI Paris 14 août 1996 mais, en sens contraire TGI 10 juin 1997 réseau interne d'une unité de recherche CNRS.

* ²³ Transposition de l'article 6-2 a) de la directive du 11 mars 1996.

* ²⁴ M. Brun-Buisson puis M. Tristan d'Albis.

* ²⁵ Lucas op. cite 843 p.664.

* ²⁶ « Enjeux économiques de la distribution de contenus » par Olivier Bomsel

* ²⁷ « Analyses économiques de la communication des contenus numériques sur les réseaux » par Philippe Chantepie, octobre 2004, p.25

* ²⁸ LUCAS « Traité de la propriété littéraire et artistique » p. 274.

* ²⁹ Source : « The implementation of the information society directive into german law », Dr Silke von Lewinski, chef de division à l'Institut Max-Planck du droit de la propriété intellectuelle, du droit de la concurrence et du droit fisca l- Revue internationale du droit d'auteur n° 202 - Octobre 2004 p. 11 à 42

* ³⁰ Source : « Developments in Germany from mid-1997 to spring 2005 » part I par Dr Silke von Lewinski, RIDA n° 205 - juillet 2005 - p. 210 à 297.

* ³¹ Source: « The implementation of the INFOSOC - Directive in Austria - The copyright amendment 2003 » par Michel M. Walter, docteur en droit, professeur à la faculté de droit de l'Université de Vienne. RIDA n° 202 -Octobre 2004 - p. 43 à 80.

* ³² Source : « Implementation of the directive on copyright in the information society : Denmark » par Peter Schønning, chef de la division du droit d'auteur du ministère danois de la culture. RIDA n° 202 - p. 81 à 105.

* ³³ Peter Schønning - « Implementation of the directive on copyright in the information society : Denmark » - Revue internationale du droit d'auteur n° 202 (octobre 2004).

* ³⁴ Peter Schønning, op. cité.

* ³⁵ Source : « La transposition de la directive 01/29 (Société d'information) » par Georges Koumatos, professeur émérite à l'Université d'Athènes - RIDA n° 202 - p. 107 à 125.

* ³⁶ Source : « La transposition en Italie de la directive 2001/29/CE » par Mario Fabiani - RIDA n° 202 - p. 126 à 137.

* ³⁷ Source : « La transposition en droit luxembourgeois de la directive européenne du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information » par Jacques Neuen, avocat à la Cour, RIDA n° 202 p. 138 et 183.

* ³⁸ Source : « The United Kingdom implementation of the copyright directive » par Dr Catherine Seville, Newham College, Cambridge - RIDA n° 202 p. 184 à 221.

* ³⁹ Source : « La transposition en droit belge de la directive droit d'auteur dans la société de l'information » par Jan Corbet, professeur émérite à l'Université libre de Bruxelles (V.U.B.) - RIDA n° 206 - octobre 2005 p. 5 à 68.

* ⁴⁰ Source : « The information society directive in irish law » par Robert Clark, RIDA n° 206, p. 69 à 116.

* ⁴¹ Source : « The implementation of directive 2001/29/EC in the Netherlands » par P. Bernt Hugen Holtz, professeur à l'Institut du droit de l'information de l'Université d'Amsterdam - RIDA n° 206 p. 116 à 147.

* ⁴² Source : « Transposition de la directive n° 2001/29/CE dans le droit portugais » par Luiz Francisco Rebello, professeur à l'Institut de la communication de la faculté de droit de Coïmbra. RIDA n° 206, p. 148 à 159.

* ⁴³ Article 4 titre 1 ^er du Statut Général des Fonctionnaires : « le fonctionnaire est, vis à vis de l'administration, dans une situation statutaire et réglementaire ».

* ^{44 «} L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle, exclusif et opposable à tous.

[...]

L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu à l'alinéa 1. »

* ⁴⁵ CE, 21 novembre 1972, avis n°309.721.

* ⁴⁶ Certains ont interprété la nouvelle législation dans un sens favorable à l'agent créateur. Bien que la loi du 11 mars 1957 se soit gardée d'expliciter le sort réservé aux oeuvres de l'esprit créées par les agents public, la conception personnaliste du droit d'auteur qui en inspire les différentes dispositions a en effet conduit une partie de la doctrine à y voir un « renversement » implicite du principe jurisprudentiel faisant de la personne morale de droit public le titulaire originaire des droits d'auteur relatif aux oeuvres créées par le fonctionnaire dans le cadre de sa fonction. Si, comme l'avait exprimé Lakanal lors du vote de la loi du 19 juillet 1793 sur le droit de reproduction, « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c'est, sans contredit, celle des productions du génie », il convenait en effet de rendre au fonctionnaire créateur d'une oeuvre de l'esprit l'ensemble de ses prérogatives.

* ⁴⁷ CE, avis précité, 2 ^e considérant.

* ⁴⁸ CE, avis précité, 6 ^e considérant.

* ⁴⁹ CE, avis précité, 21 ^e considérant.

* ⁵⁰ G. Vedel et P. Dévolvé, Droit administratif, PUF.

* ⁵¹ Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 ^e édition, p.158.

* ⁵² CSPLA, Avis 2001-1 relatif à la création des agents publics, Legipresse n°189.

* ⁵³ « (...) l'entrée des activités industrielle et commerciales de l'administration dans le champ d'application du droit de la concurrence fragilise l'économie générale du régime juridique imaginé par l'arrêt OFRATEME. (...) Il n'est pas exclu que la possibilité pour l'administration d'intervenir sur les mêmes marchés [que les entreprises privés qui rémunèrent leurs salariés au titre du droit d'auteur lorsqu'elles commercialisent des oeuvres créées par eux dans le cadre de leur contrat de travail] sans que ces oeuvres soient grevées de la rémunération d'un droit d'auteur puisse un jour, si cela est révélateur d'un abus de position dominante ou de la mise en place d'une politique de prix prédateur, être censurée par le juge administratif ».

* ⁵⁴ (...) l'accès au droit d'auteur ou à une formule équivalente se pose désormais pour un nombre plus significatif de fonctionnaires, qui placent en ligne de nombreux supports ou contenus, que ce soit sous la forme de CD-Roms ou de sites web conçus sous l'égide de l'administration ou selon des procédures mixtes associant l'administration et ses agents ».

* ⁵⁵ Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique estimait quant à lui que « Le problème du droit de divulgation ne se pose pas autrement que dans les relations entre un employeur et un salarié de droit privé, et on n'imagine pas que le juge puisse admettre que l'agent public se retranche derrière cet attribut du droit moral pour méconnaître les devoirs de sa charge. »

* ⁵⁶ Art. L. 121-2.- « L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre. Sous réserve des dispositions de l'article L. 132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci... »

* ⁵⁷ Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique proposait sur ce sujet aussi une analyse différente : « Le droit de repentir n'est pas en cause puisqu'il ne peut être exercé qu'après une cession contractuelle qui fait défaut ici ».

* ⁵⁸ L'article L. 121-4 du CPI reconnaît en effet à l'auteur ayant cédé son monopole d'exploitation le droit de mettre fin à l'exploitation de son oeuvre (droit de retrait) ou de modifier celle-ci (droit de repentir).

* ⁵⁹ A condition que la modification envisagée ne porte pas atteinte à l'honneur et à la réputation de l'auteur.

* ⁶⁰ Plus précisément le droit d'exploitation qui, aux termes de l'article L. 122-1 du CPI, comprend le droit de représentation et le droit de reproduction.

* ⁶¹ Le concept de cession légale, justifié par les prérogatives exorbitantes du droit commun reconnues à la personne publique et par la nécessité de garantir à l'administration les moyens de la continuité de son action, n'est pas complètement étranger au Code de la propriété intellectuelle : la loi du 3 janvier 1995 ⁶² a en effet institué un régime de cession en matière de reprographie au profit du Centre français d'exploitation du droit de Copie (CFC).

* ⁶³ Cette expression est déjà utilisée à l'article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : «  Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. »

* ⁶⁴ Le projet de modification proposé par le CSPLA jugeait quant à lui bon de préciser qu'une telle cession ne pouvait intervenir que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette oeuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ».

* ⁶⁵ Cette expression est déjà utilisée dans le CPI à propos du contrat d'édition (par dérogation au principe de la prohibition de la cession globale des oeuvres futures, l'article L. 132-4, alinéa 1 ^er , admet l'insertion dans le contrat d'édition d'une clause « par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genre nettement déterminé . »)

* ⁶⁶ En vertu de l'article L. 410-1 du code de commerce, le droit de la concurrence, tel qu'il résulte notamment au plan national des dispositions de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 aujourd'hui codifiée au titre IV de ce code, s'applique en effet sans distinction à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques.

* ⁶⁷ « Est licite la stipulation par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés.

Ce droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter du jour de la signature du contrat d'édition conclu pour la première oeuvre ou à la production de l'auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour.

L'éditeur doit exercer le droit qui lui est reconnu en faisant connaître par écrit sa décision à l'auteur, dans le délai de trois mois à dater du jour de la remise par celui-ci de chaque manuscrit définitif.

Lorsque l'éditeur bénéficiant du droit de préférence aura refusé successivement deux ouvrages nouveaux présentés par l'auteur dans le genre déterminé au contrat, l'auteur pourra reprendre immédiatement et de plein droit sa liberté quant aux oeuvres futures qu'il produira dans ce genre. Il devra toutefois, au cas où il aurait reçu ses oeuvres futures des avances du premier éditeur, effectuer préalablement le remboursement de celles-ci. »

* ⁶⁸ Art. 131-4 : « La cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation.

Toutefois, la rémunération de l'auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants :

1° La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ;

2° Les moyens de contrôler l'application de la participation font défaut ;

3° Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ;

4° La nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l'oeuvre, soit que l'utilisation de l'oeuvre ne présente qu'un caractère accessoire par rapport à l'objet exploité ;

5° En cas de cession des droits portant sur un logiciel ;

6° Dans les autres cas prévus au présent code.

Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l'auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties. »

* ⁶⁹ Ordonnance du 28 décembre 1537, dite ordonnance de Montpellier, édictant le dépôt de tout livre nouveau, écrit ou vendu dans le royaume, quels qu'en soit le sujet et la langue usitée.

* ⁷⁰ Projet de loi sur la société de l'information présenté au nom de M.  Lionel Jospin, Premier ministre, par M. Laurent Fabius, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n° 3143.

* ⁷¹ Lieu d'échanges avec les autres bibliothèques nationales européennes à propos de la conservation des ressources numériques

* ⁷² En matière de collecte thématique, on citera la collecte des sites électoraux des élections présidentielles et législatives de 2002 qui a permis de tester la constitution de corpus documentaires thématiques, la mise dans un format pérenne normalisé des 535 Go collectés, ainsi qu'une première forme de navigation simple dans l'archive.

En matière de dépôt de sites, procédure qui ne permet de traiter qu'un faible pourcentage du contenu de la Toile et qui doit par conséquent être réservé à des cas exceptionnels et importants pour lesquels les sites ou les portions de sites ne peuvent être copiés par le robot, la BnF a sélectionné 36 d'entre eux afin de définir, en accord avec les éditeurs, une méthode et des procédures propres à en limiter la charge à un niveau supportable à la fois pour le déposant et pour l'organisme dépositaire.

Enfin concernant la collecte automatique des sites, qui ne peut être appliquée qu'à la « surface » de la Toile, la BnF a testé dès 1999 la collecte automatique dans le cadre du projet NEDLIB, puis a réalisé un instantané du domaine « .fr » en juin 2002 en utilisant le même robot que la Bibliothèque Royale de Suède.

* ⁷³ Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par le XIV de l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9  décembre 2004 de simplification du droit.

* ⁷⁴ Cet article autorise les États membres à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication au public « lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou par mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au 2, point c) ⁷⁵ , d'oeuvres et d'autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence ».

* ⁷⁶ Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

* ⁷⁷ Directive 2001/84/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

* ⁷⁸ Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Litec, n° 351.

* ⁷⁹ Le droit de suite et la protection sociale des artistes plasticiens, rapport présenté par Michel Raymond et Serge Kancel, avril 2004.

* ⁸⁰ Directive 2001/84/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

* ⁸¹ Salons, antiquaires ayant un département d'art contemporain, foires, courtiers et sites de ventes en ligne, qu'il s'agisse de sites de ventes aux enchères ou de galeries virtuelles proposant, moyennant commission, des catalogues d'oeuvres d'art originales.

* ⁸² - 4 % pour la première tranche de 50 000 euros du prix de vente, les États membres pouvant, s'ils le souhaitent, préférer un taux de 5 % pour cette tranche;

- 3 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 50 000,01 et 200 000 euros,

- 1 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 200 000,01 et 350 000 euros,

- 0,5 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 350 000,01 et 500 000 euros,

-0,25 % pour la tranche du prix de vente dépassant 500 000 euros.

* ⁸³ L'article 2 de la directive reconnaît un effet aux auteurs et aux titulaires de droits voisins « le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelques moyens et sous quelque forme que ce soit, en tout ou la partie » d'une oeuvre ou d'un objet protégé.

* ⁸⁴ Cf. LUCAS, op. cité, page 244.

* ⁸⁵ Conseil d'Etat « Internet et les réseaux numériques » - Etude adoptée le 2 juillet 1998, page 146.

* ⁸⁶ Idem

* ⁸⁷ TGI Paris, 30 avril 2003

* ⁸⁸ Cour d'appel de Paris 4 ^e chambre, 22 avril 2005

* ⁸⁹ Cour de cassation, 1 ^ère chambre civile, 28 février 2005

* ⁹⁰ Suivant les pertinentes remarques de Valérie-Laure Benabou dans « Les routes vertigineuses de la copie privée au pays des protections techniques...A propos de l'arrêt Mulholland Drive » Juriscom.net 30 mai 2005

* ⁹¹ Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique - article 4 : « on entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérables et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre. »

* ⁹² T. civil Mirecourt - 10 juillet 1924

* ⁹³ TGI Nanterre - 12 novembre 1997

* ⁹⁴ TGI Lyon - 4 avril 2001

* ⁹⁵ Rapport n° 317 (1998-1999) fait par Mme Danièle Pourtaud au nom de la commission des affaires culturelles sur la proposition de résolution présentée en application de l'article 73 bis du règlement sur la proposition de directive au Parlement européen et du Conseil relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société d'information.

* ⁹⁶ Le terme de radiodiffusion doit être pris ici au sens de l'article 3 f) de la Convention de Rome » à savoir « la diffusion de sons ou d'images et de sons par le moyen des ondes radioélectriques, aux fins de réception par le public ». Cette définition inclut par conséquent non seulement la télédiffusion par voie hertzienne mais aussi par voie satellitaire.

* ⁹⁷ Jörg Reinbothe et Silke Von Lewinski, « The Wipo treaties 1996 », Buttleworths LexisNexis 2002, p. 384: « The indirect use for broadcasting means the re-broadcasting of a broadcast based on a commercial phonogram ».

* ⁹⁸ « Les États membres prévoient un droit pour assurer qu'une rémunération équitable et unique est versée par l'utilisateur lorsqu'un phonogramme publié à des fins de commerce, ou une reproduction de ce phonogramme, est utilisé pour une radiodiffusion par le moyen des ondes radioélectriques ou pour une communication quelconque au public, et pour assurer que cette rémunération est partagée entre les artistes interprètes ou exécutants et producteurs de phonogrammes concernés. Ils peuvent, faute d'accord entre les artistes interprètes ou exécutants et les producteurs de phonogrammes, déterminer les conditions de la répartition entre eux de cette rémunération. »

* ⁹⁹ Directive 92/100/CEE du Conseil du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle.

* ¹⁰⁰ Voir plus récemment, dans le même sens, 3 arrêts de la 1 ^re Chambre civile de la Cour de Cassation datés du 16 novembre 2004.

* ¹⁰¹ Cette notion est définie par le considérant 41 de la directive, aux termes duquel « les propres moyens d'un organismes de radiodiffusion comprennent les moyens d'une personne qui agit au nom et sous la responsabilité de celui-ci ».

* ¹⁰² La négociation contractuelle relative aux usages considérés est par ailleurs facilitée par le fait que le répertoire phonographique soit l'objet d'une gestion collective par les sociétés civiles de producteurs, garantissant par conséquent aux entreprises de communication audiovisuelle un très large accès aux oeuvres.

* ¹⁰³ « Rémunération pour copie privée : modifier les modalités de sa fixation pour assurer la pérennité du droit à la copie privée » - Rapport n° 3466-2001 fait par M. Didier Migaud, rapporteur général au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale, p. 44.

* ¹⁰⁴ Avis CE n° 365310.

* ¹⁰⁵ Rapport fait au nom de la commission spéciale du Sénat par M. Charles Jolibois, p.8.

* ¹⁰⁶ Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Apple computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques.

* ¹⁰⁷ Conception illustrée par le Professeur Lucas dans le « Traité » précité, paragraphe 292, page 253.

* ¹⁰⁸ Cour d'appel de Paris, 4 ^ème Chambre, 22 avril 2005.

* ¹⁰⁹ « Les routes vertigineuses de la copie privée au pays des protections techniques... à propos de l'arrêt Mulholland Drive » par Valérie Laure Benabou, professeur à l'université de Versailles-Saint-Quentin. Laboratoire Dante - in Juriscom.net 30 mai 2005 (<http://juriscom.net).

* 110 Dans son raisonnement, le juge est parti du principe qu'une exception légale ne pouvait être limitée qu'aux conditions précisées par les textes. Il a relevé que le législateur interne n'avait pas limité d'exception pour copie privée à une reproduction sur un support déterminé : la loi 200-622 du 17 juillet 2001 qui a étendu la rémunération pour copie privée aux oeuvres gravées sur support numérique, démontrait même à contrario que les supports numériques n'étaient pas, par principe, exclus de l'exception pour copie privée.

Examinant ensuite le cas d'espèce au regard des conditions posées par le droit européen, et en l'occurrence le test en trois étapes consacré dans la directive 2001/29, il a considéré qu'il n'était pas prouvé en l'espèce que la copie privée de DVD ferait échec à une exploitation commerciale normale, ou porterait atteinte aux intérêts légitimes des ayants droit.

* ¹¹¹ Cour de cassation, 1 ^ère Chambre civile - 28 février 2005.

* ¹¹² « La distribution des contenus numériques en ligne » rapport du CSPLA p. 18

* ¹¹³ Cass. 1 ^re civ, 1 ^er mars 2005.

* ¹¹⁴ Cass. 1 ^re civ, 6 avril 1994.

* ¹¹⁵ H. Desbois, le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978.

* ¹¹⁶ J-E Schoettl, l'administration dispose-t-elle d'un droit d'auteur ? Revue du droit de l'informatique et des télécommunications, 1988, n° 4.

* ¹¹⁷ Art. 9 de la loi de 19e57.

* ¹¹⁸ Article L. 113-5 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle.

* ¹¹⁹ CE, avis précité, 2 ^e considérant.

* ¹²⁰ CE, section de l'intérieur, avis n°309.721, 21 novembre 1972, Office français des techniques modernes d'éducation (OFRATEME).

* ¹²¹ CE, avis précité, 2 ^e considérant.

* ¹²² On rappellera qu'il ne s'agit pas en la circonstance du premier rapprochement proposé entre le régime applicable aux salariés de droit privé et celui régissant les agents publics en matière de droit d'auteur. En effet, la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 modifiée par la loi° 122-42 du 10 mai 1994 a expressément étendu aux agents publics la solution posée pour les employés relevant du droit privé en disposant que les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues, sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, sont dévolus à l'employeur, seul habilité à les exercer.

* ¹²³ Les quatre attributs du droit moral sont le droit de divulgation, le droit de repentir ou de retrait, le droit à la paternité et le droit au respect de l'oeuvre.

* ¹²⁴ Article L.121-1 du CPI.

* ¹²⁵ Votre rapporteur tient à rappeler que l'alinéa 2 de l'article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle cite « les attributs d'ordre intellectuel et moral » avant les « attributs d'ordre patrimonial ».

* ¹²⁶ « Sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut :

1° S'opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l'article L. 122-6, lorsqu'elle n'est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ;

2° Exercer son droit de repentir ou de retrait. »

* ¹²⁷ TGI Paris, 3 ^e chambre, 15 octobre 1992.

* ¹²⁸ Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique proposait sur ce sujet aussi une analyse différente : « Le droit de repentir n'est pas en cause puisqu'il ne peut être exercé qu'après une cession contractuelle qui fait défaut ici ».

* ¹²⁹ Cette question ne se pose pas pour les professeurs d'université dont la garantie d'indépendance résulte d'un principe fondamental des lois de la République ¹³⁰ .

* ¹³¹ Cette expression est déjà utilisée à l'article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. »

* ¹³² Votre rapporteur rappellera que l'interdiction faîte aux agents publics de cumuler une activité privée avec leur activité principale n'est pas applicable à la production des oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques. Aucun obstacle juridique ne s'oppose par conséquent à ce qu'un agent public jouisse des droits afférents à sa création lorsque celle-ci fait l'objet d'une exploitation commerciale. Toutefois, il convient de préciser que l'agent public ne peut exploiter lui-même son oeuvre. A moins que l'exploitation soit réalisée par un établissement public industriel et commercial, il lui appartient donc de céder son droit d'exploitation à un organisme privé afin de retirer un bénéfice de la vente de son oeuvre sans exercer lui-même une activité commerciale incompatible avec sa qualité de fonctionnaire.

* ¹³³ « Est licite la stipulation par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés.

Ce droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter du jour de la signature du contrat d'édition conclu pour la première oeuvre ou à la production de l'auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour.

L'éditeur doit exercer le droit qui lui est reconnu en faisant connaître par écrit sa décision à l'auteur, dans le délai de trois mois à dater du jour de la remise par celui-ci de chaque manuscrit définitif.

Lorsque l'éditeur bénéficiant du droit de préférence aura refusé successivement deux ouvrages nouveaux présentés par l'auteur dans le genre déterminé au contrat, l'auteur pourra reprendre immédiatement et de plein droit sa liberté quant aux oeuvres futures qu'il produira dans ce genre. Il devra toutefois, au cas où il aurait reçu ses oeuvres futures des avances du premier éditeur, effectuer préalablement le remboursement de celles-ci. »

* ¹³⁴ Art. 131-4 : « La cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation.

Toutefois, la rémunération de l'auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants :

1° La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ;

2° Les moyens de contrôler l'application de la participation font défaut ;

3° Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ;

4° La nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l'oeuvre, soit que l'utilisation de l'oeuvre ne présente qu'un caractère accessoire par rapport à l'objet exploité ;

5° En cas de cession des droits portant sur un logiciel ;

6° Dans les autres cas prévus au présent code.

Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l'auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties. »

* ¹³⁵ La notion de PME est définie par l'annexe 1 du règlement (CE) n°70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État en faveur des petites et moyennes entreprises citant l'article 1er de la recommandation 96/280/CE de la Commission du 3 avril 1996 concernant la définition des petites et moyennes entreprises (JO L 107 du 30.4.1996, p. 4) : « 1. Les petites et moyennes entreprises, ci-après dénommées « PME », sont définies comme des entreprises:

- employant moins de 250 personnes

- et dont:

- soit le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 40 millions d'euros,

- soit le total du bilan annuel n'excède pas 27 millions d'euros,

- et qui respectent le critère de l'indépendance, tel qu'il est défini au paragraphe 3.

2. Lorsqu'il est nécessaire d'établir une distinction entre une petite et une moyenne entreprise, la `petite entreprise' est définie comme une entreprise:

- employant moins de 50 personnes

- et dont:

- soit le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 7 millions d'euros,

- soit le total du bilan annuel n'excède pas 5 millions d'euros,

- et qui respecte le critère de l'indépendance, tel qu'il est défini au paragraphe 3.

* ¹³⁶ « La notion de nouveau talent désigne tout artiste ou groupe d'artistes qui n'a pas obtenu, précédant son nouvel enregistrement, deux albums disques d'or, et qui a publié son premier disque à partir de 1974 (année d'instauration des certifications or, double or, platine et diamant).

* ¹³⁷ Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

* ¹³⁸ Rapport n° 281 présenté par M. Jacques Carat au nom de la commission des affaires culturelles du Sénat sur le projet de loi relatif au dépôt légal. Seconde session ordinaire de 1991-1992.

* ¹³⁹ Loi n° 2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 transposant la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique.

* ¹⁴⁰ Ordonnance n°2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par le XIV de l'article 78 de la loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

* ¹⁴¹ Ces organismes sont la Bibliothèque nationale de France, le Centre national de la cinématographie, l'Institut national de l'audiovisuel, le service chargé du dépôt légal du ministère de l'intérieur ainsi que les bibliothèques régionales en charge du dépôt légal imprimeur.

* ¹⁴² À savoir les documents n'étant pas encore tombés dans le domaine public.

* ¹⁴³ Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par le XIV de l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

* ¹⁴⁴ « 1- Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;

c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée.

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2 - Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1. »

* ¹⁴⁵ Celui-ci, sauf exception fixée par décret en Conseil d'État, « est effectué par la remise du document à l'organisme dépositaire ou par son envoi en franchise postale, en un nombre limité d'exemplaire. »

* ¹⁴⁶ Le dépôt légal concernait jusqu'ici en effet tous les documents effectivement mis à la disposition de la collectivité nationale et non, comme c'est le cas avec Internet, potentiellement mis à la disposition de la collectivité nationale.

* ¹⁴⁷ Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine.

* ¹⁴⁸ Les organismes dépositaires sont énumérés à l'article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 devenu l'article L. 132-3 du code du patrimoine : la Bibliothèque nationale de France, le Centre national de la cinématographie, l'Institut national de l'audiovisuel, le service chargé du dépôt légal du ministère de l'intérieur ainsi que les bibliothèques régionales en charge du dépôt légal imprimeur.

* ¹⁴⁹ Collecte, conservation et consultation des documents n'étant pas encore tombés dans le domaine public.

* ¹⁵⁰ Votre rapporteur tient à rappeler que l'article 3 du décret n°93-1429 du 31 décembre 1993 relatif au dépôt légal renvoyait à la négociation contractuelle le soin de concilier les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins avec les exigences du dépôt légal. Las, les négociations ouvertes cette même année n'ont jamais abouti compte tenu de l'absence de sociétés de gestion susceptible de représenter l'ensemble des éditeurs. La BnF a néanmoins indiqué qu'en vertu d'un accord de principe, les représentants des ayants droits avaient autorisé la mise à disposition sur microfilms et microfiches de leurs oeuvres dans les conditions définies à l'article L. 132-4.

* ¹⁵¹ Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

* ¹⁵² Bibliothèques accessibles au public, établissements d'enseignement, musées, archives.

* ¹⁵³ Plus de 12 000 plaintes ont été enregistrées en 2005.

* ¹⁵⁴ Il convient de noter que ledit rapport suggérait en outre une réduction du périmètre de la prestation, ce que le CSA a mis en oeuvre à compter du 1 ^er janvier 2006.

* ¹⁵⁵ Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication.

* ¹⁵⁶ CJCE 20 octobre 1993, aff .jointes C-92/92 et C-326/92 Phil Collins c/Imrat Handellgeselschaft mbh et autres.

* ¹⁵⁷ Artistes-interprètes et producteurs pour l'article L. 214-2 et auteurs, artistes-interprètes et producteurs pour l'article L. 311-2.

* ¹⁵⁸ CA Paris, 2 avril 1996.

* ¹⁵⁹ « En application de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 relative au dépôt légal, le centre est chargé de recueillir et de conserver l'ensemble des vidéogrammes fixés sur support photochimique, de participer à la constitution et à la diffusion des bibliographies nationales correspondantes et de mettre ces documents à la disposition du public pour consultation. La consultation des documents s'effectue, sous réserve des secrets protégés par la loi, dans des conditions conformes à la législation sur la propriété intellectuelle et compatibles avec leur conservation. Le centre exerce cette mission selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. »

* ¹⁶⁰ Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Litec, n° 351.

* ¹⁶¹ Le droit d'auteur en France, 1978, Dalloz, n° 295.

* ¹⁶² CJCE, 20 octobre 1993, Affaires C-92/92 et C-326/92, Phil Collins et autres.

* ¹⁶³ « Les artistes de nationalité étrangère, leurs héritiers et ayants cause bénéficieront du droit de suite au même titre et dans les mêmes conditions que les artistes français si leur législation nationale fait bénéficier de ce droit les artistes français, mais seulement pendant le temps pour lequel les artistes seront admis à exercer ce droit dans ledit pays.

Toutefois, les artistes de nationalité étrangère qui, au cours de leur carrière artistique, auront participé à la vie de l'art français et auront eu, pendant au moins cinq années, même non consécutives, leur résidence en France pourront, sans condition de réciprocité, être admis à bénéficier des droits prévus à l'article R. 122-2. »

* ¹⁶⁴ article 14 ter de la convention de Berne :

« En ce qui concerne les oeuvres d'art originales et les manuscrits originaux des écrivains et compositeurs, l'auteur -- ou, après sa mort, les personnes ou institutions auxquelles la législation nationale donne qualité -- jouit d'un droit inaliénable à être intéressé aux opérations de vente dont l'oeuvre est l'objet après la première cession opérée par l'auteur.

La protection prévue à l'alinéa ci-dessus n'est exigible dans chaque pays de l'Union que si la législation nationale de l'auteur admet cette protection et dans la mesure où le permet la législation du pays où cette protection est réclamée. »

* ¹⁶⁵ Ibidem, n° 296.

* ¹⁶⁶ Ce que tendrait à confirmer, par une formule ambiguë, le considérant 19 de la directive aux termes duquel « l'harmonisation découlant de la présente directive ne s'applique pas aux manuscrits originaux des écrivains et des compositeurs.

* ¹⁶⁷ Ibidem, n°303

* ¹⁶⁸ Civ 1 ^re , 18 mars 1986.

* ¹⁶⁹ Civ 1 ^re , 13 octobre 1993.

* ¹⁷⁰ Ibidem, n°305

* ¹⁷¹ Devenu l'article L. 133-1 du Code du patrimoine.