Projet de loi de programme pour l'outre-mer

ARTICLE 43

Habilitation du gouvernement à prendre par ordonnances des mesures nécessaires à l'actualisation du droit applicable à l'outre-mer

Commentaire : le présent article a pour objet d'autoriser le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable dans certains départements et collectivités d'outre-mer en matière économique et sociale.

Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le présent article autorise le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à l'actualisation et l'adaptation du droit applicable outre-mer.

I. LA PROCEDURE DES ORDONNANCES

A. LE CADRE CONSTITUTIONNEL DE L'ARTICLE 38

Aux termes de l'article 38 de la Constitution, « le gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». A la demande du gouvernement, le Parlement se dessaisit momentanément de sa compétence mais sous certaines limites. Le gouvernement doit préciser « la finalité des mesures qu'il propose de prendre » ^{99 ( * )} , c'est-à-dire le domaine d'intervention de l'habilitation ; les ordonnances doivent être adoptées pendant une durée limitée fixée par la loi d'habilitation, laquelle détermine également le délai de dépôt d'un projet de loi de ratification pour que les mesures acquièrent valeur législative.

S'agissant des collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 de la Constitution, leur « statut est défini par une loi organique, adoptée après avis de l'Assemblée délibérante, qui fixe » notamment « les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l'approbation d'engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence ».

En matière de droit applicable outre-mer, le procédé des ordonnances permet d'éviter une divergence prolongée entre les règles applicables en métropole et dans les départements d'outre-mer et celles appliquées dans les autres collectivités d'outre-mer.

Cependant, si les projets de loi de ratification ne sont jamais inscrits à l'ordre du jour des assemblées, le recours aux ordonnances devient un « moyen pratique » de légiférer dans des domaines techniques sans accomplir la phase parlementaire d'élaboration de la loi.

B. UNE NOUVELLE PROCEDURE CONSTITUTIONNELLE D'HABILITATION POUR L'ACTUALISATION DU DROIT APPLICABLE OUTRE-MER

L'article 11 de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 a introduit dans la Constitution un nouvel article 74-1 ^{100 ( * )} qui crée une procédure d'habilitation spécifique pour le gouvernement à prendre des mesures d'actualisation du droit applicable dans les collectivités ultramarines.

La création d'une procédure d'habilitation permanente n'est pas motivée par une volonté de constitutionnaliser la dérive actuelle en matière de recours à la procédure des ordonnances, mais au contraire d'en prendre acte et de l'encadrer. A l'initiative du Sénat, l'article 74-1 précité dispose en effet que les ordonnances « deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication ». Désormais, le Parlement a l'assurance d'examiner les projets de loi de ratification dans les dix-huit mois de la publication des ordonnances.

La procédure prévue à l'article 74-1 de la Constitution ne se substitue pas aux ordonnances de l'article 38 précité de la Constitution pour l'actualisation du droit applicable outre-mer.

Plusieurs raisons expliquent que le présent article propose de recourir à la procédure de l'article 38 plutôt qu'à la nouvelle procédure. D'une part, l'article 74-1 ne s'applique pas aux départements et régions d'outre-mer et aux Terres australes et antarctiques françaises, expressément visés par plusieurs dispositions de cet article. En outre, cette procédure ne permet pas d'étendre à la Nouvelle-Calédonie et aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution ^{101 ( * )} des dispositions en vigueur dans les seuls départements ou régions d'outre-mer ou seulement dans les Terres australes et antarctiques françaises. Enfin, le champ d'application de l'article 74-1 précité est limité aux ordonnances relevant du domaine de compétence de l'Etat. Or certaines ordonnances, comme celle relative à l'organisation judiciaire et au statut des cadis à Mayotte (cf. f) du 6° du I), devraient par nature comporter des dispositions ne relevant pas exclusivement du domaine de l'Etat.

II. LES CONSULTATIONS ET LES DELAIS

A. CONSULTATIONS DES INSTITUTIONS DES COLLECTIVITES D'OUTRE-MER

Concernant la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie, le 1° du II du présent article prévoit que les projets d'ordonnance seront soumis pour avis « aux institutions compétentes prévues respectivement par la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ».

La consultation de l'Assemblée territoriale des îles Wallis-et-Futuna est prévue au 2° du II du présent article.

Les conseils généraux et régionaux intéressés de la Guadeloupe, de Guyane, de la Martinique et de la Réunion seront soumis pour avis conformément au 3° du présent article, « dans les conditions prévues aux articles L. 3444-1 ^{102 ( * )} et L. 4433-3-1 ^{103 ( * )} du code général des collectivités territoriales ».

La consultation du conseil général de Mayotte doit être organisée au 4° « dans les conditions prévues à l'article L. 3511-12 du code général des collectivités territoriales » ^{104 ( * )} .

Conformément au 5° du II de l'article, pour les dispositions relatives à Saint-Pierre-et-Miquelon l'avis du conseil général intervient « dans les conditions prévues à l'article 28 de la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon ^{105 ( * )} ».

La consultation du conseil consultatif des Terres australes et antarctiques françaises est prévue au 6° du II de cet article.

Les consultations locales marquent la volonté de concertation du gouvernement, sans toutes s'imposer juridiquement. Leur portée est toutefois limitée par l'incertitude concernant les « institutions compétentes » en Polynésie française. Les termes employés correspondent à ceux de l'article 74 de la Constitution. Dans le régime juridique antérieur à l'adoption de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, le Conseil des ministres était compétent, conformément à l'article 32 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie. Obligatoirement consulté, il devait rendre son avis dans le délai d'un mois. L'Assemblée de Polynésie ne se prononçait que si la loi le prévoyait expressément. Depuis l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, l'Assemblée de Polynésie doit être consultée sur les projets d'ordonnance dans les conditions prévues par une loi organique qui reste à adopter.

Les statuts de la Nouvelle-Calédonie et de Mayotte prévoient une consultation obligatoire des assemblées locales sur les projets d'ordonnance dans le délai d'un mois, ramené à quinze jours en cas d'urgence.

La jurisprudence administrative a précisé que la seule obligation pour le gouvernement consistait à saisir les assemblées locales délibérantes en application des lois d'habilitation. L'absence d'avis ou un avis négatif ne font pas obstacle à l'adoption de l'ordonnance.

B. DELAIS D'ADOPTION DES ORDONNANCES ET DE DEPOT DU PROJET DE LOI DE RATIFICATION

Ces délais sont fixés au III du présent article :

- les ordonnances doivent être prises au plus tard le dernier jour du dix-huitième mois suivant la promulgation de la présente loi (pour les ordonnances prévues au 1° du I), le dernier jour du vingt-quatrième mois (pour les autres ordonnances ^{106 ( * )} ) et le dernier jour du trentième mois (pour l'ordonnance prévue au f du 6° du I, relative à l'organisation judiciaire et au statut des cadis à Mayotte) ;

- les projets de loi portant ratification de ces ordonnances doivent être déposés devant le Parlement au plus tard six mois à compter de leur publication.

Les délais prévus couvrent des périodes dont la durée tend à s'allonger (cf. tableau comparatif ci-dessous).

Par comparaison, la loi n° 99-899 du 25 octobre 1999 portait habilitation du gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer pendant une durée limitée à six mois.

De même, la procédure de l'article 74-1 de la Constitution prévoit une ratification - et non le simple dépôt du projet de loi de ratification - dans le délai maximum de dix-huit mois.

Délais prévus pour les ordonnances de l'article 38 de la Constitution concernant quelques textes récents

Loi ou projet de loi	Délai de publication de l'ordonnance ^107 ( * )	Délai de dépôt du projet de loi de ratification ^1
Loi n° 2001-503 du 12 juin 2001 portant habilitation du gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'adaptation du droit applicable outre-mer	9 mois	12 mois
Loi n° 2002-276 relative à la démocratie de proximité du 27 février 2002	12 mois	18 mois
Loi n° 2002- 1094 d'orientation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002	9 mois	12 mois
Loi n° 2002-1138 d'orientation pour la justice du 9 septembre 2002	12 mois	15 mois
Projet de loi sur la sécurité financière	12 mois	18 mois
Projet de loi de programme pour l'outre-mer	18, 24 et 30 mois	24, 30 et 36 mois

III. LE CHAMP DES HABILITATIONS

A. DOMAINE D'INTERVENTION DE L'HABILITATION

L'habilitation demandée concerne de nombreux domaines, notamment économique et financier, mais également social ^{108 ( * )} , judiciaire ou relevant de la sécurité publique ^{109 ( * )} .

Dans le domaine d'attributions de votre commission des finances, il est proposé d'accorder une habilitation dans le champ défini largement du droit économique, commercial, monétaire et financier en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, aux îles Wallis-et-Futuna, dans les Terres australes et antarctiques françaises et à Mayotte ^{110 ( * )} , ainsi que pour l'extension à Mayotte de mesures du code de la mutualité ^{111 ( * )} .

Pour les autres domaines d'habilitation, votre commission des finances s'en remet à la compétence de la commission des affaires économiques, la commission des affaires sociales et la commission des lois , saisies pour avis.

B. DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL, MONÉTAIRE ET FINANCIER

L'habilitation est demandée dans le but d'étendre et d'adapter à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis-et-Futuna, aux Terres australes et antarctiques françaises et à Mayotte des dispositions législatives à caractère économique et financier adoptées en 2001 et 2002. Les ordonnances doivent également actualiser le régime de certaines activités financières et monétaires propres à l'outre-mer.

Selon les informations transmises par le gouvernement, ces mesures consisteraient en :

a) l'actualisation et l'adaptation des principales dispositions de la loi n° 2001-415 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques relatives au déroulement des offres publiques d'achat ou d'échange, aux autorités de régulation financières ^{112 ( * )} , à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, au blanchiment des capitaux, à diverses autres opérations financières ^{113 ( * )} et aux sociétés commerciales ^{114 ( * )} , ainsi que l'application de dispositions concernant le contrôle de l'Etat sur les sociétés, syndicats, associations ou entreprises de toute nature faisant appel au concours financier de l'Etat ^{115 ( * )} ;

b) l'extension aux collectivités concernées de dispositions de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, relatives notamment à la commande publique, au droit des sociétés et aux sociétés de participations financières de professions libérales ;

c) l'application de dispositions de la loi n° 2002-1303 du 30 octobre 2002 qui a modifié les règles de cumul édictées par la loi sur les nouvelles régulations économiques ;

d) l'instauration d'un régime juridique pour les activités financières des offices des postes et télécommunications de Polynésie française et Nouvelle-Calédonie ^{116 ( * )} , établissements publics également prestataires de services financiers ; cette ordonnance doit combler une situation de vide juridique concernant l'office des postes et télécommunications de Polynésie française qu'a soulignée le Conseil d'Etat dans un avis du 8 décembre 1998 et à laquelle une délibération de l'Assemblée de la collectivité a appelé à remédier ^{117 ( * )} ;

e) la modernisations des statuts de l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM), conforme aux missions d'une banque centrale qu'il exerce de fait ; cet objectif devrait impliquer de redonner explicitement au conseil de surveillance de l'IEOM la capacité de déterminer la politique de réserves obligatoires dans les collectivités d'outre-mer ^{118 ( * )} , d'habiliter expressément l'IEOM à opérer certaines missions de surveillance bancaire comme relais de la Banque de France ^{119 ( * )} , d'élargir les instruments de refinancement des établissements de crédit à la disposition de l'IEOM, et d'opérer la certification de ses comptes par un commissaire aux comptes.

C. EXTENSION A MAYOTTE DE MESURES DU CODE DE LA MUTUALITE

L'extension proposée à Mayotte de diverses mesures du code de la mutualité, au a) du 6° du I du présent article, doit permettre de prendre en compte certaines évolutions récentes, en l'absence actuelle et selon toute vraisemblance à moyen terme de mutuelles mahoraises.

La mise en place dans l'archipel d'un régime général de sécurité sociale tend à pallier des inégalités séculaires avec les habitants de métropole, même s'il n'existe pas encore de régime de protection sociale complémentaire à Mayotte. En outre, la liberté d'établissement pour les mutuelles au sein de l'espace européen doit rendre théoriquement possible l'implantation à Mayotte de mutuelles métropolitaines ou d'un Etat membre de l'Union européenne.

Alors que le régime juridique actuel applicable en métropole doit lui-même connaître d'importantes évolutions après l'entrée en vigueur de la loi sur la sécurité financière, le code de la mutualité dans sa rédaction actuelle n'est pas applicable à Mayotte. Conformément aux dispositions de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, le droit de la mutualité y relève du principe de spécialité législative.

Hormis certaines opérations, la quasi totalité des règles du code de la mutualité devraient être étendues à Mayotte, ainsi que certains articles du code de la sécurité sociale auxquelles elles font référence ^{120 ( * )} .

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

D'autres lois, notamment la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ^{121 ( * )} , comportent l'obligation de publier au Journal officiel les rapports de présentation des projets de décret. Les procédures d'adoption formelle des décrets et des ordonnances apparaissent en outre largement comparable.

De même, le médiateur de la République avait obtenu à sa demande la publication au Journal officiel du rapport de présentation du décret n° 88-907 du 2 septembre 1988 portant diverses mesures relatives à la procédure administrative contentieuse.

Faisant référence à son rapport de l'année précédente, le médiateur de la République rappelait dans son rapport de 1988 que « cette procédure [publier les rapports de présentation] était utilisée de façon systématique pour les ordonnances » et qu'elle « avait été mise en oeuvre lors de la publication du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l'administration et les usagers ».

Une définition des rapports de présentation et l'intérêt d'une telle publication ont été précisés au chapitre 1.2.2 de la circulaire du 30 janvier 1997 relative aux règles d'élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en oeuvre de procédures particulières incombant au Premier ministre :

« Les projets de décret, ainsi que les projets d'arrêté soumis à la signature du Premier ministre, sont toujours accompagnés d'un rapport de présentation qui obéit aux règles suivantes :

« - il éclaire les signataires sur les raisons pour lesquelles le texte est proposé et sur la nature du dispositif qu'il met en place ;

« - le cas échéant, il explique les raisons qui ont conduit à modifier la réglementation en vigueur et l'économie des dispositions prises en ce sens ;

« - il doit préciser la teneur des articles essentiels.

« Le rapport de présentation d'un décret apportant au droit existant des modifications importantes peut, sur décision du secrétaire général du gouvernement, faire l'objet d'une publication au Journal officiel conjointement avec le décret lui-même.

« Par ailleurs, cette publication du rapport au Premier ministre est parfois obligatoire en vertu d'une disposition légale spécifique (...). Il convient en conséquence de rédiger le rapport d'une façon brève et accessible à tous en exposant clairement le contenu de la modification apportée » .

Dans son rapport précité de 1988, le médiateur de la République recommandait tout particulièrement de recourir à cette procédure « lorsqu'il s'agit de textes qui créent directement des droits ou des obligations pour le public ». Plusieurs domaines d'habilitation visés au présent article, en particulier les dispositions relevant du droit du travail, du code de la santé ou concernant le statut des élus, apparaissent effectivement créateurs de droits ou d'obligations pour le public.

Votre commission des finances vous soumet ainsi un amendement prévoyant la publication au Journal officiel des rapports de présentation des projets d'ordonnance prévus au présent article, inscrivant dans la loi une pratique déjà habituelle pour les projets d'ordonnance ^{122 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 44

Ratification d'ordonnances portant habilitation du gouvernement à prendre des mesures législatives nécessaires à l'actualisation du droit applicable outre-mer

Commentaire : le présent article a pour objet de proposer la ratification d'ordonnances relatives au droit applicable outre-mer.

Le présent article propose la ratification de vingt-trois ordonnances portant habilitation du gouvernement à prendre des mesures législatives nécessaires à l'actualisation du droit applicable outre-mer.

Le présent article s'inscrit dans une démarche plus générale de diminution du nombre des ordonnances en attente de ratification par le Parlement. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, quatre-vingt-dix ordonnances ont été prises depuis 1989 sur le fondement de douze lois d'habilitation. Dans le domaine du droit applicable outre-mer, moins de dix ordonnances resteraient à ratifier en cas d'adoption du présent article.

Deux ordonnances dont la ratification est proposée entrent dans le champ de compétence de votre commission des finances :

- l'ordonnance n° 2000-347 du 19 avril 2000 modifiant l'ordonnance n° 59-74 du 7 janvier 1959 portant réforme du régime de l'émission dans les départements de la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et la Réunion ;

- l'ordonnance n° 2002-389 du 20 mars 2002 relative à l'extension à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, à la Nouvelle-Calédonie et à Mayotte de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.

S'agissant des autres ordonnances dont la ratification vous est proposée, votre commission des finances s'en remet à la commission des affaires culturelles, à la commission des affaires économiques, à la commission des affaires sociales et à la commission des lois saisies pour avis.

I. LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DU 20 MARS 2002 RELATIVE A L'EXTENSION DE LA LOI DU 6 AOUT 1986 SUR LES MODALITES DES PRIVATISATIONS

A. LE RESPECT DES REGLES FORMELLES DE LA PROCEDURE D'HABILITATION

1. Loi d'habilitation

La prise d'ordonnances portant « extension aux territoires de la Polynésie française et des îles Wallis et Futuna, à la Nouvelle-Calédonie et à Mayotte de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations » est prévue au 2° de l'article 2 de la loi n° 2001-503 du 12 juin 2001 portant habilitation du gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer.

2. Consultation des institutions des collectivités d'outre-mer

Les 2° et 3° de l'article 3 de la loi d'habilitation du 12 juin 2001 précitée précisaient que le projet d'ordonnance devait être soumis pour avis « aux institutions compétentes prévues respectivement par la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie », à l'Assemblée territoriale des îles Wallis-et-Futuna et au conseil général de Mayotte ^{123 ( * )} . Le statut de la Nouvelle-Calédonie prévoit que l'institution compétente est le Congrès. En revanche, le statut de la Polynésie française est muet à ce sujet.

Le congrès de la Nouvelle-Calédonie, le conseil général de Mayotte, l'Assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna ont rendu leur avis respectivement le 28 août 2001, le 20 septembre 2001, le 31 octobre 2001.

L'Assemblée de la Polynésie française s'est en outre prononcée respectivement le 3 avril 2003, postérieurement à la révision constitutionnelle de mars 2003. Une incertitude concerne les « institutions compétentes » en Polynésie française. Les termes employés correspondent à ceux repris à l'article 74 modifié de la Constitution. Dans le régime juridique antérieur à l'adoption de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, le Conseil des ministres de Polynésie était compétent, conformément à l'article 32 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie. Obligatoirement consulté, il devait rendre son avis dans le délai d'un mois. L'Assemblée de Polynésie ne se prononçait que si la loi le prévoyait expressément. Depuis l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, l'Assemblée de Polynésie doit être consultée sur les projets d'ordonnance dans les conditions prévues par une loi organique qui reste à adopter.

3. Délai de publication de l'ordonnance

L'ordonnance n° 2002-389 portant extension à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, à la Nouvelle-Calédonie et à Mayotte de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations a été publiée le 23 mars 2002, conformément à l'article 4 de la loi d'habilitation du 12 juin 2001 précitée qui fixait la date limite de dépôt au 31 mars 2002.

4. Projet de loi de ratification

Un projet de loi relatif à la ratification de l'ordonnance n° 2002-389 précitée a été déposé sur le bureau du Sénat ^{124 ( * )} , conformément à l'article 4 de la loi d'habilitation du 12 juin 2001 précitée avant la date limite fixée au 30 juin 2002.

B. UNE ORDONNANCE RENDUE NECESSAIRE POUR OPERER LA PRIVATISATION DU SERVICE DES HYDROCARBURES DE MAYOTTE

Entre 1986 et 2002, l'absence d'opération de privatisations dans les collectivités d'outre-mer soumises au principe de spécialité législative n'avait pas rendu impérative l'extension de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.

En vue de la privatisation du service des hydrocarbures de Mayotte , les décrets d'application de la loi du 6 août 1986 ont été étendus à Mayotte par le décret n° 2002-1056 du 1 ^er août 2002.

La conduite dès 1999 de cette opération de privatisation par le précédent gouvernement avait dû être reportée en raison des oppositions qu'elle avait suscitées à Mayotte.

Lors de sa séance du 20 septembre 2001, le conseil général de Mayotte s'est finalement prononcé à l'unanimité en faveur du rapport sur le projet d'ordonnance, mais en émettant plusieurs observations qui ne sont pas contraignantes pour le législateur :

- « aucun autre secteur d'activité économique n'est, en dehors des hydrocarbures, susceptible de bénéficier des dispositions de la loi du 6 août 1986 étendue à Mayotte » ;

- « au nom du principe de la continuité territoriale entre la Petite et la Grande terre, compte tenu de l'insuffisance des moyens financiers de la Collectivité Départementale de Mayotte qui doit faire face à de nombreux besoins vitaux, le Conseil Général de Mayotte à l'unanimité de ses membres demande à l'Etat de participer financièrement aux transports [tant] terrestres (en particulier les transports scolaires) que maritimes (STM) ^{125 ( * )} ».

L'urgence qui s'attachait à cette opération n'avait pas permis d'envisager alors une extension des décrets d'application de la loi du 6 août 1986 à l'ensemble des collectivités d'outre-mer, puisqu'il aurait fallu consulter préalablement les élus polynésiens et calédoniens ^{126 ( * )} . L'extension des décrets d'application aux trois autres collectivités visées par l'ordonnance, aujourd'hui en cours, permettrait de procéder à d' autres opérations de transfert de sociétés publiques nécessaires au développement des collectivités d'outre-mer, comme l'avait souligné à l'Assemblée nationale, notre collègue député Jérôme Lambert dans son rapport ^{127 ( * )} sur le projet de loi d'habilitation :

« Une extension de la loi de 1986 offrirait l'avantage d'y rendre désormais possibles des transferts de sociétés publiques dans les mêmes conditions et avec les mêmes garanties qu'en métropole, ce qui contribuerait, notamment, à favoriser, selon les termes de l'exposé des motifs, le développement de certains services ou de certaines entreprises d'économie mixte. Ainsi, l'extension de la loi de 1986 pourrait permettre de développer dans les territoires d'outre-mer et à Mayotte certains services publics grâce à une modernisation de leur mode de gestion ; pourrait être notamment concerné, selon les informations recueillies par le rapporteur, le service des hydrocarbures à Mayotte, dont la collectivité souhaite faire évoluer aujourd'hui la forme d'exploitation. L'extension de cette loi pourrait également élargir le champ d'évolution des activités dites « commerciales » des deux banques situées dans les TOM et toujours soumises à la loi de 1946 : la SOCREDO, en Polynésie française, et la banque calédonienne d'investissement (BCI) pourraient dès lors envisager de faire entrer dans leur capital un partenaire privé ».

La banque SOCREDO de Polynésie française est une société anonyme d'économie mixte dont les statuts ont été agréés par arrêté ministériel du 14 mars 1986 dans le cadre de la loi n°46-860 du 30 avril 1946. Elle est agréée en qualité de banque depuis le 17 novembre 1984. Le capital social de la banque, qui s'élevait au 31 décembre 2001 à 17 milliards de F CFP, est souscrit à parts égales par la Polynésie Française et l'Agence Française de Développement.

La banque calédonienne d'investissement (BCI) est également une société anonyme d'économie mixte constituée dans le cadre de la loi n° 46-860 du 30 avril 1946 par arrêté ministériel en date du 10 Septembre 1955. Elle a été agréée en qualité de banque par décision du Comité des Etablissements de Crédit du 17 Novembre 1988 et s'est notamment affirmée comme un correspondant du Crédit agricole en Nouvelle-Calédonie. Son capital s'élevait à 7,5 milliards F CFP au 31 décembre 2001, réparti à parts égales entre la Nouvelle-Calédonie et l'Agence Française de Développement.

A la différence de la privatisation annoncée du service des hydrocarbures de Mayotte, l'entrée d'un partenaire privé - la BRED - dans le capital de la SOCREDO et de la BCI se heurte toujours à des oppositions locales et à des obstacles juridiques concernant la répartition du capital en actions.

S'agissant du dispositif prévu par l'ordonnance, son article 1 complète le titre I de la loi du 6 août 1986 par un article 1 ^er -I ainsi rédigé : « Les dispositions de la présente loi, à l'exception des articles 14 à 17-1, sont applicables à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, à la Nouvelle-Calédonie et à Mayotte pour les opérations mentionnées aux articles 2 et 20 de ladite loi ».

Les dispositions exclues concernent :

- la possibilité pour les salariés de cumuler certains avantages (rabais sur le prix de cession, distribution gratuite d'actions, délais de paiement) et le principe de la non prise en compte pour le calcul de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales (article 14) ;

- l'exonération de ces opérations des droits de timbre et d'enregistrement (article 15) ;

- diverses modalités relatives aux plus-values et moins-values (articles 16, 17 et 17-1).

Il s'agit de dispositions relevant de la compétence des collectivités locales visées, ce qui explique qu'elles ne leur soient pas étendues. Sous cette réserve, l'ordonnance consiste en la seule extension des dispositions de la loi du 6 août 1986.

L'ordonnance procède à l'extension de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation, qui s'insère dans un dispositif législatif qui comprend également la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social et la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisations, auxquelles se réfèrent les articles 2 et 20 définissant le domaine d'application des opérations de privatisation. Le champ de la loi d'habilitation visait la loi du 6 août 1986. Le texte de l'ordonnance considère que l'extension de cette loi emporte aussi celle des dispositions mentionnées aux articles 2 et 20 et le rappelle en utilisant une formule en apparence redondante.

II. LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DU 19 AVRIL 2000 PORTANT RÉFORME DU RÉGIME DE L'ÉMISSION DANS LES DÉPARTEMENTS D'OUTRE-MER

A. LE RESPECT DES RÈGLES FORMELLES DE LA PROCÉDURE D'HABILITATION

Le 8° du I du présent article propose la ratification de l'ordonnance n° 2000-347 du 19 avril 2000 modifiant l'ordonnance n° 59-74 du 7 janvier 1959 portant réforme du régime de l'émission dans les départements d'outre-mer.

Cette ordonnance résulte des dispositions de l'article 1 ^er de la loi n° 99-899 du 25 octobre 1999 habilitant le gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer « dans les domaines suivants : [...] 2° Statut et missions de l'Institut d'émission des départements d'outre-mer ».

Conformément à l'article 2 de la loi précitée, cette ordonnance a été préalablement soumise pour avis aux conseils régionaux de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion, ainsi qu'aux conseils généraux de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique, de Mayotte, de la Réunion et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Seuls le conseil régional de la Guadeloupe ainsi que les conseils généraux de la Guyane et de Mayotte ont effectivement émis un avis dans le délai prévu d'un mois. Cependant, les autres avis étaient réputés donnés à l'expiration de ce délai.

Conformément au premier alinéa de l'article 3 de la loi précitée, cette ordonnance a été prise dans le délai imparti de six mois, puisqu'elle fut prise le 19 avril 2000, soit cinq mois et vingt-quatre jours après la promulgation de la loi d'habilitation.

Enfin, conformément au second alinéa de l'article 3 de la loi précitée, cette ordonnance a fait l'objet du dépôt d'un projet de loi de ratification dans le délai imparti de neuf mois, puisqu'un projet de loi portant notamment la ratification de cette ordonnance a été enregistré le 19 juillet 2000 sous le numéro 467, soit huit mois et vingt-quatre jours après la promulgation de la loi d'habilitation.

Il convient toutefois de souligner que les dispositions de cette ordonnance ont par ailleurs été codifiées par l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 sous la forme des articles L. 711-2 à L. 711-12 du code monétaire et financier, dont l'article 24 du projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier et codifier le droit par ordonnance (le « projet de loi Plagnol ») propose désormais, à l'initiative de l'Assemblée nationale, la ratification.

En d'autres termes, la ratification des présentes dispositions est proposée simultanément dans le cadre de deux projets de loi distincts, ce qui n'est assurément pas un gage de clarté.

B. LES DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE DONT LA RATIFICATION EST PROPOSÉE

Dans son rapport ^{128 ( * )} au nom de la commission des lois, notre collègue Jean-Jacques Hyest avait exposé en octobre 1999 les éléments de contexte ayant conduit le gouvernement à solliciter du Parlement à une habilitation à modifier par voie d'une ordonnance le statut de l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM) :

« L'institut d'émission des départements d'outre-mer, créé par l'ordonnance n° 59-74 du 7 janvier 1959 afin d'assurer le service de l'émission monétaire dans les départements d'outre-mer, a vu ses missions et son périmètre d'intervention évoluer avec la généralisation du franc métropolitain outre-mer en 1975, le rattachement de Saint-Pierre-et-Miquelon en 1978 et celui de Mayotte en 1999. Le service de l'émission monétaire dans les départements d'outre-mer étant jusqu'à la création de cet institut assuré par la Caisse centrale de coopération économique, devenue l'Agence française de développement, le personnel de l'IEDOM continue à être détaché de cet organisme.

« L'IEDOM exerçant dans les départements d'outre-mer les missions qui sont celles de la Banque de France, lesquelles sont assumées depuis le 1 ^er janvier 1999 par le système européen de banques centrales (SEBC), la question du devenir de l'Institut dans sa forme actuelle est posée. Un rapprochement avec la Banque centrale paraît inéluctable qui devrait cependant préserver sa dimension ultramarine ainsi que certaines spécificités du statut de ses personnels (326 personnes).

« La réflexion et la concertation avec les syndicats pour déterminer la formule juridique qui sera en définitive choisie, intégration ou filialisation, est en cours depuis plusieurs mois et les difficultés de la négociation ont poussé le gouvernement à substituer au projet de loi initialement prévu une demande d'habilitation en vue de l'élaboration d'un projet d'ordonnance ».

La solution proposée par la présente ordonnance, complétée par l'article 34 de la loi de finances pour 2001 (loi n° 2000-135 du 30 décembre 2000) portant suppression du compte d'affectation spéciale relatif à l'IEDOM, et précisée par le décret en conseil d'Etat n° 2000-545 du 20 juin 2000, consiste formellement à compléter l'intitulé de l'ordonnance du 7 janvier 1959 de manière à prendre en compte l'extension du champ d'intervention de l'IEDOM à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon, puis à en réécrire la quasi-totalité des dispositions.

Cette refonte répond à trois objectifs .

En premier lieu, cette refonte place l'IEDOM sous l'autorité de la Banque de France, de manière à l'intégrer pleinement dans l'architecture du SEBC, sans pour autant en faire une filiale ou un démembrement de celle-ci.

L'IEDOM assure ainsi « au nom, pour le compte et sous l'autorité de la Banque de France [...] l'exécution » des opérations de politique monétaire exercées par la Banque de France au titre de sa participation au système européen de banques centrales et l'IEDOM tient pour ce faire « au nom et pour le compte de la Banque de France » les comptes ouverts à la Banque de France par les établissements de crédits ayant leur siège ou établis sous la forme d'une succursale dans les DOM, à Mayotte ou à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Par ailleurs, l'IEDOM est administré par un conseil de surveillance contrôlé par la Banque de France , puisqu'il est présidé par le gouverneur de la Banque de France ou son représentant (en pratique l'un des deux sous-gouverneurs) et que sept de ses quatorze autres membres sont des représentants de la Banque de France désignés par le gouverneur de cette dernière.

En outre, le directeur général de l'IEDOM est désigné par le gouverneur de la Banque de France .

Enfin, les comptes de l'IEDOM sont consolidés avec ceux de la Banque de France et l'IEDOM verse à la Banque de France le solde de ses bénéfices nets après constitution de réserves (soit 30 millions d'euros en 2001), ses pertes éventuelles étant inversement supportées par la Banque de France.

Pour le reste, elle maintient pour l'esssentiel statu quo ante en matière statutaire, aussi bien pour l'IEDOM lui-même que pour ses personnels.

Ainsi, l'IEDOM est un établissement public industriel et commercial (EPIC), dont le siège demeure à Paris et susceptible de recevoir une dotation de l'Etat.

Quant aux membres de son personnel (300 personnes en 2001, dont 226 dans le réseau et 76 au siège), ceux qui sont détachés par l'Agence française de développement (AFD) restent régis par les dispositions qui leurs sont applicables dans leur établissement d'origine. On peut par ailleurs signaler que le directeur général de l'IEDOM est encore aujourd'hui également directeur général de l'AFD.

En revanche, les autres membres du personnel de l'IEDOM sont soumis à la législation du travail de droit commun (et ne sont donc pas devenus des agents statutaires de la Banque de France), ce qui permet pour ces derniers un recrutement local .

Enfin, elle précise les missions de l'IEDOM autres que celles qui sont exercées au nom de la Banque de France dans le cadre du SEBC, ces missions étant d'ailleurs similaires à celles exercées en propre par la Banque de France en métropole.

Ainsi, l'IEDOM est chargé « dans sa zone d'intervention constituée par les départements d'outre-mer et par les collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon a) de mettre en circulation les monnaies métalliques et d'exercer les missions d'intérêt général qui lui sont confiées par l'Etat » (dans le cadre de conventions conclues entre l'Etat et l'IEDOM et éventuellement contre rémunération) « b) d'assurer toutes prestations d'étude ou de service pour le compte de tiers [par exemple la tenue de fichiers au profit des établissements de crédits], après accord de la Banque de France ».

En outre, le Trésor Public, La Poste et les établissements de crédit mentionnés à l'article 1 ^er de la loi bancaire du 24 janvier 1984 peuvent y avoir un compte et l'IEDOM peut effectuer des transferts de fonds entre la métropole et sa zone d'intervention.

Au total, l'architecture proposée par la présente ordonnance répond relativement bien aux impératifs et aux difficultés soulevées en 1999 par notre collègue Jean-Jacques Hyest.

Il convient en outre de souligner qu'elle a fait la preuve de son efficacité , puisque le passage à l'euro fut une incontestable réussite technique dans la zone d'intervention de l'IEDOM.

En conséquence, votre commission des finances vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* ⁹⁹ Décision du Conseil constitutionnel n° 76-72 DC du 12 janvier 1977.

* ¹⁰⁰ «  Article 74-1 : Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'Etat, étendre par ordonnances, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.

Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication ».

* ¹⁰¹ Mayotte, la Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna.

* ¹⁰² Article L. 3444-1 (inséré par l'article 44 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000) : «  Les conseils généraux des départements d'outre-mer sont consultés sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative de ces départements.
« L'avis des conseils généraux est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'Etat d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat ».

* ¹⁰³ Article L. 4433-3-1 (inséré par l'article 44 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000) : «  Les conseils régionaux des régions d'outre-mer sont consultés sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative de ces régions.

«  L'avis des conseils régionaux est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'Etat d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine ; ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat ».

* ¹⁰⁴ Article L. 3551-12 (inséré par la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001) : « Le conseil général est consulté sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif ou de l'organisation administrative des départements ou sur les projets de décret pris pour l'application du présent livre. L'avis du conseil général est réputé acquis dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat ».

* ¹⁰⁵ « Lorsque le conseil général est consulté dans les cas prévus aux articles 24 et 25 [en particulier, sur les avant-projets de loi portant des dispositions spéciales pour l'archipel], l'avis du conseil est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'Etat d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat ».

* ¹⁰⁶ Notamment les mesures devant intervenir dans le domaine économique, commercial, monétaire et financier d'une part, pour l'extension à Mayotte de dispositions du code de la mutualité d'autre part.

* ¹⁰⁷ A compter de la promulgation de la loi.

* ¹⁰⁸ En particulier, le droit du travail, le droit de la santé et le droit de la sécurité sociale.

* ¹⁰⁹ Ces dispositions sont d'une portée moins large. Elles concernent notamment la conduite sous l'effet de stupéfiants en Polynésie française.

* ¹¹⁰ Habilitation proposée au d) du 3°du I du présent article.

* ¹¹¹ Habilitation proposée au a) du 6° du I du présent article

* ¹¹² Les mesures relatives à l'activité, à l'agrément et au contrôle des entreprises d'assurance ne devraient être étendues qu'à Mayotte (cf. infra, commentaire du champ d'application du a) du 6° du I du présent article). En effet, la législation relative aux droits des assurances à la Polynésie française et à Wallis-et-Futuna est largement dérogatoire du droit commun et les institutions représentatives de la Nouvelle-Calédonie disposent en la matière de pouvoirs propres.

En outre, il n'est pas prévu d'étendre les dispositions fiscales ni celles relatives à la présentation de rapports sur la situation économique des établissements publics de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale et des principales sociétés dont l'Etat détient la majorité du capital. Cette disposition semble sans objet : il n'existe pas actuellement de tels établissements publics de l'Etat dans les collectivités ultramarines concernées et leur évolution institutionnelle rend peu probable la création de tels établissements.

Il est également envisagé d'exclure des dispositions non applicables aux collectivités concernées et celles relatives à la régulation de la concurrence, dont l'extension éventuelle à Mayotte et Wallis-et-Futuna seulement requerrait d'importantes adaptations.

* ¹¹³ Emission de titres de créances négociables par les collectivités locales, compensation des dettes et créances afférentes aux crédits, règlements effectués dans le cadre de systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers.

* ¹¹⁴ Ces mesures concernent notamment le fonctionnement des conseils d'administration ou des conseils de surveillance, le rôle des dirigeants et les mandats sociaux, les droits des actionnaires et le contrôle de l'Etat.

* ¹¹⁵ Premier alinéa de l'article 2 du décret-loi du 30 octobre 1935. Il devrait ainsi être donnée aux fonctionnaires de l'Etat la faculté de participer au conseil d'une entreprise privée dont l'Etat n'est qu'indirectement actionnaire, des contrats d'entreprise pluriannuels pouvant par ailleurs être conclus entre l'Etat et certaines entreprises du secteur public.

* ¹¹⁶ Ces dispositions devraient également être applicables à Wallis-et-Futuna. Il s'agit en particulier d'inscrire dans le code monétaire et financier la possibilité pour l'office des postes et télécommunications de fournir un certain nombre de prestations, telle que celles relatives aux moyens de paiement et aux transferts de fonds (notamment les chèques postaux, les cartes de paiement, les mandats postaux et les envois contre remboursement), la distribution de produits de placement et d'épargne (y compris les prêts d'épargne-logement), et de livrets A et B de la Caisse d'Epargne. Les actions pour le compte de tiers concernant la distribution de produits de placement, d'épargne et de livrets devraient être adaptées à la Nouvelle-Calédonie, étant donné que l'office des postes et télécommunications n'a actuellement qu'une activité de gestion de moyens de paiement.

Devraient être exclues les dispositions relatives aux chèques bancaires, des opérations ne trouvant pas ou pratiquement pas à s'appliquer aux chèques postaux ou ne figurant pas dans le code postal (transmission des chèques par endossement, aval, recours en non paiement, établissement des chèques en plusieurs exemplaires, sanction de l'émission d'un chèque non daté ou antidaté) ainsi que des dispositions dépourvues de réelle portée pratique (paiement des chèques en monnaie étrangère, perte et vol des chèques). Les dispositions relatives à l'altération des chèques postaux pourraient être fixées par décret.

* ¹¹⁷ Délibération 99-212 de l'Assemblée de Polynésie Française du 2 décembre 1999.

* ¹¹⁸ Le conseil de surveillance de l'IEOM a exercé explicitement cette compétence par délégation du Conseil de la politique monétaire jusqu'en 1998.

* ¹¹⁹ En particulier, l'IEOM devrait avoir pour mission de veiller au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement. Il pourrait collecter toutes informations utiles auprès des établissements de crédit, en relation éventuelle avec les entreprises et les groupements professionnels pour la conduite de ses enquêtes. Ces prérogatives participent notamment du contrôle des réserves obligatoires.

* ¹²⁰ Ces extensions du code de la sécurité sociale devraient notamment permettre à la caisse de prévoyance sociale de Mayotte de faire appel aux mutuelles pour accomplir certaines missions.

* ¹²¹ Voir les articles 27 et 48. En l'espèce, il s'agissait de mieux faire connaître les dispositions réglementaires relatives à l'activité du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

* ¹²² Cette pratique a été suivie notamment pour le rapport de présentation de l'ordonnance n° 2002-1476 du 19 décembre 2002 portant extension et adaptation de dispositions de droit civil à Mayotte et modifiant son organisation judiciaire, ainsi que pour les ordonnances prises en application de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

* ¹²³ A la différence des institutions compétentes des collectivités d'outre-mer anciennement désignées territoires d'outre-mer, le conseil général de Mayotte n'est pas obligatoirement consulté, sauf mention expresse par le législateur ainsi qu'y a procédé la loi d'habilitation du 12 juin 2001 précitée. Cette procédure permet l'association des conseillers généraux de Mayotte à l'élaboration de textes techniques.

* ¹²⁴ Rapport n° 331 (2001-2002).

* ¹²⁵ Service des transports maritimes.

* ¹²⁶ Comme précisé plus haut, bien que Mayotte relève du régime de spécialité législative, la consultation de son conseil général n'est obligatoire que si cette procédure figure dans la loi.

* ¹²⁷ Rapport de l'Assemblée nationale n° 3085 XI° législature enregistré à la présidence de l'Assemblée le 23 mai 2001.

* ¹²⁸ Rapport du Sénat n° 3 (1999-2000).