III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : UN PRAGMATISME TEINTÉ DE REGRET
Au terme de cet examen, votre commission des Lois a choisi d'adopter une démarche pragmatique à l'égard de ce projet de loi disparate destinée à en améliorer le contenu, tout en regrettant l'absence de mise en place d'un véritable code de la commande publique associant le Parlement.
A. REGRETTER L'ABSENCE D'UNE RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE ASSOCIANT LE PARLEMENT
Votre commission des Lois se félicite de l'entrée en vigueur prochaine, après une longue attente, d'un nouveau code des marchés publics simplifié et clarifié.
Elle regrette cependant que le Parlement n'ait pas été associé à cette réforme essentielle.
Certes, le code des marchés publics était une construction entièrement réglementaire en vertu, d'ailleurs, de textes forts anciens. La compétence principale du pouvoir réglementaire en matière de marchés publics est fondée sur les dispositions de l'article 12 de la loi de finances du 31 janvier 1833, sur le décret-loi du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l'Etat aux marchés des collectivités locales et de leurs établissements publics et, concernant les marchés de travaux, sur la loi n° 57-908 du 7 août 1957.
Tous ces textes sont antérieurs à la Constitution de la V ème République, du 4 octobre 1958, qui instaure un partage constitutionnel entre domaine de la loi et domaine réglementaire .
L'un des aspects les plus importants d'une véritable réforme de la commande publique eût été le reclassement des règles entre les principes fondamentaux, qui sont du ressort de la loi , les mécanismes d'application d'ordre public, qui relèvent du décret , et les règles supplétives, qui peuvent trouver place dans de simples recommandations.
La réforme du code des marchés publics, comme l'a montré le projet de loi déposé en 1997 par le Gouvernement de M. Alain Juppé, était l'occasion de donner une valeur législative aux principes qui gouvernent l'achat public par l'Etat et ses établissements publics, par parallélisme avec ce qui était constitutionnellement nécessaire pour les marchés des collectivités territoriales.
En effet, le Conseil d'Etat a jugé, dans un arrêt du 29 avril 1981 8 ( * ) , que les dispositions du code des marchés publics applicables aux collectivités locales relevaient du domaine de la loi.
Ce changement de fondement juridique pouvait sembler justifié car la réglementation des marchés constitue, en pratique, une organisation de la liberté du commerce et de l'industrie. Ainsi, par exemple, des principes d'appel public à la concurrence et d'égalité de traitement des candidats, dont il pouvait sembler utile que la loi les explicitât pour l'Etat, comme elle doit le faire pour les collectivités locales.
Il n'aurait pas non plus été anormal que le principe fondamental de choix qui veut que soit retenue l'offre la plus intéressante pour la collectivité s'impose en vertu de la loi.
Comme le soulignait le rapport de M. Alfred Trassy-Paillogues précité, il eût été opportun de « disposer d'un corps restreint de principes fondamentaux que nul ne puisse ignorer » alors que « le mélange des normes donne, en pratique, la même place aux mécanismes de procédure et aux principes qui les fondent, ces derniers étant même bien souvent cantonnés dans l'implicite ».
Votre commission regrette également l'absence d'une réforme d'ensemble de la commande publique qui eût permis de rassembler dans un même code l'ensemble des règles dans ce domaine qu'il s'agisse, par exemple, des dispositions relatives aux délégations de service public ou des dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
* 8 Conseil d'Etat, Assemblée, 29 avril 1981 - Ordre des architectes.