C. DES RÈGLES DISCIPLINAIRES EN DÉCALAGE AVEC LES EXIGENCES D'UN « PROCÈS ÉQUITABLE » AU SENS DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME
1. Le conseil de l'ordre, maître de la procédure disciplinaire
L'engagement d'une poursuite disciplinaire peut résulter d'une négligence, d'une faute, d'un manquement aux obligations résultant du serment, mais également de toute contravention aux lois et règlements, de tout manquement à l'honneur ou à la délicatesse, à la probité, même en dehors du strict cadre professionnel.
L'infraction ou la faute commise par l'avocat est sanctionnée par le conseil de l'ordre en première instance, dont la décision est susceptible d'un recours devant la cour d'appel puis d'un pourvoi en cassation. Ces exigences garantissent la déontologie rigoureuse de ce professionnel.
En vertu de l'article 17 et du chapitre III de la loi du 31 décembre 1971 complétés par le titre IV décret du 27 novembre 1991 précité, le conseil de l'ordre siégeant comme conseil de discipline ainsi que le bâtonnier détiennent la maîtrise de la procédure disciplinaire 59 ( * ) .
Quatre sanctions sont susceptibles d'être prononcées par le conseil de l'ordre à l'encontre de l'avocat reconnu fautif 60 ( * ) : la radiation du tableau de l'ordre, l' interdiction temporaire d'exercer qui ne peut excéder trois ans, le blâme et l' avertissement , sans effets immédiats, mais qui sont inscrits au dossier de l'avocat sanctionné.
Il existe en parallèle une mesure conservatoire , la suspension provisoire , prononcée également par le conseil de l'ordre qui s'applique à l'occasion et pendant la durée de poursuites pénales ou disciplinaires engagées contre un avocat lorsque les faits reprochés sont d'une particulière gravité . Elle n'est pas infligée pour une durée limitée et cesse avec l'extinction des poursuites pénales ou disciplinaires.
Le conseil de l'ordre et le bâtonnier, présents à toutes les étapes de la procédure, cumulent les fonctions de mise en oeuvre de l'action disciplinaire, d'instruction et de jugement . Rappelons à cet égard qu'on dénombre 181 barreaux dont la taille peut s'avérer très variable 61 ( * ) .
L'engagement des poursuites disciplinaires peut être décidé par le bâtonnier, qui peut procéder à une enquête déontologique préalable sur le comportement de l'avocat mis en cause, soit à la demande du procureur général ou de sa propre initiative. Celui-ci peut alors décider de classer l'affaire ou de prononcer son renvoi devant le conseil de l'ordre. Le pouvoir de mise en oeuvre des poursuites est également détenu par le procureur général et par le conseil de l'ordre qui peut se saisir d'office , cette dernière hypothèse étant toutefois assez rare.
Le conseil de l'ordre procède à l'instruction contradictoire qui peut être confiée soit à la formation disciplinaire elle-même lorsque l'affaire ne nécessite pas d'investigations particulières, soit à un rapporteur , membre du conseil de l'ordre désigné à cet effet, cette dernière hypothèse étant la plus fréquente.
Le conseil de l'ordre présidé par le bâtonnier statue par décision motivée. Sa compétence se limite aux affaires qui concernent les seuls avocats appartenant à son barreau .
La dernière réforme relative à la procédure disciplinaire est intervenue en 1999 62 ( * ) en vue d'aménager les règles de composition des formations disciplinaires restreintes des conseils de l'ordre des barreaux de grande taille (d'au moins cinq cents avocats). Motivée par des impératifs d'ordre pratique, elle visait à faciliter le traitement des nombreuses affaires disciplinaires soumises à ces barreaux.
2. Les critiques adressées au système actuel
Des exigences nouvelles ont remis en cause les règles procédurales de la discipline des avocats. Une réévaluation de la procédure disciplinaire à la lumière des critères énoncés par l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales 63 ( * ) s'est avérée indispensable, la juridiction disciplinaire se devant désormais d'être équitable, indépendante, publique et contradictoire .
Dans une série d'arrêts dont le premier remonte au 16 juillet 1971 (Ringeisen), la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les décisions disciplinaires entraient dans le champ des droits et obligations de caractère civil. Dans un arrêt Le Compte contre Belgique du 23 juin 1981, elle a appliqué ce principe à une procédure disciplinaire engagée par l'Ordre national des médecins belges.
Dès 1984, le barreau de Paris a pris conscience de la nécessité d'inscrire dans son règlement intérieur des règles disciplinaires inspirées des garanties données par la procédure pénale, ce qui l'a conduit à modifier progressivement son règlement intérieur 64 ( * ) . La séparation des autorités de poursuite, d'instruction et de jugement y est désormais consacrée. Ainsi, l'autorité de poursuite est assurée par le bâtonnier en exercice, la formation d'instruction est composée de membres du conseil de l'ordre. Chacune des trois formations de jugement est présidée par un ancien bâtonnier, membre du conseil de l'ordre. Sont exclus de la formation de jugement les membres ayant participé à la poursuite et à l'instruction de l'affaire pour laquelle elle se réunit.
L'influence de la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'Homme a également été notable en matière de publicité des débats .
Selon l'article 192 du décret du 27 novembre 1991, les audiences disciplinaires ne sont pas publiques, à moins que le conseil de l'ordre ne décide du contraire si l'avocat en fait la demande. Certains conseils de l'ordre ont interprété cette disposition comme leur ouvrant la faculté de refuser la publicité des débats.
Suivant la logique de la Cour de cassation qui dès 1984 avait clairement admis que les juridictions ordinales statuant en matière disciplinaire devaient siéger en audience publique à la demande de la personne poursuivie 65 ( * ) , la cour d'appel de Poitiers (arrêt du 3 octobre 1994) a considéré que le conseil de l'ordre était tenu d'accéder à la demande de l'avocat . Le Conseil d'Etat 66 ( * ) , reconnaissant l'application de principe , a, pour sa part, été plus nuancé en indiquant que le conseil pouvait refuser d'accéder à cette demande, si cette publicité était susceptible de porter atteinte à un secret protégé par la loi.
Le principe de la publicité des débats à la demande de l'avocat est aujourd'hui devenu une réalité dans la pratique .
Toutefois, si certaines modifications ont pu relever de l'initiative des conseils de l'ordre, d'autres aménagements appellent de nécessaires adaptations législatives pour rendre la procédure disciplinaire véritablement compatible avec les exigences relatives au droit à un procès équitable et impartial. La jurisprudence en atteste.
La Cour de cassation a estimé que le cumul des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement par les mêmes autorités était de nature à introduire un doute sérieux sur l'impartialité du jugement .
Dans un arrêt du 5 octobre 1999 (cass, civ), elle a jugé de l'incompatibilité entre les fonctions d'instruction et de jugement au sein de l'instance disciplinaire au regard de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme 67 ( * ) .
Dans un arrêt du 23 mai 2000 (cass, civ), elle a écarté de la participation au délibéré et de la présidence du conseil de l'ordre, un bâtonnier à l'origine des poursuites, posant ainsi le principe d'une stricte séparation entre, d'une part, les autorités de poursuite et, d'autre part, les autorités de jugement .
Il est donc patent que la procédure disciplinaire dans certains barreaux est toujours en décalage avec les exigences actuelles d'impartialité.
En outre, la proximité entre les avocats et leurs juges est désormais perçue comme un inconvénient pour la profession .
Si la faculté d'être jugé par ses pairs est longtemps apparue comme un privilège de juridiction apprécié de la plupart des avocats, tel n'est plus le cas aujourd'hui . Le ressort étroit de certains barreaux ne favorise pas le nécessaire éloignement entre l'avocat mis en cause et son juge qu'il fréquente de près ou de loin. Le manque de distance géographique et psychologique nuit à l'impartialité de certains conseils de l'ordre.
Sur le fondement de l'article 356 du nouveau code de procédure civile relatif au renvoi pour cause de suspicion légitime , les demandes de récusation devant les conseils de l'ordre tendent à devenir de plus en plus fréquentes .
Cette situation a engendré un certain émoi dans les cours d'appel qui se sont interrogées sur le point de savoir quelle juridiction disciplinaire était compétente compte tenu de l'impossibilité de renvoyer l'affaire devant un conseil de l'ordre différent de celui auprès duquel est inscrit l'avocat 68 ( * ) .
Un arrêt du 7 novembre 2000 de la Cour de cassation (cass, civ) a permis de clarifier la situation en validant la possibilité de présenter une requête en suspicion légitime et en précisant qu'afin d'éviter tout soupçon d'impartialité, il appartenait aux cours d'appel de statuer sur le fond en première instance mais sans possibilité d'appel. Le principe d'impartialité a donc prévalu sur l'exigence du double degré de juridiction.
Ces difficultés ont conduit la profession à souhaiter une vaste réforme de la procédure disciplinaire .
Dès mai 2000, après plusieurs mois de concertation avec la Conférence des bâtonniers et le barreau de Paris, le Conseil national des barreaux a formulé des propositions en vue de réformer des règles unanimement considérées comme dépassées . Comme l'ont confirmé la plupart des représentants de la profession d'avocat auditionnés, la multiplication des cas d'incompatibilités entre les fonctions de jugement et de poursuite pose des problèmes aux barreaux de petite taille (dans près de la moitié des barreaux, le nombre d'avocats inscrits est inférieur à cinquante) 69 ( * ) qui parviennent difficilement à assurer une étanchéité suffisante entre ces différentes fonctions .
Ainsi que l'a mis en exergue le président de la Conférence des bâtonniers Me Bernard Chambel, la discipline confiée aux conseils de l'ordre, hormis dans les barreaux ayant un certain poids démographique ne fonctionne pas de manière satisfaisante et conduit parfois à des carences regrettables.
3. La nouvelle architecture de la procédure disciplinaire proposée par le projet de loi
Le projet de loi dessine une architecture rénovée de la procédure disciplinaire en vue de la mettre en conformité avec les exigences nouvelles relatives à un procès équitable .
Le projet de loi propose de transférer la compétence du conseil de l'ordre pour statuer sur les affaires disciplinaires à des juridictions nouvelles , dénommées conseils de discipline et instituées dans le ressort de chaque cour d'appel ( article 27 ). La compétence de l'instance disciplinaire serait donc élargie mais s'étendrait aux seuls avocats des barreaux situés dans son ressort, conformément aux spécificités des règles d'organisation de la profession.
Cette instance , composée de représentants désignés par les conseils de l'ordre établis dans son ressort proportionnellement au nombre d'avocats inscrits dans chaque barreau dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, serait « inter-ordinale ». Ses membres seraient choisis parmi les anciens bâtonniers, les membres des conseils de l'ordre et les anciens membres de ces conseils ayant quitté leur fonction depuis moins de huit ans ( article 28 ). Le bâtonnier en exercice serait exclu de cette liste. Le président de cette instance serait désormais élu par tous les membres appelés à y siéger ( article 28 ).
Par dérogation à cette innovation , la compétence du conseil de l'ordre du barreau de Paris pour statuer sur les affaires disciplinaires serait maintenue . Il s'agit de tenir compte du poids démographique de ce barreau par rapport à celui des autres barreaux situés dans le ressort de la cour d'appel de Paris ( articles 27 et 29 ).
Consacrant la séparation des autorités de poursuite et de jugement , le projet de loi confie le pouvoir de déclencher les poursuites au procureur général près la cour d'appel et au bâtonnier ( article 30 ). L'instance disciplinaire (soit le conseil de discipline régional « inter-ordinal » soit le conseil de l'ordre de Paris) ne pourrait pas se saisir d'office 70 ( * ) . Le texte apporte une garantie supplémentaire à cette stricte étanchéité en interdisant la présence d'un ancien bâtonnier, à l'origine des poursuites dans le cadre de ses fonctions antérieures, au sein de la formation de jugement appelée à statuer sur cette même affaire.
En vue de préserver les droits de la défense de l'avocat mis en cause, le projet de loi, tout en maintenant la compétence du conseil de l'ordre pour prononcer une mesure de suspension provisoire, propose un encadrement plus strict de son régime juridique . Le champ d'application de cette mesure avant dire droit serait limité aux situations d'urgence . Sans toutefois la limiter dans le temps, le conseil de l'ordre serait désormais contraint de statuer sur son renouvellement tous les quatre mois ( article 31 ).
4. La position de votre commission des Lois : renforcer le dispositif proposé par des garanties complémentaires
a) Approuver une réforme de la procédure disciplinaire plus adaptée aux exigences de notre temps
Votre commission des Lois se félicite des avancées proposées par la réforme de la procédure disciplinaire qui offre une réponse adaptée aux attentes de la profession , soucieuse de préserver son cadre déontologique rigoureux et de garantir sa crédibilité.
Les modalités retenues par le texte méritent également d'être pleinement approuvées . En effet, le lien organique entre le conseil de discipline et les conseils de l'ordre consacré par le projet de loi permet de préserver la spécificité « ordinale » de cette juridiction disciplinaire. En outre, le projet de loi évite de favoriser l'émergence d'une autorité concurrente aux ordres, susceptible d'amplifier les difficultés actuelles de la profession à s'exprimer d'une seule voix.
L'élargissement du ressort de la compétence de la formation de jugement permettra de lui donner la distance nécessaire à l'égard des personnes qu'elle aura à juger. Elle constitue une garantie contre les risques d'une trop grande implication dans le barreau local, nuisible à l'autorité et à l'indépendance des juges.
b) Compléter le dispositif proposé en vue de satisfaire pleinement à l'exigence d'un procès équitable
Outre quelques amendements rédactionnels, votre commission vous propose de compléter le dispositif proposé afin de satisfaire pleinement à l'exigence d'un procès équitable et d'apporter des garanties supplémentaires :
- en assurant une stricte séparation entre l'autorité de jugement et l'autorité chargée de l'instruction ; le projet de loi n'apporte aucune précision particulière relative à l'autorité chargée de l'instruction ( article 30 ). Conformément à la jurisprudence, il paraît important d'inscrire dans la loi du 31 décembre 1971 le principe de la distinction entre chacune des autorités intervenant dans les différentes phases de la procédure disciplinaire et de les mentionner expressément. A cet égard, il est apparu opportun de maintenir la compétence actuelle du conseil de l'ordre en la matière, qui en serait désormais le détenteur exclusif . De plus, afin de garantir l'impartialité du procès, il convient de poser au membre désigné par le conseil de l'ordre pour instruire une affaire l'interdiction de siéger dans la formation de jugement réunie pour la même affaire ;
- en prévoyant une incompatibilité nouvelle pour éviter qu'un membre du conseil de l'ordre membre de la formation du conseil ayant prononcé la suspension provisoire d'un avocat puisse statuer sur cette même affaire au sein de la formation de jugement ( article 31 ). Votre commission a jugé utile d'éviter que la suspension provisoire puisse apparaître comme un « pré-jugement » anticipant sur la décision ultérieure de la juridiction disciplinaire.
En marge du domaine disciplinaire, votre commission vous propose également par un amendement de restreindre le champ d'application du secret professionnel que doit observer l'avocat afin d'en exclure les correspondances échangées entre les avocats portant la mention expresse « officielle » . La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 février 2003 a en effet donné une portée générale et absolue au secret professionnel entendu comme devant s'appliquer à toutes les correspondances, y compris celles échangées entre confrères établies sur la base d'une non confidentialité. Compte tenu des inconvénients pratiques suscités par cette décision , il est apparu important de prévoir que ces correspondances spécifiques ne soient plus couvertes par le secret professionnel.
* 59 Sauf dans les barreaux de moins de huit membres, les fonctions disciplinaires étant alors exercées par le tribunal de grande instance, qui fait globalement fonction de conseil de l'ordre. Cette possibilité est actuellement purement théorique, puisque les plus petits barreaux comprennent à l'heure actuelle au moins 9 avocats (Péronne, Lure et Belley par exemple).
* 60 Article 184 du décret du 27 novembre 1991.
* 61 Près de la moitié regroupant un nombre d'avocats inférieur à cinquante tandis que dans dix barreaux seulement, les effectifs sont supérieurs à cinq cents.
* 62 Issue d'une loi n° 99-957 du 22 novembre 1999 portant sur diverses professions relevant du ministère de la justice, la procédure civile et le droit comptable modifiée par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes.
* 63 Qui dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations, de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »
* 64 Voir titre VI du règlement intérieur du barreau de Paris modifié en novembre 2000.
* 65 Arrêt Cass civ. Rennemann du 10 janvier 1984.
* 66 Arrêt Conseil d'Etat Maubleu du 14 février 1996.
* 67 Elle a jugé que le rapporteur ne pouvait participer au délibéré.
* 68 En principe, lorsque la requête en suspicion légitime est considérée comme fondée, l'affaire est renvoyée devant une juridiction de même nature. Or, dans le cas des conseils de l'ordre, toute la difficulté réside dans le fait qu'il est contraire au fondement de l'institution de désigner un autre conseil de l'ordre comme juridiction de renvoi.
* 69 Soit 83 barreaux sur 181, soit près de 46 %.
* 70 Contrairement au conseil de l'ordre à l'heure actuelle.