B. L'HARMONISATION OPÉRÉE PAR LA DIRECTIVE N° 2004/25/CE DU 21 AVRIL 2004 CONCERNANT LES OFFRES PUBLIQUES D'ACQUISITION
Si la Commission européenne a, dès 1985, annoncé dans un livre blanc son intention de proposer une directive sur les offres publiques d'acquisition à l'adoption du Conseil, l'élaboration d'un tel instrument juridique a mis près de vingt ans. Il aura ainsi fallu que la Commission présente trois propositions successives pour arriver à l'adoption de la directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004.
Si ces difficultés d'adoption sont en partie liées au contexte institutionnel communautaire de l'époque 1 ( * ) , elles illustrent la recherche difficile d'un équilibre entre la volonté d'assurer une transparence des opérations de cession de contrôle des sociétés et de préserver, le cas échéant, des mécanismes protecteurs destinés à parer aux initiatives d'OPA à l'encontre des groupes à l'identité nationale marquée .
L'équilibre auquel est parvenue la directive se traduit par l'instauration de deux types de dispositions .
D'une part, certaines dispositions de la directive ont un caractère obligatoire pour les Etats membres . Ces derniers doivent donc les transposer dans leur législation sans pouvoir exercer aucun pouvoir d'appréciation. Il s'agit, pour l'essentiel :
- du traitement équivalent de tous les détenteurs d'une même catégorie de titres et de la protection des actionnaires minoritaires en cas de prise de contrôle ;
- du respect d'un niveau d'information et de communication suffisant aux actionnaires de la société cible afin qu'ils puissent se déterminer en connaissance de cause ;
- de l'obligation pour l'organe d'administration ou de direction de la société cible d'agir dans l'intérêt social en laissant aux actionnaires la possibilité de décider eux-mêmes des mérites de l'offre ;
- de l'interdiction d'opérations pouvant fausser l'évaluation, sur les marchés, des titres de la société cible, de l'initiateur ou de tout autre société participant à l'offre ;
- d'imposer à l'initiateur de l'offre de lancer une offre obligatoire sur la totalité des titres non encore détenus par l'offrant en cas de franchissement de certains seuils et de proposer un prix équitable ;
- de préciser la procédure d'établissement et le contenu minimum du document d'offre ;
- d'établir des durées minimale et maximale pour l'acceptation de l'offre ;
- de définir des principes uniformes applicables à la conduite de l'offre ;
- d'assurer l'information des représentants du personnel ;
- d'imposer des procédures de retrait et de rachat obligatoires.
D'autres dispositions ont une application optionnelle, au choix des Etats .
Cette solution, qui empêche de facto une harmonisation totale des législations nationales, a été retenue à la fin des négociations entre Etats membres afin de rallier l'ensemble d'entre eux à l'adoption de la directive n° 2004/25/CE, « compte tenu des disparités qui existent entre les mécanismes et les structures du droit des sociétés dans les différents États membres » 2 ( * ) . Ces dispositions optionnelles portent sur :
- l'autorisation préalable de l'assemblée générale pour l'adoption de défenses anti-OPA en cours d'offre (point 2 de l'article 9) ;
- la confirmation par l'assemblée générale de certaines mesures de défense anti-OPA (point 3 de l'article 9) ;
- la neutralisation des restrictions au transfert de titres et de droits de vote au cours d'une OPA (article 11).
Les Etats membres peuvent ainsi décider de ne pas imposer ces mesures aux sociétés relevant de leur législation nationale.
En outre, l'article 12 de la directive permet aux Etats qui auraient décidé de faire application des dispositions susvisées à leurs sociétés de les exempter de l'application de tout ou partie des dispositions des articles 9 et 11 de la directive dans l'hypothèse où l'initiateur de l'offre n'y serait pas lui-même soumis (point 3 de l'article 12).
* 1 Voir notamment Danièle Muffat-Jeandet, OPA : l'histoire d'une directive européenne, Rev. Marché commun 2004, p. 111.
* 2 Considérant n° 21 de la directive n° 2004/25/CE.