2. Des incertitudes sur les procédures applicables
Les règles de publicité et de mise en concurrence applicables aux conventions d'aménagement dépendent de la qualification de ces dernières .
Selon les autorités françaises , il est possible de définir une procédure particulière dans la mesure où il s'agit de contrats sui generis .
A titre conservatoire, une circulaire n° 2005-9 du 8 février 2005 indique qu'il appartient aux collectivités territoriales et à leurs groupements , sans attendre une modification de la loi, de procéder , lorsqu'elles sont amenées à choisir un aménageur, à une publicité adéquate de façon à répondre aux obligations minimales de publicité et de transparence.
L'alternative qui leur est présentée est la suivante : soit fixer eux-mêmes en fonction de l'importance de l'opération les modalités d'une publicité soit recourir à la procédure applicable aux délégations de service public.
La Commission européenne ne partage pas cette analyse. Selon elle, les conventions d'aménagement publiques ou ordinaires doivent être qualifiées, au regard du droit communautaire :
- de concessions de travaux , lorsqu'elles ont pour objet principal la réalisation de travaux et d'ouvrages dans le cadre d'opérations foncières ou urbaines et que le risque d'exploitation est assumé par le concessionnaire ;
- de concessions de services , lorsqu'elles ont pour objet principal des missions qui ne comportent pas - ou seulement de manière accessoire - la réalisation d'un ouvrage mais des missions telles que l'extension ou la gestion d'activités économiques ou le développement des loisirs ;
- de marchés publics de travaux , lorsque les pouvoirs publics décident d'assumer le risque lié à l'opération en cause.
- de marchés publics de services pour les études préalables confiées par un mandat rémunéré à une liste limitative de personnes publiques et semi-publiques de droit français.
Les règles applicables à la passation des marchés publics de travaux et de services et aux concessions de travaux sont désormais définies par une directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Les concessions ont par ailleurs fait l'objet d'une communication interprétative de la Commission publiée le 29 avril 2000.
Elles s'appliquent aux « pouvoirs adjudicateurs », c'est-à-dire l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public. Par « organisme de droit public », la directive 2004/18/CE désigne tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, doté de la personnalité juridique, et dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Les marchés publics et les concessions de travaux dont les montants dépassent les seuils définis par la directive sont soumis à une obligation d'information et de transparence, qui se traduit notamment par la publication d'avis d'information rédigés selon les formulaires de la Commission. Différentes procédures de passation sont prévues : procédure ouverte, procédure restreinte, procédure négociée, dialogue compétitif. La directive impose des conditions strictes de participation aux marchés et concessions et énumère les critères devant présider au choix du titulaire.
Les marchés publics et les concessions de travaux dont les montants inférieurs aux seuils définis par la directive et les concessions de service, qui ne font l'objet d'aucun encadrement, sont tenus de respecter les règles fondamentales du traité : égalité de traitement, transparence, proportionnalité, reconnaissance mutuelle.