Adaptation au droit de l'Union européenne

TEXTE SOUMIS À LA DÉLIBÉRATION

DU CONSEIL DES MINISTRES

ÉTUDE D'IMPACT

PROJET DE LOI

portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière d'économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole

NOR : ECOM2328155L/Bleue-1

15 novembre 2023

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION GÉNÉRALE 8

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS 26

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D'APPLICATION 34

TABLEAU D'INDICATEURS 41

TITRE I^ER - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE ECONOMIQUE ET FINANCIERE 48

CHAPITRE I^ER - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DE LA CONSOMMATION 48

Article 1^er - Contrôle de l'information des consommateurs et de l'accès aux moyens de paiement disponibles aux infrastructures de recharge et de ravitaillement pour carburants alternatifs prévus par le règlement (UE) 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE 48

Article 2 - Adaptation au cadre établi par le règlement européen relatif à la sécurité générale des produits (RSGP) 61

Article 3 - Habilitation à légiférer par voie d'ordonnance pour adapter la loi sur l'influence commerciale aux règles européennes en matière de société de l'information 71

CHAPITRE 2 - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DES SOCIÉTÉS 79

Article 4 - Ratification de l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales et diverses améliorations de ce même régime 79

Article 5 - Habilitation à légiférer par voie d'ordonnance pour transposer la directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes et harmoniser les différents dispositifs nationaux préexistant relatifs à la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des organes des sociétés commerciales 90

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT BANCAIRE, MONÉTAIRE ET FINANCIER 99

Article 6 (I et III) - Mesures nationales d'adaptation à la revue du règlement (UE) n°909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant l'amélioration du règlement de titres dans l'Union européenne et les dépositaires centraux de titres 99

Article 6 (II) - Obligations d'information des clients sollicitant un service d'investissement 106

Article 6 (IV) - Transparence des transferts d'actifs numériques 114

Article 7 (I) - Actes délégués et actes d'exécution des directives dans le domaine bancaire à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna 127

Article 7 (II) - Résolution et supervision des organes centraux en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna 133

Article 7 (III) - Norme commune de déclaration fiscale et institutions de contrôle en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna 139

Article 8 (I et II) - Précision sur les compétences de la DGCCRF au regard du règlement (UE) n° 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union et extension du champ d'application du règlement 145

Article 8 (III) - Mesures d'adaptation du code de commerce au règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur 153

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ASSISTANCE INTERNATIONALE AU RECOUVREMENT 164

Article 9 - Mise en conformité des mesures de transposition de l'article 23 de la directive 2010/24/UE du 16 mars 2010 concernant l'assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures 164

TITRE II - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE DE TRANSITION ECOLOGIQUE 171

Article 10 - Devoir de diligence pour les opérateurs économiques mettant en service ou sur le marché des batteries 171

Article 11 - Dispositions relatives aux batteries et déchets de batteries et à la filière de responsabilité élargie du producteur des batteries 180

Article 12 - Suppression de l'interdiction d'importation des boues d'épuration 190

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AU MÉCANISME D'AJUSTEMENT CARBONE AUX FRONTIÈRES 196

Article 13 - Mise en oeuvre des sanctions relatives à la période de transition du règlement (UE) 2023/956 du Parlement Européen et du Conseil du 10 mai 2023 établissant un mécanisme d'ajustement carbone aux frontières (MACF) 196

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU SYSTÈME D'ÉCHANGE DE QUOTAS D'ÉMISSIONS DE GAZ À EFFETS DE SERRE 205

Articles 14 à 17 - Transposition des Directives (UE) 2023/958 et (UE) 2023/959 sur le système d'échange de quotas d'émissions 205

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS EN MATIÈRE DE DROIT DE L'ÉNERGIE 221

Article 18 - Abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie pour se conformer au droit européen des aides d'Etat 221

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DE L'ÉNERGIE 228

Article 19 - Modification de la définition de l'hydrogène renouvelable et de l'hydrogène bas-carbone à l'article L. 811-1 du code de l'énergie 228

CHAPITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AUX CONTRATS DE CONCESSION AÉROPORTUAIRES 235

Article 20 - Modification de l'article L. 6327-2 du code des transports pour adapter la règle de la modération tarifaire pour l'homologation des premiers tarifs des redevances aéroportuaires à la suite de la conclusion d'un contrat de concession portant sur l'exploitation d'un aéroport relevant de la compétence de l'Autorité de régulation des transports en application de l'article L. 6327-1 du code des transports 235

TITRE III - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE REPRESSIVE 244

CHAPITRES I, II ET III - DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS EN MATIÈRE RÉPRESSIVE 244

Articles 21 à 26 - Échange d'informations entre les services répressifs des États membres 244

CHAPITRE IV : ECHANGE D'INFORMATIONS NUMÉRIQUES DANS LES AFFAIRES DE TERRORISME 254

Article 27 - Adaptation des dispositions du code de procédure pénale au règlement (UE) 2023/2131 du Parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 modifiant le règlement (UE) 2018/1727 du Parlement européen et du Conseil et la décision 2005/671/JAI du Conseil en ce qui concerne l'échange d'informations numériques dans les affaires de terrorisme 254

TITRE IV - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE DE DROIT PENAL 262

Article 28 (I et II) - Mise en conformité des dispositions du code de procédure pénale relatives au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales avec la directive 2013/48/UE 262

Article 28 (III et IV) - Mise en conformité des dispositions du code de procédure pénale relatives au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales avec la directive 2013/48/UE 268

Article 29 - Mise en conformité des articles 695-43 et 695-45 du code de procédure pénale avec les exigences résultant de la décision-cadre du Conseil 2002/584/JAI du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre Etats membres 276

Article 30 - Dispositions Outre-Mer 283

TITRE V - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE SOCIALE ET DE DROIT DE LA SANTE 284

Article 31 - Mise en conformité de l'article L. 541-15-12 du code de l'environnement avec le règlement (UE) 2023/2055 de la Commission du 25 septembre 2023 modifiant l'annexe XVII du règlement (CE) 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), en ce qui concerne les microparticules de polymère synthétique 284

Article 32 - Transposition de l'article 10, relatif au maintien des droits acquis avant certains congés, de la directive (UE) 2019/1158 du 20 juin 2019 concernant l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants (maintien des droits acquis des agents publics pour certains types de congés) 293

TITRE VI - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE DE POLITIQUE AGRICOLE 302

Article 33 - Délégation de signature des aides de la Politique agricole commune (PAC) cofinancées par l'Etat aux régions au titre de la programmation ayant débuté en 2014 302

Article 34 - Missions de traçabilité animale confiées aux établissements de l'élevage 308

ANNEXES 316

ARTICLE 9 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2010/54/UE DU CONSEIL DU 16 MARS 2010 CONCERNANT L'ASSISTANCE MUTUELLE EN MATIÈRE DE RECOUVREMENT DES CRÉANCES RELATIVES AUX TAXES, IMPÔTS, DROITS ET AUTRES MESURES 316

ARTICLES 14 À 17 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE (UE) 2023/959 ET DE LA DIRECTIVE (UE) 2023/958 MODIFIANT LA DIRECTIVE 2003/87/CE (SEQE-UE) 319

ARTICLE 19 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2018/2001 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 11 DÉCEMBRE 2018 RELATIVE À LA PROMOTION DE L'ÉNERGIE PRODUITE À PARTIR DE SOURCES RENOUVELABLES 333

ARTICLES 21 À 26 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE (UE) 2023/977 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 10 MAI 2023 RELATIVE À L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS ENTRE LES SERVICES RÉPRESSIFS DES ÉTATS MEMBRES ET ABROGEANT LA DÉCISION-CADRE 2006/960/JAI DU CONSEIL 334

ARTICLE 28 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DÉCISION-CADRE DU CONSEIL 2002/582/JAI RELATIVE AU MANDAT D'ARRÊT EUROPÉEN ET AUX PROCÉDURES DE REMISE ENTRE ETATS MEMBRES ET DE LA DIRECTIVE 2013/48/UE RELATIVE AU DROIT D'ACCÈS À UN AVOCAT DANS LE CADRE DES PROCÉDURES PÉNALES 342

ARTICLE 32 - TABLEAU DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE (UE) 2019/1158 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 20 JUIN 2019 CONCERNANT L'ÉQUILIBRE ENTRE VIE PROFESSIONNELLE ET VIE PRIVÉE DES PARENTS ET DES AIDANTS ET ABROGEANT LA DIRECTIVE 2010/18/UE DU CONSEIL 343

INTRODUCTION GÉNÉRALE

L'article 1^er tire les conséquences du règlement (UE) 2023/1804 du parlement européen et du conseil du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE qui prévoit qu'à partir de 2025, des stations de recharge rapide d'au moins 150 kW pour voitures et camionnettes doivent être installées tous les 60 km le long des principaux corridors de transport de l'UE, formant le réseau transeuropéen de transport (RTE-T). Il est également prévu que les utilisateurs de véhicules électriques ou fonctionnant à l'hydrogène doivent être en mesure de payer facilement aux points de recharge ou de ravitaillement au moyen de cartes de paiement ou de dispositifs sans contact et sans avoir besoin d'un abonnement, en toute transparence au niveau des prix. De plus, les exploitants de points de recharge ou de ravitaillement doivent fournir aux consommateurs, par voie électronique, des informations complètes sur la disponibilité, le temps d'attente ou les prix dans les différentes stations. Enfin, pour faciliter l'utilisation des infrastructures de recharge électrique et de ravitaillement en hydrogène, différentes options de paiement et d'affichage des prix sont disponibles. Ces prix devront dans tous les cas être raisonnables, transparents et non discriminatoires.

Il est proposé d'habiliter les agents CCRF afin de garantir le contrôle des exigences en matière d'information des utilisateurs et d'accès aux moyens de paiement applicables aux infrastructures pour carburants alternatifs prévus par le règlement (UE) 2023/1804 du parlement européen et du conseil du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE.

Ce règlement n'a pas fait l'objet d'une adaptation législative. Aussi, en l'absence d'adaptation législative, il n'est pas possible d'en contrôler la bonne application ni de sanctionner le non-respect de ses obligations.

Etant donné que le code de la consommation confère aux agents CCRF des pouvoirs d'enquête, de contrôle et de sanction, il est proposé de modifier le code de la consommation par voie législative afin d'habiliter les agents de la CCRF à contrôler les obligations prévues par le règlement en matière d'information du consommateur, et d'accès aux moyens de paiement.

L'article 2 adapte le droit français (code de la consommation) au règlement (UE) 2023/988 du 10 mai 2023 relatif à la sécurité générale des produits (RSGP), s'inscrivant dans la continuité d'un haut niveau de protection des consommateurs adopté au niveau européen face aux risques que peuvent représenter les produits non alimentaires disponibles sur le marché. Une telle protection avait été instituée au niveau européen depuis la directive 92/59/CEE du 29 juin 1992 relative à la sécurité générale des produits, elle-même modernisée par la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 venue la remplacer avec le même objet. Il s'agissait d'adapter le cadre de la protection des consommateurs à la finalisation du marché unique en janvier 1993, date où la libre circulation des biens, services, personnes et capitaux était pleinement instaurée. Depuis cette date, l'essor des échanges des biens entre pays membres ainsi que de leurs volumes d'importation a démontré le caractère de plus en plus indispensable d'un tel texte applicable de manière transversale sur tout le marché.

L'article 3 a pour objectif d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à l'adaptation de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux aux règles européennes applicables aux services de la société de l'information, ainsi que les mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette adaptation.

L'article 3 procède ainsi à des adaptations des articles 1, 4, 5 et 9 de la loi, afin de prendre en compte les remarques exprimées par la Commission européenne dans le cadre de la procédure de notification de la loi. Il supprime les articles 10 à 12 et 15, afin de tenir compte de l'adoption récente du règlement (UE) 2022/1065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques (DSA). Enfin, il supprime l'article 18, qui prévoyait une condition suspensive à l'entrée en vigueur de certains articles de la loi précitée.

L'article 4 vise, dans son I, à la ratification de l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales.

L'article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture a habilité le gouvernement à modifier par ordonnance les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels d'actifs et des transferts de siège des sociétés commerciales afin de transposer la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019. L'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales a été prise sur ce fondement.

Conformément au II de l'article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Un projet de loi ayant pour objet de ratifier, dans le respect de cette échéance et conformément aux dispositions de l'article 38 de la Constitution, l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, a été déposé au Sénat le 21 juillet 2023.

Il est proposé de reprendre les dispositions du projet de loi de ratification dans le cadre du présent texte.

Le I du présent article prévoit la ratification de l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales.

Le II, 1° du présent article permet de clarifier que les apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions sont soumis au même régime juridique que les scissions s'agissant du traitement des droits de vote double mentionnés à l'article L. 225-124 du code de commerce. Cette interprétation doit être clarifiée après que la réforme a créé une section dédiée à l'opération d'apport partiels d'actifs, qui pourrait faire douter de l'application de cet article auquel il n'est pas fait référence dans le renvoi au régime des scissions pour lequel il est possible d'opter en vertu de l'article L. 236-27 du code de commerce.

Le II, 2° du présent article permet d'appliquer aux opérations de scission réalisées uniquement entre sociétés à responsabilité limitée les dispositions de la sous-section 2 de la section 2. Ces opérations n'ont pas été mentionnées dans cette sous-section par l'ordonnance alors qu'elles étaient soumises aux dispositions rassemblées dans cette nouvelle sous-section par le droit antérieur. L'ordonnance n'a pas permis de maintenir le droit constant sur ce point et il est donc proposé de le rétablir.

Le II, 3° du présent article permet de modifier l'article L. 236-21 du code de commerce, qui a restreint aux scissions réalisées entre sociétés par actions l'application du seul I de l'article L. 236-9, alors que le droit antérieur à l'ordonnance leur permettait d'appliquer tout l'article, et donc son II autorisant d'effectuer des scissions par délégations de pouvoir ou de compétence.

Le II, 4° du présent article, conformément au droit antérieur à l'ordonnance du 24 mai 2023, clarifie que, lors des opérations prévues par l'article L. 236-22, ce sont les deux rapports mentionnés à l'article L. 236-10 qui ne sont pas requis.

Le II, 5° du présent article, rétablissant le droit antérieur à l'ordonnance du 24 mai 2023, permet, lors des opérations mentionnées à l'article L. 236-28, l'exonération des deux rapports mentionnés à l'article L. 236-10, et non seulement celui prévu au I de cet article Il permet également de clarifier que les apports partiels d'actifs réalisés entre deux sociétés soeurs détenues en totalité par une même société peuvent être soumis au régime simplifié, conformément à ce qui était prévu, antérieurement à l'ordonnance du 24 mai 2023, pour les sociétés à responsabilité limitée (ancien article L. 236-24 renvoyant à l'article L. 236-11).

Le II, 6° du présent article modifie la rédaction de l'article L. 236-29 du code de commerce, en l'adaptant davantage à l'opération concernée d'apport partiel d'actifs.

Le II, 7° du présent article permet de clarifier, conformément au droit antérieur à l'ordonnance, que la solidarité peut être écartée entre la société apporteuse et la ou les sociétés bénéficiaires.

Le II, 8° du présent article corrige une erreur de référence dans la mention d'un article de la directive.

Le II, 9° prend en compte les situations dérogatoires dans lesquelles aucune assemblée générale ne se réunit pour décider de l'opération, en fixant une date de substitution pour établir l'avis d'information visé à l'article L. 236-35 à celle de la décision de l'organe compétent.

Le II, 10° corrige une erreur rédactionnelle au sein du second alinéa de l'article L. 236-36 qui fait référence à la publication du rapport des dirigeants alors que seule une mise à disposition de ce rapport est requise.

Le II, 11° corrige une erreur rédactionnelle au sein du premier alinéa de l'article L. 236-38, lequel est applicable aux sociétés à responsabilité limitée et doit donc faire référence aux associés et non aux actionnaires.

Le II, 12° précise la rédaction de l'article L. 236-40, qui s'applique tant aux sociétés par actions qu'aux sociétés à responsabilité limitée, en ajoutant, à côté des actions, la référence aux parts sociales.

Le II, 13° du présent article permet de distinguer plus clairement, au sein de l'article L. 236-48 relatif aux apports partiels d'actifs transfrontaliers, le champ de l'application obligatoire des dispositions de la directive, concernant les opérations dans lesquelles est apportée une partie de l'actif et du passif, de celui de son application volontaire, réservée aux opérations dans lesquelles seule une partie de l'actif est apportée.

Le II, 14° du présent article corrige une incomplétude de la définition relative aux transformations transfrontalières issue de l'ordonnance en couvrant également les cas dans lesquels les sociétés d'autres Etats membres se transforment en sociétés relevant du droit français.

Le II, 15° corrige une erreur de coordination au sein de l'article L. 236-52.

Le II, 16° du présent article permet l'application des dispositions du projet de loi à Wallis et Futuna.

L'article 5 vise à permettre la transposition par ordonnance de la directive n°2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes (1°), qui doit aussi être l'occasion d'harmoniser les différents dispositifs nationaux préexistant relatifs à la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des organes des sociétés commerciales (2°).

La directive a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 23 novembre 2022 et devra être transposée avant le 28 décembre 2024. Elle a pour objet d'accroître la proportion de femmes parmi les membres des conseils dans les sociétés cotées au sein de l'Union européenne. Elle ne s'applique pas aux micro, petites, et moyennes entreprises (PME). Cette directive fixe, à horizon 2026, un objectif minimal de 40 % de membres du sexe sous-représenté parmi les membres non exécutifs des conseils des sociétés cotées ou, à défaut, de 33 % de membres du sexe sous-représenté parmi les membres exécutifs de ces conseils.

En application de cette directive, les Etats membres doivent notamment :

i) imposer aux sociétés cotées au sein desquelles la représentation des hommes et des femmes n'est pas équilibrée de sélectionner les candidats à élire ou à nommer aux postes d'administrateurs sur la base d'une procédure de sélection transparente et clairement définie ainsi que d'une évaluation comparative objective de leurs qualifications, quant à l'aptitude, à la compétence et aux prestations professionnelles ;

ii) exiger des sociétés cotées qu'elles fournissent à une autorité compétente, qui doit être désignée nationalement, des informations relatives à la représentation des hommes et des femmes dans leurs conseils, en opérant une distinction entre les membres exécutifs et non exécutifs, et les mesures mises en oeuvre pour parvenir aux objectifs de la directive ;

iii) en matière de sanctions en cas de non-respect de ces obligations d'information, veiller à ce qu'il existe des procédures administratives ou judiciaires qui permettent d'obtenir l'exécution des obligations résultant de la présente directive. Ces sanctions devront être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles pourront comprendre des amendes, ou la possibilité pour un organe judiciaire d'invalider ou d'annuler une décision concernant la sélection des administrateurs effectuée en violation des dispositions nationales adoptées.

La France dispose déjà de dispositifs nationaux relatifs à l'équilibre entre les hommes et les femmes dans les sociétés commerciales, en particulier issus de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle (dite loi « Copé-Zimmermann »).

Ces dispositifs ne coïncident pas entièrement avec le dispositif de la directive, notamment en ce qui concerne leur champ d'application qui s'étend aux sociétés non cotées dépassant une certaine taille. C'est pourquoi, la transposition de la directive devrait permettre de modifier les dispositions existantes pour s'assurer de la cohérence du dispositif global relatif à l'équilibre entre les hommes et les femmes dans les organes des sociétés commerciales et éviter de superposer un nouveau dispositif, issu de la directive, à celui, national et antérieur, qui subsisterait sur son champ.

L'article 6 met en cohérence le code monétaire et financier avec le règlement initial (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres (« CSDR »).

Les dépositaires centraux de titres (DCT) sont des infrastructures de post-marché qui contribuent de façon essentielle au bon fonctionnement des marchés financiers. Ils donnent aux acteurs de marchés confiance quant au fait que les transactions sur titres seront exécutées correctement et en temps voulu, y compris en période de très fortes tensions.

Le règlement initial (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres (« CSDR ») est entré en vigueur en 2014.

Dans le cadre de sa feuille de route sur l'Union des Marchés de Capitaux, la Commission a publié en mars 2022 une proposition de révision du règlement CSDR.

Le 27 juin 2023, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont formalisé un accord politique provisoire sur les modifications à apporter au règlement n°909/2014 concernant les dépositaires centraux de titres (« CSDR » et « CSDR Refit »).

Le texte fait désormais l'objet d'une traduction par les jurislinguistes avant une adoption et une publication au Journal officiel de l'Union européenne qui pourrait avoir lieu dès novembre de cette année avec une entrée en vigueur 20 jours plus tard.

Les modifications apportées par CSDR Refit au texte CSDR nécessitent de procéder à la modification de l'article L. 441-1 du code monétaire et financier de sorte à y prévoir le cas des DCT « reconnus », i.e. des DCT de pays tiers étant autorisés à fournir leurs services d'émissions et de maintenance centrale en UE. En effet, CSDR Refit met fin à la clause dite « du grand père » qui désactivait jusqu'ici la nécessité pour les dépositaires centraux de titres établis dans des Etats hors de l'UE de se conformer au régime de reconnaissance européen.

L'article 6 concerne également les obligations d'information des clients sollicitant un service d'investissement. L'Article L.533-12 du code monétaire et financier relatif aux obligations d'information des clients sollicitant un service d'investissement avait été modifié par l'ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne, qui transposait la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 (dite « Quick Fix »).

Cependant, la rédaction choisie lors de la transposition a été critiquée par les acteurs de la place de Paris en ce qu'elle ne reflète pas précisément la disposition de la directive européenne. La Commission européenne a également relevé cette difficulté au moment d'examiner la transposition de la Directive (UE) 2021/338. L'ambiguïté issue de la transposition est dommageable en ce qu'elle concerne une des exigences fondamentales relative à l'information transmise par des prestataires de services d'investissement à leurs clients, notamment particuliers.

Le présent article propose de remédier à cette ambiguïté par une rédaction plus proche du texte d'origine.

L'article 7 permet de rendre également applicables aux territoires du Pacifique les règlements d'exécution et les actes délégués de la directive « BRRD », avec les adaptations du droit européen aux spécificités de ces territoires.

La Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna accueillent toutes une activité bancaire. Les filiales de groupes bancaires français établies dans ces territoires, relèvent de la compétence directe du collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Les dispositions de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dite « BRRD » ont été rendues applicables à ces collectivités.

L'article 7 permet de rendre effectif le contrôle de l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles (MREL) sur base individuelle par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) dans les collectivités ultramarines du Pacifique.

La Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna accueillent toutes une activité bancaire. Les filiales de groupes bancaires français établies dans ces territoires, relèvent de la compétence directe du collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Ces filiales qui ne sont pas elles-mêmes entités de résolution doivent respecter l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles (MREL) sur base individuelle.

L'article 7 porte aussi sur les dispositions relatives aux obligations à la charge des institutions financières prévues par les articles L. 564-1 et L. 564-2 du code monétaire et financier visant à faire respecter des obligations relatives à l'identification des titulaires de comptes, dans le cadre de dispositions prévues par le code général des impôts et le livre des procédures fiscales, obligations créées afin de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

Dès lors, ces dispositions, en dépit de leur présence dans le code monétaire et financier, relèvent de la matière fiscale et, partant, de la compétence de la Nouvelle-Calédonie, de la Nouvelle-Calédonie et de Wallis-et-Futuna.

Or, l'ACPR et l'AMF ont chacune une mission qui repose en partie sur ces dispositifs de nature fiscale.

Afin de s'assurer de l'effectivité des contrôles de ces deux autorités, il convient de prévoir des dispositions d'adaptation qui renvoient aux dispositions équivalentes applicables localement.

L'article 8 complète le titre V du livre IV du code de commerce aux fins de la mise en oeuvre de l'article 14, paragraphes 5, 6 et 7, du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur. Il permet au ministre chargé de l'économie et aux fonctionnaires qu'il a désignés ou habilités de disposer des pouvoirs nécessaires pour exécuter, sur le territoire français, toute inspection ou autre mesure d'enquête afin d'établir l'existence éventuelle d'une subvention étrangère faussant le marché intérieur, en prêtant assistance à la Commission européenne ou en agissant sans son concours lorsque celle-ci le demande.

L'article 9 porte sur l'assistance internationale au recouvrement (AIR) des créances fiscales et d'autres créances publiques au sein de l'UE. Les règles législatives en la matière sont fixées aux articles L. 283 A à L. 283 F du livre des procédures fiscales (LPF), 349 ter à 349 octies du code des douanes, et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime.

Ces dispositions transposent la directive 2010/24/UE du 16 mars 2010 du Conseil concernant l'assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures.

S'agissant des créances fiscales, il résulte de l'article L. 283 D du livre des procédures fiscales que les informations échangées entre les États membres dans le cadre de l'AIR ne peuvent en aucun cas être utilisées ni par les autorités françaises, ni par les autorités étrangères, à des fins autres que le recouvrement de créances ou la prise de mesures conservatoires.

La même règle est prévue aux articles 349 sexies du code des douanes pour les créances dont le recouvrement incombe à la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime, pour les créances relevant du ministère chargé de l'agriculture, dont le recouvrement relève des organismes payeurs au sens du droit de l'Union européenne.

Or, le 3 de l'article 23 de la directive 2010/24/UE dispose que « L'État membre qui fournit les informations en autorise l'utilisation à des fins autres que celles visées au paragraphe 1 (recouvrement et mesures conservatoires) dans l'État membre qui les reçoit lorsque la législation de l'État membre fournissant les informations en permettrait l'utilisation à des fins similaires ».

La directive prévoit donc la possibilité d'utiliser les données échangées au titre de l'AIR pour des finalités autres que la mise en oeuvre de mesures de recouvrement ou de mesures conservatoires, dès lors que cette autre utilisation est autorisée par la législation du pays émetteur. La mise en conformité de l'article L. 283 D du LPF au 3 de l'article 23 de la directive est donc indispensable. Il en est de même pour les articles concernés du code des douanes et du code rural et de la pêche maritime.

Il procède également à une correction de renvoi à l'article L. 612-2 du code rural et de la pêche maritime, relatif aux organismes payeurs au sens du droit de l'Union européenne régissant les aides en matière agricole.

L'article 10 tire les conséquences du règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries^1(*). Ce règlement remplace l'actuelle directive « batteries » de 2006^2(*) et complète la législation existante en établissant des exigences en matière de durabilité, de sécurité, d'étiquetage et d'informations permettant la mise sur le marché ou la mise en service de piles, ainsi que les exigences en matière de collecte, de traitement et de recyclage des piles usagées.

Ce règlement s'applique à tout type de batteries, y compris les déchets de batteries portables, les batteries de véhicules électriques, les batteries industrielles, les batteries SLI (principalement utilisées pour les véhicules et les machines) et les batteries destinées aux moyens de transport légers (par exemple, les vélos électriques, les cyclomoteurs électriques et les trottinettes électriques).

Le règlement introduit des obligations en matière de devoir de diligence pour les opérateurs économiques qui mettent sur le marché ou en service des batteries, dès lors que leur chiffre d'affaire net annuel dépasse 40 millions d'euros. Ces obligations incluent l'élaboration de politiques de devoir de diligence à l'égard des batteries, un système de gestion au sein de l'entreprise, la gestion des risques, la vérification par tierce partie, la communication d'information. Des mesures de restriction ou d'interdiction de mise sur le marché des batteries pourront être prises par les Etats en cas de détection de non-conformité des entreprises. Ces dispositions prennent effet à partir du 18 août 2025.

Conformément au règlement, les Etats membres peuvent ordonner la restriction ou l'interdiction de la mise à disposition ainsi que le retrait du marché ou le rappel des batteries mises sur le marché en cas de non-conformité grave.

L'article 10 prévoit la mise en oeuvre de contrôles documentaires et sur site afin de vérifier le respect des obligations de devoir de diligence et la mise en oeuvre de mesures correctives. Il modifie le chapitre III du titre II du code des douanes. Un décret simple devra être pris pour déterminer les catégories d'agents compétents pour mettre en oeuvre ces contrôles ainsi que le régime de sanction applicable.

L'article 11 modifie divers articles du code des titres II et IV du code de l'environnement afin de tirer les conséquences du règlement 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries, modifiant la directive 2008/98/CE et le règlement (UE) 2019/1020, et abrogeant la directive 2006/66/CE. Ce règlement réforme le cadre législatif et réglementaire relatif à la conception des batteries et à la gestion des déchets issus de ces produits.

Concernant la conception, le règlement introduit une nouvelle restriction (le plomb) applicable aux substances contenues dans les batteries.

Concernant la gestion des déchets, le règlement prévoit l'obligation de reprise par les distributeurs des déchets de batteries, à titre gratuit et sans obligation d'achat de nouvelles batteries, quelle que soit leur composition chimique, leur marque ou leur origine. Par ailleurs, afin de lutter contre le trafic illégal de déchets de batteries, et d'améliorer la traçabilité de ces déchets, le règlement laisse la possibilité aux Etats membres d'exiger que les personnes assurant la collecte des batteries ne puissent les collecter que si elles sont sous contrat avec les producteurs ou leurs éco-organismes.

Enfin, le règlement prévoit que les opérateurs de seconde vie des batteries sont considérés comme des producteurs au sens de la responsabilité élargie du producteur, et que leurs contributions financières doivent faire l'objet d'une modulation compte tenu du fait que ces batteries ont fait l'objet d'une seconde vie.

L'article 12 vise à supprimer le dernier alinéa de l'article L541-38 du code de l'environnement pour tirer les conséquences d'une décision Cour administrative d'appel de Paris en date du 29 juin 2023 et mettre en conformité notre droit national avec le droit européen.

En effet, la loi 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire a introduit à l'article L541-38 du code de l'environnement une disposition qui interdit les importations de boue d'épuration sur le territoire français. Cette disposition a conduit le ministère de la Transition Ecologique et de la Cohésion des Territoires à refuser des autorisations d'importation de boues au titre de la réglementation sur les transferts transfrontaliers de déchets. Ces décisions ont toutefois été annulées par la décision de la Cour administrative d'appel de Paris en date du 29 juin 2023 en raison de la non-conformité de l'interdiction d'importation des boues introduite par la loi 2020-105 au règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets.

L'article 13 concerne la création d'une nouvelle sanction applicable aux importateurs en cas de non-respect des obligations de déclaration relatives au mécanisme d'ajustement carbone aux frontières (MACF) prévu par le règlement (UE) 2023/956 du 10 mai 2023,. Durant la période de transition du 1^er octobre 2023 au 31 décembre 2025, les importateurs de produits concernés par le MACF ont des obligations de déclaration trimestrielle des émissions de gaz à effet de serre correspondant aux produits importés. Ces obligations de déclaration sont encadrées par le règlement d'exécution (UE) 2023/1773 du 17 août 2023. En cas de non-respect de ces obligations dans les conditions prévues par l'article 35 du règlement (UE) 2023/956, l'autorité compétente de l'Etat membre compétent doit appliquer des sanctions. Ces nouvelles dispositions sont introduites dans une nouvelle section du code de l'environnement.

Le chapitre 3 du Titre II a pour objet de transposer deux directives (directives (UE) 2023/958 et (UE) 2023/959) et de mettre en oeuvre un règlement (règlement (UE) 2023/957) adoptés par l'Union européenne en avril 2023. Ces textes européens révisent la directive 2003/87/CE qui concerne le fonctionnement du système d'échange de quotas de gaz à effet de serre (SEQE-UE) dite « directive SEQE-UE », et le règlement (UE) 2015/757 concernant la surveillance, la déclaration et la vérification des émissions de gaz à effet de serre du secteur du transport maritime, dit « règlement MRV maritime ». Ces révisions reflètent l'ambition rehaussée du SEQE-UE dans le cadre du paquet climatique « Fit for 55 ».

L'article 14 vise à modifier le code de l'environnement pour transposer les révisions de certaines dispositions générales du SEQE-UE et de dispositions spécifiques relatives aux installations fixes. Il modifie les articles relatifs aux définitions légales s'appliquant à la section dédiée au SEQE-UE, au périmètre d'applications du SEQE-UE, aux modalités de surveillance et de déclaration des émissions, aux obligations de restitution de quotas et aux sanctions générales en cas non-conformité afin d'y intégrer les changements nécessaires pour l'intégration du secteur maritime dans le SEQE-UE. De plus, l'article transpose dans le code de l'environnement des révisions spécifiques aux installations fixes en lien avec l'ambition rehaussée du SEQE-UE, notamment la modification du volume d'enchères de quotas (selon une baisse plus rapide), la baisse progressive du volume d'allocations gratuites dans les secteurs couverts par le mécanisme d'ajustement carbone aux frontières et les nouveaux mécanismes de conditionnalités qui visent à sanctionner par des baisses d'allocation de quotas gratuits les installations qui ne font pas d'investissements dans l'efficacité énergétique ou pour les moins performants sur le plan climatique qui ne font pas de plans de neutralité climatique. Enfin, il introduit plusieurs améliorations du dispositif, notamment une révision des modalités d'application de l'article 27 bis relatif à l'exclusion des très petits émetteurs (qui permet l'exclusion des petits producteurs d'électricité), la clarification du ministère en charge du SEQE-UE et la suppression de délais de validation des déclarations d'émissions et d'un dispositif de sanctions redondant pour le secteur aérien.

L'article 15 est relatif aux dispositions du SEQE-UE spécifiques à l'aviation. Il vise à modifier le code de l'environnement pour refléter l'extinction progressive de l'allocation gratuite de quotas « historiques » pour les compagnies aériennes, introduite dans la révision de la directive SEQE-UE. Il introduit en parallèle l'allocation de quotas gratuits pour encourager l'utilisation des carburants d'aviations durables. De plus, il inscrit des dérogations aux obligations de restitution de quotas pour les liaisons soumises au CORSIA conformément au périmètre d'application prévu par la directive 2023/958, à savoir une approche séparée qui consiste à appliquer le SEQE-UE pour les vols intra-européens et le CORSIA pour les vols extra-européens. Il introduit les nouvelles obligations de surveillance et de déclaration des effets hors CO2 qui s'appliquent pour le secteur de l'aviation.

L'article 16 concerne les dispositions du SEQE-UE spécifiques au transport maritime. Il vise à créer dans le code de l'environnement une sous-section dédiée aux dispositions pour les compagnies maritimes entrant dans le SEQE-UE. La sous-section précise le périmètre des trajets et des émissions couvertes par le SEQE-UE, notamment avec les seuils d'inclusion (jauge brute supérieure à 5000) fixés par le règlement MRV maritime, le périmètre et le calendrier des obligations de restitution de quotas pour les compagnies maritimes, les exemptions, notamment pour les trajets vers ou en provenance des régions ultrapériphériques et des petites îles, et la possibilité contractuelle pour une compagnie maritime de transfert des coûts du SEQE-UE à l'exploitant. Par ailleurs, cet article vise à introduire des sanctions en cas de non-respect des obligations de restitution de quotas, y compris des sanctions pénales et des sanctions d'immobilisation ou d'expulsion des navires, en conformité avec le règlement MRV maritime. Concernant les sanctions administratives et pénales de non-respect de surveillance et de déclaration des émissions de gaz à effet de serre prévues par le règlement MRV maritime, il est prévu de modifier le code de l'environnement et le code des transports afin de regrouper ces sanctions dans le code de l'environnement au sein de la nouvelle sous-section évoquée ainsi qu'une section spécifique liée aux contrôles et sanctions pénales.

L'article 17 vise la mettre en oeuvre le mécanisme CORSIA (Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation, « Régime de compensation et de réduction de carbone pour l'aviation internationale ») de l'organisation internationale de l'aviation civile (OACI), en articulation avec le SEQE-UE, tel que prévu dans la directive SEQE-UE révisée. Il crée une nouvelle section dans le code de l'environnement qui précise le périmètre d'application de CORSIA selon l'approche séparée prévue par la directive 2023/958, qui consiste à appliquer le SEQE-UE pour les vols intra-européens et le CORSIA pour les vols extra-européens.. Il étend le périmètre d'application de CORSIA aux vols concernant les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution, précise les exigences de compensation, l'obligation de conformité et les sanctions en cas de manquement à ces obligations.

L'article 18 abroge l'article L.321-19 du code de l'énergie concernant le dispositif d'interruptibilité pour le mettre en conformité par rapport au droit européen des aides d'Etat.

L'article L.321-19 du code de l'énergie concernant le dispositif d'interruptibilité doit être abrogé pour mettre en cohérence les dispositions du code de l'énergie vis-à-vis du droit européen des aides d'Etat et garantir le respect des engagements pris par la France vis-à-vis de la Commission européenne.

L'interruptibilité est un dispositif à la main du gestionnaire de réseau RTE permettant d'interrompre dans des situations d'urgence des consommations électriques de sites recrutés par appel d'offres. Elle apporte une assurance au système électrique français qui se distingue par le haut niveau de réactivité, de disponibilité et de fiabilité.

Suspecté par les services de la Commission européenne de pouvoir être considéré comme une aide d'Etat non notifiée, ce dispositif a fait l'objet de plusieurs années de négociations qui ont abouti à la clôture administrative d'une procédure informelle ex officio à la condition que le dispositif ne soit plus prescrit par les ministres mais uniquement par RTE après accord de la Commission de régulation de l'énergie et que le cadre législatif (article L.321-19 du code de l'Energie) et réglementaire soit modifié en conséquence.

L'article 19 vise à transposer en droit français la définition de l'hydrogène renouvelable et de l'hydrogène bas-carbone des actes délégués afférents à la directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (RED). L'article L. 811-1 du code de l'énergie indique que les hydrogène renouvelable et bas-carbone doivent respecter un seuil d'émission de gaz à effet de serre dans leur procédé de production. Les actes délégués afférents à la directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (RED), notamment le règlement délégué 2023/1185 de la Commission du 10 février 2023 complétant la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil en établissant un seuil minimal de réduction des émissions de gaz à effet de serre pour les carburants à base de carbone recyclé et en précisant la méthode d'évaluation des réductions des émissions de gaz à effet de serre réalisées grâce aux carburants liquides et gazeux renouvelables destinés aux transports, d'origine non biologique, et aux carburants à base de carbone recyclé ;, ont une définition sensiblement différente. Pour que l'hydrogène puisse être considéré comme renouvelable, il est nécessaire qu'un seuil de réduction de gaz à effet de serre de 70 % par rapport à un combustible de référence, soit vérifié à la consommation.

La modification proposée vise à transposer en droit français la définition de l'hydrogène renouvelable et de l'hydrogène bas-carbone des actes délégués de la directive RED précité. Il s'agit ainsi de passer d'un seuil d'émission mesuré à la production à un seuil mesuré à la consommation. Cette modification est particulièrement urgente et attendue pour donner de la visibilité à la filière en amont du lancement du mécanisme de soutien à la production d'hydrogène décarboné, dont les premières phases devraient avoir lieu fin 2023.

L'article 20 porte sur les contrats de concessions aéroportuaires. Les tarifs des redevances pour service rendu perçues par certains aéroports sont soumis à une homologation par l'autorité administrative compétente préalablement à leur entrée en vigueur. L'Autorité de régulation des transports (ART) est compétente pour l'homologation des tarifs des redevances des aéroports dont le trafic annuel a dépassé cinq millions de passagers lors de l'une des cinq années civiles précédentes.

Aux termes du II de l'article L. 6327-2 du code des transports, l'ART doit notamment s'assurer, lorsqu'elle homologue les tarifs des redevances, que leur évolution est modérée par rapport aux tarifs en vigueur. Cette règle de modération tarifaire n'est toutefois pas prévue par la directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 sur les redevances aéroportuaires et constitue ainsi une surtransposition.

L'article 20 modifie l'article L. 6327-2 du code des transports afin d'exonérer, exclusivement lors du changement d'exploitant d'un aéroport concédé, l'application de la règle de modération tarifaire lors de l'homologation des premiers tarifs des redevances par l'Autorité de régulation des transports. Dans ce cas, l'Autorité n'appliquera pas la contrainte d'une évolution modérée des tarifs des redevances aéroportuaires entre les derniers tarifs de l'exploitant sortant et les premiers du nouvel exploitant.

Cette modification permettra une meilleure articulation entre la régulation économique aéroportuaire et la mise en oeuvre des principes de mise en concurrence de ces contrats tels qu'ils sont fixés par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession, transposée par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et codifiée dans le code de la commande publique, dans la mesure où l'application de la règle de modération tarifaire lors de la première homologation des tarifs est susceptible de faire obstacle à l'exécution d'une offre d'un nouveau concessionnaire aéroportuaire.

Les articles 21 à 16 transposent la directive (UE) 2023/977 adoptée le 10 mai 2023 qui vise à garantir aux services répressifs de tout Etat membre un accès équivalent aux informations disponibles dans d'autres Etats membres, au moyen de règles précisées et harmonisées.

Cette directive abroge la décision-cadre 2006/960/JAI dite « décision-cadre suédoise » qui ne permet pas en pratique de surmonter les obstacles juridiques nationaux à la bonne circulation des informations, alors que les activités criminelles sont de plus en plus transfrontalières : 65% des réseaux criminels dans l'Union européenne sont constitués de plusieurs nationalités selon Europol, et 80% des organisations criminelles sont impliquées dans des activités transfrontalières, principalement dans des trafics de drogue ou d'êtres humains.

En conséquence, les articles 21 à 26 du projet de loi modifient la section du code de procédure pénale relative à l'échange d'informations entre services répressifs pour prévoir :

- l'instauration d'un point de contact unique pour l'échange d'informations entre Etats membres ;

- le principe de l'envoi d'une copie des envois et des réponses aux points de contact uniques des Etats émetteurs et destinataires de demandes d'informations, lorsque ces derniers ne sont pas à l'origine des demandes ou des réponses adressées ;

- l'élargissement du champ infractionnel justifiant la possibilité pour les services désignés de procéder à des transmissions spontanées d'informations ;

- la modification des motifs de refus de répondre à une demande d'informations.

L'article 27 du projet de loi vise à mettre en conformité certaines dispositions du code de procédure pénale avec les exigences résultant du règlement (UE) 2023/2131 du parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 modifiant le règlement (UE) 2018/1727 du Parlement européen et du Conseil et la décision 2005/671/JAI du Conseil en ce qui concerne l'échange d'informations numériques dans les affaires de terrorisme.

L'article 28 procède à la modification des articles 63-1 et 63-2 du code de procédure pénale afin de mettre notre droit en conformité avec les articles 5 et 6 de la directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013, qui prévoient le droit pour la personne gardée à vue de faire prévenir un tiers, quelle que soit sa qualité, ou de communiquer avec lui ; une telle possibilité étant en l'état du droit restreinte aux seuls membres de la famille et/ou à l'employeur.

L'article 28 procède également à la modification des articles 63-3-1 et 63-4-2 du code de procédure pénale afin de mettre notre droit en conformité avec les exigences résultant de l'article 3 la directive 2013/48/UE relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales.

L'article 29 permet de mettre en conformité le code de procédure pénale avec les exigences résultant de la décision-cadre du Conseil 2002/582/JAI du 13 juin 2002, modifiée par la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil du 26 février 2009, qui définit les modalités de mise en oeuvre par les Etats membres du mandat d'arrêt européen. L'article 29 modifie ainsi l'article 695-43 du code de procédure pénale pour ne permettre une dérogation au délai de 60 jours pour prendre une décision définitive sur l'exécution du mandat d'arrêt européen qu'en cas de circonstances exceptionnelles. Par ailleurs, l'article 695-45 du même code est modifié afin de supprimer l'exigence de recueil du consentement de la personne recherchée dans l'hypothèse de son transfert temporaire à l'autorité judiciaire de l'Etat membre d'émission.

L'article 30 permet l'application dans le Pacifique des articles 28 et 29.

L'article 31 vise à adapter le droit national au règlement (UE) 2023/2055 de la Commission du 25 septembre 2023 modifiant l'annexe XVII du règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), en ce qui concerne les microparticules de polymère synthétique.

Ce règlement vise à limiter la pollution par les microplastiques sur le territoire européen, en interdisant la mise sur le marché de certaines substances ou mélanges contenant des microplastiques. Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro (DMDIV) sont exemptés de cette restriction, et s'agissant des dispositifs médicaux (DM), six ans ont été jugés nécessaires pour la reformulation et la transition vers des solutions de remplacement appropriées. L'interdiction s'applique ainsi aux DM à compter du 17 octobre 2029. Les produits cosmétiques à rincer bénéficient également d'une période transitoire, l'interdiction s'appliquant à compter du 17 octobre 2027. D'autres produits comme les produits phytosanitaires, les produits biocides, les produits cosmétiques sans rinçage et les détergents nécessitent des délais de transition jusqu'à douze ans afin de trouver des solutions alternatives.

Pour mettre en conformité le droit national avec ce nouveau règlement, l'article 31 vise à harmoniser les obligations en matière de périmètres et de délais de transition en supprimant d'une part l'application aux DMDIV et d'autre part en modifiant les dates butoirs pour les DM au 17 octobre 2029, pour les cosmétiques rincés au 17 octobre 2027 ou au 17 octobre 2029 si les microplastiques que contiennent ces produits sont destinés à l'encapsulation des parfums. Enfin, pour les détergents, les produits d'entretien et les autres produits, il est proposé un renvoi direct au règlement (UE) 2023/2055 susmentionné.

L'article 32 a pour objet de transposer l'article 10 de la directive (UE) 2019-1158 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants et abrogeant la directive 2010/18/UE du Conseil. Il procède à des mises en conformité de dispositions du droit national avec le droit de l'Union européenne. Dans cet objectif, l'article 32 procède à l'adaptation à cette directive des dispositions du code général de la fonction publique relatives au congé parental, au congé de présence parentale, au congé de paternité et d'accueil de l'enfant, au congé de solidarité familiale et au congé de proche aidant.

Il prévoit le principe du maintien des droits acquis avant le début de ces congés :

o Le 1° vise le congé de paternité et d'accueil de l'enfant ;

o Le 2° vise le congé parental ;

o Le 3° vise le congé de présence parentale ;

o Le 4° vise le congé de solidarité familiale ;

o Le 5° vise le congé de proche aidant.

Dans le cadre de la programmation de la PAC ayant débuté en 2014, les régions se sont saisies de la possibilité que leur conférait l'article 78 de la loi n° 2014 58 du 27 janvier 2014, dans sa rédaction alors en vigueur, pour se voir confier par l'Etat, en qualité d'autorité de gestion, une partie des aides relevant du FEADER. Il appartenait ainsi aux régions, en leur qualité d'autorité de gestion, de prendre les décisions d'attribution, de modification et de retrait de ces aides. Le VI de l'article 78 de la loi MAPTAM, alors en vigueur, a par ailleurs permis au président du conseil régional de déléguer sa signature aux agents des services déconcentrés de l'Etat chargés d'instruire les demandes d'aides pour prendre, en son nom, les décisions relatives à ces aides. Certaines des décisions relatives à ces aides, par ailleurs cofinancées par l'Etat, ont ainsi été signées par les services de l'Etat, tant au titre de la compétence propre de l'Etat, que sur délégation des régions. Dans le cadre de la programmation PAC 2023-2027, les régions demeurent autorités de gestion des aides précitées. Il est prévu qu'elles instruisent désormais elles-mêmes les demandes d'aides et prennent les décisions afférentes. Afin de faciliter la gestion des aides concernées, l'article 33 modifie la loi MAPTAM pour les aides cofinancées par l'Etat et par les régions au titre de la programmation 2014-2022 de la PAC, afin de prévoir la possibilité pour le préfet de déléguer sa signature aux autorités de gestion régionales.

L'article 34 vise à garantir la mise en oeuvre effective des articles 108 et 109 du règlement (UE) 2016/429 du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles, qui confie aux Etats membres la responsabilité de la collecte des informations nécessaires au recensement des établissements détenant des animaux, à l'identification des animaux et à leurs mouvements. Comme le permet le règlement, il a été prévu de confier cette mission, jusqu'alors exercée par les établissements de l'élevage (EDE), services des chambres d'agriculture, à des personnes agréées pour la collecte des données relatives au mouvement de ces animaux, mentionnées à l'article L. 212-2 du CRPM.

Toutefois, des difficultés opérationnelles importantes ont empêché la mise en oeuvre effective de ce transfert de compétence de sorte que la collecte des données nécessaires à la traçabilité des animaux, et certaines missions liées à la délivrance et à la gestion des matériels et procédés d'identification et des documents d'identification et de circulation des animaux continuent en pratique d'être assurée par les EDE, dont il convient de sécuriser juridiquement les compétences en la matière.

TITRE I^ER - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE ECONOMIQUE ET FINANCIERE

1. ÉTAT DES LIEUX

Le dispositif applicable aux infrastructures pour carburants alternatifs est régi par la directive 2014/94/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs. Cette directive a été transposée par le décret n° 2017-26 du 12 janvier 2017 relatif aux infrastructures de recharge pour véhicules électriques et portant diverses mesures de transposition de la directive 2014/94/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs.

Cette directive met à la charge des Etats membres une obligation afin que les prix fixés par les exploitants de points de recharge ouverts au public soient raisonnables, aisément et clairement comparables, transparents et non discriminatoires. La directive impose également aux Etats membres de s'assurer que les informations pertinentes, cohérentes et claires soient disponibles en ce qui concerne les véhicules à moteur qui peuvent être ravitaillés régulièrement par les différents carburants mis sur le marché ou être rechargés aux points de recharge.

Les instances européennes ont établi que cette directive avait fait apparaître une absence de méthode commune claire pour la fixation d'objectifs chiffrés et l'adoption de mesures au titre des cadres d'action nationaux. Les différences entre les Etats membres ont empêché la mise en place d'un réseau global et complet d'infrastructures pour carburants alternatifs dans l'ensemble de l'Union. Étant donné que les objectifs de la directive, à savoir réaliser le déploiement de suffisamment d'infrastructures pour carburants alternatifs dans l'Union, en particulier pour les véhicules routiers, les trains, les navires et les aéronefs en stationnement, ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres mais peuvent l'être mieux au niveau de l'Union, celle-ci a pris des mesures sous la forme d'un règlement abrogeant la directive susmentionnée et permettant le déploiement d'infrastructures pour carburants alternatifs.

Le règlement (UE) 2023/1804 du parlement européen et du conseil du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE, dit règlement « AFIR » modifie les obligations relatives à l'affichage des prix des infrastructures de recharge et des infrastructures de ravitaillement en hydrogène ainsi que l'information des utilisateurs.

Pour permettre aux automobilistes d'avoir accès à un réseau fiable à travers toute l'Europe pour recharger ou ravitailler leurs véhicules, le règlement sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs impose aux États membres d'accroître leur capacité de recharge au rythme des ventes de véhicules à émissions nulles et d'installer des points de recharge et de ravitaillement à intervalles réguliers sur les grands axes routiers: tous les 60 kilomètres pour la recharge électrique et tous les 150 kilomètres pour le ravitaillement en hydrogène.

Au vu de la diversité croissante des carburants des véhicules à moteur et de la mobilité routière de plus en plus grande des citoyens de l'Union, il est nécessaire de fournir aux consommateurs des informations claires et faciles à comprendre sur les carburants disponibles dans les stations de ravitaillement et sur la compatibilité de leur véhicule avec les différents carburants ou points de recharge existant sur le marché de l'Union. Il convient en outre de fournir aux consommateurs des informations suffisantes concernant l'emplacement géographique, les caractéristiques et les services proposés aux points de recharge et de ravitaillement en carburants alternatifs ouverts au public.

Les obligations et prescriptions du règlement sont d'application directe dans le droit national des Etats membres. Leur bonne mise en oeuvre devra donc être contrôlée par les autorités de surveillance des Etats membres. Certaines dispositions du règlement relèvent de la compétence du Ministère de la transition écologique.

En ce qui concerne notamment les dispositions relatives à l'affichage des prix et l'information des utilisateurs, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ne disposait pas d'habilitation spécifique pour contrôler les dispositions de la directive ou du décret de transposition. Au titre des pouvoirs prévus par le livre V du code de la consommation et des obligations d'information des consommateurs prévues aux livres I et II du code précité, les agents de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (CCRF) peuvent vérifier les obligations générales d'information d'affichage des prix sur tout support. Néanmoins aucune disposition spécifique n'habilite les agents à contrôler les dispositions de ce règlement. Ce dernier ne prévoit pas en outre de régime de sanction spécifique.

Le Conseil constitutionnel a admis « qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction », à la condition, « d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée (soit) exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction (soit) assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » (décision n° 89-260 DC
du 28 juillet 1989).

Le principe de légalité des délits et des peines implique que les infractions administratives et les sanctions correspondantes soient prévues par un texte (décision 88-248 DC du 17 janvier 1989).

Les règles de fond applicables aux sanctions pénales le sont également aux sanctions administratives ayant le caractère de punition, à savoir :

- le principe de légalité des délits (décision n° 2013-332 QPC du 12 juillet 2013) et le principe de légalité des peines (décision n° 2014-385 QPC du 28 mars 2014 ; décision n° 2014-707 DC du 29 décembre 2014, cons. 55 ; décision n° 2015-510 QPC du 7 janvier 2016) ;

- le principe de non-rétroactivité des lois répressives plus sévères (décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 ; décision n° 2013-327 QPC du 21 juin 2013 ; CE, 14 avril 1986, SCI Fournier, n° 44614, en matière de pénalités fiscales) et de rétroactivité ou d'application immédiate des lois répressives plus douces (CE, avis, Sect. 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611 et CE, 27 mai 2009, SNC Saint Honoré, n° 307957, toujours en matière de pénalités fiscales) ;

- le principe de nécessité et de proportionnalité des sanctions (décision n° 87-237 DC du 30 décembre 1987, §15) ;

- le principe d'individualisation des peines ;

- le principe de la personnalité des peines ;

- le principe d'égalité devant la loi (décision n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012).

Le droit actuel est régi par la directive 2014/94/UE sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs. Cette directive a été transposée par le décret n° 2017-26 du 12 janvier 2017 relatif aux infrastructures de recharge pour véhicules électriques et portant diverses mesures de transposition de la directive 2014/94/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs.

Proposé par la Commission européenne le 14 juillet 2021, le projet de règlement (UE) 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE a été adopté en juillet 2023 et publié le 22 septembre 2023.

v Habilitation des agents CCRF pour contrôler le a) et b) du paragraphe 1) de l'article 5 Infrastructures de recharge (bornes pour véhicule électriques)

ð Moyens de paiement (article 5 paragraphe 1)

L'article 5 « Infrastructures de recharge pour véhicules électriques » prévoit les moyens de paiement acceptés (paragraphe 1.) aux points de recharge soit un lecteur de carte de paiement (a), soit un dispositif sans contact (b). Il est également prévu de permettre les paiements sécurisés avec un QR code (c).

Le paiement par carte ou sans contact pourra faire l'objet de contrôles de la DGCCRF (paragraphe 1 a) et b).

En revanche le troisième type de paiement (paragraphe 1. c) ne relève pas de la compétence de la DGCCRF.

v Habilitation des agents CCRF pour contrôler les paragraphes 2 à 6 de l'article 5 

ð Information du consommateur sur le prix et obligation de proposer une recharge à l'acte (paragraphes 2 à 6 )

L'article énonce les obligations (paragraphes 2 à 6) pesant sur les exploitants de bornes de recharge ainsi que les opérateurs de mobilité. Il est ainsi prévu un droit pour les utilisateurs de ne pas utiliser l'authentification automatique afin de pouvoir effectuer une recharge à l'acte de leur véhicule. Le paragraphe suivant rappelle que les prix facturés par les exploitants doivent être raisonnables, transparents et non discriminatoires, bien que le niveau de prix puisse être différencié si cette différence est proportionnée et objective. L'article indique également que pour les points de recharge ouverts au public dont la puissance de sortie est inférieure à 50 kW, les éléments de prix applicables sont présentés dans l'ordre suivant : prix par kWh ; prix par minute ; prix par session ; tout autre élément de prix applicable.

Selon les termes de cet article les opérateurs de mobilité doivent également facturer aux utilisateurs finals des prix raisonnables, transparents et non discriminatoires. Ces opérateurs de mobilité doivent mettre à disposition des utilisateurs, avant le démarrage de la session de recharge, toutes les informations relatives aux prix spécifiques à la session de recharge.

L'article renvoie ensuite aux Etats membres le soin de surveiller régulièrement le marché des infrastructures de recharge notamment au regard des obligations des exploitants de points de recharge et des prestataires de mobilité.

v Habilitation des agents CCRF pour contrôler le paragraphe 9 de l'article 5 

ð Signalisation sur les aires de stationnement et sur le réseau routier (paragraphe 9)

Il est prévu que les Etats prennent des mesures pour que le lieu exact de l'infrastructure de recharge soit correctement signalé sur les aires de stationnement et le long du réseau routier RTE-T (paragraphe 9) où sont installées des infrastructures pour carburants alternatifs.

Tous ces éléments participent d'une bonne information du consommateur et du contrôle de l'affichage des prix des services. Il relève donc de la compétence de la DGCCRF de s'assurer d'une bonne information du consommateur pour effectuer sa recharge. Il apparaît pertinent d'habiliter les agents de la DGCCRF à contrôler ces dispositions.

v Habilitation des agents CCRF pour contrôler l'article 7 Infrastructure de ravitaillement en hydrogène

L'article 7 est intitulé « Infrastructure de ravitaillement en hydrogène ». A ce jour, le taux de pénétration du marché des véhicules fonctionnant à l'hydrogène, est encore très faible. Cependant, dans le cadre de la stratégie de l'hydrogène pour une Europe climatiquement neutre, le déploiement d'une infrastructure de ravitaillement en hydrogène tout en s'adressant, dans un premier temps, en priorité aux véhicules utilitaires lourds (dont la probabilité d'un développement de masse précoce est plus probable), devrait permettre aux véhicules légers de se ravitailler dans des stations de ravitaillement en hydrogène ouvertes au public. Ces stations devront donc informer le consommateur du prix de l'hydrogène vendu. Le contrôle de l'information en matière de prix relevant de la compétence de la DGCCRF, il est donc pertinent d'habiliter dès aujourd'hui, et en prévision du développement à venir du nombre de véhicules légers fonctionnant à l'hydrogène, les agents de la CCRF sur ce point.

v Habilitation des agents CCRF sur le 1. c) de l'article 19

Cet article intitulé « Information des utilisateurs », est une reprise de l'article 7 de la directive 2014/94/UE traitant notamment, d'une part (paragraphe 1), de la mise à disposition d'informations pertinentes, cohérentes et claires à propos des véhicules pouvant se ravitailler et, d'autre part (paragraphe 2), de l'apposition d'une étiquette identifiant le carburant avec le bon graphisme et de manière bien visible.

Le paragraphe 1. c) de l'article 19 prévoit la mise à disposition chez les concessionnaires, par les distributeurs, d'informations pertinentes, cohérentes et claires à propos des véhicules pouvant se recharger ou s'avitailler. Cette disposition relève du champ de compétence de la DGCCRF en ce qu'il porte effectivement sur les opérateurs contrôlés par la DGCCRF.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

· Contrôle de l'application du règlement AFIR

Aux termes de l'article 288 du TFUE, le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre. Cependant, pour en contrôler l'application, le droit national doit être adapté. Il appartient aux Etats membres de définir des sanctions.

Le règlement « AFIR » sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs abrogeant la directive du même nom 2014/94/UE a été adopté par le Conseil de l'UE le 25 juillet 2023. Aucun texte d'adaptation n'a été pris pour permettre d'en contrôler la bonne application et d'en sanctionner le non-respect. Ce règlement nécessite donc une adaptation législative pour en contrôler l'application. Il appartient de plus aux Etats membres de définir des sanctions. Les habilitations des agents CCRF pour le contrôle de la recherche des manquements à la réglementation sont de nature législative (cf. articles L. 551-5 à L. 551-26 du code de la consommation). En outre, si toutes les sanctions administratives ne relèvent pas systématiquement de la loi, par souci de cohérence avec la rédaction actuelle du code de la consommation qui mentionne les amendes administratives d'un montant de 3 000 euros pour les personnes physiques dans la partie législative du livre Ier, la sanction créée est insérée dans la même partie législative.

Certaines des dispositions du règlement concernent l'information du consommateur sous la responsabilité de la DGCCRF au sein du Ministère de l'Economie, des Finances, de la Souveraineté Industrielle et Numérique. Il est donc nécessaire de prévoir un article habilitant les agents de la concurrence, consommation et répression des fraudes (CCRF), responsables de la bonne information du consommateur, à les contrôler et à en sanctionner le non-respect le cas échéant.

Le règlement établit des exigences en matière d'information des utilisateurs et en matière d'instruments de paiement acceptés aux infrastructures pour carburants alternatifs.

L'objectif de l'article d'adaptation inséré dans le projet de loi DADDUE est donc de permettre le contrôle par les agents CCRF de certaines dispositions du règlement du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE. Les dispositions concernées sont celles relatives à l'information du consommateur et à la possibilité pour les utilisateurs d'utiliser les instruments de paiement qui sont largement utilisés dans l'Union (paiements électroniques effectués par l'intermédiaire des terminaux et dispositifs utilisés aux fins des services de paiement).

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Le règlement nécessite une adaptation législative pour pouvoir en contrôler l'application. Le projet de loi DADDUE a été envisagé pour inscrire un article habilitant les agents CCRF à en contrôler les dispositions pour lesquelles ils sont compétents.

Le projet d'article inscrit dans le code de la consommation une nouvelle habilitation et prévoit un régime sanction en cas de non-respect des dispositions du règlement sur lesquelles les agents sont habilités.

Le code de la consommation habilite les enquêteurs de la CCRF à rechercher et
constater les infractions et manquements aux dispositions du code (article L.511-1 à L.511-26), et définit les pouvoirs d'enquête (art. L. 512 et suivants du code
de la consommation).

Les obligations créées par le règlement (UE) n° 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE sont relatives à une prestation de service, le service de recharge, et impliquent des obligations d'information précontractuelle du consommateur.

Afin de permettre le contrôle des dispositions du règlement (UE) n° 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE qui relèvent de la compétence des agents de la CCRF, le code de la consommation est modifié à l'article L. 511-7 pour ajouter une habilitation à rechercher et contrôler les obligations issues du règlement (UE) n° 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE.

La disposition habilitant les agents de la CCRF est insérée dans la sous-section 2 « Informations précontractuelles, pratiques commerciales, contrats et crédit » de la section 1 « agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes » du chapitre 1^er « Habilitation » du titre I^er « Recherche et constations » du livre V « Pouvoirs d'enquêtes et suites données aux contrôles » du code de la consommation est modifiée.

En effet, la sous-section 2 de la section 1 du chapitre 1^er du titre Ier du livre V du code de la consommation précise de l'article L.511-5 à L.511-10 les habilitations prévues pour rechercher et constater les infractions et manquements en matière d'information précontractuelle, de pratiques commerciales, de contrats et crédits.

En ce qui concerne les pouvoirs d'enquêtes des agents CCRF pour constater les infractions et manquements, ils sont définis au dernier alinéa de l'article L.511-7 (« Ils disposent à cet effet des pouvoirs définis à la section 1, aux sous-sections 1 à 5 de la section 2 ainsi qu'à la section 3 du chapitre II du présent titre et peuvent mettre en oeuvre les mesures prévues à la section 1 du chapitre Ier du titre II ».)

En ce qui concerne les sanctions, une sous-section 4 dans la section 2 du chapitre II du titre III du livre Ier du code de la consommation est ajoutée dans ce même code pour prévoir une sanction administrative en cas de non-respect des obligations prévues par le règlement. Le Conseil d'Etat a déjà jugé que lorsque les obligations mises à la charge des professionnels relèvent de la loi au sens de l'article 34, ce qui est le cas en l'espèce, le régime des sanctions administratives en relève aussi. En effet, « lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, les sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer » (CE, Sect.,18 juillet 2008, Fédération de l'hospitalisation privée, n° 300304). C'est bien le cas des obligations imposées par le règlement AFIR aux exploitants. Elles relèveraient en droit interne de la loi au sens de l'article 34 de la Constitution.

Le livre Ier définit les informations des consommateurs et pratiques commerciales.

Le titre III du livre Ier définit les sanctions applicables en cas de non-respect des obligations relatives à l'information du consommateur et en cas de pratiques commerciales non conformes au code.

Le chapitre II du titre III du livre Ier définit les sanctions qui s'appliquent aux pratiques commerciales interdites au réglementées.

Il est créé dans ce même code, au sein de la section 2 du chapitre II du titre III du livre Ier, une sous-section 4 intitulée Infrastructures de recharge et de ravitaillement à la suite de la sous-section 3 intitulée Appellation boulanger et enseigne de boulangerie afin de prévoir le régime de sanction, à savoir une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale. Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V du code de la consommation ».

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article L. 511-7 du code de la consommation est modifié.

La section 2 du chapitre II du titre III du livre Ier du code de la consommation est complété par une sous-section 4 relative aux « Infrastructures de recharge et de ravitaillement ».

Le règlement « AFIR » nécessite une adaptation du code de la consommation afin de permettre aux agents de la CCRF d'en contrôler directement certaines des dispositions relevant des missions de la DGCCRF.

Néant.

Les entreprises opérant dans le secteur des bornes de recharge électrique et de ravitaillement ne respectant pas les obligations prévues par les articles précités du règlement pourront faire l'objet de sanctions à l'issue des contrôles.

Les opérateurs d'infrastructure de recharge et de ravitaillement devront se mettre en conformité avec les nouvelles obligations issues du règlement dont certaines dispositions en ce qui concerne l'affichage de certaines informations obligatoires et la mise à disposition de moyens de paiement. Ces obligations pourront faire l'objet de contrôles par les agents de la CCRF.

Les concessionnaires automobiles pourront également faire l'objet de contrôles puisque l'article 19 prévoit que les agents de la CCRF pourront s'assurer du bon respect des obligations prévues par le règlement relatives à la mise à disposition d'informations pertinentes sur les possibilités de recharge ou ravitaillement par ces entreprises aux consommateurs.

Néant.

Néant.

La modification du code de la consommation va élargir les compétences des agents de la CCRF en permettant de contrôler directement les obligations prévues par le règlement (UE) n° 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les dispositions du règlement (UE) n° 2023/1804 du Parlement européen et du Conseil sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE ont vocation à s'appliquer à toute borne de recharge ou de ravitaillement dans l'espace public. Par conséquent les dispositions relatives à une meilleure information et à la mise à disposition de moyens de paiement bénéficieront aux professions réglementées dans le secteur des transports qui peuvent être emmenées à utiliser ces infrastructures telles que les conducteurs de taxi, conducteurs de voiture de transport avec chauffeur, conducteurs routiers professionnels de véhicules poids lourds.

Ces professions réglementées auront un meilleur accès à l'information sur les carburants alternatifs.

Le contrôle des exigences prévues par le règlement en matière d'information des consommateurs et de mise à disposition des divers moyens de paiement permettra de vérifier leur bonne information pour effectuer leur recharge de carburant et de disposer des moyens de paiement prévus par le règlement. Cela leur permettra également de disposer des informations chez les concessionnaires automobiles, par les distributeurs en ce qui concerne les véhicules à moteur mis sur le marché qui peuvent être rechargés ou ravitaillés régulièrement.

En permettant une meilleure information des utilisateurs de bornes de recharge et de ravitaillement ouvertes au public et la mise à dispositions claire de moyens de paiement, les dispositions du règlement concourent au développement des carburants alternatifs. Certaines des dispositions du règlement permettront d'apporter de la clarté pour les utilisateurs d'infrastructures de carburants alternatifs ce qui pourra concourir au développement de ces carburants alternatifs qui améliorent la performance environnementale du secteur des transports.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le II de l'article 1^er donne lieu à une consultation obligatoire des organes délibérants des six régions ultrapériphériques. Ces dispositions constituent en effet une adaptation du droit aux cinq collectivités régies par l'article 73 de la Constitution et à une collectivité régie par l'article 74 de la Constitution (Saint-Martin) dès lors qu'elles excluent leurs territoires du champ d'application des obligations relatives aux infrastructures de ravitaillement en hydrogène des véhicules routiers. Cette dérogation est mise en oeuvre en vertu du paragraphe 5 de l'article 6 du règlement n°2023/1804 du 13 septembre 2023 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs (AFIR).

Le conseil territorial de Saint-Martin a été saisi de cette disposition le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article LO. 6313-3 du code général des collectivités territoriales.

L'assemblée de Guyane a été saisie de cette disposition le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article L. 7152-2 du code général des collectivités territoriales.

L'assemblée de Martinique a été saisie de cette disposition le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article L. 7252-2 du code général des collectivités territoriales.

Le conseil départemental de Mayotte a été saisi de cette disposition le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement des articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du code général des collectivités territoriales.

Les conseils régionaux et départementaux de la Guadeloupe et de La Réunion ont été saisis de cette disposition le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement des articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du code général des collectivités territoriales.

Le règlement est applicable à partir du 13 avril 2024. Il est proposé de rendre applicable concomitamment l'article d'habilitation des agents CCRF. Par conséquent il paraît nécessaire que l'article 1^er portant modification de l'article L. 511-7 du code de la consommation et création de la sous-section 4 du titre II, du chapitre III, du livre I du même code, entre en vigueur le 13 avril 2024.

Les dispositions du règlement s'appliquent aux régions ultrapériphériques au sens du droit de l'Union européenne. Partant, les modifications prévues par le présent article s'appliqueront dans les régions et départements d'Outre-mer français.

Le règlement en lui-même est applicable de plein droit dans les RUP (Guyane, Guadeloupe, Saint-Martin, Martinique, La Réunion, Mayotte). Il n'est pas applicable de plein droit dans les PTOM (Wallis-et-Futuna, Polynésie française, Nouvelle-Calédonie, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint Barthélemy, TAAF).

Il convient toutefois de préciser que la paragraphe 5 de l'article 6 du règlement autorise les Etats membres à déroger pour les RUP aux objectifs relatifs au nombre minimal de stations de ravitaillement en hydrogène ouvertes au public. Le II de l'article 1^er de la loi met en oeuvre cette possibilité de dérogation dans les 6 RUP.

Les dispositions législatives du I de l'article 1er seront applicables de plein droit dans toutes les collectivités régies par le principe d'identité législative (Guyane, Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Martinique, Saint-Pierre-et-Miquelon, La Réunion, Mayotte), y compris en ce qu'elles renvoient aux dispositions du règlement UE sans qu'il y ait besoin de mention expresse (décision n°2018-765 DC du 12 juin 2018, dont le point 10, et avis CE, section des finances, 13 octobre 2020).

Ainsi, du fait de l'application du principe d'identité législative à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-Miquelon, la présente disposition s'appliquera dans ces deux territoires bien qu'ils relèvent de la catégorie des pays et territoires d'Outre-mer (PTOM). La mention du règlement UE dans l'article applicable de plein droit vaut mention expresse d'application du règlement UE.

Les collectivités du Pacifique et les TAAF étant régies par le principe de spécialité législative, il faut en principe une mention expresse d'extension pour rendre la loi applicable sauf dans des cas d'application de plein droit prévus dans les statuts.

La disposition instituant le manquement administratif (non-respect du règlement UE puni d'une sanction administrative) comme celle habilitant les agents CCRF à constater le manquement ne seront pas applicables en Polynésie et en Nouvelle-Calédonie dès lors que le droit de la consommation relève de la compétence propre de ces collectivités (notamment avis AG du CE n°387492 du 25 avril 2013).

Le statut des îles Wallis et Futuna est de niveau législatif et date de 1961. On estime traditionnellement que le droit de la consommation relève de la compétence de l'État sauf en ce qui concerne les « syndicats de consommateurs » explicitement mentionnés dans le statut comme relevant de la compétence de la collectivité. Si le législateur métropolitain a étendu à Wallis et Futuna une grande partie du code de la consommation, tel n'est pas le cas des livres Ier et V du code. Le présent article n'y sera donc pas applicable.

Le droit de la consommation relève de l'État, sur mention expresse. Le code de la consommation n'y a pas été étendu. Le projet de texte n'y sera pas applicable.

S'agissant des TAAF, le droit de la consommation relève de l'État, sur mention expresse d'application. Le code de la consommation n'y a pas été étendu. Le présent article n'y sera pas applicable.

La présente mesure ne nécessite aucun texte d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Les produits disponibles sur le marché doivent offrir un haut niveau de sécurité pour les consommateurs, ce qui nécessite l'application d'un cadre de protection. L'intégration du commerce français dans le marché européen, avec la libre circulation des marchandises, implique que le cadre adéquat pour cette protection soit établi de manière transversale au niveau européen, comme le prévoit déjà actuellement la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits.

Cette directive, impose aux entreprises de ne commercialiser que des produits sûrs et de prendre toutes les mesures correctives dans le cas contraire. Elle introduit un système d'alerte rapide européen pour les produits non alimentaires dangereux. Ceci permet aux autorités nationales de partager rapidement les informations disponibles sur toute mesure mise en place pour retirer ces produits du marché.

En France, le dispositif transposant la directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits est le suivant :

- le code de la consommation définit et précise les opérateurs économiques concernés par ces obligations à l'article L421.1 (producteurs, leurs représentants et distributeurs), ainsi que le champ d'application des produits considérés, à l'article L421-2, pour en exclure les antiquités et les produits d'occasion nécessitant d'être réparés ;

- le même code pose ensuite le principe général de sécurité des produits (L421-3) et ce qu'il implique pour les opérateurs économiques (L421-4) ;

- le code décline ensuite les modalités par lesquelles la sécurité des produits peut être établie ou présumée, en recourant notamment à diverses sources de référence et en particulier aux normes (L421-5 à 7).

Toutefois, ce dispositif législatif englobe la sécurité générale d'une manière plus large que les seuls produits non alimentaires, la notion s'appliquant également aux prestations de service et couvrant implicitement par défaut également les produits alimentaires.

Le code de la consommation veille aussi à articuler l'obligation générale de sécurité issue de la directive avec d'éventuelles exigences spécifiques perçues comme nécessaires dans la réglementation française pour assurer cette sécurité (L422-1), ainsi qu'avec des règles spécifiques qui seraient adoptées dans le cadre d'actes européens ciblant certains produits particuliers avec le même objet (L422-3).

Le même code précise enfin des obligations propres à chaque type d'opérateur économique en matière d'avertissements des consommateurs et de gestion des situations ou des produits dangereux auraient déjà été diffusés sur le marché (L423-1 à 4).

Le cadre constitutionnel dans lequel s'inscrivent les obligations liées à la protection des consommateurs pour les opérateurs économiques est celui de la liberté du commerce et de l'industrie. Il s'agit d'un principe issu de la période révolutionnaire devenu un principe fondamental de notre droit, soit une liberté publique au sens de l'article 34 de la Constitution.

Dans une décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations (décision n° 81-132 DC), le Conseil constitutionnel y a vu une « règle à valeur constitutionnelle, précisément l'un des attributs de la liberté reconnue à tout homme par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ».

Il est donc nécessaire que la protection de la sécurité et de la santé des consommateurs soit assurée au travers d'obligations appliquées de manière proportionnée et justifiées, afin de ne pas porter d'atteinte à cette liberté qui irait au-delà de ce qui est strictement nécessaire.

Le Règlement (UE) 2023/988 du Parlement européen et du Conseil du 10 mai 2023 relatif à la sécurité générale des produits (« RSGP »)^3(*), qui nécessite l'adaptation du droit français, a pour finalité de contribuer à la réalisation des objectifs visés à l'article 169 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. En particulier, il vise à garantir la santé et la sécurité des consommateurs et le fonctionnement du marché intérieur en ce qui concerne les produits destinés aux consommateurs. Protéger les consommateurs et leur sécurité est un des principes fondamentaux du cadre juridique de l'Union, consacré par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Pour que ces objectifs soient assurés de manière plus efficace, en évitant notamment l'écueil de transpositions imparfaites dans les droits nationaux des Etats membres, la Commission européenne, suivie par les législateurs européens, a fait le choix de remplacer la directive par un texte prenant la forme d'un règlement européen directement applicable. Ce choix est cohérent avec les autres éléments du cadre légal applicable en matière de sécurité conformité des produits : la plupart des réglementations sectorielles adoptées au niveau européen ou renouvelées prennent aujourd'hui la forme de règlements, de même que le règlement transversal (UE) 2019/1020 fixant les obligations de surveillance du marché des produits par les Etats membres.

La protection des consommateurs envers les produits dangereux s'est imposée comme une nécessité dans toutes les économies développées, des législations équivalents au RSGP ayant été adoptées de longue date, au Canada, aux Etats-Unis, au Japon, en Australie ou en Corée du Sud par exemple. Elle tend également à s'imposer dans le reste du monde, de nombreux pays émergents ayant également adopté de tels textes (Brésil, Pérou, etc.). L'OCDE a publié une recommandation en ce sens en 2020^4(*) et cet objectif de protection des consommateurs figure également dans une résolution de l'assemblée générale de l'ONU (décembre 2015)^5(*).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Articuler le droit français avec le RSGP est nécessaire pour donner la capacité et les moyens à l'administration en charge d'appliquer le Code de la consommation de prendre pleinement en compte les évolutions du marché que le RSGP vise à mieux encadrer sur le plan de la sécurité des produits. Une attention particulière est ainsi portée dans le RSGP aux nouveaux produits (produits numériques, connectés et/ou dotés de fonctions d'intelligence artificielle) ainsi qu'aux nouveaux modes de commercialisation à distance (via Internet et terminaux mobiles et impliquant le cas échéant des intermédiaires tels que des places de marché électroniques).

Par ailleurs le remplacement d'une directive par un règlement européen d'effet direct induit la nécessité de supprimer les dispositions qui visaient à transposer initialement les obligations portées par la directive supprimée dans le code de la consommation. Les actuelles dispositions dans le code de la consommation deviennent en effet sans objet s'agissant d'une directive qui est abrogée, les nouvelles obligations étant portées directement dans le nouveau règlement.

Enfin, en matière d'habilitations des agents, de pouvoirs et de sanction, il convient de doter l'administration en charge de l'application du nouveau règlement d'une pleine capacité d'action.

L'objectif premier de cet article est d'adapter le code de la consommation au nouveau cadre légal européen que fixe le RSGP, mais au-delà de cette nécessité juridique, il s'agit de mettre en place les conditions permettant que soient déployés en France les voies et les moyens qui permettront d'assurer le respect des objectifs assignés au RSGP.

Ainsi, comme précédemment avec les dispositions qui transposaient la directive abrogée, il s'agit de rendre effective la protection des consommateurs au travers de l'élimination du marché des produits présentant des risques incompatibles avec leur santé et leur sécurité. Cette protection, que le RSGP vise à améliorer et à renforcer, intègrera désormais également les problématiques issues de produits nouveaux (produits numériques, connectés et/ou dotés de fonctions d'intelligence artificielle) ainsi que celles liées aux nouveaux modes de commercialisation à distance (via Internet et terminaux mobiles et impliquant le cas échéant des intermédiaires tels que des places de marché électroniques).

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

1) Option 1

S'abstenir de légiférer.

2) Option 2

Une adaptation du code de la consommation pour :

- supprimer les dispositions redondantes ou contradictoires avec le nouveau règlement ;

- veiller à doter les pouvoirs publics des habilitations, pouvoirs et mécanismes d'engagement de poursuites en cas de manquements, afin d'assurer l'application du texte.

L'option 1, malgré le fait que la hiérarchie des normes et l'effet direct d'un règlement européen s'imposerait aux éventuelles dispositions contraires issues de la transposition de la directive de 2001, n'apparait pas pouvoir être retenue pour deux raisons :

- elle présente l'important inconvénient d'une grande confusion, ne permettant pas aux administrés d'identifier facilement la norme juridique applicable. Une jurisprudence constante de la CJUE considère à ce titre que le maintien inchangé, dans la législation d'un État membre, d'un texte incompatible avec une disposition du droit communautaire, même directement applicable dans l'ordre juridique des États membres, donne lieu à une situation de fait ambiguë qui maintient les sujets de droit concernés dans un état d'incertitude. Un tel maintien pourrait constituer dès lors un manquement aux obligations du traité^6(*)

- elle laisserait l'administration sans habilitation, pouvoirs ou mécanismes de sanction pour assurer mise en oeuvre du nouveau règlement, ce qui compromettrait ses effets.

C'est donc l'option 2 qui est proposée, seule à même de permettre au règlement de produire son effet protecteur pour les consommateurs en France.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Seuls quelques articles du code de la consommation liés au dispositif précédent nécessitent d'être ajustés, sans bouleversement majeur du plan et de l'ordonnancement de ce code. L`article liminaire, les articles L. 421-1, L. 421-2, L. 421-3, L. 422-1, L 422-3, L. 423-3, L. 452-6 et L. 452-7 sont modifiés.

Les articles L. 421-4 à L. 421-7, l'article L. 423-4 et l'article L. 424-1 sont abrogés. Un article L. 452-5-1 est créé.

Dans l'intitulé du chapitre III du titre II, les mots : « producteurs et distributeurs » sont remplacés par les mots : « opérateurs économiques ».

Il s'agit par définition de dispositions destinées à rendre pleinement effective en France l'application d'un nouveau règlement (UE) 2023/988 du 10 mai 2023 relatif à la sécurité générale des produits (RSGP), et de tenir compte par ailleurs de l'abrogation d'une directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits.

Les obligations prévues pour les metteurs sur le marché de produits (fabricants et importateurs) ont été évaluées par la Commission européenne dans le cadre du bon fonctionnement attendu du marché intérieur^7(*). Ainsi la sécurité des produits, gage de confiance des consommateurs, est directement liée à l'intensité de l'activité économique issue des entreprises actives en matière de fabrication, d'importation ou de distribution des produits.

Le surcroit éventuel de charges liées au renforcement de certaines obligations peut être estimé pleinement compensé par les gains que représentent pour la société toute entière un environnement de produits plus sûrs, induisant par conséquence moins d'accidents, moins de blessures et une meilleure santé pour la population.

D'une manière générale, l'amélioration globale de la sécurité des produits n'est pas sans présenter des avantages significatifs pour les entreprises elles-mêmes sur le marché : produits plus attractifs pour les consommateurs et entrainant moins de conséquences négatives et couteuses liées à des alertes sur des produits dangereux (coût des mesures correctrices, d'éventuelles réparations des dommages causés, et déficit d'image pour l'entreprise impliquée dans de telles alertes).

Le renforcement de certaines obligations touchant les entreprises apparait raisonnable au regard des gains et avantages escomptés. Ainsi la formalisation systématique d'une évaluation de risque pour les produits à forts enjeux de sécurité par leurs fabricants revient à regrouper et à synthétiser les éléments que les fabricants ont nécessairement déjà établi dans la phase de création, de conception et de mise en production de tels produits. L'usage de tels documents est par ailleurs de nature à faciliter et accélérer les éventuels contrôles effectués par les autorités. Cela contribue en particulier à éviter des opérations de contrôle plus longues qui solliciteraient davantage ces opérateurs, notamment si des produits sans documentation devaient être prélevés pour analyse.

D'autre part, la formalisation des règles de signalement et les modalités de mise en oeuvre de certaines mesures correctrices tels que les retrait/rappels de produits dangereux permet aux entreprises de mener ces opérations plus efficacement, avec des outils dédiés, ce qui réduit au final leur charge, l'impact ou même les difficultés économiques que de telles alertes peuvent leur poser, notamment lorsqu'elles sont de petite taille.

Les administrations compétentes pour la mise en oeuvre des obligations de ce texte sont déjà mobilisées pour « couvrir » tout le marché par une surveillance ciblée au titre du dispositif précédemment en place, qu'il s'agisse de la DGCCRF et de ses services ou des services de la DGDDI. Il est anticipé que des moyens équivalents seront mobilisés au titre du nouveau règlement, sans impact budgétaire notable.

Néant.

Il est anticipé que des moyens humains et matériels d'ampleur équivalente aux moyens déployés aujourd'hui seront mobilisés au titre du nouveau règlement, sans impact notable.

Des formations internes seront mises en oeuvre pour permettre la bonne appréhension des nouveautés de ce règlement par les services de la DGCCRF, dans le cadre des plans réguliers de formation continue et d'amélioration constante du niveau de compétences des agents. Il peut ainsi être estimé que des stages dédiés, d'environ une journée, devront être organisés lors des deux ou trois premières années de mise en oeuvre du RSGP pour permettre à environ une centaine d'agents (au minimum un par DD(ETS)PP) d'être spécialement formés.

Le nouveau règlement ambitionne d'améliorer le niveau global de la sécurité des produits, ce qui devrait avoir un effet sanitaire positif pour les consommateurs, bien que difficilement mesurable.

Une amélioration de la sécurité des produits est par ailleurs également de nature à renforcer la confiance entre les consommateurs et les opérateurs économique, ce qui est de nature à soutenir la consommation intérieure et l'activité économique.

Comme le dispositif précédent, la sécurité générale des produits s'entend comme prenant en compte les éventuelles vulnérabilités spécifiques de certaines catégories de personnes dès lors que les produits s'adressent plus particulièrement à elles.

La protection assurée aux consommateurs concerne toute la population.

Comme le dispositif précédent, la sécurité générale des produits s'entend comme prenant en compte les éventuelles vulnérabilités spécifiques de certaines catégories de personnes, notamment les enfants, dès lors que les produits s'adressent plus particulièrement à eux ou sont attirants pour eux.

Néant.

Cf. impact sur la société supra.

Une attention particulière est portée dans le règlement aux recours en cas de rappel des produits pour mettre en avant, lorsque la sécurité le permet, l'option d'une réparation plutôt qu'un remplacement. Cette option est la plus vertueuse en termes de limitation de la consommation de ressources et évite l'accumulation inutile de déchets.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les concertations pertinentes avec de nombreuses parties prenantes ont été menées par la Commission européenne en amont de la définition de sa proposition de texte et dans le cadre de la procédure législative européenne d'adoption du règlement. Les organisations représentatives de fédérations professionnelles et d'associations de consommateurs^8(*) ont particulièrement contribué à ces échanges avec la Commission.

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

L'entrée en vigueur du dispositif est fixée par le règlement lui-même au 13 décembre 2024, ce qui laisse un temps d'adaptation aux acteurs économiques compte tenu du fait que la publication du texte est intervenue le 23 mai 2023.

Le dispositif doit s'appliquer dans tous les parties du territoire français faisant partie du marché de l'Union.

Le Code de la consommation est applicable de plein droit dans les départements et régions d'outre-mer conformément à l'article 73 de la Constitution qui relèvent en droit de l'UE de la catégorie des régions ultra périphériques (RUP). Le dispositif envisagé sera donc applicable en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte et à la Réunion. Il sera également applicable à Saint-Martin qui, bien que relevant en droit interne de la catégorie des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution est une RUP en droit de l'UE.

S'agissant des autres collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution (la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, les Terres australes et antarctiques françaises et les îles Wallis et Futuna), qui relèvent en droit de l'UE de la catégorie des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) il convient de distinguer :

- les deux PTOM régis par le principe d'identité législative, à savoir Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon : dans ces PTOM, les dispositions législatives en question seront également applicables de plein droit, y compris en ce qu'elles renvoient aux dispositions du règlement UE sans qu'il y ait besoin de mention expresse (CC n°2018-765 DC du 12 juin 2018 dont le point 10 et avis CE section des finances 13 octobre 2020). La mention du règlement UE dans les articles applicables de plein droit vaut mention expresse d'application du règlement UE pour les besoins de l'application de la disposition qui y fait référence ;

- les autres PTOM, régis par le principe de spécialité législative, et pour lesquels le dispositif n'entre pas dans le champ des compétences de l'Etat. Le dispositif n'est pas étendu en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française qui disposent de compétences propres en droit de la consommation.

Aucun texte d'application n'est nécessaire.

1. ÉTAT DES LIEUX

Environ 42 millions de consommateurs achètent des biens et services sur Internet. Les réseaux sociaux sont rapidement devenus un moyen privilégié par les annonceurs pour toucher le public, en particulier les plus jeunes, par l'intermédiaire de personnes largement suivies sur diverses plateformes (Instagram, Youtube, TikTok, etc.). La question de l'encadrement des pratiques commerciales des influenceurs et autres acteurs de ce marché (agences, annonceurs/marques) est apparue comme une nécessité afin de mettre un terme à l'incertitude juridique relative à l'applicabilité des règles existantes en matière de publicité à cette nouvelle activité non légalement définie.

La loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux a ainsi introduit un nouveau régime juridique au moyen d'une définition de l'activité d'influence commerciale, l'interdiction ou l'encadrement de la promotion de certains produits ou services (placement financier, paris et jeux d'argent, chirurgie, etc.), la définition d'agent d'influenceur, l'obligation de formaliser la contractualisation des parties prenantes à une opération d'influence commerciale, la coresponsabilité des influenceurs et des annonceurs en cas d'atteinte aux droits des tiers. Cette loi a en outre permis d'étendre l'applicabilité de la loi dite « Studer »^9(*) pour les mineurs de 16 ans dont l'image est exploitée à titre principal sur une plateforme numérique au sens du règlement sur les services numériques (Digital services act, ou DSA)^10(*), là où la loi antérieure ne visait que les plateformes de partage de vidéo.

De par ses dispositions et son champ d'application, certains articles de cette loi entrent dans le cadre de la société de l'information définie par le droit européen. La Commission européenne a transmis le 7 juin 2023 dans le cadre du dossier de notification 2023/237/FR, une demande d'information supplémentaire concernant les articles cités ci-après. Ceux-ci feront l'objet d'une nouvelle notification dans la rédaction nouvelle de l'ordonnance, notamment au titre des directives (UE) 2015/1535 et 2000/31/CE (« e-commerce »). Ils ont en outre été adaptés pour tenir compte du cadre européen, notamment des nouveaux règlements sur les services numériques (DSA) :

- article 1^er, portant sur la définition de l'activité de l'influence commerciale,

- article 4, sur les interdictions de promotions relatives à certains biens et services,

- article 5, sur les obligations d'information afférentes à la promotion de certains biens et services, 

- article 9, sur les règles d'extraterritorialité applicables aux activités d'influence commerciale,

- articles 10 à 12 et 15, relatifs à la régulation des contenus diffusés par la voie électronique et les protocoles d'engagements imposés aux opérateurs de plateforme. Ces articles anticipaient certaines dispositions du DSA, qui est d'application directe. Par conséquent, les articles 10, 12, 15 et 18 devront donc être supprimés.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe à l'Union européenne constituée d'Etats qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique », considérant 7). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité au titre de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel s'assure ainsi qu'une loi de transposition ne contredit pas de façon manifeste ni les dispositions ni l'objectif général de la directive qu'elle a pour objet de transposer (voir décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, « Loi relative au secteur de l'énergie »).

Le cadre conventionnel est le suivant :

- la directive (UE) 2015/1535 du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, en ce que les influenceurs, dans certains cas, peuvent être considérés comme des fournisseurs de services de vidéo à la demande et donc être inclus dans la définition des services de la société de l'information,

- la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, dite « directive services médias audiovisuels ou « directive SMA » ;

- le règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (DSA), dans la mesure où la loi reprend des dispositions du règlement tout en ajoutant des obligations supplémentaires ;

- la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, dite « Directive sur le commerce électronique », en ce que la loi impose des obligations à des acteurs établis en dehors du territoire français, restreignant ainsi la libre prestation des services de la société de l'information sur le marché intérieur.

- la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur («directive sur les pratiques commerciales déloyales»)^11(*), qui est d'harmonisation maximale. Cette directive couvre également le champ d'application de la loi en ce qu'elle aborde les questions de publicité et de promotion à l'égard d'un public consommateur.

Dans plusieurs pays européens, le « marché des influenceurs » ne fait l'objet d'aucun encadrement spécifique. Ce sont les dispositions relatives à la publicité, à la protection du consommateur et/ou à la concurrence déloyale qui s'appliquent. A titre d'illustrations :

- En Italie, l'Istituto Autodisciplina Pubblicitaria (IAP), autorité similaire à l'ARPP, se rapprochant de la DGCCRF, demande expressément aux marques de surveiller les publications de leurs influenceurs, de prévoir des clauses de résiliation, voire des pénalités en cas de non-respect des obligations prévues dans les contrats.

- En Espagne, l'activité des influenceurs est régie par la loi 13/2022 du 7 juillet 2022, qui appréhende « des services de partage de vidéos via des plateformes et, le cas échéant, des services de médias ou de réseaux sociaux dont les fonctionnalités essentielles permettent le partage de vidéos ».

En Allemagne, la pratique des influenceurs a été règlementée par la loi sur le renforcement de la protection des consommateurs en matière de concurrence et de droit commercial (Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht - GSVWG), entrée en vigueur le 28 mai 2022.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Dans le cadre de la notification effectuée au titre de la directive 2015/1535 en juin 2023, la Commission européenne a sollicité une notification des dispositions des articles mentionnés supra au regard de la directive services médias audiovisuels et des adaptations liées à l'entrée en vigueur du DSA.

Une modification de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux est nécessaire.

L'objet de cet article est d'habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances afin de mettre en conformité et de simplifier les dispositions de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux avec les exigences résultant des directives et du règlement évoqués supra.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Option 1 : ne pas accéder à la demande de la Commission européenne et ne pas modifier la loi. Il convient de souligner que la DGCCRF est déjà en capacité de réaliser ses contrôles en tout état de cause grâce à ses pouvoirs généraux en matière de pratiques commerciales trompeuses. Par ailleurs, les nouveaux pouvoirs qui lui sont conférés par la loi n° 2023-451, notamment la possibilité de prononcer des sanctions sous astreinte (article 13), ne sont pas concernés par la procédure de notification à la Commission européenne.

Option 2 : renotifier et adapter la loi pour accéder à la demande de la Commission européenne.

L'option retenue consiste à prévoir un article habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à l'adaptation de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux aux règles européennes applicables aux services de la société de l'information et à celles relatives à un marché unique des services numériques, ainsi que les mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette adaptation.

Une nouvelle notification des articles qui seront adoptés dans le cadre des futurs projets d'ordonnances sera réalisée, pour les dispositions pertinentes, au titre notamment des directives 2015/1535 et 2000/31/CE.

Les contraintes procédurales induites par la mise en oeuvre des différentes procédures de notification conduit à recourir à une habilitation à légiférer par ordonnance.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les impacts sur le droit national sont mineurs, puisqu'il s'agit d'habiliter le Gouvernement à adapter par voie d'ordonnance la loi précédemment adoptée.

L'ordonnance aura principalement pour objet de modifier la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux : à ce stade, il est envisagé de reprendre en les modifiant les articles 1^er, 4, 5 et 9, tandis que les articles 10, 11, 12, 15 et 18 seraient supprimés.

Le gouvernement veillera à la bonne articulation des dispositions adoptées avec le droit international et le droit de l'Union européenne, l'objet des ordonnances étant justement de sécuriser les dispositions au regard du droit européen.

Les principaux enjeux d'articulation avec le droit européen sont relatifs à la directive e-commerce 2000/31/CE^12(*), à la directive Service Media Audiovisuel 2018/1808^13(*) (SMA) et au règlement sur les services numériques 2022/2065^14(*) (DSA).

Néant.

Les modifications apportées par la future ordonnance n'emporteront pas de conséquences nouvelles significatives pour le secteur de l'influence commerciale par rapport aux dispositions qui figurent dans la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023. Certaines des contraintes posées par la loi seront légèrement adaptées dans le sens d'une sécurité juridique accrue pour le secteur et l'application territoriale de certaines exigences pourra également être précisée.

Néant.

Néant.

Les services de la DGCCRF contrôlent déjà les pratiques commerciales des influenceurs au titre du code de la consommation. En 2022, 94 influenceurs ont été contrôlés par les enquêteurs de la DGCCRF : la moitié présentaient des anomalies par rapport à la réglementation existante et ont fait l'objet de suites, adaptées à la gravité des infractions constatées : ces influenceurs ont pu recevoir un simple avertissement pour notamment leur rappeler la réglementation ou des injonctions de cesser leur pratique commerciale trompeuse et de se mettre en conformité, dont la plupart ont fait l'objet de mesures de publicité. Les pratiques les plus graves ont donné lieu à des suites contentieuses diligentées à l'encontre de certains influenceurs par transmission au procureur de la République de procès-verbaux de constatation de pratiques commerciales trompeuses et qui se sont soldées, dans un certain nombre de cas, après accord du parquet saisi, par le règlement d'amendes transactionnelles.

Les nouvelles mesures législatives qui pourraient être adoptées par ordonnance permettraient à la DGCCRF d'intensifier son action sur les sujets traités par la loi qui relèvent de sa compétence, en sécurisant juridiquement son cadre d'intervention.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Ces dispositions conduiront à l'adoption d'une ordonnance dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

En fonction des restrictions apportées, les dispositions de l'ordonnance pourront être applicables selon des modalités adaptées aux acteurs établis sur le territoire national, dans un autre Etat autre membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen, ou dans un autre Etat que ces derniers.

Une ordonnance sera adoptée.

6. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Concernant l'habilitation donné au Gouvernement de prendre par ordonnance les mesures prévues au présent article, un délai d'habilitation de neuf mois est nécessaire compte tenu de la technicité des dispositions à prendre et des délais de statu quo que la France est tenue de respecter dans le cadre de certaines procédures de notification prévues par le droit européen.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'article L.225-124 du code de commerce prévoit les conséquences de certaines opérations sur les droits de vote doubles, et en particulier les fusions et les scissions.

En principe, le nombre de voix attachées aux actions ordinaires est obligatoirement proportionnel à la quotité du capital que les actionnaires détiennent. Cependant, ce nombre de voix peut être soit limité, par les statuts, soit augmenté, en attachant aux actions un droit de vote double. Ce droit de vote double peut être attaché à toutes les actions nominatives entièrement libérées et inscrites au nom d'un titulaire depuis au moins 2 ans ( article L.225-123) ; il est de droit dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

L'article L.225-124 traite du sort des actions à droit de vote doubles dans certaines opérations. Lorsqu'elles sont converties au porteur ou transférée en propriété elles perdent, en principe, ce droit de vote double. Ce même article prévoit toutefois plusieurs hypothèses où ce droit est maintenu : en cas de succession, liquidation de communauté de biens, ou donation entre vifs ; en cas de fusion ou scission de la société qui agrée le système des droits de vote double.

L'article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture prévoit que le Gouvernement : « est habilité à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la présente loi, toutes les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour réformer les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels d'actifs et des transferts de siège des sociétés commerciales afin :

« 1° De transposer la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières et de prendre les mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette transposition :

a) En prévoyant que l'autorité compétente chargée du contrôle de légalité de l'opération de transformation, de fusion ou de scission transfrontalière est le greffier du tribunal de commerce ;

b) En excluant la possibilité de limiter la proportion de représentants des salariés au sein de l'organe de direction de la société issue de la transformation ou des sociétés bénéficiaires de la scission transfrontalière ;

2° D'harmoniser avec certaines des dispositions encadrant les opérations transfrontalières relevant du 1° du présent I et de simplifier, de compléter et de moderniser les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels et des transferts de siège des sociétés commerciales prévus au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce ;

3° De rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, les dispositions résultant de l'ordonnance prise sur le fondement des 1° et 2° du présent I, pour celles qui relèvent de la compétence de l'Etat, et de procéder, le cas échéant, aux adaptations de ces dispositions en ce qui concerne Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon. ».

Le II du même article prévoit que : « Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance mentionnée au I ».

Un projet de loi de ratification a été déposé devant le Sénat le 21 juillet 2023, soit dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance précitée n° 2023-393 du 24 mai 2023.

La ratification de l'ordonnance susvisée répond aux exigences de l'article 38 de la Constitution, qui prévoit que : « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »

Conformément au II de l'article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture, un projet de loi de ratification a été déposé, dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance, devant le Sénat le 21 juillet 2023.

Ces modifications s'inscrivent dans le cadre de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture et de la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières.

Cette directive a permis d'introduire, aux côtés de la procédure de fusion transfrontalière existante, la possibilité pour une société de transférer son siège dans un autre Etat membre tout en conservant sa personnalité juridique, ainsi qu'une procédure de scission transfrontalière. Elle procède à cette occasion à une harmonisation des procédures applicables aux sociétés qui fusionnent avec une ou plusieurs sociétés constituées dans un autre Etat membre.

Il s'agit globalement de faciliter la réalisation de ces opérations au sein de l'espace européen, en mettant en place une procédure commune. Celle-ci prévoit notamment une étape de préparation (rédaction d'un projet commun d'opération, rapport des dirigeants, vérification par une expertise indépendante...) et des règles de protection des salariés, des créanciers et des actionnaires. Le texte confie par ailleurs aux greffiers des tribunaux de commerce un rôle de contrôle des éventuelles fraudes, pour lequel ils pourront le cas échéant s'appuyer sur les autorités fiscales ou sociales.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales a créé une section dédiée à l'opération d'apport partiels d'actifs soumis au régime des scissions. Cette section s'ouvre par un article de définition, qui indique que cette opération est une opération d'apport volontairement placée sous le régime des dispositions de la section consacrée aux scissions, comprenant les articles L.236-18 à L.236-26 ( art. L.236-27). Or, dans cette section consacrée aux scissions ne figure pas l'article L.225-124, situé dans une autre partie du code de commerce, qui porte sur le sort des droits de vote doubles en cas de scission.

Le fait que l'article L.225-124 ne se situe pas dans les articles expressément visés dans les renvois fait douter certains praticiens de son application aux apports partiels d'actifs. D'une part, selon les auteurs du Mémento Sociétés commerciales^15(*), une interprétation limitative de cet article s'impose : l'apport partiel d'actif n'étant pas directement visé à l'article, les actionnaires ne sauraient garder leurs droits de vote double suite à cette opération, quand bien même l'apport en question serait soumis au régime des scissions. D'autre part, certains auteurs^16(*) considèrent que, dès lors que l'article L.225-124 s'applique aux scissions, il devrait également s'appliquer automatiquement aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les modifications proposées permettent de lever ce doute en incluant expressément l'apport partiel d'actif dans le champ d'application de cet article lorsqu'il est soumis au régime des scissions.

Sur le fond, il n'y a en effet aucune raison de distinguer, en ce qui concerne le sort des droits de vote doubles, entre une opération de scission et une opération d'apport partiel d'actifs que l'apporteuse choisit de soumettre au régime des scissions.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Les deux options envisagées étaient :

- De ne pas modifier l'article l.225-124 et laisser ainsi perdurer les débats doctrinaux qui portaient sur la question de savoir si celui-ci s'applique également aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions ;

- De faire une référence expresse aux apports partiels d'actifs à l'article L.225-124, et lever ainsi les doutes de certains praticiens et auteurs de doctrine

L'option retenue est celle qui permet de résoudre les problèmes d'interprétation de l'article L.225-124, c'est-à-dire l'ajout d'une référence expresse aux apports partiels d'actifs dans le texte de cet article. Dès lors que l'apport partiel d'actif est soumis au régime des scissions, il n'y a aucune raison de traiter cette opération différemment de celle dont elle emprunte le régime. Les alinéas 1 et 3 de l'article L.225-124 sont donc modifiés en rajoutant de manière explicite une référence aux apports partiels d'actifs qui ne font donc pas perdre le droit de vote double s'ils sont soumis au régime des scissions.

Le II, 2° du présent article permet d'appliquer aux opérations de scission réalisées uniquement entre sociétés à responsabilité limitée les dispositions de la sous-section 2 de la section 2. Ces opérations n'ont pas été mentionnées dans cette sous-section par l'ordonnance alors qu'elles étaient soumises aux dispositions rassemblées dans cette nouvelle sous-section par le droit antérieur. L'ordonnance n'a pas permis de maintenir le droit constant sur ce point et il est donc proposé de le rétablir.

Le II, 3° du présent article permet de modifier l'article L. 236-21 du code de commerce, qui a restreint aux scissions réalisées entre sociétés par actions l'application du seul I de l'article L. 236-9, alors que le droit antérieur à l'ordonnance leur permettait d'appliquer tout l'article, et donc son II autorisant d'effectuer des scissions par délégations de pouvoir ou de compétence.

Le II, 4° du présent article, conformément au droit antérieur à l'ordonnance du 24 mai 2023, clarifie que, lors des opérations prévues par l'article L. 236-22, ce sont les deux rapports mentionnés à l'article L. 236-10 qui ne sont pas requis.

Le II, 5° du présent article, rétablissant le droit antérieur à l'ordonnance du 24 mai 2023, permet, lors des opérations mentionnées à l'article L. 236-28, l'exonération des deux rapports mentionnés à l'article L. 236-10, et non seulement celui prévu au I de cet article

Il permet également de clarifier que les apports partiels d'actifs réalisés entre deux sociétés soeurs détenues en totalité par une même société peuvent être soumis au régime simplifié, conformément à ce qui était prévu, antérieurement à l'ordonnance du 24 mai 2023, pour les sociétés à responsabilité limitée (ancien article L. 236-24 renvoyant à l'article L. 236-11).

L'ordonnance du 24 mai 2023 avait unifié le régime simplifié des apports partiels d'actifs entre sociétés par actions et SARL. Avant l'ordonnance, un article spécifique consacrait une telle procédure à l'égard des sociétés par actions - depuis la loi « Soilihi » de 2019 (ex art. L. 236-22) - tandis que pour les SARL (et les opérations hybrides, impliquant des sociétés par actions), le régime simplifié des apports partiels d'actifs était défini par un jeu de renvoi à celui applicable aux fusions simplifiées (défini à l'art. L. 236-11 et applicable sur renvoi des L. 236-23 et L. 236-24). A partir de 2019, une distorsion apparaît entre les deux régimes d'apports partiels d'actifs simplifiés (celui des sociétés par actions d'un côté, celui des SARL et opérations hybrides, de l'autre), les articles applicables n'englobant pas exactement les mêmes hypothèses fondant la possibilité de recourir à l'apport partiel d'actif simplifié.

- pour les sociétés par actions (ex art. L. 236-22), la procédure est permise en cas d'apports partiels d'actifs « par le haut » ou « par le bas » (selon que c'est la société mère ou sa filiale, détenue à 100%, qui procède à l'apport)

- pour les SARL et opérations hybrides, et par analogie (art. L. 236-11 applicable sur renvoi), la procédure est permise en cas d'apports partiels d'actifs « par le haut » et « entre soeurs » (apport partiel d'actif effectué entre deux filiales détenues à 100 par une société mère).

L'article proposé tient ainsi compte de l'extension du régime de l'apport partiel d'actif simplifié aux apports partiels d'actifs réalisés entre soeurs (avec la même loi de 2019) pour les SARL et opérations hybrides. Il permet de faire rentrer dans le champ de l'apport partiel d'actif simplifié les trois situations susmentionnées (vers le haut, vers le bas et entre soeurs) et pour l'ensemble des formes sociales concernées (sociétés par actions, SARL et opérations hybrides).

Le II, 6° du présent article modifie la rédaction de l'article L. 236-29 du code de commerce, en l'adaptant davantage à l'opération concernée d'apport partiel d'actifs. Le droit antérieur à l'ordonnance du 24 mai 2023 consistait à autoriser les opérations d'apports partiels d'actifs à se soumettre au régime des scissions, et appliquait les dispositions de ce régime par un renvoi général. L'ordonnance du 24 mai a créé une section spécifique aux apports partiels d'actifs, sans pour autant adapter correctement la rédaction de l'article L. 236-29, repris de l'article L. 236-20, applicable aux scissions.

Le II, 7° du présent article permet de clarifier, conformément au droit antérieur à l'ordonnance, que la solidarité peut être écartée entre la société apporteuse et la ou les sociétés bénéficiaires.

Antérieurement à l'ordonnance, le régime applicable aux apports partiels d'actifs était celui des scissions. La Cour de cassation avait eu l'occasion de préciser que le renvoi à l'article L. 236-21 relatif aux scissions permettait, lors d'opérations d'apports partiels d'actifs, d'exclure la solidarité entre la société apporteuse et la société bénéficiaire de l'apport (Cass.com., 12 déc. 2006, 05-15.619 : « dans le cas d'un apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions, la société apporteuse reste, sauf dérogation prévue à l'article L. 236-21 du code de commerce, solidairement obligée avec la société bénéficiaire au paiement des dettes transmises à cette dernière »). Or, le nouvel article L. 236-30, désormais dédié aux opérations d'apports partiels d'actifs, n'a pas adapté la rédaction reprise de l'article L. 236-21 applicable aux scissions. Il existait donc un doute sur le fait de savoir s'il permet d'écarter la solidarité entre la société apporteuse et la (ou les) sociétés bénéficiaires, l'expression « sans solidarité entre elles » pouvant s'interpréter comme ne renvoyant qu'aux sociétés bénéficiaires.

Le II, 8° du présent article corrige une erreur de référence dans la mention d'un article de la directive.

Le II, 9° prend en compte les situations dérogatoires dans lesquelles aucune assemblée générale ne se réunit pour décider de l'opération, en fixant une date de substitution pour établir l'avis d'information visé à l'article L. 236-35 à celle de la décision de l'organe compétent.

Le II, 10° corrige une erreur rédactionnelle au sein du second alinéa de l'article L. 236-36 qui fait référence à la publication du rapport des dirigeants alors que seule une mise à disposition de ce rapport est requise.

Le II, 11° corrige une erreur rédactionnelle au sein du premier alinéa de l'article L. 236-38, lequel est applicable aux sociétés à responsabilité limitée et doit donc faire référence aux associés et non aux actionnaires.

Le II, 12° précise la rédaction de l'article L. 236-40, qui s'applique tant aux sociétés par actions qu'aux sociétés à responsabilité limitée, en ajoutant, à côté des actions, la référence aux parts sociales.

Le II, 13° du présent article permet de distinguer plus clairement, au sein de l'article L. 236-48 relatif aux apports partiels d'actifs transfrontaliers, le champ de l'application obligatoire des dispositions de la directive, concernant les opérations dans lesquelles est apportée une partie de l'actif et du passif, de celui de son application volontaire, réservée aux opérations dans lesquelles seule une partie de l'actif est apportée.

L'ordonnance a créé la définition de l'apport partiel d'actifs transfrontalier à l'article L. 236-48, qui n'existait antérieurement que pour les opérations domestiques. Reprenant la définition de la directive, qui définit les « scissions par séparation » comme un transfert d'une partie d'« éléments d'actif et de passif » (art. 160 ter, 4), c)), cet article l'élargit cependant pour reprendre une souplesse préexistante du droit français consistant à définir comme apport partiel d'actifs « l'apport d'une partie de l'actif et, le cas échéant, du passif », ce qui signifie que sont concernées non seulement les opérations dans lesquelles de l'actif et du passif sont transférés mais également les opérations dans lesquelles seul de l'actif est transféré. Cette définition large fait douter de sa portée : il pourrait être compris, par le renvoi au régime des apports partiels d'actifs nationaux, que les apports partiels d'actifs transfrontaliers, qu'ils concernent de l'actif ou de l'actif et du passif, sont des opérations qui peuvent être soumises ou non, selon le choix des sociétés, au régime prévu par la directive et transposé par l'ordonnance.

Or, la directive n'apparait pas prévoir de telle faculté pour les opérations comportant de l'actif et du passif. Elle indique en effet que le « présent chapitre [ie, les dispositions de la directive] s'applique aux ces scissions » telles que définies par l'article 160 ter.

En revanche, en dehors des définitions des « scissions » prévues par la directive, et notamment pour les opérations d'apport ne comportant que de l'actif, rien n'apparait conduire à devoir appliquer les dispositions issues de la directive. Cette situation s'explique puisque ces opérations d'apports d'éléments d'actif sont des opérations plus courantes, et moins structurantes économiquement, que des opérations d'apport d'éléments d'actif et de passif, ce qui ne justifie pas de les soumettre à la lourde procédure de la directive.

C'est la raison pour laquelle l'article L. 236-48 doit être clarifié pour indiquer d'une part que les opérations d'apport d'éléments d'actifs et de passifs sont obligatoirement soumises aux dispositions issues de la directive, et, d'autre part, que les opérations d'apport d'actif peuvent se soumettre à cette procédure volontairement.

Le II, 14° du présent article corrige une incomplétude de la définition relative aux transformations transfrontalières issue de l'ordonnance en couvrant également les cas dans lesquels les sociétés d'autres Etats membres se transforment en sociétés relevant du droit français.

Le II, 15° corrige une erreur de coordination au sein de l'article L. 236-52.

Le II, 16° du présent article permet l'application des dispositions du projet de loi à Wallis et Futuna.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article L.225-124 du code de commerce est modifié pour y inclure expressément les apports partiels d'actifs.

Le III de l'article modifie l'article L. 236-20 du même code. Le IV de l'article modifie l'article L. 236-21 du même code. Le V de l'article, modifie l'article L. 236-22 du même code. Le VI de l'article modifie l'article L. 236-28 du même code. Le VII de l'article modifie l'article L. 236-29 du même code. Le VIII de l'article modifie l'article L. 236-30 du même code. Le IX de l'article modifie l'article L. 236-31 du même code. Le X de l'article modifie l'article L.236-35 du même code. Le XI de l'article modifie l'article L. 236-36 du même code. Le XII de l'article modifie l'article L. 236-38 du même code. Le XIII de l'article modifie l'article L. 236-40 du même code. Le XIV de l'article modifie l'article L. 236-48 du même code. Le XV de l'article modifie l'article L. 236-50 du même code. Le XVI de l'article modifie l'article L. 236-52 du même code. Le XVII de l'article modifie l'article L. 950-1 du même code.

Le I de cet article permet de ratifier l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, laquelle permet de transposer la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019.

Néant.

La clarification que l'article L.225-124 s'applique également aux apports partiels d'actif soumis au régime des scissions permettra aux entreprises de réaliser de telles opérations sans craindre de perdre leurs droits de vote double. Les entreprises ne seront plus dans le doute et elles n'auront plus besoin de consulter une doctrine mitigée sur la question dès lors qu'une disposition législative le prévoit expressément. Ainsi, les opérations d'apport partiel d'actifs seront sans impact sur les équilibres en matière de droits de vote.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Grace aux modifications proposées, les actionnaires des sociétés auront la certitude du maintien de leur droit de vote suite aux opérations d'apport partiel d'actifs soumis au régime des scissions. Les équilibres dans la distribution des droits de vote parmi les actionnaires seront également maintenus suite à cette opération.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été menée. La difficulté d'interprétation de l'article L.225-124 à l'aune des dispositions de l'ordonnance du 24 mai 2023 a été soulevée par le Haut comité de la place financière de paris (HCJP).

Le présent article s'appliquera dès le lendemain de la publication de la présente loi au Journal Officiel de la République française.

Applicabilité en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion et à Mayotte : ces collectivités étant, en application de l'article 73 de la Constitution, régies par le principe d'identité législative, les lois et règlements s'y s'appliquent de plein droit, sans mention expresse d'applicabilité. Les dispositions du projet s'y appliquent donc de plein droit.

Applicabilité à Saint-Martin, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon : les statuts des collectivités de Saint-Martin, de Saint Barthélemy et de Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivités d'outre-mer relevant de l'article 74 de la Constitution, prévoient que les dispositions législatives et réglementaires y sont applicables de plein droit, à l'exception notamment de celles relevant de la compétence de la collectivité.

En matière de droit commercial, l'État est compétent. Les dispositions législatives relatives à ces matières, portées par le projet, y sont donc applicables de plein droit, sans qu'aucune mention d'applicabilité expresse ne soit nécessaire.

Applicabilité dans les collectivités du Pacifique (Wallis-et-Futuna, Nouvelle- Calédonie et Polynésie française) et dans les TAAF : en ce qui concerne les collectivités du Pacifique régies par le principe de spécialité législative, les dispositions modifiant le code de commerce ne sont pas applicables en Nouvelle Calédonie et en Polynésie française, la compétence en matière de droit commercial ayant été transférée à la collectivité dans ces deux collectivités.

En revanche, à Wallis-et-Futuna, l'État est bien compétent en matière de droit commercial, les dispositions modifiant le code de commerce peuvent donc y être rendues applicables sous réserve d'une mention expresse d'applicabilité. Le projet révisé prévoit expressément cette applicabilité sans aucune mesure d'adaptation (art. 7).

Enfin, les dispositions modifiant le code de commerce prévues par vos deux projets sont applicables de plein droit dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF), le 7° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 aout 1955 ayant prévu une application de plein droit des dispositions législatives et règlementaires en matière de droit commercial dans ce territoire.

La présente disposition n'appelle aucune mesure d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

La directive a pour objet d'accroître la proportion de femmes parmi les membres des conseils dans les sociétés ayant leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 21), de la directive 2014/65/UE. Elle ne s'applique pas aux micro, petites, et moyennes entreprises (PME).

Cette directive fixe, à horizon 2026, un objectif minimal de 40 % de membres du sexe sous-représenté parmi les administrateurs non exécutifs des conseils des sociétés cotées, définis à l'article 3 de la directive comme les organes d'administration, de direction ou de surveillance de ces sociétés, ou de 33% de membres du sexe sous-représenté parmi les administrateurs exécutifs et non-exécutifs de ces conseils.

En application de cette directive :

- Les États membres devront imposer aux sociétés cotées au sein desquelles la représentation des hommes et des femmes n'est pas équilibrée de sélectionner les candidats à élire ou à nommer aux postes de membres des conseils sur la base d'une procédure de sélection transparente et clairement définie ainsi que d'une évaluation comparative objective de leurs qualifications, quant à l'aptitude, à la compétence et aux prestations professionnelles ;

- Les États membres devront exiger des sociétés cotées, une fois par an, qu'elles fournissent aux autorités compétentes des informations relatives à la représentation des hommes et des femmes dans leurs conseils, en opérant une distinction entre les administrateurs exécutifs et non exécutifs, et les mesures mises en oeuvre pour parvenir aux objectifs de la directive ;

- En matière de sanctions en cas de non-respect de ces obligations d'information, les États membres devront veiller à ce qu'il existe des procédures administratives ou judiciaires qui permettent d'obtenir l'exécution des obligations résultant de la présente directive. Ces sanctions devront être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles pourront comprendre des amendes, ou la possibilité pour un organe judiciaire d'invalider ou d'annuler une décision concernant la sélection des membres des conseils effectuée en violation des dispositions nationales adoptées.

À l'article 12 de cette directive figure néanmoins une clause de suspension permettant aux États membres de suspendre l'application des principaux articles de la directive, sous réserve que l'une des deux conditions suivantes soit remplie :

- Dans l'État membre concerné, les membres du sexe sous-représenté occupent déjà au moins 30 % des postes de membres des conseils non exécutifs ou au moins 25 % du nombre total de tous les postes de membres des conseils dans les sociétés cotées ; ou

- Le droit national de l'État membre concerné exige d'ores et déjà que les membres du sexe sous-représenté occupent au moins 30 % des postes de membres des conseils non exécutifs ou au moins 25 % de tous les postes d'administrateurs dans les sociétés cotées et comprend des mesures d'exécution effectives, proportionnées et dissuasives qui s'appliquent en cas de non-respect de ces exigences.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »).

Directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre femmes-hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes :

Les États membres peuvent introduire ou maintenir des dispositions plus favorables que celles prévues dans la directive pour garantir une représentation plus équilibrée des femmes et des hommes dans les sociétés cotées établies sur leur territoire national.

L'article 11 de la directive précise que les États membres adoptent et publient, au plus tard le 28 décembre 2024, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La transposition de la directive est obligatoire. La plupart de ses mesures sont de nature législative.

L'esprit, les objectifs et les moyens de la directive s'approchent des dispositions du droit français, issues notamment de la loi Copé-Zimmermann du 27 janvier 2001^17(*), codifiées au sein du livre II de la partie législative du code de commerce dans les parties relatives aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandites par actions.

Des différences existent néanmoins :

- Le champ d'application du droit français est en partie plus large, puisqu'il s'applique aux sociétés employant plus de 250 salariés et ayant un montant net de chiffres d'affaires ou un total au bilan d'au moins 50 millions d'euros, cotées ou non ;

- Les membres comptabilisés diffèrent : le droit français n'est pas applicable aux dirigeants exécutifs, mais seulement aux membres des conseils d'administration et de surveillance, et la directive demande d'inclure dans le calcul les membres des conseils représentants les salariés, qui sont exclus dans le droit français ;

- Le processus de sélection est plus détaillé dans la directive.

L'article d'habilitation a vocation à permettre de transposer la directive précitée.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

L'article 12 de la directive ouvre aux Etats membres la faculté de « suspendre », sous certaines conditions, l'application des dispositions les plus importantes de la directive : l'article 5§2 (devoir de l'Etat de fixer des objectifs en matière de représentation équilibrée), l'article 6 (moyens pour atteindre les objectifs de représentation équilibrée) et l'article 7§1 et §2 (obligation de publication d'informations).

L'article 12 indique qu'un État membre peut « suspendre l'application » de ces articles si certaines conditions sont réunies (cf infra). Il précise cependant que, dans les Etats membres qui font ce choix, lorsque les conditions de la suspension ne sont plus réunies, les articles suspendus doivent s'appliquer dans les six mois (par. 3).

La notion de suspension de l'application n'est pas définie par la directive et apparait pouvoir s'interpréter de deux manières différentes :

- elle pourrait signifier que l'Etat membre n'a pas à transposer les dispositions de la directive dans son droit national tant qu'il en remplit les conditions. S'il ne les remplit plus, il doit les transposer dans les six mois qui suivent ; ou

- elle pourrait signifier que l'Etat membre doit transposer la directive mais peut suspendre les effets des dispositions transposées tant qu'il en remplit les conditions. S'il ne les remplit plus, il doit les faire rentrer en vigueur dans les six mois qui suivent.

Parmi ces deux interprétations, la seconde apparait préférable, pour les raisons suivantes :

- d'abord, si la directive indique que c'est « l'application » qui est suspendue, et non la transposition, ce qui place la suspension plutôt au niveau de dispositions d'applicabilité directe et non au niveau de l'obligation de transposition des Etats membres. A contrario, on pourrait penser que si c'était l'obligation de transposition qui était concernée, ce serait dans l'article concernant la transposition qu'aurait été introduite la notion de suspension et non dans un article autonome ;

- ensuite, le délai de six mois laissé aux Etats membres pour rendre les dispositions suspendues applicables est particulièrement court s'il devait s'agir, dans ce délai, de transposer et de faire entrer en vigueur ces dispositions.

Cette possibilité n'est ouverte que dans deux cas de figure :

- Soit dans l'hypothèse où, dans l'Etat membre concerné, les membres du sexe sous-représenté occupent, en fait, au moins 30 % des postes de dirigeants non exécutifs ou au moins 25 % de tous les postes (exécutifs et non exécutifs) dans les sociétés cotées (art. 12 1-a),

- Soit dans l'hypothèse où cet Etat membre exige déjà, en droit, que les membres du sexe sous-représenté occupent au moins 30 % des postes non exécutifs ou au moins 25 % de tous les postes (exécutifs et non exécutifs) dans les sociétés cotées (art. 12 1-b).

La France ne semble pas pouvoir se prévaloir de la deuxième hypothèse, car les champs d'application de la directive ne se recoupent pas. En effet, tout d'abord, la règle européenne concerne non seulement les conseils d'administration et de surveillance, mais également le directoire. Ensuite, même au sein des conseils d'administration et de surveillance, les obligations imposées par la directive concernent également les représentants des salariés. Enfin, la définition retenue pour les PME, qui sont exclues du champ d'application de la directive, n'est pas la même que celle utilisée en droit interne.

En revanche, il n'est pas exclu que la France puisse se prévaloir de la première hypothèse, mais cette possibilité semble incertaine. Pour les mêmes raisons invoquées au paragraphe précédent, il est peu probable que l'ensemble des sociétés couvertes par la directive - dont certaines, certes marginales, ne sont pas couvertes par le droit français (les sociétés cotées de moins de 250 salariés qui ont un chiffre d'affaires de plus de 50 millions et un bilan de plus de 43 millions) - respectent les seuils, en rappelant qu'en France les représentants des salariés ne sont pas comptabilisés dans le calcul des quotas. La vérification de cette hypothèse demande de réaliser un travail minutieux de calcul, société par société, du respect du seuil européen.

En ce qui concerne les modalités de la transposition, la question du champ d'application, différent en France, se pose.

La première possibilité est d'opérer une transposition stricte, qui concerne uniquement le champ de la directive, c'est-à-dire les sociétés cotées ; l'autre serait d'aligner le droit issu de la directive avec celui qui existe déjà en droit interne, et qui concerne à la fois les sociétés cotées et non-cotées, avec une entrée en vigueur éventuellement différée pour les règles qui concernent les sociétés non-cotées.

Par ailleurs, pourrait se poser la question de l'opportunité de l'extension aux sociétés par actions simplifiées du dispositif de parité tel que modifié par la directive, pour celles qui se dotent d'organes collégiaux exerçant les missions des conseils des sociétés anonymes.

La question de la désignation d'un ou plusieurs organismes chargés de « promouvoir, d'analyser, de surveiller et de soutenir l'équilibre entre les femmes et les hommes dans les conseils » (art. 10 de la directive).

Cette mesure doit être transposée, que la France mette en oeuvre ou non la clause de suspension.

L'ensemble des points décrits ci-dessus expliquent la nécessité de travailler par habilitation, en particulier pour mener des travaux techniques d'adaptation et de mise en cohérence des champs français et européens, et de déterminer l'autorité compétente mentionnée à l'article 10 de la directive.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le projet d'article d'habilitation n'a pas d'impact sur l'ordre juridique interne, en ce qu'il a pour seul objectif d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance.

Le projet d'ordonnance a quant à lui vocation à adapter au droit de l'Union européenne et à mettre en cohérence les dispositions relatives à l'égalité entre les hommes et les femmes dans les organes des sociétés commerciales.

Si la clause de suspension venait à ne pas être mise en oeuvre, certains ajustements techniques du dispositif français devront entrer en vigueur. Ils consisteraient essentiellement à :

(i) modifier les modalités de calcul des taux de femmes et d'hommes dans les conseils concernés, en incluant, à la différence du droit français actuel, les représentants des salariés ;

(ii) adapter et préciser la procédure de recrutement des membres des conseils concernés ;

(iii) demander aux sociétés duales de fixer des objectifs de parité applicables à leur directoire.

Le présent article transpose la directive n°2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes.

Néant.

· Promouvoir l'équilibre des sexes dans les conseils des sociétés cotées

La directive a pour objectif de permettre qu'au moins 40 % des postes de membres des conseils non exécutifs ou au moins 33 % des postes de membres des conseils soient occupés par des membres du sexe sous-représenté. La fixation de ces objectifs a pour but de permettre une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes aux postes de direction, d'administration ou de surveillance des sociétés cotées. Cela contribuerait à la réalisation des ambitions de la stratégie Europe 2020 et de la Stratégie en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes (2020-2025).

· Améliorer la performance économique des entreprises européennes

La directive vise en particulier à supprimer les obstacles auxquels les femmes se heurtent lorsqu'elles briguent un siège dans un conseil de société, et d'améliorer la gouvernance des entreprises ainsi que les performances de celles-ci. La mixité de la main-d'oeuvre et de la composition des conseils est un moteur de l'innovation, de la bonne gouvernance et de l'expansion de la part de marché des entreprises.

· Combler les disparités réglementaires entre les États membres

La directive permet l'établissement d'un cadre réglementaire européen visant à réduire les écarts croissants entre les États membres en matière de gouvernance d'entreprise, de transparence des procédures et des critères de sélection pour les postes de membres des conseils.

Néant.

Néant.

La charge administrative devrait être minimale, puisque les dispositions de la directive ne concernent que les sociétés cotées en bourse, qui devraient pouvoir recourir aux mécanismes existants d'établissement de rapports.

La directive vise à supprimer les obstacles auxquels les femmes se heurtent lorsqu'elles briguent un siège dans un conseil de société cotée, et d'améliorer la gouvernance des entreprises.

Néant.

La directive a pour objectif de permettre qu'au moins 40 % des postes de membres des conseils non exécutifs ou au moins 33 % des postes de membres des conseils soient occupés par des membres du sexe sous-représenté. La fixation de ces objectifs a pour but de permettre une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes aux postes de direction, d'administration ou de surveillance des sociétés cotées. Cela contribuerait à la réalisation des ambitions de la stratégie Europe 2020 et de la Stratégie en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes (2020-2025).

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Le présent article s'appliquera dès le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Les dispositions de la future ordonnance devraient avoir vocation à s'appliquer aux sociétés concernées relevant du champ de compétence du législateur français.

Le présent article conduira à l'adoption d'une ordonnance.

6. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Concernant l'habilitation donné au Gouvernement de prendre par ordonnance les mesures prévues au présent article, un délai d'habilitation de six mois est nécessaire pour mener les travaux techniques d'adaptation et de mise en cohérence des champs français et européens, et de déterminer l'autorité compétente mentionnée à l'article 10 de la directive.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

1. ÉTAT DES LIEUX

Les dépositaires centraux de titres (DCT) sont des infrastructures de post-marché qui contribuent de façon essentielle au bon fonctionnement des marchés financiers. Leur fonction est triple : il s'agit d'assurer le bon déroulement des règlements-livraison des titres (« service de règlements ») et garantir l'intégrité d'une émission de titres (grâce au « service notarial », i.e. d'enregistrement initial, lors d'une émission, des titres dans un système d'inscription en compte ; et au « service de tenue centralisée de comptes », i.e. le décompte permanent du nombre de titres en circulation, qui doit correspondre au nombre de titres émis). Les DCT donnent aux acteurs de marchés confiance quant au fait que les transactions sur titres seront exécutées correctement et en temps voulu, y compris en période de très fortes tensions. Ils sont donc un maillon essentiel au soutien des investissements dans l'économie réelle.

Le règlement initial (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres (« CSDR ») est entré en vigueur en 2014. Dans le cadre de sa feuille de route sur l'Union des Marchés de Capitaux, la Commission a publié en mars 2022 une proposition de révision du règlement CSDR. L'objectif de cette revue est de rendre plus efficaces et moins lourdes les règles s'appliquant aux DCT et de faciliter leur capacité à offrir des services transfrontaliers au sein de l'UE, tout en améliorant la supervision transfrontalière.

Le 27 juin 2023, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont formalisé un accord politique provisoire sur les modifications à apporter au règlement n°909/2014 concernant les dépositaires centraux de titres (« CSDR » et « revue CSDR » - « CDSR refit ») dans le cadre de la première procédure de revue du texte (adopté en initialement en 2014).

Le texte fait désormais l'objet d'une traduction par les jurislinguistes avant une adoption et une publication au Journal officiel de l'Union européenne qui pourrait avoir lieu dès novembre de cette année avec une entrée en vigueur 20 jours plus tard (des délais d'application différents pouvant néanmoins s'appliquer selon les dispositions).

Les modifications apportées par la revue CSDR au texte CSDR nécessitent de procéder à la modification de l'article L. 441-1 du code monétaire et financier de sorte à y prévoir le cas des DCT « reconnus », i.e. des DCT de pays tiers étant autorisés à fournir leurs services d'émissions et de maintenance centrale en UE. En effet, la revue CSDR met fin à la clause dite « du grand père » qui désactivait jusqu'ici la nécessité pour les dépositaires centraux de titres établis dans des Etats hors de l'UE de se conformer au régime de reconnaissance européen. Avec la fin de la clause du grand-père, il s'agit donc de modifier l'article L. 441-1 du code monétaire et financier pour que le régime de reconnaissance y figure bien.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Dans l'hypothèse où le juge constitutionnel examinerait la constitutionnalité de dispositions de droit national prises pour l'application d'un règlement de l'Union européenne, le présent article ne semble en contrariété avec aucune règle ou norme de valeur constitutionnelle. 

En tout état de cause, la mesure relève du domaine de la loi en application de l'article 34 de la Constitution, au titre des obligations civiles et commerciales.

Les dépositaires centraux de titres européens et la fourniture de services en Union européenne par les dépositaires centraux de titres de pays tiers sous soumis au règlement européen (UE) n° 909/2014 dit « CSDR ». Ce règlement traite notamment du régime de discipline de règlement, du régime d'autorisation et de supervision des dépositaires centraux de titres, des obligations qui leur incombent en matière d'organisation, de fourniture de services, y compris de services accessoires de type bancaires.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Si le règlement CSDR conditionne la capacité des dépositaires centraux de titres de pays tiers à fournir des activités d'émission et de maintenance centrale à l'obtention d'une reconnaissance par l'Autorité Européenne des Marchés Financiers (AEMF) (article 25 (4)), cette possibilité était désactivée, et ce sans date de fin, au sein de ce même règlement à l'article 69. Le code monétaire et financier ne prévoyait donc pas jusqu'ici, au sein de l'article L. 441-1 du code monétaire et financier, de référence aux dépositaires centraux de titres reconnus.

La revue CSDR prévoit la fin de cette clause du grand-père, rendant ainsi le régime de reconnaissance juridiquement opérant.

Bien que le règlement soit d'application directe, il importe de mettre l'article L. 441-1 du code monétaire et financier en conformité avec ce point, en prévoyant l'usage de dépositaires centraux de titres qui sont reconnus.

Il s'agit de mettre en cohérence l'article L. 441-1 du code monétaire et financier avec le règlement CSDR tel que modifié par la revue CSDR. Ne pas procéder à cette modification conduirait à une incohérence du code monétaire et financier avec le règlement.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

La disposition doit permettre de se mettre en conformité avec le règlement de l'Union européenne CSDR, tel qu'issu de la revue CSDR. Aucune autre option n'a donc été envisagée.

Les modifications proposées pour l'article L.441-1 du code monétaire et financier sont les suivantes :

- Au 2° et 3° : faire référence, pour les services fournis en UE par des dépositaires centraux de titres de pays tiers, au régime de reconnaissance, et non plus celui de l'autorisation et/ou de la libre prestation de services qui ne vaut que pour les dépositaires centraux de titres européens qui fournissent des services au sein de l'UE ;

- Au premier alinéa de l'article : simplifier la référence au règlement dit CSDR par souci de lisibilité de l'alinéa.

Les tableaux du I des articles L. 762-9, L. 763-9 et L. 764-9 du code monétaire et financier font l'objet d'une mise à jour.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les présentes dispositions modifient l'article L. 441-1 du code monétaire et financier. Il convient de rendre applicables, par mention expresse, les modifications de ces articles dans les collectivités ultramarines du Pacifique que sont la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna soumises au principe de spécialité législative aux articles L. 762-9, L. 763-9 et L. 764-9 du même code.

La disposition doit permettre de se mettre en conformité avec le règlement de l'Union européenne CSDR, tel qu'issu de la revue CSDR.

Néant.

Néant (l'impact vient de la modification du règlement, pas de l'adaptation du code).

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Ces dispositions ont été soumis en urgence à consultation de l'Autorité des marchés financiers, de la Banque de France et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (consultation facultative). Une consultation informelle des acteurs de la Place de Paris est conduite.

Le Comité consultatif de la législation et de la règlementation financières a été saisi sur le fondement de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier et a émis un avis le 19 octobre 2023 (consultation obligatoire).

La présente disposition entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, sans mention d'applicabilité expresse, dans les départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 de la Constitution. Le régime législatif et réglementaire applicable aux départements, régions (en Guadeloupe, à la Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte) et collectivités uniques d'outre-mer (en Martinique et en Guyane) est celui de la métropole.

Dès lors, pour ces collectivités, les dispositions du présent article ne contiennent aucune adaptation et n'impliquent aucune consultation.

Les statuts de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

Le principe de l'applicabilité de plein droit des normes juridiques s'applique à Saint-Barthélemy et à Saint Martin, en vertu de leur statut, défini par la loi organique du 21 février 2007. L'article LO. 6213-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de cette loi, énonce ainsi que : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article LO. 6214-3. » L'article LO. 6313-1 du CGCT comporte des dispositions identiques pour Saint-Martin.

A Saint Pierre et Miquelon, les lois et règlements sont également applicables de plein droit en vertu de l'article LO. 6413-1 du CGCT (« Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité en application du II de l'article LO. 6414-1. »).

Les dispositions en droit bancaire et financier s'appliquent de plein droit dans ces trois collectivités. Dès lors, pour ces collectivités, les dispositions du présent article ne contiennent aucune adaptation et n'impliquent aucune consultation.

En application du principe dit de la « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, collectivités régies par l'article 74 de la Constitution, et en Nouvelle-Calédonie, en application de l'article 77 de la Constitution, que dans les matières relevant statutairement des compétences de l'Etat et que sur mention expresse du texte en cause ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial.

L'Etat est compétent dans toute la matière bancaire et financière dans ces trois collectivités :

- En Nouvelle-Calédonie, cette compétence est prévue par le 5° du I de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, article qui définit les compétences de l'Etat dans cette collectivité.

- En Polynésie française, cette compétence est prévue en application du 7° de l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, article qui liste les compétences de l'Etat dans cette collectivité ; l'article 13 précisant par ailleurs que la Polynésie française est compétente dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat.

- Dans les îles Wallis et Futuna, jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution, le régime législatif et règlementaire des îles Wallis et Futuna est déterminé par (i) la loi n°61-814 du 29 juillet 1961 modifiée, conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer; (ii) le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna. Ce décret liste, en son article 40, les domaines dans lesquels l'assemblée de Wallis et Futuna prend des délibérations portant réglementation territoriale. Parmi ces 41 items, aucun ne concerne, de près ou de loin, les domaines bancaires et financiers.

Pour tenir compte des modifications opérées au livre IV, les articles L. 762-9, L. 763-9 et L. 764-9 du code monétaire et financier sont modifiés mettant à jour les lignes des tableaux compteurs Lifou, conformément à la recommandation du Conseil d'Etat du 7 janvier 2016.

Aucun texte d'application n'est nécessaire.

1. ÉTAT DES LIEUX

En réponse à la crise sanitaire, le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen ont adopté un paquet législatif d'urgence, appelé Train de mesures de relance par les marchés des capitaux ou Capital Markets Recovery Package (CMRP), afin de faciliter le financement de marché au service de la reprise économique. Le CMRP a notamment modifié, par la directive 2021/338/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 modifiant la directive 2014/65/UE en ce qui concerne les obligations d'information, la gouvernance des produits et les limites de position, la directive 2014/65/UE relative aux marchés d'instruments financiers (dite MiFID II).

L'article 1(4)(b) de la directive 2021/338/UE précitée vient ajouter à la directive MiFID II une obligation pour les entreprises d'investissement de fournir à leurs clients les informations relatives aux services d'investissement qu'elles proposent sur format durable ou, pour les particuliers en qui en font la demande, en format papier.

La directive 2021/338/UE a été transposée en droit français par l'ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des obligations d'information, de la gouvernance des produits financiers et des limites de position des investisseurs destinées à faciliter le financement des entreprises. L'article 1(4)(b) de la directive 2021/338/UE est transposée à l'article 7 de l'ordonnance, qui vient amender l'article L. 533-12 du code monétaire et financier.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Dans l'hypothèse où le juge constitutionnel examinerait la constitutionnalité de dispositions de droit national prises pour l'application d'un règlement de l'Union européenne, le présent article ne semble en contrariété avec aucune règle ou norme de valeur constitutionnelle.

En tout état de cause, la mesure relève du domaine de la loi en application de l'article 34 de la Constitution, au titre des obligations civiles et commerciales.

L'article 1(4)(b) de la directive 2021/338/UE vient ajouter à la directive 2014/65/UE une obligation pour les entreprises d'investissement de fournir à leurs clients les informations relatives aux services d'investissement qu'elles proposent sur format durable ou, pour les particuliers en qui en font la demande, en format papier.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'article L. 533-12 du code monétaire avait été modifié par l'ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne, qui transposait la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 (dite « Quick Fix »).

Cependant, la rédaction retenue lors de la transposition de l'article 1(4)(b) de la directive CMRP à l'article L. 533-12 du code monétaire et financier s'éloigne de la rédaction de la directive européenne, en s'éloignant de la terminologie employée dans le texte européen (notion de « support durable ») et en omettant la possibilité donnée au client particulier de recevoir ces informations sur papier. Cette imprécision altère les exigences d'information applicables aux prestataires de services d'investissement et les modalités de leur contrôle par l'Autorité des marchés financiers. Pour cette raison, la rédaction retenue lors de la transposition a suscité des difficultés d'application signalées aux autorités compétences par les acteurs de la place de Paris et les associations d'épargnants. La Commission européenne a également relevé cette difficulté au moment d'examiner la transposition de la directive (UE) 2021/338.

L'ambiguïté de L. 533-12 du code monétaire et financier peut être particulièrement dommageable lorsqu'elle concerne la prestation de conseil en investissement, qui est l'un des services d'investissement listés à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier et est fondamental dans la commercialisation des produits financiers aux épargnants. Dans ce contexte, l'imprécision du droit français peut être préjudiciable à la prise de décision des épargnants (notamment les plus âgés) au moment d'investir.

La modification de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier vise à clarifier les modalités de transmission des informations applicables lors de la fourniture de service d'investissement afin de bien aligner le droit français avec le régime posé par la directive européenne n°2021/338, sécuriser les obligations d'informations applicables aux clients particuliers et sécuriser la base juridique des missions de supervision et d'enquête de l'Autorité des marchés financiers.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Une option consistait à ne pas revoir la rédaction de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier. Cette option maintenait toutefois une ambigüité sur la portée d'une règle fondamentale en matière d'information des investisseurs, avec deux conséquences importantes :

Pour les clients particuliers, cette imprécision peut avoir pour conséquence d'amoindrir la qualité de l'information et, ainsi, les conduire à prendre des décisions d'investissement dans des conditions sous-optimales ;

Pour l'Autorité des marchés financiers, cette imprécision fragilise la base juridique fondant ses opérations régulières de contrôle et, le cas échéant, les motifs invoqués dans le cas de sanctions prononcées contre des intermédiaires financiers manquant à leurs obligations d'information.

Une révision rapide de L. 533-12 du code monétaire et financier se justifie par la nécessité de sécuriser la base juridique utilisée pour les missions de supervision et de contrôle de l'Autorité des marchés financiers.

Par ailleurs, il est à noter que les textes européens relevant du domaine des services tendent à se faire plus en plus précis sur les modalités, le format et le support de transmission des informations aux clients. Cette modification vient donc renforcer la cohérence de différentes dispositions applicables en matière de services bancaires, assurantiels et d'investissement.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les obligations introduites dans la directive CMRP ont été transposée à l'article L. 533-12 du code monétaire et financier, qu'il est ici prévu de modifier. La modification doit venir améliorer la cohérence entre le droit français et le droit européen. Elle est reprise aux articles L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 du même code relatifs aux collectivités ultramarines du Pacifique (Polynésie française, Nouvelle Calédonie et Wallis et Futuna) sous la forme d'un compteur Lifou.

La modification prévue vise à expliciter la façon dont s'applique les modalités de transmission des informations fournies par les prestataires de services d'investissement à leur client et rapprocher le droit français de la rédaction la directive n°2021/338/UE. Elles sont donc directement liées au droit européen.

Néant.

Les prestataires de services d'investissement (au nombre de 160 en fin d'année 2022 selon les données communiquées par l'Autorité des marchés financiers) devront veiller à fournir les informations en lien avec la fourniture au service d'investissement sur un support papier aux clients particuliers qui en font la demande, ce qui pourra occasionner d'adapter très légèrement leurs systèmes informatiques si ceux-ci ne prévoient pas déjà la possibilité d'imprimer les documents.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La mesure proposée étant une mesure de transposition d'un acte européen, l'obligation d'examen de proportionnalité n'est pas applicable.

Par ailleurs, la mesure proposée n'affecte pas l'accès ou les modalités d'exercice de la profession réglementée de conseiller en investissements financiers, un examen de proportionnalité n'est donc pas obligatoire.

Les particuliers recourant à un service d'investissement, notamment le conseil en investissement, se verront assurés de pouvoir recevoir les informations essentielles à leur choix d'investissement sur papier. Les clients, notamment ceux qui sont peu familiers du fonctionnement des services financiers, seront ainsi mieux informés et à même de prendre des décisions de façon plus éclairée.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a été consulté sur ce texte le 19 octobre 2023 (consultation obligatoire) sur le fondement de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier. L'Autorité des marchés financiers et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ont été consultées à titre facultatif.

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française. Aucune période de transition n'est prévue compte tenu du caractère ciblé et exclusivement pratique d'une obligation de surcroît définie de façon explicite dans le texte européen.

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, sans mention d'applicabilité expresse, dans les départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 de la Constitution. Le régime législatif et réglementaire applicable aux départements, régions (en Guadeloupe, à la Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte) et collectivités uniques d'outre-mer (en Martinique et en Guyane) est celui de la métropole.

Dès lors, pour ces collectivités, les dispositions du présent article ne contiennent aucune adaptation et n'impliquent aucune consultation.

Les statuts de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit :

- Le principe de l'applicabilité de plein droit des normes juridiques s'applique à Saint-Barthélemy et à Saint Martin, en vertu de leur statut, défini par la loi organique du 21 février 2007.

L'article LO. 6213-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de cette loi, énonce ainsi que : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article LO. 6214-3. »

L'article LO. 6313-1 du CGCT comporte des dispositions identiques pour Saint-Martin.

- A Saint Pierre et Miquelon, les lois et règlements sont également applicables de plein droit en vertu de l'article LO. 6413-1 du CGCT (« Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité en application du II de l'article LO. 6414-1. »).

Les dispositions en droit bancaire et financier s'appliquent de plein droit dans ces trois collectivités. Dès lors, pour ces collectivités, les dispositions du présent article ne contiennent aucune adaptation et n'impliquent aucune consultation.

En application du principe dit de la « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, collectivités régies par l'article 74 de la Constitution, et en Nouvelle-Calédonie, en application de l'article 77 de la Constitution, que dans les matières relevant statutairement des compétences de l'Etat et que sur mention expresse du texte en cause ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial.

L'Etat est compétent dans toute la matière bancaire et financière dans ces trois collectivités :

- En Nouvelle-Calédonie, cette compétence est prévue par le 5° du I de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, article qui définit les compétences de l'Etat dans cette collectivité.

- En Polynésie française, cette compétence est prévue en application du 7° de l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, article qui liste les compétences de l'Etat dans cette collectivité ; l'article 13 précisant par ailleurs que la Polynésie française est compétente dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat.

- Dans les îles Wallis et Futuna, jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution, le régime législatif et règlementaire des îles Wallis et Futuna est déterminé par (i) la loi n°61-814 du 29 juillet 1961 modifiée, conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer; (ii) le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna.

Ce décret liste, en son article 40, les domaines dans lesquels l'assemblée de Wallis et Futuna prend des délibérations portant réglementation territoriale. Parmi ces 41 items, aucun ne concerne, de près ou de loin, les domaines bancaires et financiers.

Pour tenir compte des modifications opérées au livre V, les articles L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 du code monétaire et financier sont modifiés pour mettre à jour les lignes des tableaux « compteurs Lifou » correspondant à l'article L. 533-12 du code monétaire et financier pour les trois collectivités d'outre-mer concernées (Polynésie française, Nouvelle Calédonie et Wallis et Futuna.

Aucun texte d'application n'est prévu.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le présent article vise à transposer en droit français les dispositions de la 4^ème directive anti-blanchiment^18(*) telles que modifiées et complétées par le règlement transfert de fonds révisé^19(*) afin d'étendre l'application de la « travel rule » du GAFI aux transferts d'actifs numériques (voir ci-dessous).

Les actifs numériques reposent sur une technologie sous-jacente (blockchain) qui offre un degré de décentralisation et d'anonymat plus important que les produits et les services de la finance traditionnelle et donc une possibilité accrue de dissimuler ou faire disparaître des fonds d'origine criminelle et/ou que des individus malintentionnés chercheraient à blanchir ou à utiliser pour financer une entreprise terroriste. L' analyse nationale des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme publiée en février 2023 dresse un état des lieux exhaustif du secteur, de ses menaces et vulnérabilités en France dans la sous-partie « actifs numériques » du chapitre 9 « Innovations financières. »

Dans le cadre d'une approche par les risques, les pouvoirs publics français ont très tôt ciblé la réglementation sur les plateformes de conversion des actifs numériques en monnaie ayant cours légal, avant même la négociation de la directive européenne 2018/843 (dite 5^ème directive anti-blanchiment). Celles-ci ont ainsi été assujetties au dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) dès l'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016^20(*), entraînant donc l'obligation de mettre en place des procédures d'identification et des mesures de vigilance adéquates. La France a ensuite porté au niveau européen un assujettissement de ces services dans l'ensemble des pays de l'Union européenne (UE) lors des négociations relatives à la 5ème directive anti-blanchiment (article 2(3)(g)), transposée en droit français par l'ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, a, quant à elle, créé une obligation d'enregistrement auprès de l'AMF après avis conforme de l'ACPR pour les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Ces services recouvrent (i) l'achat/vente en monnaie ayant cours légal mais aussi (ii) la conservation d'actifs numériques pour le compte de tiers, (iii) l'échange entre actifs numériques dits « crypto-crypto » et (iv) la négociation d'actifs numériques. L'assujettissement à la LBC-FT a également été étendu aux prestataires des types de services (ii), (iii) et (iv) à cette occasion. En outre, la loi PACTE a ouvert la possibilité aux PSAN de solliciter un agrément (plus exigeant) auprès de l'AMF laquelle est chargée de vérifier certaines conditions (cf. article L. 54-10-5 du code monétaire et financier dans sa version antérieure à la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'UE) dont l'assujettissement aux obligations en matière de LBC-FT en fonction des services proposés. Le règlement 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les marchés de cryptoactifs (dit MiCA) - dont l'entrée en application est prévue pour le 30 décembre 2024 - permettra d'harmoniser les critères d'agréments des PSAN entre les Etats membres de l'Union Européenne.

S'agissant des autres mesures nationales prises dans ce domaine, le décret n°2021-387 du 2 avril 2021^21(*), entré en vigueur le 1er mai suivant, prévoit que les PSAN doivent identifier et vérifier l'identité de leurs clients occasionnels dès le premier euro (article R.561-10 du Code monétaire et financier). Enfin, l'article R. 561-16-1 du Code monétaire également modifié par ce même décret précise désormais que la monnaie électronique n'ayant pas donné lieu à vérification d'identité « ne peut servir, notamment, à l'achat d'actifs numériques ».

Les administrations et autorités des secteurs préventifs (ACPR, AMF) et répressifs (Service d'Enquêtes Judiciaires des Finances, Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières, Gendarmerie Nationale, Direction Centrale de la Police Judiciaire, Agence de gestion et recouvrement des avoirs saisis et confisqués, DG Trésor, Direction des Affaires Criminelles et des Grâces, Tracfin) mènent, en outre, des actions de pédagogie, d'accompagnement et de sensibilisation des acteurs du secteur.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Les articles du code monétaire et financier qu'il est proposé de modifier se rapportent à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et relève, de ce fait, de la loi, en application de l'article 34 de la Constitution au titre des obligations civiles et commerciales.

L'habilitation à légiférer par ordonnance s'inscrit dans le régime prévu à l'article 38 de la Constitution.

Le Groupe d'Action Financière (GAFI), organisme international en charge d'établir et de tenir à jour les standards internationaux de lutte contre le blanchiment de capitaux et financement du terrorisme dit LBC-FT (qui prennent la forme de 40 recommandations), a entrepris entre octobre 2018 et octobre 2021 un travail d'actualisation de la recommandation portant sur les nouvelles technologies (recommandation n°15) et de ses textes d'application (notes interprétatives et lignes directrices) pour étendre les obligations de LBC-FT aux actifs numériques et aux prestataires de services sur actifs numériques. Ces obligations portent sur l'enregistrement ou l'agrément des PSAN, la réalisation d'une évaluation des risques, la mise en oeuvre des mesures de vigilances clients (et de vigilances renforcées dans des situations de risque élevé), la transparence des transferts d'actifs numériques (« travel rule ») et la déclaration des opérations suspectes aux cellules de renseignement financier compétentes. Les travaux législatifs et règlementaires sus-décrits ont permis de s'assurer que l'UE et la France se conformaient en grande partie à ces nouveaux standards (d'ailleurs souvent en anticipation de leur élaboration et approbation au niveau international par le GAFI).

Afin d'achever la mise en conformité de l'UE à ces standards révisés, la Commission européenne a présenté en juillet 2021 une proposition de refonte du règlement (UE) 2015/847 dit règlement transfert de fonds lui-même adopté en 2015 pour garantir une application uniforme dans toute l'Union de la recommandation du GAFI sur la transparence des transferts de fonds ou travel rule (recommandation n°16). Celle-ci prévoyait initialement une obligation pour les prestataires de services de paiements d'accompagner les transferts de fonds d'informations de base exactes sur le donneur d'ordre et sur le bénéficiaire des fonds dont l'étendue varie en fonction de s'il s'agit de transferts transfrontières ou intra-UE (avec, pour les secondes, un seuil de minimis à 1,000€).

Ladite refonte vise à élargir aux transferts d'actifs numériques le champ du règlement de 2015 (qui s'appliquait aux transferts de billets de banque et de pièces, de monnaie scripturale, et de monnaie électronique au sens de l'article 2, point 2), de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil. Il s'agit ainsi d'imposer aux PSAN établis dans l'UE d'accompagner les transferts d'actifs numériques des mêmes informations de base sur l'initiateur (après les avoir vérifiées) et sur le bénéficiaire et ce dès le premier euro, allant en cela plus loin que la recommandation GAFI afférente (qui prévoyait une telle transparence uniquement pour les transferts d'actifs numériques dont la valeur dépasse 1,000€). En miroir, conformément à l'approche par les risques prônée par le GAFI et comme c'est le cas pour les prestataires de services de paiement, les PSAN établis dans l'UE destinataires d'un transfert d'actifs numériques doivent disposer de procédures efficaces permettant de déterminer s'il y a lieu d'effectuer, de rejeter ou de suspendre le transfert (ainsi que les mesures de suivi à prendre) lorsque ce transfert ne comporte pas les informations requises sur le donneur d'ordre ou le bénéficiaire (ou des informations incomplètes ou inexactes). Le règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains cryptoactifs est entré en vigueur le 20 juin 2023 et entrera en application le 30 décembre 2024.

Le GAFI publie tous les mois de juin un état des lieux de la mise en oeuvre de la recommandation 15 révisée (voir supra), et notamment de la travel rule appliquée aux actifs numériques. La dernière version en date de juin 2023 est accessible ici (section 2 pour l'état des lieux de la mise en oeuvre de la travel rule).

Depuis l'approbation de la révision de la recommandation 15, le GAFI relève que les progrès dans la « transposition » de la travel rule ont été limités jusqu'à présent : 73 sur les 135 juridictions qui ont répondu au questionnaire circulé annuellement ont indiqué ne pas avoir encore entrepris d'actions pour se mettre en conformité. Le nombre des juridictions non-conformes est en réalité susceptible d'être encore plus important (i.e. en comptant les 54 qui n'ont pas répondu et celles qui se déclarent conformes sans l'être réellement). En outre, 35 juridictions ont déjà adopté une législation visant à appliquer la travel rule et les 27 Etats membres de l'UE sont identifiés comme étant en passe de le faire.

Devant la lenteur de la reprise de la recommandation 15 et de la travel rule dans les droits nationaux, le GAFI a adopté en juin 2023 une feuille de route visant à publier en mars/avril 2024 sous la forme d'un tableau nominatif, un état de la mise en oeuvre de la recommandation 15 simple à lire (réponses binaires oui/non) pour les 38 juridictions membres du GAFI et celles dont le secteur d'actifs numériques aura été identifié comme matériellement important.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

En plus d'introduire dans l'ordre juridique interne les dispositions décrites dans le « cadre général » ci-dessus et qui sont d'application directe, le règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 modifie la 4^ème directive anti-blanchiment pour garantir la parfaite mise en conformité de l'Union européenne à la recommandation 15 révisée du GAFI en complétant le droit UE sur les trois points listés ci-dessous et ce sans attendre l'entrée en application des propositions de règlement anti-blanchiment^22(*) et de 6^ème directive anti-blanchiment. Ces deux textes forment le futur corpus unique de règles (« single rulebook ») dont la vocation est d'harmoniser et de renforcer le cadre juridique LBC-FT de l'UE à horizon 2027. Ils sont actuellement au stade des trilogues à Bruxelles tout comme le projet de règlement portant création de la future autorité européenne de lutte contre le blanchiment (dite AMLA) qui avait été présenté en « paquet » par la Commission avec le règlement transfert de fonds révisé et le corpus de règles le 20 juillet 2021. L'obligation de transposition porte donc principalement sur :

· L'introduction de mesures de vigilances clients adaptées aux spécificités des transferts d'actifs numériques impliquant un PSAN et exécutés vers ou depuis un portefeuille dit auto-hébergé. Pour mémoire, ce type de portefeuille permet à son propriétaire de détenir les clés privées des actifs numériques qui y sont stockés et donc d'y accéder, de les déplacer ou de les dépenser sans repasser par un organisme tiers intermédiaire.

o Les articles 14(5) et 16(2) du règlement transfert de fonds révisé prévoient une application de la travel rule selon des modalités différentes pour les transferts PSAN-portefeuille auto-hébergé (et vice-versa) par rapport aux transferts de PSAN à PSAN puisque, s'agissant de la première catégorie de transferts, une des deux parties n'est pas une personne morale sur laquelle il est possible de faire peser des obligations LBC-FT. Ainsi, dans ce cas, le PSAN doit obtenir des informations relatives tant à l'initiateur qu'au bénéficiaire d'actifs numériques (généralement auprès de son client) mais il n'est pas tenu de vérifier les informations sur l'utilisateur du portefeuille auto-hébergé. Il lui est seulement demandé de vérifier si le portefeuille auto-hébergé vers lequel est envoyé (ou sur lequel est reçu) un transfert d'un montant supérieur à 1,000€ appartient ou est effectivement contrôlé par le client initiateur (ou bénéficiaire) du transfert.

o L'article 19bis de la 4^ème directive anti-blanchiment tel qu'il est introduit par l'article 38 du règlement transfert de fonds complète l'application de la travel rule aux transferts PSAN-portefeuille auto-hébergé en leur étendant la plupart des paramètres du dispositif LBC-FT : obligation pour le PSAN (i) d'évaluer les risques que posent ce type de transactions, (ii) d'intégrer la connaissance et l'atténuation de ces risques dans leurs politiques, procédures et dispositifs de contrôle interne et (iii) de mettre en oeuvre effectivement une ou plusieurs mesures d'atténuation prévues à l'article 19bis. Ces dispositions permettent ainsi de répondre de manière exhaustive aux lignes directrices de la recommandation 15 ( Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers ; Updated Guidance for a Risk-Based Approach, paragraphes 203, 204, 277, 295 à 297).

· L'application aux relations de correspondant entre un PSAN établi et enregistré dans l'UE et un organisme financier (PSAN ou autre) établi dans une juridiction tierce des mesures d'atténuation des risques BC-FT semblables à celles prévues pour les relations de correspondance bancaire classique. La correspondance bancaire désigne la prestation de services bancaires par une banque (la banque correspondante) à une autre banque (la banque cliente). Appliqué aux actifs numériques, cela revient à l'exécution de transferts d'actifs numériques ou à la fourniture de services sur actifs numériques par un PSAN établi dans l'UE pour le compte d'un organisme financier d'un pays tiers.

o Ainsi, en nouant une relation de correspondant avec une entité cliente, les PSAN établis dans l'UE doivent appliquer des mesures de vigilance renforcées spécifiques afin de déceler et d'évaluer l'exposition au risque de ce client, sur la base de sa réputation et de la qualité de la surveillance et de ses contrôles en matière de LBC-FT. Sur la base des informations recueillies, les PSAN correspondants doivent mettre en oeuvre des mesures appropriées d'atténuation des risques listées à l'article 19ter de la 4^ème directive et qui tiennent compte en particulier du risque potentiel plus élevé de BC-FT que présentent les entités non enregistrées et non agréées.

o Ces dispositions permettent de répondre aux exigences des lignes directrices susmentionnées de la recommandation 15 du GAFI révisée et qui adaptent également la recommandation 13 du GAFI (correspondance bancaire) aux actifs numériques et aux PSAN.

· L'extension de l'assujettissement à la LBC-FT à toutes les catégories de PSAN tels qu'ils sont définis par le règlement (UE) 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 dit MiCA

o Pour l'heure, la directive anti-blanchiment (dans sa dernière version datant de 2018) ne s'applique qu'à deux catégories de PSAN : les prestataires de services de portefeuilles de conservation et les prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales. Afin d'aligner le droit de l'Union sur la recommandation 15 du GAFI, la directive doit être modifiée pour inclure toutes les catégories de PSAN tels qu'ils sont définis à l'article 3, paragraphe 1, point 15), du règlement MiCA, lorsqu'il fournit un ou plusieurs services sur actifs numériques tels qu'ils sont définis à l'article 3, paragraphe 1, point 16), dudit règlement, à l'exception de la fourniture de conseils en actifs numériques visée à l'article 3, paragraphe 1, point 16) h) dudit règlement.

o Si le périmètre des PSAN couvert par l'assujettissement en droit français est plus large qu'en droit UE (puisque sont aussi concernés les services d'exploitation de plateformes de négociation d'actifs numériques et les services d'échanges d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques), il convient toutefois de l'élargir davantage pour inclure les services suivants : exécution, réception et transmission d'ordres sur actifs numériques pour le compte de clients, gestion de portefeuille d'actifs numériques pour le compte de tiers, prise ferme d'actifs numériques, placement d'actifs numériques et transfert d'actifs numériques pour le compte de clients.

Enfin, le dispositif décrit au paragraphe 9 de l'article 45 de la 4^ème directive est élargi aux PSAN par l'article 38 du règlement transfert de fonds. Il convient de compléter le code monétaire et financer (notamment le VI de l'art. L.561-3) afin donc d'étendre aux PSAN la possibilité aujourd'hui ouverte aux Etats membres d'accueil d'exiger que les prestataires de services de paiement (PSP) et les émetteurs de monnaie électronique (EME) établis ailleurs dans l'Union et fournissant leurs services sous une autre forme que la succursale dans ces Etats (en s'appuyant sur un réseau d'agents et de distributeurs notamment) y nomment un point de contact central (représentant permanent). En France, celui-ci - qui agit au nom et pour le compte du PSP ou EME l'ayant désigné - est chargé de veiller au respect de la réglementation LBC-FT française. À cette fin, il facilite l'élaboration et la mise en oeuvre des politiques et des procédures internes LBC-FT en informant le PSP ou EME européen de la réglementation applicable en France et veille également à ce que les agents/distributeurs, agissant au nom et pour le compte du PSP ou EME, fassent l'objet d'une formation adaptée. Par ailleurs, il surveille le respect de la réglementation LBC-FT française et des procédures internes de l'établissement par les agents/distributeurs et informe le PSP ou EME des éventuels manquements à la réglementation commis par les agents/distributeurs et veille à ce que des mesures correctrices soient prises. Il est enfin l'interlocuteur de l'ensemble des autorités compétentes, dont l'ACPR et TRACFIN. Il est notamment chargé, pour le compte de l'établissement concerné, d'effectuer les déclarations de soupçon et les communications systématiques d'informations à TRACFIN et de répondre aux demandes formulées par ce service et par l'ACPR.

La solidité, l'intégrité et la stabilité du système financier de l'Union et de son marché intérieur, ainsi que la confiance dans l'ensemble du système financier mondial, pourraient être mises à mal par les tentatives des criminels et de leurs complices d'exploiter les potentialités qu'offre l'intensification des flux financiers internationaux (et, au sein de l'UE, la libre circulation des capitaux) pour masquer leur identité et l'origine des produits de leurs crimes ou de transférer en toute discrétion des actifs numériques pour des activités criminelles ou à des fins terroristes.

Les dispositions du règlement transfert de fonds^23(*) ont donc vocation à lutter efficacement contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et, incidemment, à permettre la mise en oeuvre effective des mesures restrictives nominatives tant à l'échelle européenne que nationale (i.e. personnes physiques et morales listées pour financement du terrorisme et financement de la prolifération notamment) en facilitant l'identification des initiateurs et bénéficiaires de transferts d'actifs numériques.

La mise à disposition rapide de ces informations permet aux organismes assujettis de jouer leur rôle de gardiens de premier niveau du dispositif LBC-FT de chaque juridiction en détectant et signalant aux cellules de renseignement financier (CRF) compétentes les opérations suspectes ou inhabituelles et aux services opérationnels (CRF, police, justice) d'enquêter correctement et ainsi d'éviter la dissipation d'avoirs criminels ou de les recouvrer plus rapidement.

En outre, s'agissant des actifs numériques, leur portée mondiale, la rapidité avec laquelle les transactions peuvent être effectuées et l'éventuel anonymat que permet leur transfert font qu'ils sont particulièrement susceptibles de faire l'objet d'une utilisation abusive à des fins délictueuses, surtout dans des situations transfrontières. En outre, certains services sur actifs numériques comportent des facteurs spécifiques à haut risque pour le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et d'autres activités criminelles. C'est le cas notamment des technologies renforçant l'anonymat comme les portefeuilles auto-hébergés ou des services de correspondance pour le compte d'entités clientes situées dans des juridictions tierces moins-disantes en matière de LBC-FT. Ceci justifie donc la mise en oeuvre de mesures de vigilance spécifiques décrites ci-dessus.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Sur la forme, les deux options portent sur la possibilité d'inscrire l'ensemble des dispositions de transposition de la 4^ème directive anti-blanchiment directement en dur dans le présent projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit UE ou bien de demander une habilitation à légiférer par ordonnance pour la totalité desdites dispositions.

Sur le fond, il n'y a pas de vraies alternatives à celle consistant à transposer ces éléments au plus près du texte de la 4^ème directive^24(*) tel qu'il est modifié par l'article 38 du règlement transfert de fonds révisé^25(*) dans la mesure où celui-ci permet déjà de se conformer de manière satisfaisante aux nouveaux standards du GAFI sur les actifs numériques et les PSAN et de tirer les conséquences de la possibilité pour les superviseurs des pays d'accueil de nommer des points de contact centraux y compris pour les PSAN dont le siège est établi dans un autre Etat membre.

Sur la forme, l'option de l'habilitation a été retenue afin de pouvoir rédiger par ordonnance les dispositions de transposition de la 4^ème directive à peu près en même temps que l'ordonnance issue de l'habilitation prévue à l'article 9 de la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne et qui vise à adapter le code monétaire et financier à l'entrée en application du règlement MiCA (l'habilitation court jusqu'au 8 mars 2024).

Il convient d'emblée de souligner que les règlements transfert de fonds et MiCA ont été négociés ensemble au niveau de l'UE, sont entrés en vigueur et entreront en application aux mêmes dates. Par ailleurs, dans la mesure où les mêmes parties du code monétaire et financier sont susceptibles d'être retouchées par les deux textes (i.e. chapitre X du titre IV du Livre V et chapitre Ier du titre VI du Livre V de la partie législative du code), il apparaît plus pertinent d'aborder l'ensemble des considérations rédactionnelles afférent à l'adaptation du droit français à MiCA et à la transposition de la 4^ème directive anti-blanchiment modifiée par le règlement transfert de fonds de manière concomitante par souci de cohérence globale et pour une meilleure lisibilité de notre droit.

Les travaux devant mener à la rédaction de l'ordonnance MiCA ont débuté en septembre 2023 dans le cadre de groupes de travail mis en place par le Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris et doivent s'étaler jusqu'à fin janvier 2024. Ils pourront utilement intégrer les dispositions portant sur la LBC-FT et les actifs numériques (quand bien même l'ordonnance sera finalisée et soumise à consultation puis adoption après l'ordonnance MiCA et l'adoption du présent projet de loi).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les mesures proposées permettront de modifier et compléter via ordonnance les dispositions législatives du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (chapitre Ier du titre VI du Livre V de la partie législative du code monétaire et financier).

Comme indiqué supra, ces mesures visent à transposer les modifications apportées à la 4ème directive anti-blanchiment par l'article 38 du règlement transfert de fonds révisé.

Néant.

En guise de remarque liminaire, à ce jour, l'AMF liste : (i) 95 PSAN enregistrés auprès de cette dernière après avis conforme de l'ACPR (dont 15 sociétés qui ne sont pas immatriculées en France), (ii) un établissement agrée comme PSAN et 3 radiations de PSAN enregistrés.

La mise en oeuvre des dispositions du règlement transfert de fonds révisé se traduira par des contraintes règlementaires et des coûts additionnels pour les PSAN établis dans l'UE. En effet, ces derniers devront se doter de solutions technologiques suffisamment bien calibrées pour se conformer pleinement aux exigences de la travel rule révisée (et donc du règlement transfert de fonds) mais aussi, de préférence, inter-opérables.

Ces solutions commencent tout juste à être développées et commercialisées par des prestataires spécialisés qui se sont notamment regroupés au sein d'associations ad hoc pour développer différents protocoles de messagerie de travel rule^26(*). A titre d'exemple, l'OpenVASP association qui regroupe plusieurs sociétés de la blockchain spécialisées (NotaBene, Bitcoin Suisse, Tezos Foundation, 21 Analytics, ygnum, Smart Valor, Serof, SuisseBase, Merkle Science) a développé son propre protocole. A date, il en existe huit autres^27(*). Toutefois, la plupart présentent encore des carences quant à leur compatibilité avec les nouvelles exigences du GAFI et de l'UE. Les défauts les plus courants résident ainsi dans :

- l'envoi de l'identifiant de transaction plutôt que l'adresse du portefeuille d'actifs numériques ;

- le défaut d'envoi des informations sur le donneur d'ordre et le bénéficiaire avant ou immédiatement après l'exécution du transfert ;

- le défaut d'envoi des informations pour tous les actifs numériques (quel que soit le montant)

- l'incapacité à conserver les informations envoyées. Elles ne sont pas non plus encore toutes interopérables ce qui limite la capacité des PSAN à réaliser des transferts vers des PSAN utilisant des solutions différentes.

En outre, dans la mesure où le standard GAFI permet des variations dans la mise en oeuvre de la travel rule (i.e. notamment sur l'étendue des informations qui doivent être recueillies et soumises s'agissant du bénéficiaire), les différences qui en résultent dans la mise en oeuvre de la travel rule entre l'UE et les pays tiers peuvent compliquer la réalisation de transferts transfrontières vers les juridictions qui n'ont pas retenu la même approche que l'UE.

Le GAFI organise des réunions régulières entre les délégations nationales et des représentants des PSAN et de ces prestataires spécialisés pour échanger sur les fonctionnalités techniques des différentes solutions disponibles et sur les améliorations qui y sont constamment apportées.

L'impact budgétaire des présentes dispositions sera marginal pour l'ACPR qui supervise déjà les PSAN au titre de ses fonctions de superviseur LBC-FT.. En fonction des choix opérés lors de la rédaction en cours de la future ordonnance MiCA, l'AMF pourrait également être désignée comme superviseur LBC-FT compétent pour une part limitée des catégories de PSAN listées à l'article 2(16) du règlement MiCA (i.e. conseil en investissement en actifs numériques). L'impact budgétaire pour l'AMF devrait toutefois être limité dans la mesure où le nombre de PSAN qui devrait relever de sa compétence de superviseur LBC-FT à ce titre devrait être très faible.

Néant.

L'ACPR sera le superviseur compétent pour contrôler la bonne mise en oeuvre de ces nouvelles obligations par l'immense majorité des PSAN établis dans l'UE et enregistrés et/ou agréés en France. L'AMF pourrait l'être pour une partie très réduite.

En favorisant la transparence des transferts de fonds et en renforçant les mesures de vigilance que les PSAN mettront en oeuvre vis-à-vis de leur clientèle, les présentes dispositions permettront d'oeuvrer pour une société plus sûre (en diminuant le risque d'attentats terroristes et en diminuant la violence que suscitent les trafics illégaux et les opérations de blanchiment) et plus juste (en luttant contre l'enrichissement illégal de criminels qui blanchissent le profit de leurs crimes et délits).

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les utilisateurs des services sur actifs numériques devront se soumettre à des mesures de vigilance supplémentaires (i.e. fournir un certain nombre d'informations permettant de les identifier avant la réalisation dudit service).

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

De nombreuses consultations ont déjà eu lieu et continuent d'avoir lieu tous les quatre mois avec le secteur des PSAN et des fournisseurs de solutions de travel rule au sein du Virtual Assets Contact Group, sous-groupe de travail du GAFI en charge des questions portant sur les implications LBC-FT des actifs numériques.

Le groupe de travail mis sur pied pour rédiger l'ordonnance MiCA sous l'égide du HCJP sera également l'occasion d'échanger informellement avec les PSAN.

Les mesures de transposition (i.e. l'ordonnance) doivent être obligatoirement soumises au Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière (CCLRF) conformément aux termes de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier.

Le présent article entre en vigueur à compter de la promulgation de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Le IV du présent article prévoit de rendre applicable, avec les adaptations nécessaires, l'ordonnance aux collectivités ultramarines soumises au principe d'identité législative (départements et régions d'outre-mer soumis à l'article 73 de la Constitution, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon soumis à l'article 74 et celles régies au principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie (article 77), Polynésie française et les îles Wallis et Futuna (article 74).

Une ordonnance sera adoptée. Un décret en Conseil d'Etat sera nécessaire pour : (i) modifier l'article R. 561-21 du code monétaire et financier pour ajouter la référence aux PSAN et inclure la mesure de vigilance consistant à vérifier que l'établissement cocontractant est agréé ou enregistré et (ii) insérer un article R. 561-21-1 du code monétaire et financier pour inscrire les mesures prévues au a) à d) de l'article 19 bis de la 4^ème directive modifiée par le règlement transfert de fonds. Un décret simple sera également nécessaire pour modifier le décret n°2019-490 du 21 mai 2019 précisant les modalités de nomination du représentant permanent (une fois que le règlement délégué de la Commission aura été actualisé).

6. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Concernant l'habilitation donné au Gouvernement de prendre par ordonnance les mesures prévues au présent article, un délai d'habilitation de neuf mois est nécessaire afin de faire coïncider la rédaction de l'ordonnance avec les travaux portant sur l'adaptation du droit français au règlement MiCA (voir supra). Dans la mesure où les règlements MiCA et transfert de fond ont la même date d'entrée en application (30 décembre 2024), il conviendra de faire en sorte -dans la mesure du possible - que la date d'entrée en application des dispositions de l'ordonnance soit concomitante avec celle de l'ordonnance MiCA (ou peu de temps après et, dans tous les cas, avant le 30 décembre 2024).

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

1. 1. ÉTAT DES LIEUX

La Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna accueillent toutes une activité bancaire. Les filiales de groupes bancaires français établies dans ces territoires, relèvent de la compétence directe du collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Même si le droit européen ne s'applique pas à ces territoires qui sont des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) au sens du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, donc des pays tiers du point de vue du droit européen, les règles européennes en matière bancaire, comme les dispositions nationales, peuvent y être étendues et éventuellement adaptées à chacune de ces collectivités.

Comme en métropole, les directives ne sont pas directement applicables dans ces territoires. Toutefois, les dispositions nationales qui transposent les directives peuvent y être étendues, sur mention expresse.

Malgré une extension quasi-complète des dispositions nationales qui ont transposé de la directive 2014/59/UE du Parlement et du Conseil du 15 mai 2014^28(*), dite « BRRD », aux collectivités du Pacifique, les actes d'exécution et les actes délégués, qui n'ont pas fait l'objet d'une incorporation dans l'ordre juridique interne, n'y ont pas été étendus. Or, cette lacune pose problème, compte-tenu de l'importance de certains actes délégués ou d'actes d'exécution pris sur le fondement de la directive « BRRD » dans l'application des mesures de préparation de la résolution. Actuellement, les actes délégués permettant le suivi des exigences de résolution et de MREL sont actuellement appliqués dans à ces territoires sur le fondement d'une simple décision du collège de résolution. Cette fragilité de la base juridique pourrait poser problème en cas de contentieux.

Il s'agit donc de rendre applicables, dans les collectivités du Pacifique et à Saint-Pierre-et-Miquelon, les actes d'exécution et les actes délégués pris sur le fondement de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, avec les adaptations du droit européen aux spécificités de ces territoires.

Les articles 74 et 77 de la Constitution renvoient à une loi organique le soin de fixer les statuts notamment pour les collectivités du Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, îles Wallis et Futuna) et Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'article LO 6413-1 du code général des collectivités territoriales soumet Saint-Pierre-et-Miquelon au principe d'identité législative, les lois et règlement relevant de la compétence de l'Etat y étant applicables de plein droit.

L'article 4 de la loi du 29 juillet 1961, l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie Française et l'article 6-2 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie soumettent respectivement les Îles Wallis-et-Futuna, la Polynésie Française et la Nouvelle-Calédonie au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y étant applicables que sur mention expresse, lorsqu'ils interviennent dans un domaine pour lequel l'Etat est compétent.

Les actes délégués et les actes d'exécution concernent la directive 2014/59/UE du Parlement et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dite « BRRD ». Ces actes s'appliquent déjà en métropole. Il s'agit d'harmoniser le droit métropolitain et le droit ultra-marin.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Outre les nombreux règlements d'exécution et d'actes délégués des règlements relatifs aux exigences prudentielles limitativement énumérés à l'article L. 712-7, de nombreux règlements d'exécution et d'actes délégués de directives dans le domaine de la résolution bancaire, sont en vigueur et ne peuvent être rendus applicables dans les PTOM que par une disposition législative.

Les dispositions de transposition de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dite « BRRD » ont été rendues applicables aux collectivités du Pacifique et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Il convient donc de rendre applicables les actes délégués et d'exécution de cette directive.

Afin de permettre à l'ACPR d'exercer pleinement son contrôle sur ces entités situées dans les collectivités ultramarines soumises au principe de spécialité législative (en supervision et en résolution), il convient de prévoir l'applicabilité des règlements d'exécution et d'actes délégués de directives dans le domaine de la résolution bancaire en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et à Saint-Pierre-et-Miquelon pour assurer un traitement équivalent de ces quatre territoires, à l'image de l'actuel article L. 712-7 du code monétaire et financier.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune option n'est possible en dehors de dispositions législatives d'applicabilité dans les collectivités ultramarines du Pacifique et à Saint-Pierre-et-Miquelon. En effet, depuis la directive précitée de 2014, de nombreux actes d'exécution sont en vigueur mais inapplicables dans ces territoires ce qui rend le contrôle de l'ACPR incomplet.

Il s'agit de rendre applicables dans les collectivités du Pacifique et à Saint-Pierre-et-Miquelon, les règlements d'exécution et d'actes délégués de directives énumérées dans le domaine de la résolution bancaire.

Un nouvel article L. 712-11 est créé pour rendre applicable dans les PTOM, la directive 2014/59/UE qui est mentionnée à l'article L. 712-9 détaillant les nécessaires adaptations du droit européen aux spécificités de ces territoires.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Un nouvel article L. 712-11 est créé dans le code monétaire et financier. L'article L. 712-9 cite la directive 2014/59/UE pour laquelle des adaptations au droit européen sont nécessaires dans les PTOM.

Il s'agit d'étendre de manière expresse les actes délégués et d'exécution de la directive précitée à des territoires situés hors de l'UE.

Néant.

Le contrôle par l'ACPR des exigences prudentielles sur les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, sera renforcé et aligné sur celui exercé en métropole.

Néant.

Néant. S'agissant d'articles relatifs au droit monétaire, bancaire et financier, le présent article est sans incidence sur le fonctionnement des collectivités territoriales.

L'impact sur les services administratifs sera faible voire inexistant car l'ACPR mène déjà les contrôles de cette nature même si l'absence d'application des actes délégués les fragilise juridiquement.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les collectivités d'Outre-mer du Pacifique et Saint-Pierre-et-Miquelon ont été consultés le 19 octobre 2023.

Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière a été consulté le 11 octobre 2023 sur le fondement de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier et a rendu un avis favorable.

L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution a été consultée à titre facultatif.

La présente disposition entre en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Pour les collectivités du Pacifique relevant de l'article 74 de la Constitution (Polynésie française, îles Wallis et Futuna) et de la Nouvelle-Calédonie relevant de l'article 77 de la Constitution, soumises au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y sont applicables que dans les matières relevant statutairement de la compétence de l'État et sur mention expresse d'applicabilité. S'agissant de la matière bancaire et financière, l'État est compétent dans ces trois collectivités. Le texte y est donc applicable sur mention expresse.

Un arrêté du ministre chargé de l'économie fixera les conditions d'application et la liste des règlements d'exécution et des actes délégués.

1. ÉTAT DES LIEUX

La Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna accueillent toutes une activité bancaire. Les entités (filiales ou affiliés à un organe central dans le cas de groupes mutualistes)de groupes bancaires français établies dans ces territoires, relèvent de la compétence directe du collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Même si le droit européen ne s'applique pas à ces territoires qui sont des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) au sens du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, donc des pays tiers du point de vue du droit européen, les règles européennes en matière bancaire, comme les dispositions nationales, peuvent être étendues et éventuellement adaptées à chacune de ces collectivités.

Conformément au IV de l'article L. 613-44 du code monétaire et financier (CMF), les entités, c'est-à-dire les points d'entrée unique pour les autorités de résolution, qui ne sont pas elles-mêmes entités de résolution doivent respecter l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles (MREL) sur base individuelle. L'article R. 613-46 du CMF définit les critères pour autoriser l'exemption de cette exigence minimale.

Les articles 74 et 77 de la Constitution renvoient à une loi organique le soin de fixer les statuts des collectivités du Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, îles Wallis et Futuna).

L'article 4 de la loi du 29 juillet 1961, l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie Française et l'article 6-2 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie soumettent respectivement pour les Îles Wallis-et-Futuna, la Polynésie Française et la Nouvelle-Calédonie au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y étant applicables que sur mention expresse, dès lors qu'ils interviennent dans un domaine pour lequel l'Etat est compétent.

Ces obligations légales en métropole découlent de la transposition de la directive 2019/879 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne la capacité d'absorption des pertes et de recapitalisation des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et la directive 98/26/CE. Il s'agit d'harmoniser le droit ultra-marin avec le droit de la métropole. Cette mise en cohérence présente un enjeu particulier dans le cadre de la résolvabilité des groupes bancaires présents à la fois en métropole et en outre-mer dans la mesure où les stratégies de résolution de ces groupes reposent sur :

- le principe d'un point d'entrée unique pour l'application des pouvoirs des autorités de résolution, au niveau de la tête de groupe (ou organe central dans le cas des groupes mutualistes) souvent établie en métropole,

- et le principe d'une transmission, entre cette entité et chacune des filiales ou chacune entité affiliée à l'organe central, des pertes (vers l'entité de tête) et des éléments de recapitalisation (depuis cette entité).

La crédibilité de la stratégie de résolution de ces groupes dépend donc de la reconnaissance de ces principes, ce qui implique dans le cadre des groupes mutualistes de reconnaitre l'organe central, ses pouvoirs et ceux de l'autorité de résolution à travers lui dans tous les territoires où la stratégie de résolution a vocation à s'appliquer. Sans cela, les entités de ces groupes présentes dans les territoires où les pouvoirs en question ne seraient pas reconnus devraient se doter de leur propre stratégie de résolution et de capacité d'absorption des pertes, ce qui serait économiquement inefficace en raison de la perte du bénéfice de la mutualisation des risques à l'échelle de l'ensemble du groupe et de la solidarité entre les entités qui le compose.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Dans le but d'atteindre l'objectif mentionné précédemment, il est nécessaire de rendre applicables les dispositions permettant de reconnaitre les organes centraux et leurs pouvoirs de résolution , soit les articles L. 511-30 à L. 511-32 du code monétaire et financier et les dispositions correspondantes donnant pouvoir au collège de résolution de l'ACPR d'agir à travers ces organes centraux, soit le V de l'article L 613-49-1, dans les collectivités ultramarines du Pacifique que sont la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna , afin qu'ils trouvent à s'appliquer aux entités établies dans ces territoires et qui sont affiliées à des organes centraux établis en métropole.

Cette situation se présente au niveau de deux entités affiliées ultramarines du groupe BPCE. En effet, la Banque de Nouvelle-Calédonie et la Banque de Tahiti sont des établissements affiliés à l'organe central Caisse d'épargne d'Île-de-France.

En effet, il avait été constaté, au moment de la refonte du livre VII du CMF dédié aux outre-mer en 2021, qu'il n'existait aucun établissement affilié à un organe central dans ces territoires. Ces dispositions avaient donc été rendues inapplicables dans les collectivités précitées. Le changement de situation locale a été signalé en août 2023 par l'ACPR et a donc nécessité l'extension des articles métropolitains à ces deux collectivités.

Afin de permettre à l'ACPR d'exercer son contrôle sur ces entités (en supervision et en résolution), les dispositions relatives aux pouvoirs des organes centraux envers leurs affiliés, d'une part, et les dispositions relatives aux mesures prises par l'ACPR à l'égard des affiliés à des organes centraux, d'autre part, doivent être étendues aux territoires où ces deux établissements affiliés sont implantés (Nouvelle-Calédonie et Polynésie) et également à Wallis-et-Futuna pour assurer un traitement équivalent de ces trois territoires.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune option n'est possible en dehors de dispositions législatives d'applicabilité dans les collectivités ultramarines du Pacifique. En effet, seule une disposition législative peut étendre, de façon expresse à ces territoires ultramarins, des dispositions législatives et leurs modifications en vigueur en métropole. Cette mesure est nécessaire pour permettre à l'ACPR de réaliser ses contrôles prudentiels dans ces collectivités.

Il s'agit de rendre applicables dans les collectivités du Pacifique, les articles L. 511-30 à L. 511-32 et le V de l'article L 613-49-1 du code monétaire et financier, ce qui permettra à l'ACPR d'agir en résolution via les organes centraux sur leurs établissements affiliés exerçant dans les collectivités du Pacifique.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les articles L. 773-4, L. 774-4, L. 775-4, L. 781-3, L. 783-4, L. 784-4 et L. 785-3 du code monétaire et financier, sont modifiés.

Les dispositions métropolitaines relatives aux exigences prudentielles des organes centraux et de leurs affiliés résultent de nombreuses directives et règlements UE. Par souci d'harmonisation des règles prudentielles, il convient d'étendre les dispositions utiles dans ces collectivités.

Le tableau ci-dessus montre des parts du marché bancaire néocalédonien et polynésien significatives tant en pourcentages qu'en valeurs absolues.

Néant.

Néant.

Néant. S'agissant d'articles relatifs au droit monétaire, bancaire et financier, le présent article est sans incidence sur le fonctionnement des collectivités territoriales.

Le nombre de contrôles augmentera avec deux établissements affiliés supplémentaires à la Caisse d'épargne d'Île-de-France. Il n'est pour l'instant pas possible d'en chiffrer le volume.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

La consultation des collectivités du Pacifique est inutile, s'agissant d'extensions sèches ou de modifications portant de simples grilles de lecture, conformément à la note du 8 novembre 2018 de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat.

Le Comité de la législation et de la réglementation financière a été consulté le 11 octobre 2023 sur le fondement de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier et a rendu un avis favorable.

L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution a été consultée à titre facultatif.

La présente disposition entre en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Dans les collectivités du Pacifique relevant de l'article 74 de la Constitution (Polynésie française, îles Wallis et Futuna) et en Nouvelle-Calédonie relevant de l'article 77 de la Constitution, soumises au principe de spécialité législative, les lois et règlements ne sont applicables que dans les matières relevant statutairement de la compétence de l'État et sur mention expresse d'applicabilité. S'agissant de la matière bancaire et financière, l'État est compétent dans ces trois collectivités. Le texte y est donc applicable sur mention expresse.

Un décret en Conseil d'Etat sera nécessaire pour mettre à jour la partie réglementaire du livre VII du code monétaire et financier, en particulier :

• Article R. 511-3 : délivrance d'un agrément collectif à une caisse régionale ou fédérale ;

• Articles R. 512-1-1 à R. 512-17 relatifs à l'organe central des caisses d'épargne et des banques populaires (sous-section 2 de la Section 2 : Les banques populaires) ;

• Articles R. 512-36 à R. 512-42 relatifs à l'administration (sous-section 2 de la Section 7 : Le crédit maritime mutuel) ;

• Articles R. 512-47 et R. 512-48 relatifs au réseau des caisses d'épargne (Sous-section 2 de la Section 8) : les articles L. 512-85 à L. 512-108 concernant ce réseau, ont été étendus dans le Pacifique.

1. ÉTAT DES LIEUX

Les dispositions relatives aux obligations à la charge des institutions financières prévues par les articles L. 564-1 et L. 564-2 du code monétaire et financier (interdiction d'établir des relations contractuelles avec les titulaires de comptes dont elles ne peuvent identifier la résidence fiscale ni le numéro d'identification fiscale, d'une part, et mise en place d'un dispositif de contrôle interne, au sein des institutions financières, chargé de veiller à la mise en place et à la bonne application des procédures internes permettant d'assurer le respect des obligations relatives aux informations sur les comptes financiers, d'autre part) visent à faire respecter des obligations relatives à l'identification des titulaires de comptes, dans le cadre de dispositions prévues par le code général des impôts et le livre des procédures fiscales (articles 1649 AC du code général des impôts et L. 102 AG du livre des procédures fiscales), obligations créées afin de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales. Elles figurent, d'ailleurs, précisément dans un chapitre spécifique du code monétaire et financier, dédié aux « obligations relatives à l'identification des clients, des comptes et des personnes dans le cadre de la lutte contre l'évasion et la fraude fiscales ».

Dès lors, ces dispositions, en dépit de leur présence dans le code monétaire et financier, relèvent de la matière fiscale et, partant, de la compétence de la Nouvelle-Calédonie (rattachement au 1° de l'article 22 de la loi n°99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle Calédonie, qui fait de la « réglementation relative aux modalités de recouvrement, au contrôle et aux sanctions » en matière fiscale une compétence de la Nouvelle-Calédonie) et non de celle de l'État. Elles ne peuvent donc être étendues en Nouvelle-Calédonie par le législateur. Elles ne peuvent pas non plus être étendues en Polynésie française compétente en matière fiscale (cf. article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004), ni à Wallis-et-Futuna (article 46 du n°57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis-et-Futuna).

En revanche, l'article L. 612-1 du même code, relève de la matière bancaire pour laquelle l'Etat est bien compétent. De même, l'article L. 621-20-1 relève de la matière financière pour laquelle l'Etat est également compétent. A date, ces articles sont bien applicables à ces collectivités.

Les articles 74 et 77 de la Constitution renvoient à une loi organique le soin de fixer les statuts des collectivités du Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, îles Wallis et Futuna).

L'article 4 de la loi du 29 juillet 1961, l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie Française et l'article 6-2 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie soumettent respectivement pour les Îles Wallis-et-Futuna, la Polynésie Française et la Nouvelle-Calédonie au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y étant applicables que sur mention expresse, dès lors qu'ils interviennent dans un domaine pour lequel l'Etat est compétent.

L'échange automatique d'informations métropolitain n'a pas été rendu applicable dans les pays et territoires d'outre-mer (PTOM) au sens du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui ont une compétence fiscale propre. Cet échange pourra s'appliquer par une modification du livre VII du code monétaire et financier dédié aux outre-mer qui se fonde sur la directive 2011/16/UE^29(*) du Conseil du 15 février 2011 modifiée relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal, dite « DAC », laquelle transcrit en droit européen, la norme commune de déclaration (NCD). Comme la France est tenue au respect de la DAC, il convient de viser une application harmonisée de la norme DAC, de toute façon équivalente à la norme NCD, pour la zone Pacifique.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1 NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'Etat n'est pas compétent en matière fiscale dans les collectivités ultramarines soumises au principe de spécialité législative. L'article L. 564-2 du code monétaire et financier auquel les articles L. 612-1 et L. 621-20-1 du même code renvoient n'est donc pas applicable dans ces collectivités. Pour que l'obligation en matières bancaire et financière, qui relèvent de la compétence de l'Etat, soit applicable, il convient d'adapter les articles L. 612-1 et L. 621-20-1 pour renvoyer aux dispositions fiscales équivalentes applicables localement, ce qui nécessite une modification législative.

2.2 OBJECTIFS POURSUIVIS

Il s'agit de rendre effectifs les contrôles de l'ACPR et de l'AMF au sujet de l'obligation d'identification de la résidence fiscale et du numéro fiscal du client souhaitant ouvrir un compte bancaire ou financier prévue par les articles L. 564-1 et L. 564-2 du code monétaire et financier, dans les collectivités ultramarines du Pacifique tout en respectant leurs compétences fiscales.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune option n'est possible en dehors de dispositions législatives d'applicabilité dans les collectivités ultramarines du Pacifique par mention expresse d'articles législatifs en vigueur en métropole.

En effet, la rédaction actuelle des articles ultramarins n'est pas satisfaisante car elle renvoie à une disposition de nature fiscale, matière pour laquelle l'Etat n'est pas compétent dans ces collectivités. Cette rédaction est donc inefficace et doit être modifiée.

3.2 OPTION RETENUE

Le présent article conduit à modifier les articles L. 783-2, L. 784-2, L. 785-2, L. 783-10, L. 784-10 et L. 785-9 du code monétaire et financier en renvoyant aux dispositions équivalentes à l'article L. 564-2 du même code applicables localement, dispositions relatives à la lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

Ainsi, les contrôles menés par l'ACPR et l'AMF sur l'identification des résidences fiscales des titulaires de comptes bancaires seront juridiquement sécurisés.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Il s'agit de compléter le 1° du III des articles L. 783-2, L. 784-2 et L. 785-2 du code monétaire et financier relatifs aux missions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en adaptant l'article L. 612-1 ; et de compléter le II des articles L. 783-10, L. 784-10 et L. 785-9 du même code relatifs aux missions de l'Autorité des marchés financiers en adaptant l'article L. 621-20-6 aux spécificités des collectivités ultramarines du Pacifique.

L'échange automatique d'informations se fonde sur la directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 modifiée relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal dite "DAC" laquelle transcrit en droit européen, la norme commune de déclaration (NCD).

Le tableau ci-dessus permet de recenser le nombre de comptes bancaires de toute nature dans ces territoires et donc de définir le périmètre de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

Néant.

Néant.

Néant. S'agissant d'articles relatifs au droit monétaire, bancaire et financier, le présent article est sans incidence sur le fonctionnement des collectivités territoriales.

Cette disposition conduira à des contrôles supplémentaires pour l'ACPR et l'AMF, dans des proportions difficiles à estimer.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1 CONSULTATIONS MENÉES

La consultation des collectivités d'outre-mer est inutile, s'agissant de grilles de lecture, conformément à la note du 8 novembre 2018 de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat.

Le Comité de la législation et de la réglementation financière a été consulté le 11 octobre 2023 sur le fondement de l'article L. 614-2 du code monétaire et financier et a rendu un avis favorable.

L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et l'Autorité des marchés financiers ont été consultées à titre facultatif.

La présente disposition entre en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Pour les collectivités du Pacifique relevant de l'article 74 de la Constitution (Polynésie française, îles Wallis et Futuna) et de la Nouvelle-Calédonie relevant de l'article 77 de la Constitution, soumises au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y sont applicables que dans les matières relevant statutairement de la compétence de l'État et sur mention expresse d'applicabilité. S'agissant de la matière bancaire et financière, l'État est compétent dans ces trois collectivités. Le texte y est donc applicable sur mention expresse.

5.2.3. Textes d'application

Aucun texte d'application n'est nécessaire.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le règlement (UE) n° 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union établit des règles concernant les paiements transfrontaliers et la transparence des frais de conversion monétaire au sein de l'Union. Il s'applique aux paiements transfrontaliers qui sont libellés en euros ou dans les monnaies nationales des Etats membres qui appliquent ledit règlement à leur monnaie nationale.

En France, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique et les établissements de paiement peuvent effectuer des opérations de change, à condition d'être agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Créée le 9 mars 2010 en application de l'ordonnance du 21 janvier 2010, l'ACPR est issue de la fusion des autorités de contrôle des secteurs de la banque et de l'assurance et des autorités d'agrément. Le 26 juillet 2013, la loi de séparation et de régulation des activités bancaires a doté l'ACP de nouveaux pouvoirs en matière de résolution bancaire. Il s'agit d'une autorité administrative adossée à la Banque de France. Pour l'accomplissement de ses missions, l'ACPR dispose du pouvoir de prendre des mesures de police administrative et d'un pouvoir de sanction.

Pour les établissements de crédit et les sociétés de financement, l'opération de change est considérée comme une opération connexe à leur activité, conformément à l'article L. 311-2 du code monétaire et financier. Ces établissements peuvent donc effectuer des opérations de change dans leurs locaux ou en offrant leurs services de change en ligne.

Les changeurs manuels détiennent également le droit d'exploiter des bureaux de change à la fois physiques et en ligne. Ce sont des personnes physiques ou morales autres que les établissements précités qui effectuent des opérations de change dans le cadre normal de leur activité, une opération de change consistant à échanger immédiatement des effets ou des billets de banque libellés dans des monnaies différentes. Le fait d'accepter, en échange d'espèces remises à un client, un règlement par un autre moyen de paiement, constitue également une opération de change, à condition qu'il soit libellé dans une devise différente.

Les changeurs manuels sont soumis à différentes exigences, prévues aux articles L 524-1 à L. 524-7 et L. 572-1 à L. 572-4 du code monétaire et financier. Notamment, ils doivent être enregistrés auprès de l'ACPR avant le début de leur activité. Ils sont également soumis à des obligations de vigilance et d'information dans le cadre du dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme prévu par les articles L. 561-2 à L. 561-44 du code monétaire et financier.

Par ailleurs, les opérateurs de distributeurs automatiques de billet indépendants sont des opérateurs exemptés de l'application de la directive sur les services de paiement. En effet, les services de retrait d'espèces proposés, au moyen de distributeurs automatiques de billets, par des prestataires agissant pour le compte d'un ou de plusieurs émetteurs de cartes sont exemptés de l'application de cette directive tant que les prestataires fournissant ces services ne fournissent pas d'autres services de paiement. Ils peuvent également fournir des services de change mais doivent être enregistrés comme changeurs manuels pour ce faire, car ces services rentrent dans la définition d'une opération de change manuel prévue à l'article L. 524-1 du code monétaire et financier. L'utilisateur de ces services doit toutefois être informé de tous frais visés aux articles 45, 48, 49 et 59 de la directive (UE) 2015/2366 avant de procéder au retrait, ainsi que lors de la réception des espèces à la fin de l'opération après le retrait.

Le règlement (UE) n° 2021/1230 prévoit en ses articles 4, 5 et 6 des dispositions applicables aux frais de conversion monétaire relatifs à des opérations liées à la carte ainsi qu'aux virements, et des mesures destinées à faciliter l'automatisation des paiements, qui précisent les obligations prévues aux articles 45, paragraphe 1, 52, point 3), et 59, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/2366. Ces dispositions s'appliquent, pour l'article 4, aux prestataires de services de paiement et aux parties fournissant des services de conversion monétaire à un distributeur automatique de billets ou au point de vente visés à l'article 59, paragraphe 2 de la directive (UE) 2015/2366, et pour les articles 5 et 6, aux prestataires de services de paiement.

Or, l'article 8 de ce règlement prévoit que "les États membres désignent les autorités compétentes chargées d'assurer le respect du présent règlement" et que "les États membres exigent des autorités compétentes qu'elles contrôlent efficacement le respect du présent règlement et qu'elles prennent toutes les mesures nécessaires pour assurer ce respect".

L'ACPR est l'autorité compétente chargée d'assurer le respect du règlement précité au titre de l'article L. 612-1 du Code monétaire et financier. Pour qu'elle puisse accomplir pleinement cette mission sur tout le territoire de la République, il convient de rendre applicable le règlement UE dans les pays et territoires d'outre-mer.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765 DC, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

La présente disposition adapte le droit national pour veiller au respect des exigences prévues aux articles aux articles 4, 5, 6 et 8 du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union (CBPR). Ces articles prévoient des dispositions applicables aux frais de conversion monétaire relatifs à des opérations liées à la carte ainsi qu'aux virements, des mesures destinées à faciliter l'automatisation des paiements, et l'obligation pour les Etats membres de désigner des autorités compétentes pour veiller au respect du règlement en question.

Le règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021, concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union (CBPR) s'applique à l'ensemble des Etats membres de l'Union Européenne qui ont, dès lors, l'obligation de respecter ses dispositions. La Commission Européenne contrôle actuellement cette application nationale, notamment de l'article 8 du règlement CBPR précité.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) est habilitée, par le 3° de l'article L. 511-7 du code de la consommation français, à enquêter sur les manquements à l'article 3, paragraphes 1 et 2 du règlement (CE) n° 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifié concernant les frais relatifs aux paiements transfrontalier. Or, ce règlement est abrogé par l'article 15 du règlement susmentionné. Néanmoins, comme les références faites au règlement abrogé s'entendent comme faites au règlement susmentionné, la DGCCRF continue d'être habilitée sur l'article 3, paragraphes 1 et 3.

Pour préciser le droit national relatif aux autorités compétentes afin de veiller au respect de ces dispositions et l'extension de l'application d'un règlement de l'Union européenne relevant du pouvoir législatif, il convient de modifier l'article L.511-7 du code de la consommation ainsi que l'article L. 712-7du code monétaire et financier. En effet, l'article L. 712-7 du code monétaire et financier liste les règlements applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna avec des effets identiques à ceux produits en France métropolitaine. Un vecteur législatif est donc nécessaire.

Le présent article modifie la référence au règlement concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union, présente au 3° de l'article L. 511-7 du code de la consommation afin de mentionner la version en vigueur du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union.

Il étend également l'application du règlement concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union à Saint-Pierre-et-Miquelon, à la Nouvelle Calédonie, à la Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est chargée, au titre du paragraphe II.3° de l'article L.612-1 du code monétaire et financier d'une part, de « veiller au respect par les personnes soumises à son contrôle des règles destinées à assurer la protection de leur clientèle, résultant notamment de toute disposition européenne, législative et réglementaire, [...] ».

Or, les personnes visées par les articles 4 à 6 du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2023, à savoir les prestataires de services de paiement et les changeurs manuels relèvent de la compétence de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, telles que listées à l'article L. 612-2 du code monétaire et financier (I.A.1° pour les établissements de crédit, I.A.3° pour les établissements de paiement, I.A.5° pour les changeurs manuels et I.A.8° pour les établissements de monnaie électronique).

Aussi, l'ACPR est déjà compétente au titre des articles susmentionnés, d'autant que ces articles visent des dispositions de la directive sur les services de paiement (articles 45, 52 et 59) transposées en droit national et pour lesquelles l'ACPR est déjà compétente. Il convient cependant de mettre à jour les références fondant la compétence des agents de la DGCCRF afin de contrôler le respect des paragraphes 1 et 3 de l'article 3 du règlement concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union.

Il s'agit d'étendre l'habilitation des agents de la répression des fraudes pour veiller au respect des exigences relatives aux paiements transfrontaliers.

Dans un objectif de clarté et de cohérence du droit, il a été décidé de mettre à jour la référence rendant compétente la DGCCRF au titre de l'article L. 511-7 du code de la consommation.

Par ailleurs, il est proposé d'étendre l'application du règlement concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Cet article modifie le 3° de l'article L. 511-7 du Code de la consommation afin de mettre à jour la référence au règlement concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union dans l'habilitation de la DGCCRF.

L'article L. 712-7du code monétaire et financier applicable aux pays et territoires d'outre-mer, est complété.

Les dispositions du présent article tirent pour leur mise en oeuvre les conséquences des articles 4 et 8 du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021, concernant les paiements transfrontaliers dans l'Union précité, ainsi que de l'article 59-2 de la directive (UE) 2015/2366 sur les services de paiement (DSP2).

Néant.

Les prestataires de services de paiement et les parties fournissant des services de conversion monétaire sont déjà soumis aux obligations prévues par le règlement de l'Union. Il n'est pas envisagé d'impact économique et financier sur les entreprises.

. Néant.

Néant.

. Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Cet article permet de donner un fondement juridique clair aux missions de contrôle des agents de la répression des fraudes. Par ailleurs, les particuliers résidant dans les pays et territoires d'outre-mer concernés par l'extension bénéficieront des protections prévues par le règlement concernant les paiements transfrontaliers.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les collectivités ultramarines de Saint-Pierre-et-Miquelon, de Nouvelle-Calédonie, de Polynésie française et des îles Wallis et Futuna ont été consultées le 19 octobre 2023.

Aucune consultative facultative n'a été conduite.

La consultation du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières prévue à l'article L. 614-2 du code monétaire et financier n'est notamment pas nécessaire car les modifications apportées par le projet d'article se bornent à mettre à jour les références fondant la compétence de la DGCCRF^30(*).

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, sans mention d'applicabilité expresse, dans les départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 de la Constitution. Le régime législatif et réglementaire applicable aux départements, régions (en Guadeloupe, à La Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte) et collectivités uniques d'outre-mer (en Martinique et en Guyane) est celui de la métropole.

Toutefois, le présent article vise à mettre en oeuvre une modification législative nécessaire permettant d'adapter notre droit national au régime européen instauré par le règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du conseil du 14 juillet 2021. Or, si l'ensemble du droit de l'Union européenne, primaire comme dérivé, est applicable de plein droit dans les régions ultrapériphériques (RUP), il n'est pas applicable dans les pays et territoires d'outre-mer (PTOM) sans référence expresse.

S'agissant de Saint-Martin, le présent article qui met en oeuvre un règlement européen applicable de plein droit dans cette collectivité, eu égard à son statut de RUP au regard du droit de l'Union européenne, y est donc applicable de plein droit.

S'agissant de Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon, pays et territoires d'outre-mer (PTOM) au regard du droit de l'Union européenne, les actes de droit dérivé de l'Union européenne n'y sont en principe pas applicables sans référence expresse.

Concernant Saint-Pierre-et Miquelon, le règlement (UE) 2021/1230 ne figure pas sur la liste des règlements européens rendus applicables dans ce territoire avec des effets identiques à ceux produits en France métropolitaine prévue à l'article L. 712-7 du code monétaire et financier. Il est donc prévu de compléter l'article L. 712-7 pour rendre ce règlement applicable à ce territoire.

Concernant Saint-Barthélemy, en application de l'accord monétaire entre l'Union européenne et la République française relatif au maintien de l'euro à Saint-Barthélemy, à la suite de son changement de statut au regard de l'Union européenne du 12 juillet 2011, l`article L. 712-1 (alinéa 2) du code monétaire et financier prévoit que : « sont applicables de plein droit les actes juridiques et règles du droit de l'Union européenne, nécessaires au bon fonctionnement de l'Union économique et monétaire, relatifs à la législation bancaire et financière ». Le présent article qui met en oeuvre un règlement européen nécessaire au bon fonctionnement de l'UEM relatif à la législation bancaire et financière est donc applicable de plein droit à Saint Barthélémy.

En application du principe dit de « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, collectivités régies par l'article 74 de la Constitution, et en Nouvelle-Calédonie, en application de l'article 77 de la Constitution, que dans les matières relevant statutairement des compétences de l'Etat et sur mention expresse d'applicabilité.

Les collectivités ultramarines du Pacifique sont également des PTOM. Le règlement (UE) 2021/1230 ne figure pas sur la liste des règlements européens rendus applicables dans ce territoire avec des effets identiques à ceux produits en France métropolitaine prévue à l'article L. 712-7 du code monétaire et financier. Comme à Saint-Pierre-et Miquelon, il est prévu de compléter l'article L. 712-7 pour rendre ce règlement applicable à ces collectivités.

Les dispositions ne requièrent pas de mesures d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le règlement (UE) 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur (ci-après « le règlement (UE) 2022/2560 »), dont les modalités de mise en oeuvre ont été précisées par le règlement d'exécution (UE) 2023/1441 de la Commission du 10 juillet 2023 relatif aux modalités détaillées des procédures mises en oeuvre par la Commission en vertu du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur, a pour objectif « de lutter contre les distorsions causées, directement ou indirectement, par les subventions étrangères »^30(*). Il s'applique aux subventions étrangères octroyées aux entreprises, y compris publiques, qui opèrent sur le marché intérieur.

Ce règlement vient combler un vide juridique en droit de l'Union puisque jusqu'alors, la Commission ne disposait d'aucun pouvoir pour remédier aux effets de distorsion, dans le marché intérieur, des subventions octroyées par des pays tiers. En effet, elle pouvait, en application des règles de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), adopter des mesures compensatoires sur les biens ayant bénéficié de subventions dans leur pays d'origine, dès lors qu'ils étaient importés sur le territoire douanier de l'Union, mais aucune mesure n'était possible en l'absence d'opération d'importation et dans le secteur des services. Le règlement (UE) 2022/2560 permet désormais à la Commission d'agir contre les subventions étrangères bénéficiant à une activité économique dans le marché intérieur, donc même s'il n'y a pas d'opération d'importation, et y compris en matière de service ou de flux financier. Il établit ainsi des règles de contrôle équitables entre les subventions octroyées par les Etats membres - les aides d'Etat - et celles octroyées par des pays tiers.

Le règlement comporte trois instruments :

- L'instrument « ex-officio » : il permet à la Commission d'ouvrir des enquêtes de sa propre initiative dès lors qu'elle dispose d'informations sur de présumées subventions étrangères susceptibles de fausser le marché intérieur. Elle peut, notamment, examiner ex-post des marchés publics ou des concessions déjà attribués ainsi que des opérations de concentration déjà réalisées, dont les montants sont inférieurs aux seuils de notification prévus par les deux autres instruments. La Commission dispose de l'ensemble des pouvoirs d'enquête et de sanction issus du droit de la concurrence (inspections, mesures provisoires, amendes et astreintes, etc.) pour ouvrir des enquêtes et mettre fin à des distorsions de concurrence liées à des subventions étrangères. En cas de défaut de coopération d'une entreprise visée par une enquête ou d'un Etat tiers soupçonné de lui avoir accordé une subvention, la Commission pourra adopter une décision sur la base des informations disponibles. Si la Commission conclut à l'existence d'une distorsion, elle pourra imposer un ensemble de remèdes issus du droit de la concurrence et des aides d'Etat (remboursement de l'aide, cessions, etc.) afin de mettre fin à la distorsion.

- L'instrument « concentrations » : il impose une obligation de notification des opérations de concentration lorsque le chiffre d'affaires d'au moins une des entreprises parties à la fusion, l'entreprise acquise ou l'entreprise commune établie dans l'UE a un chiffre d'affaires d'au moins 500 millions d'euros dans l'UE et pour lesquelles le(s) acquéreur(s), les entités fusionnant ou les entreprises mères dans le cas d'une entreprise commune, ont reçu des contributions financières d'Etat tiers d'un montant total cumulé de plus de 50 millions d'euros au cours des trois années précédant l'opération. Si la Commission conclut à l'existence d'une distorsion, elle pourra soit interdire la concentration, soit l'autoriser si elle est accompagnée d'engagements remédiant totalement et de manière effective à la distorsion. En cas de doutes sur le financement des opérations de concentrations en-dessous de ces seuils, la Commission aura également le pouvoir d'imposer la procédure de notification préalable pour les opérations de concentration non encore réalisées, dans les mêmes conditions que pour les opérations au-dessus des seuils.

- L'instrument « marchés publics ou concessions » : il impose une obligation d'autorisation préalable par la Commission, pour tous les marchés publics ou concessions d'un montant égal ou supérieur à 250 millions d'euros, de toutes les candidatures d'entreprises ayant bénéficié de contributions financières étrangères d'un montant égal ou supérieur à 4 millions d'euros au cours des trois années précédentes^31(*). Si la Commission conclut à l'existence d'une distorsion, elle pourra soit interdire l'attribution du marché à l'entreprise en cause, soit autoriser sa candidature si elle est accompagnée d'engagements remédiant totalement et de manière effective à la distorsion. En cas de doutes sur le financement des candidatures à des marchés publics en-dessous de ces seuils, la Commission aura également le pouvoir d'imposer la procédure d'autorisation préalable aux mêmes conditions que pour les marchés d'une valeur supérieure aux seuils.

Les paragraphes 5, 6 et 7 de l'article 14 du règlement (UE) 2022/2560 prévoient les modalités selon lesquelles les autorités nationales peuvent ou doivent prêter assistance à la Commission européenne dans le cadre des enquêtes menées en application dudit règlement. Ils entreront en application le 12 janvier 2024.

Le paragraphe 5 dispose qu'à la demande de l'Etat membre ou de la Commission, les agents de l'Etat membre peuvent prêter assistance à la Commission pour mener des inspections.

Le paragraphe 6 dispose que, lorsqu'une entreprise s'oppose à une inspection, l'Etat membre sur le territoire duquel a lieu cette inspection doit prêter assistance à la Commission, en requérant au besoin une autorité disposant d'un pouvoir de contrainte, y compris si le recours à cette autorité exige une autorisation judiciaire.

Enfin, le paragraphe 7 dispose qu'à la demande de la Commission, un Etat membre est tenu d'exécuter toute inspection ou autre mesure d'enquête.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Dans sa décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022, le Conseil constitutionnel rappelle que la transposition en droit interne d'une directive de l'Union européenne ou l'adaptation du droit interne à un règlement de l'Union européenne résultent d'une exigence constitutionnelle. Toutefois, ces mesures ne peuvent aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf si le constituant y a consenti. Le Conseil constitutionnel doit donc veiller au respect de cette exigence, mais il n'est pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive ou des dispositions d'un règlement de l'Union européenne.

En l'espèce, la présente disposition consiste pour le législateur français à désigner les agents compétents pour prêter assistance à la Commission européenne, en application des paragraphes 5, 6 et 7 de l'article 14 du règlement (UE) 2022/2560, et à leur conférer les pouvoirs nécessaires pour ce faire.

Sous l'influence du juge constitutionnel, les principes du procès équitable sont transposés dans leur intégralité en droit de la concurrence français. Lorsque les autorités administratives interviennent dans le cadre d'une procédure susceptible d'aboutir au prononcé de sanctions pécuniaires, elles sont soumises à l'ensemble des principes liées aux droits de la défense (principe de la légalité des délits et des peines, principe du contradictoire, délai raisonnable, etc.) et au respect de la séparation des fonctions d'instruction et de décision (indépendance, impartialité etc.).

Ainsi, le Conseil constitutionnel a considéré qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, peut exercer un pouvoir de sanction à condition que la sanction susceptible d'être infligée soit exclusive de toute privation de liberté et que l'exercice du pouvoir de sanction soit assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis^32(*). Le Conseil constitutionnel a également précisé que devaient être en particulier respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle^33(*).

Le règlement (UE) 2022/2560 vient compléter le droit international et le droit de l'Union européenne s'agissant de la lutte contre les subventions ayant des effets de distorsion.

En ce qui concerne le droit international, le règlement ne fait pas obstacle à ce que l'Union exerce ses droits ou s'acquitte des obligations qui lui incombent en vertu d'accords internationaux. Le règlement (UE) 2022/2560 ne permet d'adopter aucune mesure qui équivaudrait à une action particulière contre une subvention au sens de l'article 32.1 de l'accord sur les subventions et les mesures compensatoires et accordée par un pays tiers membre de l'Organisation mondiale du commerce.

En ce qui concerne le droit de l'Union européenne, il s'applique sans préjudice de l'application : i) des articles 101, 102, 106, 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 septembre 2022 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévus aux articles 81 et 82 du traité et du règlement (CE) n°139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ; ii) du règlement (UE) 2016/1037 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les importations qui font l'objet de subventions de la part de pays non membres de l'Union européenne ; iii) du règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l'Union ; iv) du règlement (UE) 2022/1031 du Parlement européen et du Conseil du 23 juin 2022 concernant l'accès des opérateurs économiques, des biens et des services des pays tiers aux marchés publics et aux concessions de l'Union et établissant des procédures visant à faciliter les négociations relatives à l'accès des opérateurs économiques, des biens et des services originaires de l'Union aux marchés publics et aux concessions des pays tiers ; et v) du règlement (UE) 2019/712 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 visant à préserver la concurrence dans le domaine du transport aérien, et abrogeant le règlement (CE) n° 868/2004.

En outre, le règlement (UE) 2022/2560 prévaut sur le règlement (UE) 2016/1035 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les pratiques préjudiciables en matière de prix dans la construction navale jusqu'à la date à laquelle ce dernier devient applicable conformément à son article 18. Si, après cette date, une subvention étrangère relève du champ d'application tant du règlement (UE) 2016/1035 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les pratiques préjudiciables en matière de prix dans la construction navale que du règlement (UE) 2022/2560, c'est le premier qui prévaut. Toutefois, les dispositions du règlement (UE) 2022/2560 applicables aux marchés publics ou concessions et aux concentrations prévalent sur le règlement (UE) 2016/1035 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les pratiques préjudiciables en matière de prix dans la construction navale. Le règlement (UE) 2022/2560 prévaut aussi sur le règlement (CEE) n° 4057/86 du Conseil du 22 décembre 1986 relatif aux pratiques tarifaires déloyales dans les transports maritimes.

Enfin, le règlement (UE) 2022/2560 est interprété conformément aux directives 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ; 2014/23/UE  du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE ; 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE et 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE ; ainsi qu'à la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux et à la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Le règlement (UE) 2022/2560 est entré en vigueur le 11 janvier 2023 et est applicable depuis le 12 juillet 2023. Par dérogation, les articles 47 et 48 sont applicables depuis le 11 janvier 2023 et les articles 21 et 29 depuis le 12 octobre 2023. L'article 14, paragraphes 5, 6 et 7, sera applicable à compter du 12 janvier 2024.

Nous ne disposons donc pas à ce stade d'éléments permettant utilement de faire un état des lieux comparé de la mise en oeuvre du règlement dans les Etats membres de l'Union européenne.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Bien que le règlement (UE) 2022/2560 soit d'application directe, une adaptation du code de commerce est nécessaire afin de s'assurer de la pleine effectivité de l'ensemble de ses dispositions en France. En particulier, il s'agit de s'assurer de l'efficacité du dispositif de coopération instauré entre les autorités nationales et la Commission européenne, pour la mise en oeuvre du règlement.

Dans cette perspective, il est nécessaire de compléter les dispositions du code de commerce, en introduisant la possibilité pour les agents désignés ou habilités par le ministre chargé de l'économie de porter assistance à la Commission européenne dans le cadre de la mise en oeuvre par cette dernière des dispositions du règlement.

La présente disposition vise à assurer la pleine effectivité de l'ensemble des dispositions du règlement (UE) 2022/2560 en France.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune autre option que l'adaptation législative n'est apparue pertinente. L'article 14, paragraphes 5, 6 et 7, du règlement (UE) 2022/2560 prévoit en effet que les autorités nationales peuvent prêter assistance à la Commission européenne ou agir sans son concours, lorsque celle-ci le demande, aux fins d'enquêter sur l'existence de subventions étrangères faussant le marché intérieur. Or aucun pouvoir n'est dévolu à des agents de l'Etat pour mener des inspections ou prendre des mesures d'enquête dans l'objectif spécifique d'établir l'existence éventuelle d'une subvention étrangère faussant le marché intérieur. Les pouvoirs définis au titre V du livre IV du code de commerce, dans sa partie législative, ne peuvent être mis en oeuvre qu'à des fins spécifiques, parmi lesquelles ne figurent pas expressément la lutte contre les subventions étrangères faussant le marché intérieur. De fait, à droit constant, les agents de l'Etat ne disposent d'aucun pouvoir permettant d'assurer la mise en oeuvre du règlement (UE) 2022/2560. Il est donc nécessaire de créer un fondement juridique interne pour autoriser certains agents de l'Etat à utiliser les pouvoirs définis au titre V du livre IV du code de commerce aux fins de mettre en oeuvre l'article 14 du règlement (UE) 2022/2560.

Les mesures retenues reposent sur un article unique dédié aux mesures d'adaptation nécessaires du code de commerce avec les dispositions du règlement (UE) 2022/2560.

Elles procèdent à l'adaptation du droit national au droit de l'Union européenne pour donner aux autorités françaises les moyens de conduire des investigations et de coopérer avec la Commission européenne sur les pratiques de subventionnement par un pays tiers à l'Union européenne d'activités économiques dans le marché intérieur.

La présente disposition vient modifier le titre V du code de commerce, en le complétant d'un article L. 450-13. Elle tient compte de la création future des articles L. 450-11 et L. 450-12 envisagée par le projet de loi relatif à la sécurisation et la régulation de l'espace numérique.

Cette disposition précise que le ministre chargé de l'économie et les fonctionnaires qu'il a désignés ou habilités conformément aux dispositions de l'article L. 450-1 disposent des pouvoirs qui leur sont reconnus par le titre V du code de commerce pour la mise en oeuvre de l'article 14, paragraphes 5, 6 et 7, du règlement (UE) 2022/2560.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'adaptation est opérée par la création d'un article L. 450-13 dans le code de commerce, par la modification du compteur Lifou au 4° du I de l'article L. 950-1 et la création d'un nouvel article L. 954-9-1 du même code relatif aux îles Wallis et Futuna pour rendre applicable le règlement précité (UE) 2022/2560.

La présente disposition vise à assurer la pleine effectivité du règlement (UE) 2022/2560 en France.

Néant.

La nouvelle disposition implique la coopération des entreprises qui font l'objet d'une enquête, mais ne devraient pas entraîner des coûts supplémentaires importants, ces entreprises étant déjà susceptibles de faire l'objet d'investigation au titre des règlementations nationales, notamment de concurrence (pratiques anticoncurrentielles, pratiques restrictives de concurrence).

Cette mesure n'aura pas d'impact significatif direct sur les finances de l'Etat et/ou pour les autres personnes publiques.

En effet, le nombre de cas annuel pour lesquels la Commission européenne sollicitera l'assistance des autorités françaises devrait être extrêmement faible. La Commission devrait examiner environ une soixantaine de cas par an, dans toute l'Union européenne et tout instrument confondu. En conséquence, les cas qui concerneront des entreprises établies sur le territoire français devraient se limiter à une dizaine, étant précisé que la Commission ne devrait solliciter l'assistance de la France que pour une proportion minime d'entre eux, lorsque des circonstances particulières l'exigeront.

Néant.

La présente disposition réplique des compétences d'enquêtes et des modalités de coopération déjà existantes au titre du droit de la concurrence. Elle en élargit cependant le champ pour les services administratifs concernés.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Saint-Barthélemy, Saint-Pierre-et-Miquelon et les îles Wallis et Futuna, pays et territoires d'outre-mer situés hors de l'Union européenne, doivent être consultées pour rendre applicable le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur (voir au point 5.2.2.). Ces collectivités ont été consultées le 19 octobre 2023.

Les dispositions entreront en vigueur le lendemain de la date de publication de la loi au Journal Officiel de la République française.

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, sans mention d'applicabilité expresse, dans les départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 de la Constitution. Le régime législatif et réglementaire applicable aux départements, régions (en Guadeloupe, à la Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte) et collectivités uniques d'outre-mer (en Martinique et en Guyane) est celui de la métropole.

Dès lors, pour ces collectivités, les dispositions du présent article ne contiennent aucune adaptation et n'impliquent aucune consultation.

Les statuts de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit :

- Le principe de l'applicabilité de plein droit des normes juridiques s'applique à Saint-Barthélemy et à Saint Martin, en vertu de leur statut, défini par la loi organique du 21 février 2007.

L'article LO. 6213-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de cette loi, énonce ainsi que : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article LO. 6214-3. »

L'article LO. 6313-1 du CGCT comporte des dispositions identiques pour Saint-Martin.

- A Saint Pierre et Miquelon, les lois et règlements sont également applicables de plein droit en vertu de l'article LO. 6413-1 du CGCT (« Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité en application du II de l'article LO. 6414-1. »).

Les dispositions en droit commercial s'appliquent de plein droit dans ces trois collectivités. Toutefois, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon sont des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) situés hors de l'Union européenne où le droit européen ne s'applique pas. Le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur doit y être rendu applicable par mention expresse. C'est l'objet des II et III du nouvel article L. 450-13.

En raison de la compétence limitée de l'Etat en matière commerciale (dispositions du code de commerce), celui-ci n'est compétent en matière commerciale que dans les îles Wallis et Futuna.

Le droit commercial relève de la compétence des collectivités d'outre-mer :

- En Nouvelle-Calédonie, par l'application combinée des dispositions du III-4° de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, de l'article 26 et du 10° de l'article 99 de cette même loi organique ;

- En Polynésie française, où l'article 13 de la loi organique modifiée n° 2004-192 du 27 février 2004 précise que la Polynésie française est compétente dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat. Ces domaines de compétence de l'Etat sont listés à l'article 14 de cette même loi organique, qui ne mentionne pas le droit commercial.

En revanche, dans les îles Wallis et Futuna, l'article 40 du décret modifié n° 57-811 du 22 juillet 1957 précité prévoit que l'assemblée de Wallis et Futuna prend des délibérations portant réglementation territoriale. Cet article ne mentionne pas d'items se rapportant au droit commercial.

Il convient de prévoir une mention expresse d'application à cette collectivité comme il est proposé dans le présent article en complétant le tableau compteur Lifou du 4° du I de l'article L. 950-1 du code de commerce. C'est l'objet du IV du présent article.

Ce territoire étant également un PTOM, le règlement (UE) 2022/2560 doit y être rendu applicable par mention expresse et la collectivité doit être consultée. C'est l'objet des II et III du nouvel article L. 450-13.

C'est pourquoi, Saint-Barthélemy, Saint-Pierre-et-Miquelon et les îles Wallis et Futuna, pays et territoires d'outre-mer situés hors de l'Union européenne, doivent être consultées pour rendre applicable le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.

Le ministre chargé de l'économie prendra un arrêté applicable dans les îles Wallis et Futuna, pour définir les conditions d'application du règlement (UE) 2022/2560, et rendre applicables les actes juridiques de l'Union européenne modifiant le règlement précité, les actes délégués et les actes d'exécution.

1. ETAT DES LIEUX

Les règles législatives relatives à l'assistance internationale au recouvrement (AIR) au sein de l'UE sont fixées aux articles L. 283 A à L. 283 F du livre des procédures fiscales (LPF), 349 ter à 349 octies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime.

Ces dispositions, issues de l'article 59 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011, transposent celles de la directive 2010/24/UE du 16 mars 2010 du Conseil concernant l'assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts droits et autres mesures.

La directive comporte en particulier des dispositions relatives aux échanges de renseignements aux fins de recouvrement. Ainsi, en vertu du I de l'article L. 283 D du LPF transposant ces dispositions, « Les administrations financières communiquent aux administrations des autres Etats membres, à leur demande, toute information vraisemblablement pertinente pour le recouvrement des créances mentionnées aux 1° à 4° du II de l'article L. 283 A, à l'exception de celle qui ne pourrait être obtenue pour le recouvrement de leurs propres créances de même nature sur la base de la législation en vigueur ».

Le III du même article précise :

III. Les informations échangées dans le cadre des dispositions des articles L. 283 A à L. 283 F ne peuvent être transmises qu'aux fins de mise en oeuvre de mesures de recouvrement ou conservatoires portant sur les créances mentionnées aux 1° à 4° du II de l'article L. 283 A. L'administration bénéficiaire de ces informations est soumise au secret professionnel dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du code pénal.

La même règle est prévue aux articles 349 sexies du code des douanes pour les créances dont le recouvrement incombe à la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime, pour les créances relevant du ministère chargé de l'agriculture, dont le recouvrement relève des organismes payeurs au sens du droit de l'Union européenne.

Ces dispositions prévoient que les informations fiscales transmises par les États membres à la France ne peuvent pas être utilisées à des fins autres que le recouvrement de créances ou la prise de mesures conservatoires.

De même, ces dispositions ne prévoient pas que les autorités françaises puissent autoriser les États membres à utiliser les informations fiscales transmises par la France à des fins autres que le recouvrement ou la prise de mesures conservatoires.

Or, le 3 de l'article 23 de la directive 2010/24/UE dispose que L'État membre qui fournit les informations en autorise l'utilisation à des fins autres que celles visées au paragraphe 1 (recouvrement et mesures conservatoires) dans l'État membre qui les reçoit lorsque la législation de l'État membre fournissant les informations en permettrait l'utilisation à des fins similaires.

La directive prévoit donc la possibilité pour la France, comme pour tous les Etats membres, d'utiliser les données échangées au titre de l'AIR pour des finalités autres que la mise en oeuvre de mesures de recouvrement ou de mesures conservatoires.

La mise en conformité de la rédaction de l'article L. 283 D du LPF au 3 de l'article 23 de la directive est donc indispensable. Il en est de même pour les articles concernés du code des douanes et du code rural et de la pêche maritime.

De même, le 4 de l'article 23 de la directive prévoit des dispositions permettant la transmission à un État membre tiers, à des fins de recouvrement, d'informations échangées entre deux États membres. L'État membre à l'origine des informations doit être informé et mis en mesure de s'opposer, le cas échéant, à cette retransmission à un État membre tiers dans un délai de 10 jours.

Enfin, le 5 de l'article 23 de la directive prévoit la possibilité pour l'État membre tiers d'utiliser ces informations à des fins autres que le recouvrement, sur autorisation de l'État membre à l'origine des informations.

L'actuel article L. 283 D du LPF n'ayant pas transposé ces dispositions, il convient de le compléter. Il en est de même pour les articles concernés du code des douanes et du code rural et de la pêche maritime.

Néant.

Les dispositions des articles L. 283 D du LPF, 349 sexies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime ne sont pas totalement conformes à l'article 23 de la directive 2010/24/UE. Ce dernier prévoit notamment :

3. L'État membre qui fournit les informations en autorise l'utilisation à des fins autres que celles visées au paragraphe 1 (recouvrement et mesures conservatoires) dans l'État membre qui les reçoit lorsque la législation de l'État membre fournissant les informations en permettrait l'utilisation à des fins similaires.

4. Lorsque l'autorité requérante ou requise estime que des informations obtenues au titre de la présente directive peuvent présenter un intérêt aux fins visées au paragraphe 1 pour un État membre tiers, elle peut transmettre ces informations audit État membre tiers, pour autant qu'elle respecte à cet effet les règles et procédures établies dans la présente directive. Elle informe l'État membre à l'origine des informations de son intention de partager ces informations avec un troisième État membre. L'État membre à l'origine des informations peut s'opposer à ce partage des informations dans un délai de dix jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a été informé par l'État membre souhaitant partager les informations.

5. L'autorisation d'utiliser conformément au paragraphe 3 des informations qui ont été transmises conformément au paragraphe 4 ne peut être octroyée que par l'État membre d'où proviennent les informations.

6. Les informations communiquées sous quelque forme que ce soit au titre de la présente directive peuvent être invoquées ou utilisées comme preuve par l'ensemble des autorités de l'État membre qui reçoit les informations sur la même base que les informations similaires obtenues dans ledit État.

Il y a donc lieu de compléter l'article L. 283 D du LPF pour transposer pleinement l'article 23 de la directive 2010/24/UE. Il en est de même pour les articles concernés du code des douanes et du code rural et de la pêche maritime.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Il est nécessaire de transposer en droit interne la totalité des dispositions de l'article 23 de la directive 2010/24/UE. La transposition de cet article est, en l'état actuel du droit, partielle.

La mesure de transposition vise à mettre en conformité le droit français avec le droit communautaire en permettant une utilisation plus large des données échangées au titre de l'AIR, et donc à éviter toute ouverture d'une procédure d'infraction à l'encontre de la France.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune autre option n'a été envisagée, car il convient de transposer complètement l'article 23 de la directive 2010/24/UE.

L'option retenue est celle d'une transposition complète de l'article 23 de la directive 2010/24/UE qui prévoit des cas d'utilisation des données échangées au titre de l'AIR plus larges que ceux aujourd'hui prévus en droit interne. En pratique, il appartiendra au service chargé d'examiner la demande d'utilisation des informations transmises au moyen de l'AIR à des fins autres que le recouvrement ou la prise de mesures conservatoires, d'apprécier au cas par cas la possibilité en droit interne d'utiliser ces données à des fins similaires.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La transposition complète de l'article 23 de la directive précitée nécessite de compléter les articles L. 283 D du LPF, 349 sexies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime.

Par ailleurs, à l'article L. 612-2 du code rural et de la pêche maritime, la référence au règlement (CE) n° 1290/2005 du Conseil du 21 juin 2005 relatif au financement de la politique agricole commune est remplacée par une référence au règlement (UE) 2021/2116 du Parlement européen et du Conseil du 2 décembre 2021 relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune.

La présente mesure transpose l'article 23 de la directive 2010/24/UE qui prévoit des cas d'utilisation des données échangées au titre de l'AIR plus larges que ceux aujourd'hui prévus en droit interne. Cela permet de mettre en conformité le droit français avec le droit communautaire, et à prévenir toute ouverture d'une procédure d'infraction à l'encontre de la France.

A l'article L. 612-2, la référence au règlement (CE) n° 1290/2005 du Conseil du 21 juin 2005 relatif au financement de la politique agricole commune est remplacée par une référence au règlement (UE) 2021/2116 du Parlement européen et du Conseil du 2 décembre 2021 relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Les dispositions du présent article entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française.

Le champ d'application correspond à celui des mesures déjà transposées de la directive 2010/24/UE. Le tableau ci-dessous récapitule la situation de chaque territoire à cet égard.

Légende :

TFUE : traité sur le fonctionnement de l'UE du 25 mars 1957 ;

RUP : régions ultra-périphériques des État membres ;

PTOM : Pays et territoires d'outre-mer

Un texte d'application sera modifié : l'article R. 283 D-1 du livre des procédures fiscales.

TITRE II - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE DE TRANSITION ECOLOGIQUE

1. ÉTAT DES LIEUX

Le développement et la production de batteries constituent un impératif stratégique pour l'Europe dans le contexte de la transition vers une énergie propre. L'électrification des voitures particulières, des camionnettes, des autobus et, dans une moindre mesure, des camions, devrait considérablement s'intensifier dans l'Union entre 2020 et 2030. Cette tendance se traduit dans la législation de l'Union qui impose des normes d'émission de CO2 aux constructeurs automobiles, mais qui fixe aussi des objectifs minimaux en matière de marchés publics relatifs à des véhicules propres. S'ensuivra l'électrification de certains services résidentiels, tels que le stockage de l'énergie ou le chauffage, ce qui contribuera à de nouvelles réductions des émissions.

Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries^34(*) remplacera l'actuelle directive « batteries » de 2006 et complétera la législation existante. Il s'appliquera à toutes les batteries, y compris tous les déchets de batteries portables, les batteries de véhicules électriques, les batteries industrielles, les batteries SLI (principalement utilisées pour les véhicules et les machines) et les batteries destinées aux moyens de transport légers (par exemple, les vélos électriques, les cyclomoteurs électriques et les trottinettes électriques).

Le règlement introduit également des obligations en matière de devoir de diligence pour les opérateurs économiques qui mettent sur le marché ou en service des batteries, dès lors que leur chiffre d'affaire net annuel excède 40 millions d'euros.

Le devoir de diligence est « le processus par lequel les entreprises peuvent identifier, prévenir, atténuer et rendre compte de la manière dont elles gèrent les impacts négatifs réels et potentiels »^35(*).

Les mesures de devoir de diligence introduites par le règlement batteries visent à limiter les risques sociaux et environnementaux liés à la production des matières premières suivantes, contenues dans les batteries :

- Cobalt

- Graphite naturel

- Lithium ;

- Nickel ;

- Composés chimiques nécessaires à la fabrication des matières actives de batteries.

Les risques à prendre en compte sont les suivants :

- l'environnement, le climat et la santé publique : air, eau, sol, biodiversité, substances dangereuses, bruits et vibrations, sécurité des installations, consommation d'énergie, déchets et résidus ;

- les droits de l'homme, les droits des travailleurs et les relations sociales : sécurité et hygiène au travail, travail des enfants, travail forcé, discrimination, libertés syndicales.

Le règlement établit quatre grandes catégories d'obligations pour les importateurs concernés :

- systèmes de gestion au sein de l'entreprise : disposer d'une politique d'entreprise relative à sa chaine d'approvisionnement en matière première, communiquée clairement au public et aux fournisseurs ; charger un cadre supérieur de l'entreprise de la supervision du processus ; établir un mécanisme de traitement de plaintes ou de signalements ; disposer d'un système de traçabilité ou d'une chaine de responsabilité permettant d'obtenir certaines informations d'origine, documents à l'appui ;

- gestion des risques : examiner les informations fournies et évaluer les risques ; adopter le cas échéant des mesures en conséquence, pouvant inclure la poursuite des échanges avec le fournisseur en exerçant une pression, suspension temporaire ou cessation de toutes relations ;

- audit, réalisé par un tiers indépendant ;

- communication d'informations, notamment l'établissement et la diffusion sur l'internet d'un rapport annuel présentant les politiques et pratiques de l'entreprise en matière de devoir de diligence, les mesures prises pour se conformer aux obligations, ainsi que, le cas échéant, le résumé des audits réalisés.

La vérification du respect des obligations de devoir de diligence est laissée à la discrétion des Etats tout comme le régime de sanction. Il est proposé que la vérification du respect des obligations de devoir de diligence repose sur un mécanisme de contrôle a posteriori, comme défini pour le règlement sur les minerais de conflit relatif au devoir de diligence des importateurs d'or, d'étain, de tantale et de tungstène^36(*).

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

L'initiative portée par la commission en décembre 2020, qui a permis d'aboutir à l'adoption du règlement 2023/1542 du 12 juillet a pour but de moderniser le cadre législatif de l'Union relatif aux batteries. Elle fait partie intégrante du pacte vert pour l'Europe vise à créer une économie circulaire pour le secteur des batteries en ciblant toutes les étapes du cycle de vie des batteries, de la conception au traitement des déchets. Cette initiative revêt une importance majeure, notamment compte tenu de l'essor considérable de la mobilité électrique. La demande de batteries devrait plus que décupler d'ici à 2030.

Le règlement 2023/1542 dispose d'une double base légale :

- La première relative au marché intérieur (article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) ;

- La seconde relative à la protection de l'environnement (paragraphe 1 de l'article 192 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne). Cette seconde base légale est valable uniquement pour les articles 54 à 76 du règlement (dispositions spécifiques aux déchets de batteries).

Les mesures de devoir de diligence du règlement batteries viennent compléter la réglementation sectorielle existante en matière de devoir de diligence portant sur les ressources minérales. Le règlement 2017/821 a en effet introduit un devoir de diligence pour les importateurs d'étain, de tantale, de tungstène et d'or visant à limiter les risques de violations des droits humains, de financement de groupes armés, de corruption, de blanchiment d'argent et de non-paiement de taxes, droit et redevances aux gouvernements.

La plupart des Etats européens n'ont, à ce jour, pas encore adopté de mesures d'adaptation du règlement « batteries » pour la mise en oeuvre de contrôle des opérateurs économiques soumis aux obligations de devoir de diligence du règlement batteries.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Il n'existe actuellement pas de règles nationales applicables aux violations des obligations de devoir de diligence de ce règlement. A fortiori, aucune disposition nationale n'habilite des agents à réaliser les contrôles a posteriori des opérateurs économiques, ou à réaliser des inspections dans leurs locaux afin de vérifier le respect des obligations de devoir de diligence prévu par le règlement.

En outre, les obligations liées au devoir de diligence, dont la méconnaissance pourrait donner lieu à l'édiction de sanctions administratives relèvent de la compétence du législateur sur le fondement de l'article 34 de la Constitution de 1958 qui prévoit que « La loi détermine les principes fondamentaux : [...] [en matière d'] obligations civiles et commerciales ». Dès lors que la sanction administrative est de niveau législatif, le régime de sanction afférent l'est aussi.

Le présent article vise à renforcer les capacités de l'administration à lutter contre des mises en service ou des mises sur le marché de batteries ne respectant pas le devoir de diligence, ou cherchant à se soustraire de la liste des entreprises susceptibles d'être contrôlées, afin d'assurer la mise en oeuvre effective des dispositions du règlement « batteries » en la matière.

Cet article doit donc donner la possibilité à l'administration de contrôler les personnes identifiées comme soumises au devoir de diligence au titre de leurs activités de mise sur le marché ou de mise en service de batteries, et de s'assurer du bon exercice de ce devoir de diligence, notamment du caractère suffisant des mesures adoptées.

Sans pratiquer de « name and shame », l'article doit en outre permettre d'éviter que des mises sur le marché se poursuivent sans que les mesures correctives aient été mises en oeuvre, notamment celles relatives à l'information du public et des clients.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Options envisagées mais non retenues en dehors de l'intervention de la loi

La sensibilisation des industriels sur les enjeux d'approvisionnement responsable en métaux fait partie des prérogatives de la direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature (DGALN). Les enjeux réputationnels et de compétitivité hors-prix incitent par ailleurs les industriels acheteurs de métaux à mettre volontairement en oeuvre des politiques d'achat responsables.

L'option consistant à rester sur des mesures simplement incitatives a été écartée par le législateur européen, au vu des très forts enjeux industriels et géopolitiques.

Options et sous options envisagées mais non retenues dans la loi

Le règlement prévoit à l'article 84 qu'en cas de non-conformité des opérateurs économiques avec les obligations de devoir de diligence du règlement batteries, les Etats membres puissent exiger de l'opérateur qu'il mette fin au cas de non-conformité et qu'ils puissent « prendre les mesures appropriées pour restreindre ou interdire la mise à disposition des batteries sur le marché par l'opérateur économique [...] et en cas de non-conformité grave, pour assurer leur retrait ou leur rappel ».

L'option consistant à ne pas préciser la nature de ces sanctions a été écartée. Il est apparu en effet souhaitable de spécifier les mesures à la disposition de l'Etat, notamment la possibilité de faire procéder d'office, en lieu et place de l'opérateur économique mis en demeure et à ses frais, à l'exécution de tout ou partie des mesures prescrites ainsi que le paiement d'une astreinte journalière.

L'option consistant à fixer des sanctions pénales a été écartée, les sanctions prévues par le règlement (interdiction de la commercialisation, retrait du marché des marchandises commercialisées) étant déjà particulièrement dissuasives.

Le projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État établit les catégories d'agents qui seront chargés de réaliser les contrôles dits « a posteriori » du respect du règlement.

En cas de violation des obligations prévues par le règlement, l'article prévoit qu'après mise en demeure et prescription de mesures correctives, l'autorité compétente désignée puisse prononcer une astreinte administrative de 1500 € par jour, suspendre l'exercice des activités occasionnant le manquement et faire procéder d'office à l'exécution des mesures prescrites. Cette disposition se calque sur les mesures prises pour la mise en oeuvre du règlement sur les minerais de conflit, telles que définies à l'article 32 de la loi n° 2021-1308 du 8 octobre 2021 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances (DDADUE).

Le dispositif retenu permet d'adopter une approche dite de « conformité » (compliance), dans l'esprit du règlement lui-même, avec un ensemble de mesures de polices administratives, pouvant être adaptées à la nature des violations et étant le cas échéant très dissuasives (suspension des activités occasionnant le manquement, retrait du marché ou rappel des marchandises mises sur le marché, exécution d'office).

L'article offre en outre un cadre pour permettre les échanges de renseignements et de documents entre l'administration des douanes et l'autorité nationale compétente permettant :

- la transmission à la DGALN des données d'importations ;

- à la DGALN de transmettre toute information ou doute relatif à des fraudes concernant les déclarations en douanes réalisées par les importateurs, notamment les quantités, la nature ou l'origine non-préférentielle (pays de la dernière transformation significative) des marchandises, en vue d'un éventuel contrôle à réaliser par les agents ;

- aux agents de transmettre à la DGALN toute information faisant suite au contrôle d'un importateur de batteries susceptible de caractériser une violation de devoir de diligence de l'entreprise.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article complète le chapitre III du titre II du code des douanes du code des douanes, en créant un article 59 vicies afin de permettre tout échange d'information utile entre les deux administrations.

L'article 84 du règlement, demande aux Etats, en cas de constatation de non-conformité, d'exiger de l'opérateur économique concerné qu'il « mette fin au cas de non-conformité », et que dès lors que cette non-conformité persiste de « prendre toutes les mesures appropriées pour restreinte ou interdire la mise à disposition des batteries sur le marché par l'opérateur économique ».

Le dispositif projeté vise à minimiser les risques juridiques sur ce point, avec un dispositif fondé sur une diversité d'outils relevant de la police administrative, dont l'objectif est de prévenir la poursuite des activités en situation de non-conformité.

Aucune obligation légale supplémentaire ne sera imposée aux entreprises en dehors de l'impact des dispositions du règlement (UE) n°2017/821, qui est d'application directe en droit national.

Les entreprises concernées par le règlement sont celles qui mettent sur le marché ou mettent en service des batteries, à l'exception de celles dont le chiffre d'affaires annuel net est inférieur à 40 millions d'euros.

Deux catégories d'acteurs seront ainsi concernées :

· Les importateurs de batteries qui mettent en service ou mettent sur le marché français et européen des batteries ;

· Les fabricants (« gigafactories » notamment), qui mettent en service ou mettent sur le marché français ou européen des batteries.

Il est aujourd'hui difficile d'estimer le volume total de batteries importées sur le marché français et la part des opérateurs économiques relevant du règlement « batteries ». Ces données sont en train d'être estimées par le service des douanes, avec un volume important de données à traiter et des enjeux de protection des données pour identifier les opérateurs économiques dont le chiffre d'affaire dépasse les 40 millions d'euros de chiffre d'affaires.

Les futures gigafactories françaises entreront dans le périmètre des opérateurs économiques concernés par les mesures de devoir de diligence du règlement. Au total, les cinq gigafactories implantées en France à ce jour (ACC, Envision, Verkor, ProLogium et Blue Solutions) devraient permettre d'atteindre une capacité de production de batteries comprise entre 117 et 133 GWh et la création d'environ 10 000 emplois directs à horizon 2030. Les contrats des gigafactories françaises devraient permettre de sécuriser l'approvisionnement d'au moins 65% des besoins des fabricants de l'équipement d'origine (OEM) français d'ici 2030, si l'on considère une production moyenne de 2 millions de véhicules électriques en France. En effet, l'ensemble des cellules produites en France ne sera pas destiné exclusivement aux constructeurs de véhicules électriques basés sur le territoire national.

Néant.

La mise en oeuvre du règlement demande de prévoir des effectifs pour réaliser des contrôles.

Le ministère de la transition écologique travaille depuis janvier 2023 à la création d'un Service à Compétence national (SCN) relatif au commerce et à l'exploitation de certaines ressources naturelles (CERN), rattaché à la DEB. Ce service devrait englober la mise en oeuvre des règlements européens de devoir de diligence relatifs au commerce de ressources naturelles et minérales, dont le règlement batteries.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les dispositions de devoir de diligence du règlement batteries devraient permettre de favoriser le développement de chaines d'approvisionnement, plus transparentes et à moindre impact pour l'environnement et les travailleurs, et ce depuis la mine d'origine jusqu'au consommateur. La logique du devoir de diligence est de responsabiliser tous les acteurs de la chaine de valeur et de favoriser le partage d'information sur les conditions environnementales et sociales d'extraction, de transport et de commercialisation des métaux contenus dans les batteries.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

La mesure entrera en vigueur le 18 août 2025.

Cette disposition a vocation à s'appliquer à toutes les régions incluses dans le territoire douanier de l'Union Européenne, y compris aux régions ultrapériphériques (RUP), au sens des dispositions de l'article 349 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), mais ne concerne pas les pays et territoires d'outre-mer (PTOM). En particulier, les importations en provenance des PTOM sont soumises au devoir de diligence.

Le code des procédures fiscales ne s'appliquant pas à Saint-Martin, l'astreinte avec la possibilité d'une saisie administrative à tiers détenteur, figurant à l'article L. 262 de ce code, fait l'objet d'une mesure d'adaptation.

Les catégories d'agents chargés de réaliser les contrôles seront désignés par décret simple.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le développement et la production de batteries constituent un impératif stratégique pour l'Europe dans le contexte de la transition vers une énergie propre. L'électrification des voitures particulières, des camionnettes, des autobus et, dans une moindre mesure, des camions, devrait considérablement s'intensifier dans l'Union entre 2020 et 2030. Cette tendance est principalement impulsée par la législation de l'Union qui impose des normes d'émission de CO2 aux constructeurs automobiles, mais aussi qui fixe des objectifs minimaux en matière de marchés publics relatifs à des véhicules propres. S'ensuivra l'électrification de certains services résidentiels, tels que le stockage de l'énergie ou le chauffage, ce qui contribuera à de nouvelles réductions des émissions.

Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries remplacera l'actuelle^37(*) directive « batteries » de 2006 et complétera la législation existante, notamment en matière de gestion des déchets. Il s'appliquera à toutes les batteries, y compris tous les déchets de batteries portables, les batteries de véhicules électriques, les batteries industrielles, les batteries SLI (principalement utilisées pour les véhicules et les machines) et les batteries destinées aux moyens de transport légers (par exemple, les vélos électriques, les cyclomoteurs électriques et les trottinettes électriques).

Les nouvelles règles visent à promouvoir une économie circulaire en réglementant les batteries tout au long de leur cycle de vie. Le règlement établit donc des exigences en matière de fin de vie, y compris des objectifs et des obligations en matière de collecte, des objectifs de valorisation des matériaux et la mise en place d'une filière à responsabilité élargie des producteurs.

Les filières à responsabilité élargie du producteur sont des dispositifs particuliers d'organisation de la prévention et de la gestion de déchets, qui concernent certains types de produits. Ils reposent sur le principe de responsabilité élargie du producteur, reconnu dans la directive-cadre européenne sur les déchets (article 8 et 8 bis), selon lequel les personnes responsables de la mise sur le marché des produits peuvent être rendus responsables d'assurer la prévention et la gestion des déchets issus de ces produits en fin de vie. Il s'agit d'une application du principe pollueur-payeur. Un tel dispositif permet l'intégration par le producteur du coût de prévention et de gestion des déchets dans le coût du produit, ce qui l'incite à l'éco-conception de son produit pour réduire ces coûts. Les producteurs ont généralement le choix de mettre en place des structures collectives (éco-organismes) ou un système individuel pour la gestion des déchets issus de leurs produits.

Les nouvelles règles du règlement (UE) 2023/1542 visent à améliorer le fonctionnement du marché intérieur des batteries et à garantir une concurrence plus équitable grâce aux exigences en matière de sécurité, de durabilité et d'étiquetage. Cet objectif sera atteint au moyen de critères de performance, de durabilité et de sécurité, de restrictions strictes pour les substances dangereuses telles que le mercure, le cadmium et le plomb et d'informations obligatoires sur l'empreinte carbone des batteries.

Le règlement introduit des exigences en matière d'étiquetage et d'information, notamment en ce qui concerne les composants des batteries et leur contenu recyclé, ainsi qu'un "passeport de la batterie" électronique et un code QR. Afin de donner aux États membres et aux acteurs économiques sur le marché suffisamment de temps pour se préparer, les exigences en matière d'étiquetage s'appliqueront d'ici à 2026 et le code QR d'ici à 2027.

Le nouveau règlement vise à réduire les incidences environnementales et sociales tout au long du cycle de vie de la batterie. À cette fin, le règlement fixe des règles strictes relatives au devoir de diligence pour les opérateurs qui doivent vérifier la source des matières premières utilisées pour les batteries mises sur le marché. Le règlement prévoit, pour les PME, une exemption des règles relatives au devoir de diligence.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

L'initiative portée par la commission en décembre 2020, qui a permis d'aboutir à l'adoption du règlement 2023/1542 du 12 juillet a pour but de moderniser le cadre législatif de l'Union relatif aux batteries. Elle fait partie intégrante du pacte vert pour l'Europe vise à créer une économie circulaire pour le secteur des batteries en ciblant toutes les étapes du cycle de vie des batteries, de la conception au traitement des déchets. Cette initiative revêt une importance majeure, notamment compte tenu de l'essor considérable de la mobilité électrique. La demande de batteries devrait augmenter très fortement d'ici à 2030.

Le règlement 2023/1542 dispose d'une double base légale :

- La première relative au marché intérieur (article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) ;

- La seconde relative à la protection de l'environnement (paragraphe 1 de l'article 192 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne). Cette seconde base légale est valable uniquement pour les articles 54 à 76 du règlement (dispositions spécifiques aux déchets de batteries).

S'agissant des dispositions plus spécifiques à la filière à responsabilité élargie du producteur, le Règlement (UE) 2023/1542 modifie l'article 8 bis de la directive cadre sur les déchets (2008/98/CE) et précise que pour les batteries les États membres prennent des mesures pour faire en sorte que les régimes de responsabilité élargie des producteurs qui ont été établis avant le 4 juillet 2018 soient mis en conformité avec le présent article au plus tard le 18 août 2025. C'est le cas du régime de REP en France qui a été mis en place, en application de la directive 2006/66/CE du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu'aux déchets de piles et d'accumulateurs, en 2009 et donc tout le cadre doit être revu dans le cadre de la mise en oeuvre du règlement (UE) 2023/1542 avec in fine un agrément des éco-organismes avant le 31/12/2024 (date de l'échéance des agréments actuels).

Le règlement (UE) 2023/1542 abroge la directive 2006/66/CE du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu'aux déchets de piles et d'accumulateurs, qui imposait déjà aux Etats Membres un certain nombre de dispositions quant aux piles et accumulateurs. Les Etats Membres avaient donc transposé, chacun pour ce qui les concerne, ces dispositions dans leur réglementation nationale. Le règlement est par ailleurs d'application directe.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Concernant la conception des batteries, le règlement 2023/1542 introduit une nouvelle restriction (le plomb) applicable aux substances contenues dans les batteries. L'entrée 3 de l'annexe I du règlement prévoit que à compter du 18 août 2024, les batteries portables, incorporées ou non dans des appareils, ne contiennent pas plus de 0,01 % de plomb. Cette restriction ne s'appliquera pas aux piles bouton zinc-air portables avant le 18 août 2028. Cette restriction est venue s'ajouter à deux restrictions préexistantes, applicables au mercure et au cadmium, qui figuraient dans la « directive batteries » (directive 2006/66/CE).

Le règlement prévoit un mécanisme, détaillé aux articles 6, 86, 87 et 88, permettant l'adoption de nouvelles restrictions dans le futur, qui seront également susceptibles de faire l'objet d'inspections et, le cas échéant, de sanctions. Le règlement prévoit à l'article 93 que les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations du présent règlement et veillent à ce que ce régime de sanctions soit mis en oeuvre. Afin que les inspecteurs puissent mener des inspections au titre de ce règlement pour faire appliquer ces restrictions, mettre en oeuvre des mesures administratives et sanctionner si besoin, la partie législative du code de l'environnement (chapitre Ier du titre II du livre V) nécessite d'être adaptée. Une disposition est également introduite à l'article L. 541-46 qui vise cette fois la partie déchets du livre V du code de l'environnement (titre IV) afin que des contrôles puissent être également menés sur des produits arrivés en fin de vie.

Concernant la gestion des déchets et le principe de filière à responsabilité élargie du producteur (REP), les piles et accumulateurs sont des produits soumis depuis 2009 au principe de REP, en application de la directive 2006/66/CE du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu'aux déchets de piles et d'accumulateurs et abrogeant la directive 91/157/CEE. Le règlement européen (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries, a abrogé cette directive 2006/66/CE et a réformé toute la règlementation applicable à la filière REP des batteries.

Le règlement est d'application directe. Toutefois, certaines dispositions actuelles du code de l'environnement deviennent incompatibles avec des dispositions prévues dans le règlement, et doivent donc être modifiées. Il impose par ailleurs diverses obligations qui étaient aujourd'hui applicables à d'autres filières REP mais pas à celle des batteries, ce qui nécessite donc l'élargissement des dispositions existantes du code de l'environnement à cette filière ou l'introduction de dispositions dans le cadre législatif (par parallélisme des formes avec les dispositions similaires des autres filières concernées).

Ainsi à son article 56, le règlement prévoit que : « Un opérateur économique qui met à disposition sur le marché, pour la première fois sur le territoire d'un État membre, une batterie résultant d'une préparation en vue du réemploi, d'une préparation en vue d'une réaffectation, d'opérations de réaffectation ou de remanufacturage, est considéré comme étant le producteur de cette batterie aux fins du présent règlement et est soumis à la responsabilité élargie des producteurs. ». Or l'article L. 541-10 du code de l'environnement prévoit que « N'est pas considérée comme producteur la personne qui procède à titre professionnel à des opérations de préparation en vue du réemploi ou de la réutilisation de produits usagés, sous réserve que ces opérations ne modifient pas les caractéristiques essentielles du produit ou que la valeur des éléments utilisés pour ces opérations reste inférieure à celle du bien usagé augmentée du coût de l'opération. ». Il convient donc de modifier cette disposition du code de l'environnement qui est incompatible avec l'article 56 du règlement 2023/1542. Le projet de loi prévoit donc la modification du cet alinéa de l'article L. 541-10, en introduisant une possibilité que des metteurs sur le marché de produits résultant d'une opération de réemploi, de préparation en vue de la réutilisation ou de réutilisation puissent être considérés comme producteur au sens de la REP, et renvoie à un décret les modalités d'application de cette disposition notamment la fixation de la liste des filières concernées (sachant que dans le cadre des filières REP les définitions de producteurs figurent dans des dispositions réglementaires, au-delà des grands principes édictés au L. 541-10). Cette possibilité ne sera dans un premier temps mise en oeuvre que dans le cadre de la filière REP sur les batteries conformément aux dispositions du règlement (UE) 2023/1542. Elle pourra être étendue dans un second temps, si cela s'avère nécessaire, à d'autres filières REP notamment dans le cadre de la transposition d'autres textes européens, comme cela pourrait être le cas des déchets d'équipements électriques et électroniques dont la révision de la directive afférente est engagée.

Par ailleurs, ce même article 56 impose que les producteurs de batteries sont soumis à la responsabilité élargie du producteur. Or l'article L. 541-10-1 du code de l'environnement, qui liste les produits soumis à ce principe, mentionne les termes de « piles et accumulateurs » à son 6° (conformément à la directive 2006/66/CE du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu'aux déchets de piles et d'accumulateurs). Il convient donc de remplacer les termes de « Les piles et accumulateurs » par les termes « Les batteries » dans l'article L. 541-10-1.

Les articles 59, 60 et 61 du règlement (UE) 2023/1542, pour ce qui concernent les alinéas respectivement 6 et 7, laissent aux Etats membres la possibilité d'adopter des mesures pour exiger que les points de collecte des déchets de batteries ne puissent les collecter que si elles ont conclu un contrat avec les producteurs ou les éco-organismes agréés de cette filière. La France fait le choix, au travers de cette loi, de se saisir de cette possibilité au regard de la valeur marchande des déchets concernés et des forts risques de détournement du gisement de la filière agréée. Une disposition similaire existe déjà en France depuis 2015 sur la filière des déchets d'équipements électriques et électroniques et a permis de mettre sous contrôle de la filière un quart des déchets pris en charge (avec en conséquence une assurance sur la qualité des traitements opérés sur ces déchets, une traçabilité de leur gestion et une remontée des statistiques correspondantes dans le cadre des retours fait à la commission pour répondre aux objectifs de collecte et de traitement imposés par les textes européens). Elle a récemment été introduite pour la filière des véhicules hors d'usage et rentrera en vigueur le 01/01/2024. Cette disposition constitue également un levier majeur de lutte contre le trafic illégal qui facilite grandement les contrôles des services d'inspection. Elle fait l'objet de la proposition de rétablissement de l'article L. 541-10-19 dans le cadre du projet de loi dans une rédaction reprenant les dispositions du règlement sur l'obligation de contractualisation des personnes assurant la collecte des déchets de batteries ne peuvent les avec les éco-organismes ou les systèmes individuels agréés.

L'article 62 du règlement 2023/1542 prévoit quant à lui que « Les distributeurs reprennent à l'utilisateur final les déchets de batteries, quelle que soit leur composition chimique, leur marque ou leur origine, à titre gratuit et sans imposer à l'utilisateur final l'obligation d'acheter ou d'avoir acheté une nouvelle batterie ». Cela nécessite d'introduire la référence à la filière des batteries dans l'article L. 541-10-8 du code de l'environnement, qui liste les filières REP soumises au principe de reprise des déchets par les distributeurs (et couvre actuellement les équipements électriques et électroniques, les produits chimiques, les meubles, les jouets et les articles de bricolage, jardinage, sport et loisirs).

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Le règlement ne laissant qu'une marge de manoeuvre très limitée et les dispositions appellent de modifications législatives, à l'exception des dispositions des articles 59, 60 et 61 relatives à la contractualisation des opérateurs de collecte avec les producteurs et les éco-organismes agréés pour lesquelles le règlement laisse la possibilité aux Etats membres d'imposer une telle contractualisation, ou de laisser les opérateurs de collecte gérer directement les déchets qui lui ont été remis par les utilisateurs sans lien avec les producteurs ou les éco-organismes.

Comme indiqué au 2.1, la France fait le choix, au travers de cette loi, de se saisir de cette possibilité, au regard de la valeur marchande des déchets concernés et des forts risques de détournement du gisement de la filière agréée. Une disposition similaire^38(*) existe déjà en France depuis 2015 sur la filière des déchets d'équipements électriques et électroniques et a permis de mettre sous contrôle de la filière un quart des déchets pris en charge (avec en conséquence une assurance sur la qualité des traitements opérés sur ces déchets, une traçabilité de leur gestion et une remontée des statistiques correspondantes dans le cadre des retours fait à la commission pour répondre aux objectifs de collecte et de traitement imposés par les textes européens). Elle a récemment été introduite^39(*) pour la filière des véhicules hors d'usage et rentrera en vigueur le 1^er janvier 2024. Cette disposition constitue également un levier majeur de lutte contre le trafic illégal qui facilite grandement les contrôles des services d'inspection.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article modifie les articles suivants du code de l'environnement : - L. 521-1, L. 521-6, L. 521-12, L. 521-17, L. 521-18, L. 521-21, L. 521-24, - L. 541-10, L. 541-10-1, L. 541-10-8.

Par ailleurs il est proposé après l'article L. 541-10-18 d'insérer un nouvel article L. 541-10-19. L'article L. 541-10-19 étant libre car ayant été abrogé par la loi n° 2023-305 du 24 avril.

Les dispositions prévues viennent mettre en conformité et compléter le droit français avec le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries, modifiant la directive 2008/98/CE et le règlement (UE) 2019/1020, et abrogeant la directive 2006/66/CE.

Concernant la conception des batteries, les obligations sont prévues par l'annexe I du règlement 2023/1542. Le régime de sanctions applicables sera prévu par le code de l'environnement (articles L. 521-1, L. 521-6, L. 521-12, L. 521-17, L. 521-18, L. 521-21, L. 521-24, L. 541-10-19).

Concernant les déchets de batteries et la filière REP, les articles du règlement conduisant à modifier le code de l'environnement dans sa partie législative sont les articles 56 (qui conduit à modifier les articles L. 541-10 et L. 541-10-1), 59 (article L. 541-10-19), 60 (article L. 541-10-19), 61 (article L. 541-10-19) et 62 (article L. 541-10-8).

Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries, modifiant la directive 2008/98/CE et le règlement (UE) 2019/1020, et abrogeant la directive 2006/66/CE est d'application directe sur une majorité de dispositions. La présente loi est donc sans impact économique supplémentaire pour ces dispositions.

Comme indiqué au 3.2, les seules dispositions qui ne sont pas d'application directe et obligatoire sont celles des articles 59, 60 et 61 du règlement (UE) 2023/1542, pour ce qui concernent les alinéas respectivement 6, 7 et 1, qui laissent aux Etats membres la possibilité d'adopter des mesures pour exiger que les points de collecte des déchets de batteries ne puissent les collecter que si elles ont conclu un contrat avec les producteurs ou les éco-organismes agréés de cette filière. Comme justifié au 2.1 la France fait le choix de se saisir de cette possibilité.

Cette disposition constitue un levier majeur de lutte contre le trafic illégal. Ainsi la collecte des batteries de véhicules électriques et automobiles constitue un enjeu de première importance puisqu'au moins 500 000 des véhicules hors d'usage européens finissent encore chaque année dans une filière de traitement illégale ce qui pourrait conduire à ce qu'au moins 500 000 des batteries de véhicules électriques et automobiles finissent dans cette même filière. Par ailleurs, l'ADEME estime que 46% des batteries mises sur le marché en 2022 étaient incorporées dans des équipements électriques et électroniques dont certains continuent à approvisionner des filières illégales. Toutes ces fuites de matières constituent un préjudice pour l'économie (sachant quel l'approvisionnement en métaux est un enjeu essentiel pour doter l'Europe d'une capacité de production de batteries ce qui implique de recycler davantage et de façon plus sélective les batteries en fin de vie car elles contiennent des quantités importantes de métaux tels que le cobalt, le nickel ou encore des terres rares) et pour l'environnement (celles-ci étant traités dans des conditions généralement irrespectueuses de l'environnement, que ce soit en France ou à l'étranger). Pour mémoire les mises sur le marché de batteries en France sont d'environ 313 000 tonnes par an (chiffre ADEME 2021, soit 11% de plus qu'en 2020).

Cf. éléments mentionnés dans les impacts macro-économiques.

Néant.

Néant.

La mesure relative à la contractualisation obligatoire des opérateurs de gestion de déchets de batteries facilite l'identification des collecteurs et opérateurs de gestion de déchets illégaux. En effet, les producteurs et les éco-organismes agréés pourront fournir aux inspecteurs de l'environnement la liste des opérateurs sous contrats, et ainsi leur permettre de cibler leurs contrôles d'identification de sites illégaux sur ceux n'en bénéficiant pas. Par ailleurs lors d'un contrôle de site, les inspecteurs peuvent exiger des opérateurs de gestion de déchets qu'ils fournissent lesdits contrats et en l'absence de ceux-ci pourront les sanctionner de façon simple et efficace.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les impacts de cette règlementation seront très positifs sur l'environnement car conduisant notamment à diminuer les déchets traités dans la filière illégale (cf. éléments exposés précédemment). Par ailleurs, plus largement, le règlement impose des taux de collecte et de recyclage et valorisation des déchets de batteries très ambitieux (comme souligné dans le tableau d'indicateurs) ce qui aura un impact très positif sur la consommation de ressources (ce seront autant de matières vierges qui ne seront pas utilisées).

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

L'agrément actuel des éco-organismes de la filière des piles et accumulateurs portables, mise en place en application de la directive 2006/66/CE, arrive à échéance le 31 décembre 2024. La loi, le décret et les arrêtés mentionnés au 5.2.3 doivent donc impérativement être publié bien en amont de cette date (environ 6 mois) pour qu'ensuite les producteurs s'organisent et déposent les dossiers de demandes d'agrément, qui devront être instruits par les services de l'Etat afin que des structures soient agréées sur toutes les catégories de batteries couvertes par le règlement, avant le 1^er janvier 2025.

Les dispositions du présent article entreront en vigueur :

- S'agissant du c) du 1° du II il entrera en vigueur le 18 août 2025

- S'agissant du 2° du même II il entrera en vigueur le 1^er janvier 2026.

Les dispositions du projet de loi sont applicables sur l'ensemble du territoire national y compris les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution, à Saint Martin et Saint Pierre et Miquelon. Elles ne sont pas applicables, comme toutes les autres dispositions du code de l'environnement, dans les autres collectivités régies par l'article 74 de la Constitution, en Nouvelle Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Les mesures d'application suivantes devront être prises :

- Décret en Conseil d'Etat relatif à la gestion des déchets de batteries et à la filière de responsabilité élargie du producteur des batteries (modifiant notamment la section 7 du chapitre III du titre IV du livre V du code de l'environnement).

- Arrêté ministériel portant cahier des charges des éco-organismes, des systèmes individuels et des organismes coordonnateurs de la filière à responsabilité élargie du producteur des batteries, en application de l'article L. 541-10 - II du code de l'environnement et du décret susvisé.

- Arrêté ministériel modifiant l'arrêté du 9 novembre 2009 relatif au transit, au regroupement, au tri et au traitement des piles et accumulateurs usagés prévus à l'article R. 543-131 du chapitre III du titre IV du livre V de la partie réglementaire du code de l'environnement pour mettre en conformité les dispositions de cet arrêté avec les exigences de l'annexe XII du règlement.

1. ÉTAT DES LIEUX

Aussi bien s'agissant du droit européen que du droit français, la réglementation sur les transferts transfrontaliers de déchets (TTD) s'inscrit dans le cadre des engagements de l'Union Européenne et de la France pris dans le cadre de la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination^40(*). Ce traité international, entré en vigueur en 1992, doit permettre de réduire la circulation des déchets dangereux entre les pays et en particulier d'éviter le transfert de déchets dangereux des pays développés vers les pays en développement. La loi n° 2003-623 du 8 juillet 2003^41(*) a autorisé l'approbation de l'amendement à la convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et leur élimination, adopté à Genève le 22 septembre 1995. Cet amendement interdit les exportations de tous les déchets dangereux visés par la Convention qui sont destinés à être éliminés définitivement, réutilisés, recyclés et récupérés en provenance des Parties et autres États membres de l'OCDE, Communauté européenne, Liechtenstein à destination de tous les autres pays.

En droit européen, les principes de la Convention de Bâle sont traduits dans le règlement (CE) n°1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets.

En droit français, la mise en oeuvre du règlement n° 1013/2006 est précisée aux articles L. 541-40 à L. 541-42-2 du code de l'environnement. L'article 86 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire, qui rétablit l'article L. 541-38 du code de l'environnement, interdit notamment : « d'importer des boues d'épuration ou toute autre matière obtenue à partir de boues d'épuration seules ou en mélanges, en France, à l'exception des boues provenant d'installations dont le fonctionnement est mutualisé avec un Etat voisin ou de la principauté de Monaco ».

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

L'objectif du règlement (CE) n°1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets est de renforcer la maîtrise des transferts de déchets. Cela doit permettre de s'assurer qu'un déchet faisant l'objet d'un transfert est traité dans des conditions qui garantissent la maîtrise des impacts sur l'environnement. Pour ce faire, le règlement n° 1013/2006 introduit un système de surveillance et de contrôle des mouvements de déchets et représente une exception au principe de libre circulation communautaire des marchandises.

Le règlement n° 1013/2006 est fondé sur les principes directeurs de la Convention de Bâle et de la directive cadre 2008/98/CE relative aux déchets :

- Le principe de proximité ;

- L'autosuffisance communautaire et nationale ;

- La priorité à la valorisation.

Le règlement n° 1013/2006 encadre différents cas de transferts, d'exportations et d'importations en établissant des procédures et des régimes de contrôle en fonction de l'origine, de la destination, du type de déchet transféré et du type de traitement réalisé. Ainsi, le règlement prévoit :

- Les transferts à l'intérieur de la Communauté Européenne, transitant ou non par des pays tiers ;

- Les exportations de la Communauté Européenne vers des pays tiers ;

- Les importations dans la Communauté Européenne en provenance des Pays tiers ;

- Le transit par la Communauté Européenne au départ et à destination des Pays tiers.

Aucun Etat membre n'a défini d'interdiction générale d'importation pour valorisation d'un ou plusieurs déchets.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le règlement (CE) n° 1013/2006 sur les transferts de déchets instaure la possibilité de mesures d'interdiction générale des transferts ou d'objection systématique à l'encontre de transferts uniquement pour les transferts de déchets destinés à être éliminés (articles 11 §1 a) et 11§6).

En effet, seuls les principes de proximité, de priorité à la valorisation et d'autosuffisance aux niveaux communautaire et national, principes propres à l'élimination, justifient des mesures d'interdiction générale à ces transferts, celles-ci devant être notifiées à la Commission européenne.

S'agissant des transferts transfrontaliers de déchets destinés à être valorisés, l'article 12 du règlement ne prévoit en effet pas cette possibilité et, sous réserve du respect des procédures d'obtention des autorisations de transferts transfrontaliers de déchets, ces flux destinés à la valorisation doivent pouvoir circuler librement au sein du territoire de l'Union européenne.

Aussi, l'interdiction des importations en France de boues d'épuration destinées à être valorisées, instaurée en 2020 à l'article L. 541-38 du code de l'environnement par la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire, est contraire à la législation européenne.

La cour administrative d'appel de Paris a confirmé cette analyse dans son arrêt du 29 juin 2023 dans lequel :

· elle annule des décisions d'objection prises par le ministère de la Transition Ecologique et de la Cohésion des Territoires basés sur l'application de l'interdiction d'importation des boues d'épuration ;

· elle enjoint au ministère de la Transition Ecologique et de la Cohésion des Territoires de réexaminer les demandes de transferts transfrontaliers de déchets.

L'objet de la mesure envisagée est de prendre en compte les conclusions de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris et de rendre conforme le code de l'environnement au droit européen.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Pour répondre à l'objectif ci-dessus, il est possible de ne pas modifier le code de l'environnement et de ne pas s'appuyer sur l'article L541-38 au moment de l'instruction des dossiers d'importation de boues d'épuration en France.

Cette solution, qui laisserait le code de l'environnement contraire au droit européen, ne semble cependant pas en mesure de répondre totalement à l'objectif recherché.

L'option retenue est la suppression de la mesure contraire au droit européen, à savoir le dernier alinéa de l'article L. 541-38 du code de l'environnement.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le code de l'environnement est modifié avec la suppression du dernier alinéa de l'article L. 541-38.

Le règlement CE n° 1013/2006 sur les transferts transfrontaliers n'offre pas la possibilité de mesures d'interdiction générale des transferts ou d'objection systématique à l'encontre de transferts destinés à être valorisés.

La suppression de l'interdiction d'importation des boues d'épuration permettra la reprise des transferts de boues vers des installations de valorisation en France.

Cette mesure aura un effet positif sur l'activité économique et l'emploi national.

Avant 2020, une vingtaine de dossiers de ce type étaient autorisés par an, aussi cette mesure permettra d'accroitre l'activité des installations de compostage proche des frontières et favorisera leur développement.

Cette mesure n'aura pas d'impacts budgétaires majeurs pour le budget de l'Etat.

Cette mesure n'aura pas d'impact pour les collectivités territoriales.

Cette mesure entrainera l'instruction d'une vingtaine de dossiers d'importation supplémentaires par an, soit moins d'un pourcent du volume annuel actuel.

Cela n'aura donc pas d'impact particulier sur les services administratifs de la Direction générale de la prévention des risques.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Cette mesure permettra de s'assurer que les boues sont transférées vers des destinations où leur traitement approprié sera garanti.

Cela évitera notamment que des déchets soient abandonnés en pleine nature au détriment de l'environnement et de la santé de la population.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Conseil national d'évaluation des normes a été saisi sur le fondement de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales et a rendu un avis favorable tacite le 1^er novembre 2023.

Le présent article s'appliquera dès le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française.

S'agissant de l'application Outre-mer, la disposition est applicable de plein droit aux départements et régions d'Outre-mer (article 73 de la Constitution), à Saint Martin et Saint Pierre et Miquelon ; elle ne s'applique pas à Saint-Barthélemy, ni à Wallis-et-Futuna, ni en Nouvelle-Calédonie, ni en Polynésie française, ni dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Ces dispositions sont d'application immédiate et ne nécessitent pas de texte d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le mécanisme d'ajustement carbone frontière (MACF) est conçu pour compléter le système d'échange de quotas d'émission de l'UE (ETS), dont l'ambition environnementale a été renforcée, afin de prévenir les fuites de carbone, c'est-à-dire d'éviter une demande accrue d'importations produites avec des niveaux d'émission plus élevés en dehors de l'UE, ce qui amoindrirait les efforts de réduction des émissions au niveau national.

Le MACF s'appliquera dans un premier temps à un nombre limité de marchandises fortement exposées au risque de fuite de carbone, à savoir :

· Fer et acier

· Ciment

· Aluminium

· Engrais

· Hydrogène

· Electricité

Ces secteurs « pilote » ont été sélectionnés en fonction de leur niveau élevé d'intensité carbone, du risque de fuite de carbone qui y est associé, du volume des importations (actuelles ou prévues) dans l'UE et de la faisabilité technique de déterminer leur intensité carbone.

Le MACF s'appliquera en fonction du contenu carbone des marchandises, il prendra en compte le prix carbone payé dans le pays tiers (sous la forme d'un système de plafonnement et d'échange ou d'une taxe sur le carbone). Le MACF est donc une mesure totalement non discriminatoire, puisqu'il y a une équivalence entre la tarification du carbone appliquée sur le marché intérieur de l'UE et la politique de tarification du carbone appliquée aux importations en provenance de pays tiers.

Le règlement MACF prévoit la possibilité pour l'Union Européenne de conclure des accords internationaux pour faciliter son application. L'Union Européenne s'est engagée à collaborer et coopérer avec ses partenaires internationaux.

Le règlement MACF est entré en vigueur le 1^er octobre 2023, avec une période transitoire courant jusqu'à fin 2025, au cours de laquelle les importateurs devront déclarer leurs émissions, mais n'auront aucune obligation financière.

A partir du 1^er janvier 2026, l'ajustement carbone aux frontières s'appliquera financièrement, avec une montée en puissance graduelle des obligations jusqu'en 2034, avec en miroir la suppression progressive des quotas gratuits dans le système d'échange de quotas d'émission de l'UE pour les secteurs couverts par le MACF.

Le règlement MACF crée principalement trois obligations pour les importateurs de marchandises couvertes par le MACF.

Premièrement, les importateurs devront calculer et déclarer leurs émissions importées (i.e. les émissions de GES associées à la production des marchandises importées) sur une base trimestrielle (du 1er octobre 2023 au 31 décembre 2025) puis annuelle (à partir de 2026). A partir de 2026, ces déclarations devront faire l'objet d'une vérification par un organisme certifié.

Deuxièmement, à partir de 2026, seuls les « déclarants MACF autorisés » seront autorisés à mettre en libre pratique des marchandises couvertes par le MACF dans le territoire douanier de l'UE. Les importateurs devront candidater pour obtenir ce statut dans le courant de l'année 2025.

Troisièmement, à partir de 2026 également, les importateurs devront acheter et restituer annuellement des certificats MACF en fonction de leurs émissions importées déclarées. Les certificats MACF sont vendus à un prix équivalent à celui des quotas ETS.

Une autorité compétente nationale, identifiée comme étant la DGEC, est en charge de la mise en oeuvre des obligations du texte. Elle sera notamment responsable du traitement des demandes pour le statut de Déclarant MACF autorisé et l'application d'amendes en cas de manquements. L'autorité douanière doit informer les importateurs de ces nouvelles obligations et pourra refuser l'importation si le statut de déclarant MACF autorisé ne peut être vérifié.

Le règlement (UE) 2023/956 du Parlement Européen et du Conseil du 10 mai 2023 établissant un mécanisme d'ajustement carbone aux frontières, dit règlement MACF, n'a pas encore été intégré dans le droit national.

Au niveau du droit européen, le MACF est inscrit dans le règlement MACF, ainsi que dans plusieurs actes délégués et d'exécution servant à sa mise en oeuvre.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Au niveau du droit européen, le MACF est prévu par le règlement (UE) 2023/956 du Parlement Européen et du Conseil du 10 mai 2023 établissant un mécanisme d'ajustement carbone aux frontières, ainsi que le règlement d'exécution (UE) 2023/1773 du 17 août 2023, qui vient préciser les règles qui s'appliqueront dans le cadre de la période de transition (1^er octobre 2023 - 31 décembre 2025).

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Il ressort des engagements internationaux de la France, et notamment de l'article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une obligation d'application du règlement MACF. Ce dernier prévoit l'application de sanctions financières aux opérateurs qui refuseraient de se conformer aux obligations qu'il crée. La base juridique de l'Union Européenne ne permet pas de conférer ce pouvoir à une unique instance, centralisée au niveau européen. Cette tâche en revient donc à la charge des Etats-membres, qui doivent donc prévoir les dispositions législatives permettant la mise en oeuvre effective du MACF.

L'objectif principal est la mise en conformité avec le droit de l'Union Européenne, en particulier le règlement (UE) 2023/956 du Parlement Européen et du Conseil du 10 mai 2023 établissant un mécanisme d'ajustement carbone aux frontières, ainsi que le règlement d'exécution (UE) 2023/1773 du 17 août 2023. En effet, ces textes prévoient que des sanctions sont appliquées aux importateurs de marchandises MACF qui ne respectent pas les obligations de déclaration, dans le cadre de la période de transition. La mise en place de ces sanctions, dès la période de transition, contribuera à la mise en oeuvre effective du règlement. Outre l'intérêt de la mise en place d'un cadre clair, stable et prévisible pour les acteurs économiques, elles créent une incitation au respect des obligations de surveillance et déclaration des émissions dès le début de la période de transition dans le but d'une pleine opérationnalité du processus à l'issue de celle-ci.

Le règlement MACF prévoit également l'adoption d'un ensemble d'actes délégués et d'exécution dans les deux années qui viennent, qui doivent venir préciser entre autres :

- Le processus d'octroi et de retrait du statut de « déclarant MACF autorisé » (Article 5§8)

- Le format des déclarations MACF (article 6§6)

- Le processus d'accréditation des vérificateurs (article 18)

- La vente et le rachat de certificats MACF (article 20)

L'introduction de nouvelles dispositions dans le droit national apparaît comme nécessaire pour respecter l'obligation d'application du règlement MACF, en particulier pour l'application de sanctions.

A l'avenir, il sera également nécessaire de légiférer pour adapter les dispositions du code de l'environnement, afin d'assurer leur mise en conformité avec les actes délégués, actes d'exécution et autres textes prévus par le règlement MACF (et encore en cours de rédaction au niveau de l'Union européenne). En outre, il faudra également prolonger les dispositifs de sanction pendant la phase effective du MACF, à partir du 1^er janvier 2026. Ces modifications ne sont pas couvertes par le présent projet de loi.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Au regard du droit européen, il n'existe aucune autre option possible que d'appliquer le règlement MACF et donc d'établir des sanctions.

L'unique option qui consiste à traduire les dispositions de sanctions est l'option retenue. Aussi, il convient de créer directement dans le code de l'environnement, les dispositions permettant l'application effective des sanctions prévues par le règlement MACF, lorsqu'elles sont suffisamment bien connues. C'est le cas des sanctions dans la période de transition qui constituent l'objet du texte proposé. La mesure introduit dans le code de l'environnement les principes de calcul de l'amende en cas de non-déclaration et une fourchette de son montant. Ces éléments sont cohérents avec le règlement d'exécution 2023/1773 qui détaille les principes généraux des mécanismes de sanctions à mettre en oeuvre, ainsi que la fourchette indicative des montants des amendes à son article 16.

Etant donné l'incertitude sur le contenu des actes délégués et d'exécution prévus, il n'a pas semblé opportun d'inclure dans le projet de loi les dispositions législatives qui ne relèvent pas de la période de transition. Ces dispositions seront inscrites dans un prochain projet de loi.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article crée une nouvelle section 11 dans le code de l'environnement au sein du chapitre IX du titre II du livre II.

Les dispositions envisagées permettent la mise en oeuvre des sanctions du règlement européen MACF 2023/956.

L'étude d'impact menée par la Commission européenne en juin 2021, portant sur plusieurs options toutes différentes du texte qui a été finalement adopté, montre que les impacts macroéconomiques seraient globalement limités. Plusieurs facteurs y contribuent. Tout d'abord, les secteurs MACF - malgré leur part élevée dans les émissions totales - représentent une part relativement faible de l'économie de l'UE (voir annexe 10 de l'étude d'impact). Ce constat est renforcé par les autres contraintes qui s'appliquent déjà à l'industrie de l'UE - et de la même manière dans toutes les options visant à atteindre une ambition de 55 % de réduction des émissions de gaz à effet de serre en 2030 par rapport à 1990. En particulier, les scénarios étudiés suggèrent que la mise en place du MACF aurait un impact très faible sur le PIB de l'UE-27, qui diminuerait légèrement de 0,222 % à 0,227 % au maximum en 2030, avec des différences négligeables selon les options considérées. L'impact sur l'investissement et la consommation serait également faible.

Les impacts du MACF sur les entreprises françaises sont essentiellement de deux types. En premier lieu, le MACF devrait engendrer une augmentation des prix de certains produits importés, en lien avec le surcoût engendré par la mise en oeuvre d'un prix du carbone sur ces mêmes produits. Il faut néanmoins rappeler la faible proportion des importations concernées (inférieures à 7 milliards d'euros) et la montée en charge très progressive du mécanisme entre 2026 et 2034, ce qui permet une visibilité à moyen-terme pour les importateurs européens.

En deuxième lieu, les importateurs européens auront une charge administrative nécessaire pour assurer leur conformité avec le règlement MACF, qui crée notamment des obligations de déclaration des émissions importées. L'étude d'impact de la Commission de juin 2021 estimait que le coût total de la mise en conformité au niveau européen pourrait être de l'ordre de 40 millions d'euros à l'échelle de l'Union Européenne.

La négociation budgétaire sur la répartition des recettes du MACF entre le budget de l'UE et celui des Etats membres est encore en cours au niveau européen. Il est toutefois pressenti que 75% des recettes deviennent des ressources propres pour le budget de l'UE, les 25% restants devant vraisemblablement revenir aux Etats Membres, notamment afin de contribuer à compenser le coût budgétaire de la mise en oeuvre du dispositif au niveau national, entre autres. L'étude d'impact menée par la Commission Européenne en juin 2021 prévoyait des recettes annuelles de 1,3 milliard d'euros au niveau européen en 2030.

Les dispositions envisagées n'ont pas d'impact notable sur les collectivités territoriales.

La gestion du MACF sera essentiellement centralisée par la Commission européenne. Les principales responsabilités des autorités compétentes nationales sont l'octroi du statut de « déclarant MACF autorisé » et l'application de sanctions en cas de manquement.

L'analyse des données douanières conduit à estimer que l'autorité compétente française (DGEC) sera responsable d'environ 8500 déclarants MACF. Du fait du calendrier prévu par le règlement MACF, il est attendu que la quasi-totalité de ces importateurs déposeront une demande pour obtenir le statut de « déclarant MACF autorisé » en 2025, créant ainsi un pic d'activité important pour instruire toutes ces demandes.

Au niveau européen, la Commission estimait dans son étude d'impact de juin 2021 un coût administratif de l'ordre de 15 millions d'euros par an, pour moitié dû aux contrôles supplémentaires qui devraient être effectués en douanes. La gestion de l'infrastructure informatique est également pressentie comme une source de coûts importants au niveau administratif, mais sera gérée au niveau de la Commission.

Voir impacts environnementaux infra et impacts économiques supra.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

L'étude d'impact menée en 2021 confirmait que le MACF devrait permettre de limiter considérablement les fuites de carbone (jusqu'à 30% de moins que dans un scénario de référence) permettant ainsi une baisse des émissions de GES au niveau mondial.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Une première phase dite « de transition », au cours de laquelle les importateurs de marchandises couvertes par le règlement MACF seront tenus d'établir un rapport trimestriel de leurs émissions importées, s'étend du 1^er octobre 2023 au 31 décembre 2025. Les premier et dernier rapport trimestriel devront être déposés respectivement avant le 31 janvier 2024 et le 31 janvier 2026. Les principaux points d'attention concernent ainsi :

- la durée d'application dans le droit national des dispositions relatives à la période de transition tout en préservant la base juridique permettant la mise en oeuvre de sanctions, dans le cas où l'infraction serait constatée au-delà du 1^er janvier 2026 ou en cas de recours ;

- le fait que les sanctions dans le cadre de la période de transition seront appliquées en cas d'infractions graves ou répétées, ce qui pose la question de ce qui constitue précisément le fait générateur de l'amende.

Les opérateurs pourront demander à obtenir le statut de « Déclarant MACF autorisé » à partir du 1^er janvier 2025.

Il est anticipé que de nouvelles dispositions législatives seront à prévoir dans un prochain projet de loi, afin de préciser les conditions d'octroi et de retrait de ce statut, ainsi que les règles relatives à la période de fonctionnement effectif du MACF à partir du 1^er janvier 2026, en lien avec les textes d'application encore en cours de rédaction au niveau de l'Union européenne.

Le règlement MACF s'applique à l'ensemble des marchandises importées dans le territoire douanier de l'Union européenne dans les secteurs concernés. Aussi, ces mesures s'appliqueront à l'ensemble du territoire de la République française à l'exception de certaines collectivités d'outre-mer détaillées ci-dessous :

Un décret en Conseil d'Etat sera adopté pour préciser les modalités d'application du dispositif de sanction et le mode de calcul des montants des amendes.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le système d'échange de quotas d'émissions de l'Union européenne (SEQE-UE) est le marché carbone de l'UE, mis en place au début des années 2000. Il s'agit d'un système harmonisé au sein de l'UE et s'appliquant aux installations industrielles, aux compagnies maritimes et aux transporteurs aériens. Les entreprises assujetties doivent restituer une quantité de quotas d'émissions correspondante à leurs volumes d'émissions annuelles. Ces quotas sont alloués gratuitement aux entreprises, vendus lors d'enchères, dont les recettes alimentent en partie les budgets des Etats-membres, ou vendus sur un marché secondaire entre participants au marché. L'objectif du SEQE-UE est de lutter contre le changement climatique, dans le respect de l'ambition climatique de la France et de l'UE, en réduisant les émissions de gaz à effet de serre d'une manière économiquement efficace, suivant le principe « pollueur-payeur » qui permet d'internaliser, pour les secteurs concernés, le coût des externalités négatives de leur activité pour l'environnement. La quantité de quotas totale, allouée gratuitement ou mise aux enchères, est plafonnée et diminue chaque année. Le système est inscrit dans le droit européen dans la directive 2003/87/CE^42(*) (« directive SEQE-UE ») et pour ce qui concerne la surveillance des émissions maritimes dans le règlement (UE) 2015/757^43(*) (« règlement MRV maritime »), ainsi que dans plusieurs règlements délégués et d'exécution pour sa mise en oeuvre.

Dans le cadre du paquet climat de l'UE « Fit for 55 », qui met en oeuvre l'objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre de l'UE (-55% d'émissions en 2030 par rapport à 1990 et neutralité carbone en 2050), la directive SEQE-UE a été révisée en profondeur. La révision reflète ainsi l'ambition climatique rehaussée, en particulier en étendant le périmètre du SEQE-UE au secteur maritime (jusqu'ici uniquement soumis à un dispositif de surveillance et déclaration des émissions) et en faisant évoluer significativement le régime de quotas gratuits pour les installations industrielles et pour le secteur de l'aviation. Le paquet « Fit for 55 » inclut également la création d'un mécanisme d'ajustement carbone aux frontières (MACF), mis en place conjointement à l'extinction progressive des quotas gratuits pour certains secteurs, et la création d'un nouveau SEQE-UE (« SEQE-UE 2 ») couvrant les émissions du transport routier, du bâtiment et de la petite industrie (cette transposition interviendra ultérieurement et n'est pas non couverte par le présent projet de loi DDADUE).

La directive SEQE-UE est aujourd'hui transposée dans le code de l'environnement, principalement dans deux sections dédiées « quotas d'émissions de gaz à effet de serre » dans les parties législatives (articles L. 229-5 à L. 229-19) et règlementaires (articles R. 229-5 à R. 229-37-11). La dernière modification majeure date de mars 2019, suite à la précédente révision du SEQE-UE. La révision avait été effectuée par l'ordonnance n° 2019-1034 du 9 octobre 2019^44(*), habilitée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (loi « PACTE »)^45(*). Les dispositions du code de l'environnement précisent notamment le champ d'application du SEQE-UE (y compris les exclusions), les obligations s'appliquant aux entreprises françaises soumises au SEQE-UE en matière de surveillance des émissions, obligations de déclaration et de vérification par des vérificateurs agréés et restitution des quotas, les sanctions s'appliquant en cas de non-respect des obligations, la gestion des enchères et la gestion du registre SEQE-UE par la caisse des dépôts et consignations (CDC).

Des insuffisances ou imprécisions mineures inscrites dans certains articles du code de l'environnement sont par ailleurs identifiées. Les modifier permettrait de renforcer la robustesse légale du dispositif. Les principales modifications sont : la dénomination actuelle du ministre responsable du SEQE-UE (« ministre chargé de l'environnement ») qui ne correspond pas à l'intitulé des missions de la ministre de la transition énergétique, en charge du SEQE-UE aujourd'hui, l'existence de délais de validation des déclarations d'émissions qui ne sont pas obligatoires dans le droit européen et qui ne sont pas utilisés par l'administration, la suppression d'un dispositif de sanctions redondant et non appliqué par l'administration pour le secteur aérien et la dénomination imprécise de l'autorité compétente.

De plus, au vu de la création du nouveau marché SEQE-UE 2, il pourrait être pertinent de revoir les modalités d'application en France de l'article 27 bis de la directive SEQE-UE. Cet article permet à de très petits émetteurs (avec un niveau d'émissions de CO2 inférieur à 2 500 tonnes par an) d'être exclus du SEQE-UE. Lors de la transposition de la précédente réforme du SEQE-UE adoptée en 2018, il avait été décidé de ne pas permettre aux producteurs d'électricité de sortir du dispositif, car, n'étant alors pas soumis à une tarification du carbone par le biais de la fiscalité énergétique, une exclusion aurait constitué une régression environnementale. Suite à la révision adoptée en mai 2023, ces émissions seront dorénavant couvertes par un prix du carbone dans le cadre de la mise en oeuvre du SEQE-UE 2 à partir de 2027. Une révision des modalités d'application de l'article 27 bis en France permettrait de réduire la charge administrative, tout en préservant l'intégrité environnementale du dispositif. Plusieurs éléments structurants du SEQE-UE sont directement mis en oeuvre par la Commission, tels que la gestion du plafond d'émissions, des budgets de quotas ou le détail des calculs des allocations gratuites, et ne sont donc pas transposés dans le droit français.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Les directives (UE) 2023/958^46(*) et (UE) 2023/959^47(*) modifient la directive 2003/87/CE (directive « SEQE-UE »). Le règlement (UE) 2023/957^48(*) modifie le règlement (UE) 2015/757 (règlement « MRV maritime »).

Les règles de fonctionnement de SEQE-UE sont inscrites dans le droit européen et harmonisées entre les Etats-membres (secteurs couverts, niveau du plafond d'enchères, délivrance des allocations gratuites, etc.) avec très peu de latitude au niveau national. Il en résulte qu'une comparaison avec les droits des autres Etats membres ne comportent pas d'intérêt.

Ci-dessous une répartition des recettes d'enchères de quotas du SEQE-UE entre les différents Etats-membres et Etats participant au dispositif, selon une clé de répartition fixée dans la directive SEQE-UE depuis 2013 et calculée sur la base des émissions des années 2005-2007. Cette clé de répartition est valable pour les volumes d'enchères de quotas vendus en correspondance des émissions des installations fixes (industrielles et énergétiques) et s'appliquera également aux quotas d'émissions du maritime. Pour les quotas vendus pour les secteurs de l'aviation (qui représentent moins de 5 % du total), la clé de répartition est différente.

En dehors de l'UE, d'autres juridictions ont mis en place des marchés du carbone. Les principaux marchés en vigueur, avec des principes d'opération proches ou comparables au SEQE-UE, sont au Royaume-Uni, en Suisse, aux Etats-Unis (Californie), au Canada (Québec), en Chine, en Corée du Sud et en Nouvelle Zélande^49(*). Ces marchés sont à différents niveaux de maturité (notamment en termes de niveaux de prix) et couvrent des périmètres différents (production électrique uniquement en Chine actuellement, contre l'ensemble des émissions sauf agriculture en Nouvelle-Zélande). Il est à noter que deux marchés sont très proches du SEQE-UE : le SEQE suisse, avec lequel le SEQE-UE est « couplé » (c'est-à-dire que les quotas d'émissions des deux marchés sont reconnus mutuellement), et le SEQE du Royaume-Uni dont les règles de fonctionnement sont similaires à celles du SEQE-UE puisqu'elles ont été en grande partie préservées après la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Il ressort des engagements internationaux de la France, et notamment de l'article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une obligation de transposition de l'article 2 de la directive (UE) 2023/958 du 10 mai 2023 et de l'article 3 de la directive (UE) 2023/959 du 10 mai 2023) avant le 1^er janvier 2024 au risque d'un recours en manquement de la part de la Commission. La transposition de ces dispositions introduit des changements qui rendent nécessaires des modifications de nature législative.

Sont exclues de cette obligation de transposition au 1^er janvier 2024 les dispositions concernant la création du nouveau SEQE-UE 2 inscrites dans la directive (UE) 2023/959, conformément au 1 de l'article 3 de la directive (voir points a), b) et c)). Les dispositions relatives au SEQE-UE 2 devront être transposées au plus tard le 30 juin 2024.

En cas de retard manifeste de transposition du SEQE-UE, la Commission pourrait suspendre la mise aux enchères pour garantir l'intégrité environnementale du marché. Par ailleurs, en cas de défaut de transposition, la Commission pourrait également décider de suspendre tout ou partie de l'allocation des quotas gratuits à destination des installations industrielles françaises et compagnies aériennes, conduisant à un manque à gagner pour les entreprises françaises de l'ordre de 5 Md€ en 2024. De plus, certaines dispositions, notamment celles concernant l'application du SEQE-UE au secteur maritime ou la gestion du régime de quotas gratuits pour l'aviation, doivent être mises en oeuvre et ont des impacts sur les secteurs concernés dès le 1er janvier 2024.

La révision du code de l'environnement est également une opportunité d'apporter de légères améliorations au dispositif, notamment la modification des modalités d'application de l'article 27 bis, la suppression de certains délais administratifs et la mise en cohérence de l'intitulé du ministère compétent (voir supra en 1.1).

L'objectif est d'adapter les dispositions du code de l'environnement et du code des transports afin d'assurer leur mise en conformité avec la directive SEQE-UE ainsi qu'avec les actes délégués, actes d'exécution et autres textes prévus par cette directive et d'améliorer le dispositif au travers des modifications décrites supra en 1.1.

La transposition vise également à garantir la continuité des recettes tirées de la mise aux enchères de quotas d'émissions attribuées à la France au bénéfice du budget de l'Etat dans son périmètre actuel, ainsi que de générer à partir du 1^er janvier 2024 de nouvelles recettes liées à l'élargissement du périmètre du système d'échange de quotas d'émissions au transport maritime.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Au regard du droit européen, il n'existe aucune autre option possible que la transposition. L'article 2 de la directive (UE) 2023/958 du 10 mai 2023 et l'article 3 de la directive (UE) 2023/959 du 10 mai 2023 détaillent les délais de transposition. Comme détaillé dans les parties précédentes, une absence de transposition pourrait par ailleurs menacer la pérennité des recettes de l'Etat issues du dispositif.

De plus, le fonctionnement du SEQE-UE étant harmonisé au niveau européen et avec son opération en grande partie prise en charge par la Commission européenne (gestion du plafond des émissions, organisation des enchères), les Etats membres n'ont que très peu de marges de manoeuvre quant au contenu des dispositions à transposer. Les dispositions présentées dans le présent projet de loi reflètent les révisions du droit européen. A ce titre, aucune option alternative n'a été étudiée.

Au regard du caractère technique des mesures à adopter, il a également été envisagée de transposer la révision de la directive via une habilitation à légiférer par ordonnance, comme cela a été le cas de lors de la dernière révision transposée en 2019. Cette dernière option n'a pas été retenue.

Afin d'apporter tous les éléments à la discussion parlementaire et de permettre de respecter au mieux l'échéance de transposition, il a été retenu d'inscrire les différents articles de modification des codes de l'environnement et du transport au sein du présent projet de loi.

L'article 14 vise à modifier le code de l'environnement pour transposer les révisions de certaines dispositions générales du SEQE-UE et de dispositions spécifiques relatives aux installations fixes. Il modifie les articles relatifs aux définitions légales s'appliquant à la section dédiée au SEQE-UE, au périmètre d'applications du SEQE-UE, aux modalités de surveillance et de déclaration des émissions, aux obligations de restitution de quotas et aux sanctions générales en cas de non-conformité afin d'y intégrer les changements nécessaires pour l'intégration du secteur maritime dans le SEQE-UE et d'autres révisions introduites par la directive, telles que la possibilité de prendre en compte dans le dispositif le stockage des émissions captées et utilisées avec une liaison chimique permanente, à un produit. De plus, l'article transpose dans le code de l'environnement des révisions spécifiques aux installations fixes en lien avec l'ambition rehaussée du SEQE-UE, notamment la baisse progressive du volume d'allocations gratuites dans les secteurs couverts par le mécanisme d'ajustement carbone aux frontières et les nouveaux mécanismes de conditionnalités qui visent à sanctionner par des baisses de quotas gratuits les installations qui ne font pas d'investissements dans l'efficacité énergétique ou qui sont les moins performants sur le plan climatique. Enfin, il introduit plusieurs améliorations du dispositif, notamment une révision des modalités d'application de l'article 27 bis relatif à l'exclusion des très petits émetteurs (qui permet l'exclusion des petits producteurs d'électricité), la clarification du ministère en charge du SEQE-UE, la création d'un dispositif de sanctions pour les installations industrielles qui ne respectent pas leurs obligations de déclaration d'émissions et la suppression de délais de validation des déclarations d'émissions et d'un dispositif de sanctions redondant pour le secteur aérien.

L'article 15 est relatif aux dispositions du SEQE-UE spécifiques à l'aviation. Il vise à modifier le code de l'environnement pour refléter l'extinction progressive de l'allocation gratuite de quotas « historiques » pour les compagnies aériennes, introduite dans la révision de la directive SEQE-UE. Il introduit en parallèle l'allocation de quotas gratuits pour encourager l'utilisation des carburants d'aviations durables. De plus, il inscrit des dérogations aux obligations de restitution de quotas jusqu'au 31 décembre 2026 pour les liaisons soumises au CORSIA conformément au périmètre d'application prévu par la directive 2023/958, à savoir une approche séparée qui consiste à appliquer le SEQE pour les vols intra-européens et le CORSIA pour les vols extra-européens. Enfin, il introduit les nouvelles obligations de surveillance et de déclaration des effets hors CO2 qui s'appliquent pour le secteur de l'aviation.

L'article 16 concerne les dispositions du SEQE-UE spécifiques au transport maritime. Il vise à créer dans le code de l'environnement une sous-section dédiée aux dispositions pour les compagnies maritimes entrant dans le SEQE-UE. La sous-section précise le périmètre des trajets et des émissions couvertes par le SEQE-UE, notamment avec les seuils d'inclusion (jauge brute supérieure à 5000) fixés par le règlement MRV maritime, le périmètre et le calendrier des obligations de restitution de quotas pour les compagnies maritimes, les exemptions, notamment pour les trajets vers ou en provenance des régions ultrapériphériques et des petites îles, et la possibilité contractuelle pour une compagnie maritime de transfert des coûts du SEQE-UE à l'exploitant. Par ailleurs, elle vise à introduire des sanctions en cas de non-respect des obligations de restitution de quotas, y compris des sanctions pénales et des sanctions d'immobilisation ou d'expulsion des navires, en conformité avec le règlement MRV maritime. Concernant les sanctions administratives et pénales de non-respect de surveillance et de déclaration des émissions de gaz à effet de serre prévues par le règlement MRV maritime, l'article modifie le code de l'environnement et le code des transports afin de regrouper ces sanctions dans le code de l'environnement au sein de la nouvelle sous-section évoquée ainsi qu'une section spécifique liée aux contrôles et sanctions pénales.

L'article 17 vise à mettre en oeuvre le mécanisme CORSIA (Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation, « Régime de compensation et de réduction de carbone pour l'aviation internationale ») de l'organisation internationale de l'aviation civile (OACI), en articulation avec le SEQE-UE, tel que prévu dans la directive SEQE-UE révisée. Il crée une nouvelle section dans le code de l'environnement qui précise le périmètre d'application de CORSIA selon l'approche séparée (dite « clean cut ») qui consiste à appliquer le SEQE-UE pour les vols intra-européens et le CORSIA pour les vols extra-européens. Le périmètre d'application de CORSIA couvre les vols internationaux à destination ou au départ des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution. Enfin, l'article précise les exigences de compensation, l'obligation de conformité et les sanctions en cas de manquement à ces obligations.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article 14 modifie les articles L. 229-5, L. 229-6, L.229-7, L. 229-10, L. 229-11-1, L. 229-11-3, L.229-13, L. 229-14 et L. 229-15, et crée l'article L. 229-17-1 dans le code de l'environnement pour transposer les révisions de la directive relatives aux dispositions générales du SEQE-UE (définitions, ministère compétent, périmètre d'application, modalités de surveillance, extension des obligations de restitution de quotas au secteur maritime, sanctions générales en cas non-conformité, etc.), ainsi que certaines dispositions spécifiques aux installations fixes (révision du volume d'allocations gratuites en lien avec l'introduction du mécanisme d'ajustement carbone aux frontières, introduction des nouveaux mécanismes de conditionnalités liées à l'obtention des allocations gratuites, création d'une nouvelle sanction en cas de non-déclaration ou dé déclaration non conforme, etc.) ;

L'article 15 modifie l'article L. 229-18 du code de l'environnement et crée les articles L. 229-18-1 et L. 229-19 dans le code de l'environnement pour transposer certaines dispositions du SEQE-UE spécifiques au secteur de l'aviation (extinction progressive des allocations gratuites historiques, introduction d'allocations gratuites pour l'utilisation de carburants d'aviation durable, obligations de surveillances des effets hors CO2, dérogations aux obligations de restitution pour les vols extra-européens, etc.) ;

L'article 16 abroge l'article L. 218-25, crée les articles L.226-3, L. 226-10 et L.226-11 dans le code de l'environnement, crée une nouvelle sous-section dans le code de l'environnement (L. 229-19-1 à L. 229-19-6) et modifie l'article L. 5241-4-6 du code des transports pour transposer les révisions de la directive relatives au secteur maritime (périmètre des navires et des émissions couvertes, obligations de restitution, dérogations spécifiques au maritime, introduction de divers dispositifs de sanctions pour les compagnies françaises et étrangères en transposition de la directive SEQE-UE ou application du règlement MRV maritime notamment refus d'accès aux ports et immobilisations en cas non-conformité, etc.).

L'article 17 crée une nouvelle section dans le code de l'environnement (L. 229-70 à L. 229-71) dédiée à la mise en oeuvre du mécanisme CORSIA de l'organisation internationale de l'aviation civile (OACI) en articulation avec le SEQE-UE (périmètre d'application prévue dans la directive SEQE-UE, définition des exigences de compensation, obligations de conformité, sanctions en cas de manquement, etc.).

Les dispositions envisagées doivent permettre de mettre en conformité les dispositions législatives du code de l'environnement et du code des transports avec la directive « SEQE-UE » et le règlement « MRV maritime » précités.

Concernant l'aviation, les dispositions permettent également de se mettre en conformité avec les règles de l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale (OACI) pour la mise en oeuvre de CORSIA. A ce titre, CORSIA est appliqué également pour les vols internationaux concernant les pays et territoires d'outre-mer qui ne sont pas explicités dans la directive SEQE-UE.

La directive « SEQE-UE » (dont la mesure transpose les dispositions à codifier dans le droit français) renforce la tarification carbone pour les entreprises concernées, au travers de l'extension du périmètre aux compagnies maritimes, la modification de plusieurs règles d'allocations des quotas gratuits (extinction progressive des quotas gratuits pour l'aviation et pour certains secteurs industriels, création de conditionnalités climatiques à l'allocation de quotas gratuits pour les installations industrielles, etc.) et la baisse accélérée du plafond d'émissions en cohérence avec les objectifs climatiques rehaussés de l'Union européenne. La révision du SEQE-UE crée donc une incitation économique supplémentaire sur les entreprises pour qu'elles se décarbonnent et émettent moins de CO2 (prix à 90 €/tCO2 environ sur le premier semestre 2023).

Le SEQE-UE est harmonisé au niveau européen, les mêmes contraintes existent ainsi pour toutes les entreprises européennes couvertes par le dispositif. Au niveau européen, le SEQE-UE donne ainsi un avantage compétitif aux entreprises qui ont des procédés moins émetteurs en gaz à effet de serre que leurs concurrents, en ligne avec son ambition.

Des dispositifs sont prévus dans le cadre du SEQE-UE pour protéger les entreprises européennes et chercher à assurer une juste concurrence avec les concurrents non-européens (allocation de quotas gratuits et mise en place du mécanisme d'ajustement carbone aux frontières).

L'incidence économique dépendra fortement du niveau de prix du SEQE-UE, formé par un mécanisme de marché et par là difficile à prévoir avec certitude.

Les compagnies maritimes seront progressivement soumises à l'obligation de restitution de quotas d'émissions (40% sur les émissions 2024, 70% sur les émissions 2025 puis 100% pour les émissions 2026 et ultérieures). Les implications financières pour les compagnies maritimes ne seront pas négligeables, et une partie des coûts additionnels générés par le SEQE-UE pourraient être transférés au client. L'étude d'impact de la proposition législative européenne estime que dans le court-terme les coûts de transport maritime européens pourraient être augmentés jusqu'à 7% par rapport à l'absence de mesure, mais qu'ils ne seront pas forcément entièrement répercutés dans les taux de fret et dans les prix finaux d'importations et exportations, dans la mesure où ces derniers dépendent aussi de nombreuses autres variables et comportements intermédiaires avec des impacts bien plus significatifs sur les taux de fret, comme le rapport entre la demande en transport et les capacités de la flotte mondiale, le niveau de congestion des ports, la saisonnalité des achats, etc. 

La révision du SEQE prévoit l'extinction progressive des allocations de quotas gratuits dont bénéficiaient les transporteurs aériens.

La directive SEQE révisée prévoit en outre la suppression progressive des quotas gratuits de 2026 à 2034, pour les secteurs concernés par le mécanisme d'ajustement carbone aux frontières de l'Union Européenne

De façon plus marginale, les installations couvertes par les nouvelles conditionnalités d'allocations de quotas gratuits auront de nouveaux coûts administratifs à couvrir (vérification de leurs rapports de conditionnalité, préparation de plans de neutralité climatique) et potentiellement des impacts financiers en cas de non-respect de la conditionnalité (réduction de l'allocation de quotas gratuits).

La mesure introduit également des bénéfices financiers pour certains secteurs jusqu'ici non couverts par SEQE-UE, et qui pourront bénéficier d'allocations gratuites de quotas suite à leur intégration dans le dispositif suite à la révision (producteur d'hydrogène par électrolyse).

La transposition de la directive 2003/87/CE révisée est nécessaire pour assurer la pérennité des recettes de l'Etat. En effet, la transposition garantit la tenue des enchères de quotas d'émission pour l'année 2024, dont une partie alimente le budget de l'Etat (l'excédent de recettes au-dessus du plafond annuel de 700 millions d'euros prévu au tableau du second alinéa du I de l'article 46 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, tel que modifié pour la dernière fois dans l'article 46 de la loi n°2022-1726 du 30 décembre 2022). Sans transposition, l'organisation de ces enchères peut ne pas être assurée, notamment les recettes liées à l'inclusion du secteur maritime dans le périmètre du SEQE.

Pour l'année 2024, le volume d'enchères total du SEQE-UE pour la France est estimé à 28,6 millions de quotas d'émission, 1 quota d'émission représentant 1 tonne de CO2 d'émissions. Au niveau de prix actuel du quota, 90€/tCO2 en moyenne sur le premier semestre 2023, les recettes pour 2024 s'élèveraient à 2,6 Md€, dont 1,9 Md€ abonderaient le budget de l'Etat.

Les recettes additionnelles liées au secteur maritime représenteront en 2024 environ 134 M€ et les recettes additionnelles liées à l'extinction des quotas gratuits pour l'aviation 46 M€. Ces deux recettes alimenteront le budget de l'Etat. A ce titre, la mesure génère une augmentation des recettes de l'Etat de 181 M€ pour l'année 2024.

Les dispositions relatives au SEQE-UE ne s'appliquent pas directement aux collectivités territoriales.

Cependant, elles sont aujourd'hui impactées si elles exploitent des unités de chauffage urbain couvertes par le système (avec pour seuil d'inclusion une puissance de combustion supérieure à 20 MW) ou des hôpitaux couverts par le système. La majorité des hôpitaux bénéficie cependant d'une clause d'exemption du dispositif, activée lorsqu'ils mettent en place des mesures équivalentes de réduction d'émissions. Les installations de chauffage urbain bénéficient de quotas gratuits, ce qui limite l'impact du dispositif sur les collectivités.

De plus, la révision de la directive SEQE-UE introduit des obligations de surveillance et déclaration des émissions pour les installations d'incinérateurs municipaux, à partir du 1^er janvier 2024 (avec pour seuil d'inclusion une puissance de combustion supérieure à 20 MW). Cette modification n'apparaît pas dans le projet de loi, car les règles détaillées du périmètre du SEQE-UE sont prévues dans la partie règlementaire du code de l'environnement. Seules les obligations de surveillance et déclaration sont prévues pour l'instant dans la directive SEQE-UE (pas de restitution de quotas d'émissions). Cependant, une clause de revoyure est inscrite pour l'éventuelle inclusion des incinérateurs municipaux dans le SEQE-UE pour 2028. A ce titre, les collectivités territoriales qui ont la responsabilité d'assurer la gestion des déchets municipaux, sont impactées par la transposition de la directive SEQE-UE (dans le décret) qui introduit de nouvelles obligations pour les exploitants d'incinérateurs. La compétence de gestion des déchets municipaux est confiée aux communes, qui peuvent transférer à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ou à un syndicat mixte cette compétence (article L. 2224-13 du code général des collectivités territoriales).

La mesure peut mener à une légère hausse de la charge administrative, résultant de nouvelles missions liées à la vérification des mécanismes de conditionnalité pour les quotas gratuits (services déconcentrés) introduits dans l'article 14, à la gestion des compagnies maritimes dans le SEQE-UE (administration centrale) en lien avec les nouvelles missions de gestion des comptes dans le registre de quotas, de suivi des déclarations et de mise en oeuvre des sanctions (article 16), ainsi qu'à la gestion de nouvelles dispositions des articles 15 et 17 pour les compagnies aériennes (quotas liés aux carburants d'aviation durable, CORSIA). Ces nouvelles exigences s'inscrivent dans une organisation administrative déjà en place pour la mise en oeuvre du SEQE-UE.

Voir impacts environnementaux infra et impacts sur les entreprises supra.

Il n'y a pas d'impact sur le marché du travail et de l'emploi autre que les impacts indirects dus aux incidences économiques décrits ci-dessus.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les mesures n'ont pas d'impact direct sur les particuliers.

De manière indirecte, elles pourraient cependant entraîner un renchérissement du prix de certains biens ou services, impactés par l'augmentation du prix du carbone pour les entreprises (voir « impacts sur les entreprises »). Cela inclut les prix biens de consommation en aval des secteurs industriels couverts (acier, aluminium, engrais, ciment, raffinage, chimie, etc.), les prix des biens qui sont affectés par le coût des imports (extension du SEQE-UE au transport maritime, SEQE-UE sur l'aviation), les billets d'avion ou de paquebots/croisières.

La révision du SEQE-UE (transposée par la mesure) vise principalement à renforcer l'ambition environnementale du texte avec un objectif 2030 plus contraignant (-62 % d'émissions par rapport à 2005, contre -43 % actuellement), une extension du SEQE-UE à d'autres secteurs (maritime, essentiellement).

Le SEQE-UE est l'un des piliers de l'action environnementale de l'Union européenne et qui s'est déjà révélé être un outil efficace pour atteindre des réductions d'émissions avec un bon rapport coût-efficacité dans les secteurs concernés. Sur la période 2015-2022, les secteurs couverts par le SEQE-UE ont réduit leurs émissions d'environ 43 %^50(*), avec une baisse due en majeure partie à la décarbonation du secteur de la production d'électricité et de chaleur. Plusieurs travaux scientifiques d'évaluation ex post du dispositif SEQE-UE confirment le rôle qu'a joué le SEQE-UE dans l'accélération de la baisse d'émissions de l'Union européenne^51(*).

Aujourd'hui, les secteurs couverts par le SEQE-UE 1 représentent plus de 40 % des émissions de l'Union européenne. La transposition de la révision du système constitue donc une action environnementale importante à mener par la France, afin de continuer à renforcer ce dispositif clé des politiques climatiques européennes.

En particulier, la mesure est en cohérence avec les objectifs de neutralité climatique de la France et de l'Union européenne à 2050, ainsi qu'avec les objectifs de réduction d'émissions de gaz à effet de serre à 2030.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Conseil supérieur de la marine marchande a été consulté sur les articles 14 et 16 le 19 octobre 2023 à titre obligatoire sur le fondement de l'article 2 du décret n°2002-647 du 29 avril 2002 relatif à la composition, aux attributions et à l'organisation du Conseil supérieur de la marine marchande.

Le Conseil national d'évaluation des normes a été consulté sur les articles 14 à 17 et a rendu un avis favorable tacite le 1^er novembre 2023, sur le fondement de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

Le conseil territorial de Saint-Martin a été saisi des articles 15 et 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article LO. 6313-3 du code général des collectivités territoriales.

L'assemblée de Guyane a été saisie des articles 15 et 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article L. 7152-2 du code général des collectivités territoriales.

L'assemblée de Martinique a été saisie des articles 15 et 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article L. 7252-2 du code général des collectivités territoriales.

Le conseil départemental de Mayotte a été saisi des articles 15 et 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement des articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du code général des collectivités territoriales.

Les conseils régionaux et départementaux de la Guadeloupe et de La Réunion ont été saisis des articles 15 et 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement des articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du code général des collectivités territoriales.

Le congrès de Nouvelle-Calédonie a été saisi de l'article 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article 90 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

L'assemblée de la Polynésie française a été saisie de l'article 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article 9 de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Le conseil territorial de Saint-Barthélemy a été saisi de l'article 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article LO. 6213-3 du code général des collectivités territoriales.

Le conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon a été saisi de l'article 16 le 20 octobre 2023 à titre obligatoire, sur le fondement de l'article LO. 6413-3 du code général des collectivités territoriales.

L'assemblée territoriale de Wallis et Futuna a été saisie de l'article 16 le 20 octobre 2023.

Les délais de transposition de la directive SEQE-UE sont identiques pour l'ensemble du territoire de l'Union. Les nouvelles dispositions doivent être mises en oeuvre et ont des impacts sur les secteurs concernés dès le 1^er janvier 2024.

Les présents articles s'appliqueront dès le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

En application de l'article 73 de la Constitution, les dispositions des présents articles sont applicables de plein droit en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à La Réunion et à Mayotte. Elles s'appliquent également à Saint-Martin qui est assujetti au droit communautaire.

Cependant, les régions ultrapériphériques de l'Union européenne (catégorie qui comprend les départements et régions d'outre-mer ainsi que Saint-Martin) bénéficient de certaines adaptations relatives à l'application du SEQE-UE pour les secteurs de l'aviation et du maritime :

- Aviation (article 15) : les vols entre un aéroport français (métropole ou outre-mer) et un aéroport d'un des départements et régions d'outre-mer sont exemptés du SEQE-UE (déclaration des émissions et restitution de quotas) de façon temporaire, jusqu'au 31 décembre 2030 (modifications qui figureront dans la partie règlementaire) ;

- Maritime (article 16): les trajets Métropole - Outre-mer et Outre-mer - Outre-mer sont exemptés de restitution des quotas de façon temporaire, jusqu'au 31 décembre 2030 (articles du présent projet de loi L. 229-19-1 et L.229-19-2)

Dans le cadre du SEQE-UE, les pays et territoires d'outre-mer (PTOM) de l'UE sont traités comme des états tiers de l'Union européenne, du fait de la non-application directe du droit communautaire à ces territoires. Pour la France, cette catégorie recouvre : la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, les Terres australes et antarctiques françaises et Wallis-et-Futuna.

A ce titre, pour le volet maritime du SEQE-UE, (article 16), les compagnies maritimes devront restituer 50 % des quotas d'émissions sur les émissions des trajets UE-PTOM et PTOM-UE, du fait du départ ou de l'arrivée dans l'UE. Ainsi, la mesure proposée sur son volet maritime ne s'applique pas aux liaisons internes aux PTOM, mais elle aura un impact sur les trajets maritimes les reliant à l'UE (tout comme elle aura un impact sur les trajets maritimes reliant l'UE aux pays du reste du monde).

De plus (toujours en raison de la non-application du droit communautaire), les obligations de restitution de quotas ne s'appliquent pas aux PTOM pour les installations fixes (article 14). Enfin, concernant CORSIA (article 17), la mesure s'applique aux vols internationaux entre les PTOM et des pays tiers appliquant CORSIA au sens du droit communautaire.

Un décret en Conseil d'Etat fixera les modalités d'applications de plusieurs dispositions introduites dans la révision du SEQE-UE (périmètre d'application du SEQE-UE, conditionnalité des allocations gratuites, mise à jour du calendrier de restitutions des quotas, ouverture des comptes dans le registre de quotas pour les compagnies maritimes, détails des règles de suivi et déclaration des émissions pour le secteur maritime, détails d'application des sanctions, conditions d'application de CORSIA, etc.).

1. ÉTAT DES LIEUX

Lorsque le fonctionnement normal du réseau public de transport d'électricité est menacé de manière grave et immédiate ou requiert des appels aux réserves mobilisables, le gestionnaire du réseau public (RTE) procède, à son initiative, à l'interruption instantanée de la consommation des consommateurs finals raccordés au réseau public de transport et à profil d'interruption instantanée. Cette faculté consiste à diminuer en amont du délestage la consommation des sites pour assurer la sécurité du système et éviter ainsi le black-out, après épuisement des leviers fournis par les marchés. Les sujétions de service public ainsi imposées aux consommateurs finals agréés à profil d'interruption instantanée font l'objet d'une compensation par le gestionnaire du réseau public de transport au titre du coût de la défaillance à éviter, dans la limite d'un plafond annuel de 70 € par kilowatt.

L'interruptibilité, dispositif à la main du gestionnaire de réseau RTE, permet d'interrompre des consommations électriques de sites recrutés par appel d'offres annuel, dont le dimensionnement et les modalités sont désormais soumis au contrôle du régulateur, la Commission de régulation de l'énergie (CRE). Elle apporte une assurance au système électrique français qui se distingue par son haut niveau de réactivité, de disponibilité et de fiabilité.

Avant l'intégration de l'interruptibilité en tant que service de défense de participation active de la demande dans le plan de défense sur la base du règlement (UE) 2017/2196 de la Commission du 24 novembre 2017 établissant un code de réseau sur l'état d'urgence et la reconstitution du réseau électrique (dit règlement « ER », emergency and restoration)^52(*), le dispositif d'interruptibilité reposait sur l'article L.321-19 du code de l'énergie.

Le plan de défense contient l'ensemble des actions automatiques mises en oeuvre pour protéger le système électrique en cas d'évènement dont la rapidité d'apparition et d'évolution ne permet pas d'intervention humaine. Il contient notamment des exigences envers les acteurs du système électrique définissant les mesures en cas de sorties des limites normales d'exploitation du système électrique, notamment le plan de délestage fréquence-métrique, la séparation automatique des zones de réseau sorties du synchronisme et l'ilotage automatique des groupes thermiques nucléaires et à flamme.

L'article 3 du règlement ER définit un fournisseur de services de défense comme « une personne morale ayant une obligation juridique ou contractuelle de fournir un service qui contribue à une ou plusieurs mesures du plan de défense du réseau ». Le service de participation active de la demande consiste en particulier à diminuer, en amont du délestage fréquence-métrique, la consommation des fournisseurs de service de participation active de la demande afin de rétablir l'équilibre entre la production et la consommation. Cette action permet de limiter voire éviter l'activation du délestage fréquence-métrique et de limiter des situations dégradées pouvant conduire à une situation de panne généralisée. En outre, la participation active de la demande peut également être activée pour gérer des contraintes locales, notamment lorsque des flux de puissance sont en dehors des limites de sécurité d'exploitation, afin de limiter le recours au délestage manuel.

L'activation de ce service est automatique, sur baisse de fréquence, lorsque la fréquence chute sous le seuil de 49,8 Hz conformément à l'article 18 du règlement ER, ou manuelle en cas d'activation pour gestion des flux de puissance.

L'article L.321-19 du code de l'énergie donnait la possibilité aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie de prescrire les appels d'offres IR (volume de capacités IR). L'article renvoyait à un arrêté pris par les ministres en charge de l'économie et de l'énergie pour définir : « les conditions d'agrément des consommateurs finals à profil d'interruption instantanée », « les modalités techniques générales [...] et les conditions dans lesquelles le gestionnaire de réseau public de transport compense les consommateurs finals agréés ».

L'arrêté du 22 décembre 2015 a été pris en application de l'article L.321-19 du code de l'énergie. Il a été abrogé le 1^er avril 2022.

Suspecté par la Commission européenne de pouvoir être considéré comme une aide d'Etat non notifiée, ce dispositif d'interruptibilité a fait l'objet de plusieurs années de négociations qui ont abouti à la clôture administrative d'une procédure informelle ex officio à la condition que le dispositif ne soit plus prescrit par les ministres mais uniquement par RTE après accord de la Commission de régulation de l'énergie et que le cadre législatif (article L.321-19 du code de l'énergie) et réglementaire soit modifié en conséquence.

L'abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie n'interfère pas avec des dispositions constitutionnelles. Elle permet de parfaire la mise en conformité du droit national avec l'interprétation du droit européen faite par la Commission européenne vis-à-vis du cas d'espèce de l'interruptibilité.

L'approbation par la Commission de régulation de l'énergie du mécanisme en tant que service de défense de participation active de la demande^53(*) a permis d'assurer la continuité de son existence et de ses effets, tant vis-à-vis des acteurs économiques qui le mettent en oeuvre qu'au profit de la sécurité du système électrique.

Les échanges avec la Commission européenne dans le cadre de sa procédure informelle ex officio lui ont permis d'écarter la suspicion d'aide d'Etat qui planait sur ce dispositif, sous réserve d'une clarification de ses conditions de mise en oeuvre, pour l'essentiel rompre le lien avec une prescription par l'Etat.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La Commission européenne avait ouvert en 2017 une procédure d'office concernant la compatibilité du dispositif d'interruptibilité avec les règles en matière d'aides d'Etat. Les négociations et échanges de plusieurs années avec les services de la Commission impliqués (DGCOMP et DGENER) ont abouti à la clôture administrative de cette procédure à la condition que le dispositif ne soit plus prescrit par les ministres mais uniquement par RTE après accord de la Commission de régulation de l'énergie et que le cadre législatif (article L.321-19 du code de l'énergie) et réglementaire soit modifié en conséquence.

En avril 2021, les autorités françaises avaient proposé une solution satisfaisante à la Commission : intégrer le dispositif d'interruptibilité en tant que service auxiliaires de défense dans le plan de défense au titre du règlement ER. Ce faisant, l'interruptibilité n'est plus prescrite par l'Etat français et la compétence sur le dispositif incombe directement à RTE sous la supervision de la CRE. Ainsi, la mesure perd la caractéristique qui aurait pu lui conférer un caractère d'aide d'Etat.

RTE a proposé à la CRE d'inclure le service de défense de participation active de la demande (correspondant au service d'interruptibilité) dans le plan de défense dans le cadre de la mise en oeuvre du règlement ER. La CRE a approuvé cette proposition dans sa délibération du 28 octobre 2021^54(*).

Depuis 2021, l'appel d'offre interruptibilité est lancé et contractualisé par le gestionnaire de réseau de transport (RTE) sur la base de ce nouveau cadre réglementaire.

L'abrogation de l'article L.312-19 du code de l'énergie qui prévoyait l'interruptibilité dans la loi n'a pas d'impact puisque le service d'interruptibilité est désormais défini dans le plan de défense de RTE et s'appuie uniquement sur les dispositions du règlement européen ER qui définissent la nature du dispositif et la compétence du régulateur, la Commission de régulation de l'énergie, sur ce sujet. En outre, la disposition de l'article L.321-19 du code de l'énergie concernant le tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité (TURPE) n'est pas nécessaire puisque le dispositif reste bien couvert par le TURPE. En effet, l'article L.341-3 du code de l'énergie attribue la compétence exclusive à la CRE de définir les méthodes utilisées pour établir le TURPE.

Il convient donc de mettre en cohérence le code de l'énergie avec le droit européen des aides d'Etat en abrogeant l'article L.321-19 du code de l'énergie.

L'abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie vise à mettre en conformité le code de l'énergie avec le droit européen des aides d'Etat.

Les autorités françaises ont pris cet engagement vis-à-vis de la Commission en février 2022 en indiquant qu'elles le mettraient en oeuvre dès qu'un véhicule législatif pertinent pour porter cette disposition serait disponible.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Deux options peuvent être envisagées :

- la première est d'abroger l'article L.321-19 du code de l'énergie,

- une deuxième option serait d'abroger l'article L.321-19 du code de l'énergie dans un autre vecteur législatif, sans certitude à date sur le calendrier possible, en s'exposant au risque de voir les services de la Commission reprocher aux autorités françaises le non-respect de cet engagement ce qui pourrait conduire à ouvrir de nouveau ce dossier.

L'option retenue est d'intégrer l'abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie à la présente loi.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article L.312-19 du code de l'énergie est abrogé.

L'abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie permet de parfaire la mise en conformité du droit national avec le droit européen. Les autorités françaises ont pris cet engagement vis-à-vis de la Commission en février 2022 en indiquant qu'elles le mettraient en oeuvre dès qu'un véhicule législatif pertinent pour porter cette disposition serait disponible.

L'abrogation de l'article L.321-19 du code de l'énergie n'a pas d'impact économique. En effet, l'approbation par la Commission de régulation de l'énergie du mécanisme en tant que service de défense de participation active de la demande a permis d'assurer la continuité de son existence et de ses effets, tant vis-à-vis des acteurs économiques qui le mettent en oeuvre qu'au profit de la sécurité du système électrique

Voir 4.2.1.

Voir 4.2.1. Les compensations demeurent du même ordre de grandeur que dans la période précédant l'approbation par la Commission de régulation de l'énergie du mécanisme en tant que service de défense de participation active de la demande.

Néant.

Le pouvoir d'approbation relève désormais de la Commission de régulation de l'énergie et non plus de l'Etat.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Les présentes dispositions entrent en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République Française.

La présente disposition n'impacte que la France métropolitaine continentale, car il n'y a ni site ni réseau concerné en dehors de la France métropolitaine continentale.

La présente mesure ne nécessite aucun texte d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'utilisation d'hydrogène est pressentie pour occuper une place significative dans la transition énergétique en réduisant les émissions de gaz à effet de serre des secteurs difficiles à décarbonner et n'ayant pas d'alternatives, notamment d'électrification directe. En France l'utilisation d'hydrogène décarboné produit par électrolyse de l'eau est envisagée dans les politiques publiques depuis 2018. La publication en septembre 2020 de la stratégie française de l'hydrogène décarboné a confirmé ce positionnement de la France qui vise à soutenir l'ensemble de la chaîne de valeur de l'hydrogène.

Le 17 février 2021, la France a adopté l'ordonnance n° 2021-167 relative à l'hydrogène créant un livre VIII dans le code de l'énergie. La vision donnée dans cette ordonnance était en avance sur le droit relatif à l'hydrogène dans les autres États membres de l'Union européenne et également par rapport aux textes européens pour lesquels les négociations débutaient alors. Ce texte a placé la France parmi les précurseurs de la législation sur le sujet.

L'ordonnance hydrogène a en particulier défini trois catégories d'hydrogène :

- l'hydrogène renouvelable produit à partir d'intrants renouvelables ou d'électricité renouvelable et devant respecter un certain seuil d'émissions de gaz à effet de serre à sa production ;

- l'hydrogène bas-carbone respectant le même seuil que l'hydrogène renouvelable mais n'ayant pas été produit à partir d'intrants démontrés comme renouvelables ;

- l'hydrogène carboné qui désigne tous les types d'hydrogène ne respectant pas le seuil d'émissions de gaz à effet de serre.

Ces définitions ont donné de la visibilité à la filière pour l'élaboration des premiers projets.

Depuis, plusieurs textes européens ont précisé de nouvelles définitions pour l'hydrogène, notamment la directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (révision) (RED) et ses règlements délégués (UE) 2023/1185 de la Commission du 10 février 2023 établissant un seuil minimal de réduction des émissions de gaz à effet de serre pour les carburants à base de carbone recyclé et précisant la méthode d'évaluation des réductions des émissions de gaz à effet de serre réalisées grâce aux carburants liquides et gazeux renouvelables destinés aux transports, d'origine non biologique, et aux carburants à base de carbone recyclé et (UE) 2023/1184 de la Commission du 10 février 2023 établissant une méthodologie de l'Union définissant des règles détaillées pour la production de carburants liquides et gazeux renouvelables destinés au secteur des transports, d'origine non biologique. Si la directive RED II est parue en 2018, ses actes délégués sont eux parus en 2023, et sa dernière révision, RED III, intégrant de nombreuses modifications concernant l'hydrogène a été elle aussi négociée en 2023. Le droit européen a ainsi apporté une nouvelle définition de l'hydrogène renouvelable qui doit respecter un seuil d'émissions de gaz à effet de serre à l'utilisation et non pas uniquement à la production. Les émissions de gaz à effet de serre liées au transport de l'hydrogène de son lieu de production à son lieu de consommation, ainsi que les éventuelles émissions liées à son usage, doivent être comptabilisées selon la législation européenne. Par ailleurs, le texte en fin de négociation du paquet gaz prévoit de suivre la même logique pour la définition européenne, à venir, de l'hydrogène bas-carbone.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Les textes européens concernés sont :

- la directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (refonte) (RED) ;

- le règlement délégué (UE) 2023/1185 de la Commission du 10 février 2023 complétant la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil en établissant un seuil minimal de réduction des émissions de gaz à effet de serre pour les carburants à base de carbone recyclé et en précisant la méthode d'évaluation des réductions des émissions de gaz à effet de serre réalisées grâce aux carburants liquides et gazeux renouvelables destinés aux transports, d'origine non biologique, et aux carburants à base de carbone recyclé ;

- le règlement délégué (UE) 2023/1184 de la Commission du 10 février 2023 complétant la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil en établissant une méthodologie de l'Union définissant des règles détaillées pour la production de carburants liquides et gazeux renouvelables destinés au secteur des transports, d'origine non biologique.

Aucun élément de droit comparé n'est disponible à ce jour.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

À ce jour les définitions de l'hydrogène renouvelable et de l'hydrogène bas-carbone indiquées au L. 811-1 du code de l'énergie ne sont pas complétement conformes avec le droit européen et doivent donc être adaptées. En effet, le droit français actuel définit l'hydrogène comme renouvelable ou bas-carbone tandis que celui-ci pourrait, dans certains cas, ne pas l'être selon les définitions européennes (directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (refonte) (RED), règlement délégués afférents et révision à paraître en octobre 2023) et paquet gaz (en fin de négociation). Une telle situation se produirait lorsque de l'hydrogène qualifié comme renouvelable ou bas-carbone en droit français à sa production serait transporté sur des distances significatives, cas qui ne se présente pas encore aujourd'hui mais pourrait arriver dans la prochaine décennie. La définition actuelle de l'hydrogène se trouve dans la partie législative du code de l'énergie d'où la nécessité de légiférer pour adapter le droit français au droit de l'Union européenne.

Le but de la modification est de préciser que le seuil mentionné au L. 811-1 du code de l'énergie doit être respecté lors de l'utilisation de l'hydrogène et non pas uniquement à la production. Le droit français et le droit européen seront alors conformes ce qui évitera des incompréhensions sur le cadre applicable, voire des litiges.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Le droit européen établit la définition de l'hydrogène renouvelable. Il n'est donc pas possible de choisir une autre option sans être en décalage par rapport au droit de l'Union.

L'option retenue consiste à ajuster à la marge la définition en droit français pour s'accorder sur les textes européens. Le seuil défini au L. 811-1 du code de l'énergie pour que l'hydrogène soit qualifié de renouvelable ou de bas-carbone ne serait donc plus seulement vérifié à la production mais également à l'utilisation.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'article proposé modifie l'article L. 811-1 du code de l'énergie. Un nouvel alinéa précise que le seuil défini dans ce même article pour qualifier l'hydrogène de renouvelable ou de bas-carbone doit également être vérifié à la consommation et plus seulement à la production.

La modification vise uniquement et strictement à rendre conforme la définition de l'hydrogène renouvelable et bas carbone du droit français avec celle du droit européen détaillée dans les textes :

- directive 2018/2001 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelables (refonte) (RED) ;

- règlement délégué (UE) 2023/1185 de la Commission du 10 février 2023 complétant la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil en établissant un seuil minimal de réduction des émissions de gaz à effet de serre pour les carburants à base de carbone recyclé et en précisant la méthode d'évaluation des réductions des émissions de gaz à effet de serre réalisées grâce aux carburants liquides et gazeux renouvelables destinés aux transports, d'origine non biologique, et aux carburants à base de carbone recyclé ;

- règlement délégué (UE) 2023/1184 de la Commission du 10 février 2023 complétant la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil en établissant une méthodologie de l'Union définissant des règles détaillées pour la production de carburants liquides et gazeux renouvelables destinés au secteur des transports, d'origine non biologique.

Néant.

La mesure proposée est envisagée suffisamment tôt dans le développement des projets pour ne pas avoir d'impact sur les modèles économiques et techniques des producteurs. En effet, à date, aucune installation significative de production d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone n'est installée sur le sol français, à tout le moins dont l'éventuel soutien aurait été mis en péril par l'application d'une telle définition. De plus, les textes européens indiquent la définition européenne et les porteurs de projet organisent en principe leur projets en conséquence. Sa transposition permettra une meilleure lisibilité du droit applicable et évitera d'éventuels contentieux.

La mesure proposée est sans impact budgétaire.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La définition proposée permet de limiter les émissions de gaz à effet de serre liées au transport de l'hydrogène décarboné. En effet, le seuil d'émissions de gaz à effet de serre devant être respecté à l'utilisation, ceci permet d'éviter de perdre, dans le transport, le bénéfice de l'hydrogène décarboné en termes de réductions des émissions. L'hydrogène décarboné, c'est-à-dire l'hydrogène renouvelable et l'hydrogène bas-carbone, aidera la transition de certains secteurs très émetteurs et sans alternative simple de décarbonation profonde comme la sidérurgie, le raffinage ou la chimie, notamment la production d'engrais. L'utilisation d'hydrogène peut également être envisagée dans le transport, notamment pour la fabrication de carburants de synthèse à destination du maritime et de l'aérien. Ces carburants permettraient de réduire les émissions du secteur d'au moins 70 %.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

La mesure n'est pas soumise à consultations obligatoires et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Des échanges informels avec France Hydrogène ont été réalisés.

Les dispositions proposées entrent en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Les dispositions proposées s'appliqueront sur l'ensemble du territoire de la République française à l'exception des territoires de Wallis et Futuna, de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, à la Polynésie française et à la Nouvelle Calédonie.

Le texte s'applique en particulier en l'état et sans consultation aux territoires de l'article 73 (DOM) et à Saint-Pierre et Miquelon.

La disposition proposée étant une modification d'une définition existante, il n'est pas identifié de texte d'application additionnel devant être pris.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'article L. 6325-1 du code des transports permet aux exploitants d'aéroports de percevoir des redevances pour service rendu en contrepartie des services publics aéroportuaires rendus sur la plateforme. Ces services publics aéroportuaires sont « les services rendus aux exploitants d'aéronefs et à leurs prestataires de service à l'occasion de l'usage de terrains, d'infrastructures, d'installations, de locaux et d'équipements aéroportuaires fournis par l'exploitant d'aérodrome, dans la mesure où cet usage est directement nécessaire, sur l'aérodrome, à l'exploitation des aéronefs ou à celle d'un service de transport aérien » (article R. 224-1 du code de l'aviation civile).

Les principales redevances aéroportuaires payées par les usagers (essentiellement les compagnies aériennes), sont les redevances d'atterrissage, de stationnement et par passager.

Les tarifs des redevances pour service rendu perçues par certains aéroports sont soumis à une homologation par l'autorité administrative compétente préalablement à leur entrée en vigueur (article R. 224-3-2 du code de l'aviation civile).

Transposant la directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 relative aux redevances aéroportuaires, l'ordonnance n° 2019-761 du 24 juillet 2019 relative au régulateur des redevances aéroportuaires a confié à l'Autorité de régulation des transports (ART), anciennement Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER), la compétence pour l'homologation des tarifs des redevances des aéroports « dont le trafic annuel de la dernière année calendaire achevée dépasse cinq millions de passagers ainsi que pour les aérodromes faisant partie d'un système d'aérodromes au sens de l'article L. 6325-1 comprenant au moins un aérodrome dont le trafic de la dernière année calendaire achevée dépasse cinq millions de passagers ».

Afin de préserver le champ de compétence de l'ART à la suite de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19 qui a entraîné une importante baisse du trafic aérien, l'ordonnance n° 2020-1602 du 16 décembre 2020 relative au régulateur des redevances aéroportuaires a modifié l'article L. 6327-1 du code des transports pour prévoir que l'Autorité de régulation des transports est désormais compétente pour les aéroports « dont le trafic annuel a dépassé cinq millions de passagers lors de l'une des cinq années civiles précédentes ».

Les aéroports dont les redevances sont soumises à une homologation en application de l'article R. 224-3-2 du code de l'aviation civile et dont le trafic est inférieur au seuil fixé par l'article L. 6327-1 du code des transports relèvent de la compétence du ministre chargé de l'aviation civile.

L'ART est une autorité publique indépendante dont les attributions doivent être fixées par la loi, conformément à l'article 1^er de la loi organique n° 2017-54 du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes. En matière aéroportuaire, ces attributions sont définies aux articles L. 6327-1 et suivants du code des transports.

Ces dispositions fixent notamment les critères devant être pris en compte et vérifiés par l'ART lorsqu'elle homologue les tarifs des redevances pour service rendu des aéroports relevant de sa compétence.

Ainsi, aux termes du II de l'article L. 6327-2 du code des transports, l'ART doit notamment s'assurer, lorsqu'elle homologue les tarifs des redevances, que leur évolution est modérée par rapport aux tarifs en vigueur. Une disposition similaire est prévue à l'article R. 224-3-4 du code de l'aviation civile pour l'homologation des tarifs des redevances relevant de la compétence du ministre chargé de l'aviation civile.

Le principe de modération tarifaire n'est pas défini par les textes législatifs et réglementaires. La jurisprudence administrative a été amenée à interpréter les dispositions de l'article L. 6327-2 du code des transports et le Conseil d'État a précisé, par une décision du 31 décembre 2019, que la règle de modération tarifaire « a pour seul objet de protéger les usagers d'une hausse excessive [des tarifs] » (CE, 31 décembre 2019, req. n° 424088, Chambre syndicale du transport aérien).

Cette règle de modération tarifaire s'apprécie au cas par cas par l'autorité administrative compétente pour l'examen des tarifs des redevances soumises à son homologation. À ce titre, l'ART indique dans ses décisions qu'elle prend en compte, pour apprécier la modération tarifaire, « les projets prévus sur la plateforme, l'évolution du niveau de service rendu aux usagers, le système de caisse défini par arrêté et l'avis des usagers ».

L'ART s'est fondée à plusieurs reprises sur ce principe pour s'opposer à certaines demandes d'homologation des tarifs des redevances aéroportuaires (par exemple : décision n° 2023-005 du 26 janvier 2023 relative à la demande d'homologation des tarifs des redevances aéroportuaires applicables à l'aéroport de Bordeaux-Mérignac à compter du 1^er avril 2023, décision n° 2023-003 du 19 janvier 2023 relative à la demande d'homologation des tarifs des redevances aéroportuaires applicables à l'aéroport de Marseille-Provence à compter du 1er avril 2023).

Le principe de modération tarifaire a été inscrit au niveau législatif par l'ordonnance n° 2019-761 du 24 juillet 2019 relative au régulateur des redevances aéroportuaires, qui n'a pas fait l'objet d'un examen par le Conseil constitutionnel. Celui-ci n'a jamais consacré un principe de modération tarifaire des redevances aéroportuaires au niveau constitutionnel. Ce principe n'a donc qu'une valeur législative pour les tarifs des redevances des aéroports soumises à homologation par l'Autorité de régulation des transports.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »).

La directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 relative aux redevances aéroportuaires établit des principes communs pour la perception de redevances aéroportuaires dans les aéroports communautaires. Elle « s'applique à tout aéroport situé sur un territoire relevant du traité, ouvert au trafic commercial et dont le trafic annuel dépasse cinq millions de mouvements de passagers, ainsi qu'à l'aéroport enregistrant le plus grand nombre de mouvements de passagers dans chaque État membre. »

Cette directive fixe des règles générales relatives notamment à la non-discrimination tarifaire (article 3), à la consultation des usagers avant la mise en oeuvre de nouveaux tarifs (article 6) ainsi qu'à l'autorité de supervision indépendante chargée de veiller à la bonne application des principes fixés par la directive (article 11). La directive est silencieuse en ce qui concerne le concept de modération tarifaire. Elle n'impose donc pas aux États membres de prévoir dans leur réglementation que l'évolution des tarifs des redevances aéroportuaires doit être modérée.

Le principe de modération tarifaire prévu par le code des transports ainsi que par le code de l'aviation civile constitue donc une surtransposition de la directive du 11 mars 2009.

Le conseil de l'organisation de l'aviation civile internationale (OACI) a regroupé dans sa Politique de l'OACI sur les redevances d'aéroport et de services de navigation aérienne des recommandations aux États contractants, dont la France, en la matière. Ce document, non prescriptif prévoit au 6) du paragraphe 38 que, « Pour ne pas causer de perturbations excessives aux usagers, les augmentations de redevances devraient être appliquées graduellement. Toutefois, il est admis que, dans certains cas, une dérogation à ce principe peut être nécessaire. »

La proposition législative est conforme aux recommandations formalisées par le conseil de l'OACI.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Cette modération de l'évolution des tarifs des redevances aéroportuaires pour services rendus n'est pas imposée par la directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 sur les redevances aéroportuaires et constitue donc une surtransposition de la directive.

Cette surtransposition pose une difficulté lors de la mise en oeuvre des dispositions du code de la commande publique relatives aux contrats de concession, au moment du changement de concessionnaire (cf. point 2.2. ci-dessous).

Afin de lever ces obstacles, une modification de l'article L. 6327-2 du code des transports relatif à la mission de l'Autorité de régulation des transports en matière d'homologation des tarifs des redevances aéroportuaires est nécessaire.

La loi organique n° 2017-54 du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes impose de modifier les attributions de l'Autorité de régulation des transports par la voie législative.

Dans le cadre de l'exploitation d'un aéroport dont la gestion a été confiée à un tiers par un contrat de concession, la règle de modération tarifaire impose un lien entre les derniers tarifs homologués de l'exploitant sortant et les premiers de l'exploitant entrant.

Compte tenu de la durée, très supérieure à une année, nécessaire à la passation des contrats de concession en application du code de la commande publique, les tarifs de l'aéroport concerné peuvent avoir évolué, soit du fait d'une décision de l'exploitant sortant, soit d'une décision de l'Autorité de régulation des transports, entre la remise des offres des candidats au nouveau contrat de concession et l'entrée en vigueur du nouveau contrat. Dès lors, le nouvel exploitant, dont, en application du II de l'article L. 6327-2 du code des transports, les tarifs ne peuvent s'écarter que modérément de ceux de l'exploitant sortant, peut se trouver en situation de ne pas être en mesure d'exécuter l'offre sur la base de laquelle il a été sélectionné par l'autorité concédante. Il peut en résulter un impact substantiel sur l'équilibre économique du contrat de concession, susceptible de porter atteinte aux principes de mise en concurrence de ces contrats tels qu'ils sont fixés par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession, transposée par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et codifiée dans le code de la commande publique. Il peut par ailleurs en résulter la complexification voire l'empêchement du transfert de la concession entre opérateurs.

En conséquence, la modification de l'article L. 6327-2 du code des transports vise à exonérer, exclusivement lors du changement d'exploitant d'un aéroport concédé, l'application de la règle de modération tarifaire lors de l'homologation des premiers tarifs des redevances par l'Autorité de régulation des transports. Dans ce cas, l'Autorité n'appliquera pas la contrainte d'une évolution modérée des tarifs des redevances aéroportuaires entre les derniers tarifs de l'exploitant sortant et les premiers du nouvel exploitant.

L'assouplissement du principe de modération tarifaire, principe qui constitue une surtransposition de la directive 2009/12/CE sur les redevances aéroportuaires permettra de supprimer toute contrariété dans l'articulation des procédures d'homologation des tarifs aéroportuaires avec les principes de la commande publique découlant de la directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Les procédures de remise en concurrence actuellement conduites par l'État pour la conclusion de nouveaux contrats de concession aéroportuaire ont démontré que la règle de la modération tarifaire était un important obstacle pour la bonne mise en oeuvre des offres des nouveaux concessionnaires. En outre, appliqué aux premiers tarifs des nouvelles concessions, ce principe limite l'attractivité des procédures de renouvellement, affaiblit la concurrence et peut conduire à rendre infructueuses certaines de ces procédures. Cela a démontré la nécessité d'assouplir l'application de cette règle et de l'écarter pour l'homologation des premiers des tarifs des redevances après la conclusion d'un nouveau contrat de concession. Le principe de modération tarifaire est néanmoins maintenu pour l'homologation des tarifs ultérieurs car il constitue un dispositif de protection des usagers face à de fortes hausses de tarifs.

La règle de modération tarifaire étant inscrite au niveau législatif en ce qui concerne l'homologation des tarifs des redevances des aéroports relevant de la compétence de l'ART, seul un vecteur législatif a été envisagé pour adapter cette règle pour l'homologation des premiers tarifs à la suite de la conclusion d'un contrat de concession portant sur la gestion de l'aéroport.

L'option retenue est la modification de l'article L. 6327-2 du code des transports afin d'y insérer un IV pour adapter la règle de modération tarifaire prévue au II de ce même article.

Cette modification n'a vocation à s'appliquer qu'aux nouveaux contrats de concession.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

L'article L. 6327-2 du code des transports est modifié.

Les nouvelles dispositions de l'article L. 6327-2 du code des transports auront un impact sur les attributions de l'Autorité de régulation des transports (ART) pour l'homologation des premiers tarifs des redevances aéroportuaires après la conclusion d'un contrat de concession portant sur l'exploitation d'un aéroport relevant de la compétence de l'ART. Au 5 octobre 2023 les aéroports concernés sont au nombre de 8 soit Bordeaux-Mérignac, Bâle-Mulhouse, Marseille-Provence, Lyon-Saint-Exupéry, Paris-Orly, Paris-Charles de Gaulle, Nice-Côte d'Azur, Nantes-Atlantique et Toulouse-Blagnac. Les aéroports parisiens ne sont toutefois pas exploités dans le cadre de concessions.

La modification du code des transports vise à supprimer une surtransposition de la directive 2009/12/CE sur les redevances aéroportuaires.

La mesure va faciliter l'octroi des contrats de concession aéroportuaire en apportant de la sécurité aux candidats des appels d'offres lancés par l'État sur leur capacité à mettre leur offre en oeuvre. Dès lors, il est attendu une plus forte attractivité de ces appels d'offres, une plus forte concurrence ainsi qu'une réduction des coûts de financement et des investissements accrus.

La mesure permettra aux nouveaux concessionnaires aéroportuaires, une fois en début de contrat, d'augmenter leurs tarifs des redevances, dont s'acquittent les compagnies aériennes et, moins souvent, leurs prestataires, si besoin, au-delà de ce qui est aujourd'hui permis par l'application de la règle de modération tarifaire afin de mettre en oeuvre l'offre qu'ils ont proposé dans le cadre de la procédure de mise en concurrence organisée par le concédant.

L'attractivité accrue des appels d'offres de renouvellement des concessions aéroportuaires rendue possible par l'assouplissement du principe de modération tarifaire devrait permettre aux compagnies aériennes de bénéficier de services publics optimisés, en termes de coût et de qualité.

Néant.

La mesure n'a aucun impact sur les collectivités territoriales dans la mesure où l'ensemble des aéroports pour lesquels l'Autorité de régulation des transports est compétente pour l'homologation des tarifs des redevances aéroportuaires relèvent de la compétence de l'État. Si un aéroport d'une collectivité entrait dans le périmètre de compétence de l'Autorité de régulation des transports, la collectivité concernée bénéficierait du même accroissement de la sécurité juridique de ses procédures de passation de concession que l'État pour ce qui concerne les aéroports relevant de ce dernier.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Les nouvelles dispositions de l'article L. 6327-2 du code des transports s'appliqueront pour la première homologation des tarifs des redevances des aéroports dont la gestion a été confiée à un tiers par un contrat de concession.

Il est ainsi expressément prévu qu'elles ne s'appliqueront qu'aux aéroports qui ont fait l'objet d'un tel contrat postérieurement à la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

Le IV de l'article L. 6327-2 du code des transports s'appliquera aux aéroports relevant de la compétence de l'Autorité de régulation des transports pour l'homologation de leurs tarifs.

Cette modification n'est pas étendue aux collectivités territoriales régies par le principe de spécialité législative (Polynésie française et Wallis-et-Futuna) et à la Nouvelle-Calédonie car la directive du 11 mars 2009, et donc les dispositions des articles L. 6327-1 et suivants du code des transports qui l'ont transposée, n'y sont pas applicables.

La modification de l'article L. 6327-2 du code des transports ne nécessite pas de texte d'application.

L'article R. 224-3-2 du code de l'aviation civile, qui fixe le cadre dans lequel le ministre chargé de l'aviation civile homologue les tarifs des redevances aéroportuaires relevant de sa compétence, sera néanmoins également modifié afin d'unifier le régime juridique applicable aux homologations tarifaires.

TITRE III - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE REPRESSIVE

1. ÉTAT DES LIEUX

La Commission européenne a publié le 8 décembre 2021 un projet de « code de coopération policière de l'Union européenne », composé d'une proposition de recommandation relative à la coopération policière opérationnelle, d'une proposition de directive relative à l'échange d'informations entre les services répressifs des États membres, et d'une proposition de règlement « Prüm II » sur l'échange automatisé de données aux fins de la coopération policière.

La proposition de directive relative à l'échange d'informations vise à abroger la décision-cadre 2006/960/JAI (dite « décision-cadre suédoise »), qui a elle-même remplacé le chapitre sur la coopération policière de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990. La décision-cadre suédoise entend simplifier l'échange d'informations en prévoyant le recours à des formulaires standardisés, en encadrant les délais de réponse et en limitant les motifs de refus de réponse.

L'objectif de la directive, prise sur le fondement de l'article 87 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) concernant la coopération policière, est de garantir, au moyen de règles précises, cohérentes et communes, un accès équivalent des services répressifs de tout État membre aux informations disponibles dans d'autres États membres.

En effet, dans la pratique, la décision-cadre suédoise manque de clarté, notamment quant à son articulation avec l'échange d'informations dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale relevant de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990^55(*), ce qui empêche la pleine mise en oeuvre des principes de disponibilité et d'accès équivalent applicables aux informations pertinentes dans un contexte transfrontière.

Malgré les efforts déployés pour compléter la décision-cadre suédoise par des orientations non contraignantes du Conseil, les règles appliquées au niveau national demeurent une entrave à la bonne circulation des informations, alors que les activités criminelles transfrontalières continuent de se développer. Selon Europol, 65% des réseaux criminels dans l'Union européenne sont constitués de plusieurs nationalités. De plus, 80% des organisations criminelles sont impliquées dans des activités transfrontalières principalement dans des trafics de drogue ou d'êtres humains. La cybercriminalité a également progressé dans le contexte de la pandémie.

Dans le cadre de la présidence française de l'Union européenne, la France a conduit le processus de négociation jusqu'à l'adoption d'une orientation générale par le Conseil le 10 juin 2022. La directive (UE) 2023/977 a été adoptée le 10 mai 2023.

L'échange d'informations entre services répressifs est prévu à la section 6 du chapitre II du titre X du livre IV de la partie législative du code de procédure pénale (articles 695-9-31 à 695-9-49 et articles R.49-35 à R.49-39).

Ces dispositions ont été créées par l'ordonnance n° 2011-1069 du 8 septembre 2011 transposant la décision-cadre suédoise et le décret n° 2012-456 du 5 avril 2012 relatif à l'échange d'informations entre les services d'enquête français et ceux des Etats membres de l'Union européenne.

Elles régissent les conditions dans lesquelles les services enquêteurs français peuvent, en dehors des canaux de l'entraide judiciaire, solliciter des informations auprès de leurs homologues européens, répondre aux demandes de ces derniers et transmettre spontanément des informations qui pourraient être utiles à d'autres services.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

L'échange d'informations entre services de police européens était initialement prévu par l'article 46 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990.

Depuis 2006, l'échange simplifié d'informations et de renseignements entre les services répressifs des États membres de l'Union européenne est prévu par la décision-cadre 2006/960/JAI du Conseil du 18 décembre 2006. Cette décision-cadre a fait l'objet d'une transposition en droit interne aux articles 695-9-31 à 695-9-49 du code de procédure pénale.

Au niveau international, des échanges d'informations entre services de police sont possibles au sein de l'Organisation internationale de police criminelle (Interpol), par l'intermédiaire des bureaux centraux nationaux. Le statut d'Interpol ne prévoit pas de cadre juridique contraignant pour ces échanges.

Compte tenu de l'adoption récente de la directive (UE) 2023/977 du 10 mai 2023, il est complexe d'avoir une vision claire des actions déjà entreprises et d'anticiper la transposition qui sera réalisée par les autres États membres.

La mise en oeuvre de la décision-cadre 2006/960/JAI a rencontré des obstacles variés selon les Etats membres.

Au Royaume-Uni, des spécificités nationales avaient conduit à établir des critères stricts pour les demande d'informations, notamment en matière de légalité et de proportionnalité.

L'Allemagne a mis l'accent sur la vérification de la légalité des demandes, s'appuyant sur des entités centrales comme l'Office fédéral de police criminelle (BKA) pour garantir cette conformité.

La Belgique avait d'ores et déjà instauré un mécanisme centralisé pour traiter les demandes d'informations

La Commission avait constaté que certains États membres, comme la Bulgarie, ont mis en place des structures spécifiques pour garantir une mise en oeuvre harmonieuse de la décision-cadre, veillant à l'application uniforme du principe d'accès équivalent.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Afin de se mettre en conformité avec les objectifs de la directive, il apparaît nécessaire de modifier la partie législative de la section du code de procédure pénale relative à l'échange d'informations entre services répressifs pour prévoir les points suivants :

- point de contact unique : l'instauration du SPOC à l'article 695-9-31 ;

- les modalités d'échanges d'information :

• à l'article 695-9-33 sur l'envoi des demandes françaises, le principe de l'envoi d'une copie de la demande d'informations à Europol, au SPOC de l'État requis si ce dernier n'est pas le service destinataire, ainsi qu'au SPOC français si ce dernier n'est pas le service émetteur ;

• à l'article 695-9-37 sur les réponses adressées par la France, le principe de l'envoi d'une copie de la réponse au SPOC de l'État demandeur si ce dernier n'est pas le service émetteur, et d'une copie de la réponse au SPOC français si ce dernier n'est pas le service saisi ;

• à l'article 695-9-38 sur les transmissions spontanées d'informations, l'élargissement du champ infractionnel et le principe de l'envoi d'une copie de la transmission au SPOC de l'État destinataire, ainsi qu'au SPOC français si ce dernier n'est pas le service émetteur ;

• la modification des motifs de refus listés à l'article 695-9-42 (en cas d'échange direct, les services ne sont pas tenus de répondre et n'ont pas à justifier d'un motif)

Les dispositions concernant les langues utilisées pour les échanges, les délais de réponse, l'utilisation du canal SIENA et la création du CMS appelleront des modifications de niveau réglementaire qui seront traitées ultérieurement.

L'objectif poursuivi par les articles 21 à 26 du projet de loi est de permettre la transposition de la directive (UE) 2023/977 du 10 mai 2023 aux fins d'adapter et de clarifier le cadre juridique de l'échange d'informations aux fins de prévention et détection des infractions pénales et pour les enquêtes pénales, avec des règles communes précises.

En effet, l'une des principales lacunes qui a pu être identifiée dans la mise en oeuvre de la décision-cadre suédoise concernait le recours au formulaire standardisé, jugé comme imposant une charge disproportionnée aux services répressifs et une faible plus-value dans le suivi des échanges. Les délais de réponse actuellement prévus sont également jugés trop contraignants, notamment lorsqu'il est nécessaire d'obtenir une autorisation judiciaire en amont de la transmission

Pour remédier à ces difficultés la directive apporte plusieurs innovations par rapport à la décision-cadre :

1/ le renforcement du rôle du point de contact unique (SPOC) avec des exigences minimales communes en matière de tâches à accomplir, de composition, de ressources et de moyens.

Les États membres devront disposer d'un SPOC, opérationnel 24h/24 et 7j/7, pour les échanges d'informations prévus par la directive. Si les échanges directs entre services répressifs demeurent possibles, la transmission des demandes aux SPOC est encouragée ; seules ces demandes sont encadrées par les délais de réponse resserrés et les motifs de refus limités prévus par la directive.

2/ la consolidation du rôle d'Europol en tant que plaque tournante de l'échange d'informations criminelles, en tant que destinataire des échanges concernant les infractions relevant des compétences de l'agence, et avec le renforcement de SIENA, le réseau d'échange sécurisé d'informations d'Europol, qui deviendra le canal de communication par défaut pour les échanges prévus par la directive à compter du 12 juin 2027. Il sera toutefois possible de ne pas recourir à SIENA dans certaines situations.

3/ des délais de réponse raccourcis : en cas de demande urgente, 8 heures si l'information demandée est une donnée à laquelle le SPOC a directement accès, sinon 3 jours (contre 14 jours auparavant) ; en cas de demande non urgente, 7 jours (auparavant : 7 jours en cas d'accès direct, 14 jours dans les autres cas)

4/ une extension des motifs de refus de répondre (enquête en cours hautement sensible pour laquelle le traitement de l'information requiert un niveau de confidentialité approprié ; affaires de terrorisme n'impliquant pas la gestion de situations d'urgence ou de crise ; sécurité des personnes)

5/ l'obligation pour les SPOC de déployer un système électronique de gestion des dossiers dédié (CMS), qui devra être interopérable avec le système SIENA, et devra permettre de réaliser des recoupements et de fournir des statistiques tout en garantissant un contrôle renforcé des données personnelles.

D'ici la fin de l'année 2027, les échanges d'informations entre services répressifs européens devraient être fluidifiés et accélérés. Une meilleure circulation des informations devrait ainsi permettre d'assurer un niveau d'information plus élevé et équivalent dans l'ensemble des États membres, contribuant ainsi à la résolution des affaires transfrontalières.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Les dispositions de la directive (UE) 2023/977 ne laissant que peu de marge de manoeuvre aux Etats membres dans l'adaptation de leurs législations nationales, aucune écriture alternative n'est apparue pertinente pour satisfaire aux exigences de transposition.

La directive laisse la latitude aux Etats membres de désigner des services répressifs autres que le SPOC pour participer aux échanges entre États membres. Le choix est fait de permettre aux services compétents d'émettre des demandes et de transmettre des informations directement, sans passer par le SPOC. Si la désignation des services habilités se fera par voie réglementaire, l'article 695-9-31 doit être modifié pour pouvoir désigner les services de la direction générale de la sécurité intérieure.

Toutes les dérogations permises par les articles 7 et 8 de la directive autorisant à ne pas mettre en copie des échanges les SPOC des services émetteur et destinataire sont également introduites aux article 695-9-33, 695-9-37 et 695-9-38.

Le choix est par ailleurs fait de consacrer l'ensemble des motifs optionnels prévus par l'article 6 §1 de la directive permettant de refuser de répondre à une demande (l'article 695-9-41) dans le but de préserver une certaine efficacité des enquêtes.

De même, le projet de texte consacre à l'article 695-9-38 du CPP la possibilité d'effectuer des transmissions spontanées d'informations s'agissant d'infractions pénales « non graves », faculté prévue par l'article 7 §1 de la directive.

L'article 10 de la directive ne prévoit rien sur le principe de spécialité des données transmises et le changement de finalité, contrairement à l'article 8 §3 de la décision-cadre.

Toutefois le maintien de l'article 695-9-35 du code de procédure pénale apparaît justifié pour les besoins des services. Il est donc proposé de ne pas modifier cet article.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Ces dispositions modifient les articles 695-9-31, 695-9-33, 695-9-37, 695-9-38, 695-9-39, 695-9-40, 695-9-41, 695-9-44, 695-9-45, 695-9-46 du code de procédure pénale (CPP).

Ces dispositions portent création des articles 695-9-31-1 et 695-9-45-1 du CPP.

Les articles 695-9-42 et 695-9- 47 du CPP sont abrogés.

Les parties des articles 39 et 46 de la convention d'application de l'accord de Schengen qui n'ont pas été remplacées par la décision-cadre suédoise sont remplacées par les dispositions correspondantes de la directive.

Les règles prévues par la directive ne s'appliquent pas à l'échange d'informations bilatéral avec des pays tiers. Les règles définies dans la directive ne portent pas atteinte à l'application des règles du droit de l'Union relatives à des systèmes ou cadres spécifiques d'échange d'informations tels qu'Europol, le SIS, les échanges de données PNR, les échanges d'informations financières ou le système Prüm.

Les traitements de données à caractère personnel effectués, notamment ceux dans le système de gestion des dossiers, doivent respecter les règles énoncées dans la directive (UE) 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données (dite « police-justice »).

Néant.

Néant.

Le coût du projet CLEM de développement d'un système de gestion des dossiers (CMS) interopérable avec SIENA pour le point de contact unique actuellement en cours est estimé à 3 millions d'euros. La sécurisation budgétaire de ce projet conditionnant la mise en oeuvre de nombreuses dispositions de la directive, il serait pertinent d'optimiser les sources de financement, notamment via des fonds européens dédiés à la sécurité intérieure (FSI).Les mises à niveau informatiques devant être effectuées tant dans les SPOC que dans les CCPD pourraient atteindre un total général maximal de 11,5 millions d'euros (2,5 millions d'euros pour les SPOC + 9 millions d'euros pour les CPPD).

Néant.

La mise en oeuvre de la directive devrait favoriser l'accroissement du nombre d'informations échangées via le canal SIENA (canal de transmission uniformisé et commun avec EUROPOL), et donc une augmentation significative du nombre de demandes d'informations à traiter.

Pour faire face à cet afflux d'information, le recours systématique au système de gestion des dossiers (CMS) et son interopérabilité avec SIENA devraient permettre un certain degré d'automatisation dans l'organisation des tâches liées à l'échange d'informations, libérant ainsi les agents des services répressifs de certaines tâches manuelles chronophages sans valeur ajoutée.

Toutefois, des changements de méthode et la mise en place de nouveaux processus seront nécessaires pour mettre en oeuvre l'utilisation par défaut du canal SIENA. En effet, les contraintes liées à l'utilisation de SIENA doivent être prise en compte. Les processus de traitement des échanges d'information inhérents à cet outil étant plus complexes et chronophages que les autres canaux de communication (plus de champs standardisés à remplir), il conviendra de veiller à la formation du personnel concerné, notamment du point de contact unique. De même, la nécessité d'utiliser l'anglais pour les échanges via cet outil engendrera également des besoins supplémentaires de formation des agents.

L'engagement d'une réflexion sur la traduction automatisée en anglais de certaines informations contenues dans les bases de données nationales, et devant actuellement être traduites par les agents du point de contact unique, permettrait de minimiser cette contrainte, et d'optimiser le temps de traitement des demandes.

En outre, la réduction des délais de réponse, passant notamment de 14 à trois jours pour les demandes urgentes dont l'information n'est pas directement accessible au point de contact unique, nécessitera à la fois une hausse du nombre d'agents pour traiter ces demandes dans les délais impartis, et une révision des droits d'accès pour les agents du point de contact unique à certains fichiers qu'ils ne peuvent aujourd'hui pas consulter (FICOBA, GENESIS, TES). En effet, sans réduction du nombre d'intermédiaires, aujourd'hui conséquent, pour le traitement des demandes d'information transmises par les autres Etats membres (consultation des fichiers et transmission de l'information entre les services d'enquête et le point de contact unique), celles-ci ne pourront pas toutes être traitées dans les délais établis par la directive.

La meilleure circulation des informations devrait permettre d'assurer un niveau d'information plus élevé et harmonisé dans les États membres, contribuant ainsi à la résolution des affaires transfrontalières par les services répressifs. Cela favorisera le développement de l'espace européen de sécurité et la protection des droits des victimes d'infractions.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La meilleure circulation des informations devrait permettre d'assurer un niveau d'information plus fort et harmonisé dans les États membres, contribuant ainsi à la résolution des affaires transfrontalières par les services répressifs. Cela favorisera le développement de l'espace européen de sécurité et la protection des droits des victimes d'infractions.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les articles 23, 24 et 26 du projet de loi ont été soumis en vertu du point a) du 4° de l'article 8 de la loi informatique et libertés à la consultation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qui a rendu un avis le 9 novembre 2023.

Les présentes dispositions s'appliqueront dès le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Ces dispositions s'appliquent à l'ensemble du territoire de la République française.

Elles modifient des dispositions du code de procédure pénale qui faisaient déjà référence à des directives et des règlements UE. Ces articles étaient déjà étendus aux collectivités d'outre-mer. Les nouvelles dispositions seront applicables de plein droit dans toutes les collectivités régies par le principe d'identité législative (Guyane, Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Martinique, Saint-Pierre-et-Miquelon, La Réunion, Mayotte), y compris en ce qu'elles renvoient aux dispositions du règlement UE sans qu'il y ait besoin de mention expresse (CC n° 2018-765 DC du 12 juin 2018 dont le point 10 et avis CE section des finances 13 octobre 2020), même pour les pays et territoires d'outre-mer.

Elles seront rendues applicables dans les trois collectivités du Pacifique par une mise à jour du compteur LIFOU prévu à l'article 804 du code de procédure pénale.

Dans les TAAF et à Clipperton, ces dispositions législatives sont applicables de plein droit.

Un décret en Conseil d'Etat est nécessaire pour prévoir les modalités des échanges d'informations prévus aux articles 23, 24 et 26 du projet de loi : les langues utilisées pour les échanges, les délais de réponse, l'utilisation du canal SIENA et la création du CMS.

Pour la mise en oeuvre de l'article 22 du projet de loi, un arrêté devra être pris pour désigner le SPOC et les services répressifs « spécialement désignés » habilités à saisir directement les SPOC des autres états membres.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'Agence de l'Union européenne pour la coopération judiciaire en matière pénale (ci-après « Eurojust ») a été instituée par la décision du Conseil n° 2002/187/JAI du 28 février 2002^56(*), par la suite abrogée par le règlement (UE) 2018/1727^57(*) qui constitue le texte de référence actuellement en vigueur. Elle a pour but de promouvoir et améliorer la coordination et la coopération entre les autorités judiciaires compétentes des États membres, en particulier en ce qui concerne la grande criminalité transfrontière (terrorisme, cybercriminalité, blanchiment d'argent, trafic d'armes ou de stupéfiants, etc.)

Eurojust est composée de procureurs, de magistrats et d'officiers de police de chaque Etat membre. Chaque État membre y détache un membre national qui occupe un siège permanent à La Haye. En France, le membre national est un magistrat hors hiérarchie désigné par arrêté du ministre de la justice en application de l'article 695-8 du code de procédure pénale. Les membres nationaux forment le collège d'Eurojust, qui est en charge des travaux opérationnels de l'Agence. Le collège bénéficie du soutien de l'administration d'Eurojust, qui comprend, entre autres, des analystes de dossiers, des conseillers juridiques et des experts en données.

En matière de lutte contre le terrorisme, la décision 2005/671/JAI du Conseil du 20 septembre 2005^58(*) impose aux États membres de recueillir et de communiquer à Eurojust toutes les informations pertinentes concernant les poursuites et les condamnations pénales liées à des infractions terroristes, qui intéressent ou sont susceptibles d'intéresser deux États membres ou plus^59(*).

Ces instruments juridiques ont fait l'objet de mesures de transposition et d'adaptation en droit interne qui figurent aux articles 695-4 et suivants du code de procédure pénale. C'est ainsi que l'alinéa 14 de l'article 695-8-2 de ce code impose au procureur général, procureur de la République ou juge d'instruction d'informer le membre national d'Eurojust des procédures en cours et condamnations relatives aux infractions terroristes qui intéressent, ou sont susceptibles d'intéresser, au moins un autre Etat membre, sauf dans les cas où cette information est susceptible de porter atteinte à la sécurité de la Nation ou de compromettre la sécurité d'une personne.

En septembre 2019, Eurojust a mis en place, sur la base de la décision 2005/671/JAI du Conseil, un registre judiciaire antiterroriste européen^60(*) (ci-après « CTR »), alimenté par les informations communiquées par les Etats membres relatives aux procédures judiciaires pour infraction terroriste dans le but de détecter des liens potentiels entre les procédures judiciaires engagées en matière de lutte antiterroriste et de mieux les coordonner.

Il est néanmoins apparu qu'en raison de divergences^61(*) dans l'interprétation de la décision 2005/671/JAI évoquée supra, les informations transmises par les Etats membres ne l'étaient pas en temps utile ou étaient obsolètes. Cela ne permet pas à Eurojust de remplir efficacement sa mission de coordination des enquêtes et des poursuites en matière de terrorisme.

C'est notamment pour pallier ces difficultés que le règlement (UE) 2023/2131 du Parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 (ci-après « le règlement ») modifie le règlement (UE) 2018/1727 du Parlement européen et du Conseil et la décision 2005/671/JAI du Conseil en ce qui concerne l'échange d'informations numériques dans les affaires de terrorisme afin de préciser les obligations mises à la charge des Etat membres^62(*).

Il impose notamment aux Etats membres d'informer Eurojust de toute enquête pénale, poursuite ou procédure judiciaire concernant une infraction terroriste dès que les autorités judiciaires sont saisies de l'affaire, qu'il existe ou non un lien connu avec un autre État membre ou un pays tiers, à moins que l'enquête pénale, en raison des circonstances particulières qui s'y rapportent, ne concerne manifestement qu'un seul État membre^63(*). Il est prévu que cette obligation d'information ne s'applique pas lorsque le partage d'informations risquerait de compromettre une enquête en cours ou la sécurité d'une personne ou serait contraire aux intérêts essentiels de l'État membre concerné en matière de sécurité^64(*).

À l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a admis que le secret de l'enquête et de l'instruction avait deux finalités : « d'une part, garantir le bon déroulement de l'enquête et de l'instruction, poursuivant ainsi les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions, tous deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle [...], d'autre part, protéger les personnes concernées par une enquête ou une instruction, afin de garantir le droit au respect de la vie privée et de la présomption d'innocence, qui résulte des articles 2 et 9 de la Déclaration de 1789 ^65(*).

La transmission d'informations, lorsque celles-ci ont la nature de données à caractère personnel^66(*), doit donc notamment être appréciée au regard du droit au respect de la vie privée et de la présomption d'innocence.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel estime que, si « aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire ; que, toutefois, cette utilisation méconnaîtrait les exigences résultant des articles 2, 4, 9 et 16 de la Déclaration de 1789 si, par son caractère excessif, elle portait atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées »^67(*).

La transmission d'informations nominatives à caractère pénal par l'autorité judiciaire doit être justifiée par des impératifs protégeant d'autres droits ou intérêts de même valeur avec lesquels les droits ou intérêts légitimes des personnes concernées doivent se concilier.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne.

En application de l'article 85 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), la structure, le fonctionnement, le domaine d'action et les tâches d'Eurojust sont déterminés par voie de règlement. Cela comprend également l'établissement d'un ou plusieurs canaux de communication sécurisés entre les États membres de l'UE et Eurojust, ainsi que la coopération d'Eurojust avec les procureurs de liaison de pays tiers détachés auprès d'Eurojust.

Par ailleurs, l'article 288 du TFUE énonce que « Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre ».

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Les dispositions du règlement (UE) 2023/2131 du Parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 modifiant le règlement (UE) 2018/1727 du Parlement européen et du Conseil et la décision 2005/671/JAI du Conseil en ce qui concerne l'échange d'informations numériques dans les affaires de terrorisme, qui ont pour but de renforcer la lutte contre le terrorisme, sont d'application directe en droit interne.

Il apparait toutefois nécessaire d'anticiper la mise en cohérence des dispositions du code de procédure pénale qui entreront en contrariété directe avec celles du règlement, une fois celui-ci publié au Journal officiel de l'Union européenne.

Pour ce faire, il convient, d'une part d'étendre le champ d'application de l'obligation d'information du membre national d'Eurojust en matière de terrorisme. En effet, pour rappel, l'alinéa 14 de l'article 695-8-2 du code de procédure pénale prévoit que Eurojust est informée par le procureur général, le procureur de la République ou le juge d'instruction des investigations, procédures et condamnations relatives aux infractions terroristes « qui intéressent, ou sont susceptibles d'intéresser, au moins un autre Etat membre ».

Il convient, d'autre part, d'étendre les dérogations à l'obligation d'information du membre national d'Eurojust en matière de terrorisme. En effet, le dernier alinéa de l'article 695-8-2 du code de procédure pénale prévoit que le procureur général, le procureur de la République ou le juge d'instruction n'est pas tenu de communiquer à Eurojust les informations relatives aux infractions terroristes lorsque cette communication est de nature à porter atteinte « à la sécurité de la Nation ou à compromettre la sécurité d'une personne ».

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune autre option n'a été envisagée.

Il a été décidé :

En raison de l'application directe du règlement, il n'apparait nécessaire de prévoir des mesures d'adaptation que pour les seules dispositions conventionnelles qui rentrent en contradiction avec le droit national en vigueur.

Il convient donc de modifier l'article 695-8-2 du code de procédure pénale afin :

Ø D'étendre le champ d'application de l'obligation d'information du membre national d'Eurojust en matière de terrorisme

En effet, pour rappel, l'alinéa 14 de l'article 695-8-2 du code de procédure pénale prévoit que Eurojust est informé par le procureur général, le procureur de la République ou le juge d'instruction des investigations, procédures et condamnations relatives aux infractions terroristes « qui intéressent, ou sont susceptibles d'intéresser, au moins un autre Etat membre ».

Dans la mesure où le règlement prévoit une obligation d'échange d'information en matière de terrorisme même en l'absence de lien connu avec un autre État membre, une mesure d'adaptation en droit interne s'impose.

Ø D'étendre les dérogations à l'obligation d'information du membre national d'Eurojust en matière de terrorisme

Le dernier alinéa de l'article 695-8-2 du code de procédure pénale prévoit que le procureur général, le procureur de la République ou le juge d'instruction n'est pas tenu de communiquer à Eurojust les informations relatives aux infractions terroristes lorsque cette communication est de nature à porter atteinte « à la sécurité de la Nation ou à compromettre la sécurité d'une personne ».

Dans la mesure où le règlement prévoit une nouvelle dérogation à l'obligation d'échange d'information en matière de terrorisme - le risque de compromission d'une enquête en cours - une mesure d'adaptation en droit interne s'impose.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les modifications législatives concerneront exclusivement des dispositions du code de procédure pénale, et plus spécifiquement l'article 695-8-2.

Ces modifications sont conformes aux exigences constitutionnelles dès lors que la transmission d'informations sur les procédures pénales en matière de terrorisme par l'autorité judiciaire à Eurojust est justifiée par des impératifs de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infraction.

Les modifications prévues par le présent dispositif permettront de se mettre en conformité avec les dispositions du règlement (UE) 2023/2131 du Parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 modifiant le règlement (UE) 2018/1727 du Parlement européen et du Conseil et la décision 2005/671/JAI du Conseil en ce qui concerne l'échange d'informations numériques dans les affaires de terrorisme.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La mise en oeuvre de ce dispositif sera susceptible d'engendrer davantage de transmissions de l'autorité judiciaire vers le membre national d'Eurojust, dans des proportions qui devraient toutefois rester limitées.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

L'élargissement de la transmission d'information par l'autorité judiciaire à Eurojust en matière de terrorisme répondra à un cadre strict défini par le règlement, qui est identique à celui déjà actuellement prévu.

Un telle transmission est ainsi limitée :

· aux infractions terroristes ;

· à l'utilisation d'un système informatique de transmission des informations garantissant des normes minimales de sécurité de l'information ;

· et à la condition qu'il ne compromette pas une enquête en cours ou la sécurité d'une personne.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Le dispositif entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Ces dispositions seront applicables sur l'ensemble du territoire national, y compris en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna. Par conséquent, le compteur Lifou prévu à l'article 804 du code de procédure pénale sera mis à jour.

La présente mesure ne nécessite aucun texte d'application.

TITRE IV - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE DE DROIT PENAL

1. ÉTAT DES LIEUX

Si dès 1993, la personne placée en garde à vue a disposé du droit de faire prévenir un proche de la mesure prise à son encontre, le droit de communiquer avec un tiers lui a été conféré par la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale^68(*).

Les articles 63-1 et 63-2 du code de procédure pénale prévoient que la personne placée en garde à vue peut prévenir « une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l'un de ses parents en ligne directe ou l'un de ses frères et soeurs » et « son employeur » et, le cas échéant, communiquer avec ces personnes.

Ces dispositions restreignent donc le choix, pour la personne privée de liberté, du tiers qu'elle souhaite informer et/ou avec lequel elle souhaite communiquer pendant la mesure de garde à vue.

L'article 15 de la directive 2013/48/UE prévoit que les Etats membres mettent en vigueur les dispositions nécessaires pour se conformer à celle-ci au plus tard le 27 novembre 2016 et en informent la Commission.

La France n'ayant pas informé la Commission à cette date, elle a été mise en demeure de présenter ses observations.

Par deux lettres en date des 3 février 2017 et 23 novembre 2021, les autorités françaises ont indiqué considérer que la transposition de ladite directive était complète.

Toutefois, après avoir analysé les mesures notifiées, la Commission a conclu à une transposition « incorrecte » de certaines dispositions, et a en conséquence émis un avis motivé en ce sens le 28 septembre 2023.

Les articles 63-1 et 63-2 dans leur rédaction actuelle n'ont pas fait l'objet d'un examen par le Conseil constitutionnel.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Le cadre conventionnel est le suivant :

- Article 6 de la convention européenne des droits de l'homme^69(*) relatif au droit à un procès équitable

- Article 48 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne relatif à la présomption d'innocence et droits de la défense^70(*)

- Article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne^71(*) s'agissant de l'obligation de transposition des directives incombant aux Etats membres

- Directive 2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales^72(*) (article 5, §1 et 3 sur le droit d'informer un tiers de la privation de liberté et article 6 sur le droit de communiquer avec des tiers).

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Une procédure précontentieuse a été engagée contre la France en raison de la non-conformité de la transposition de la directive 2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales.

Cette procédure a abouti à la délivrance, par la Commission européenne, d'un avis motivé le 28 septembre 2023.

La Commission indique que les dispositions de la directive précitée donnent au suspect ou à la personne poursuivie le libre choix de la personne à informer de la privation de liberté (article 5) et avec laquelle communiquer (article 6).

Or, la Commission soutient que la France, en limitant ces prérogatives à une liste exhaustive de personnes - les dispositions du code de procédure pénale ne mentionnent qu'« une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l'un de ses parents en ligne directe ou l'un de ses frères et soeurs » et « l'employeur »,- « n'a pas transposé correctement dans son droit national » ces dispositions de la directive.

La Commission précise que, selon la directive, une dérogation peut être tolérée à conditions, cumulatives, qu'elle soit temporaire et limitée à des cas exceptionnels visés à l'article 5, §3 (« nécessité urgente de prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté, à l'intégrité physique d'une personne » ou « d'éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale »).

La Commission souligne toutefois que cette dérogation ne permet pas une limitation des personnes pouvant être prévenues par la personne gardée à vue, ni d'une limitation des personnes avec lesquelles elle peut communiquer lors de la mesure.

Aussi, et afin d'éviter que la phase contentieuse de la procédure en manquement soit initiée, il est nécessaire de légiférer pour mettre notre droit en conformité avec les articles 5 et 6 de la directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013.

L'objet de ces modifications est de mettre en conformité les dispositions du code de procédure pénale avec les exigences résultant de la directive 2013/48/UE évoquée supra.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune autre option n'est envisagée compte tenu de l'obligation de transposition des directives incombant aux Etats membres de l'Union européenne.

Une modification par voie législative s'impose s'agissant de dispositions, de ce même niveau, relevant du domaine de l'article 34 de la Constitution.

La solution retenue consiste à modifier les articles 63-1 et 63-2 du code de procédure pénale, afin qu'ils soient parfaitement conformes à la directive susmentionnée, en permettant à la personne placée en garde à vue de prévenir un tiers et de communiquer avec ce dernier, quel que soit ce tiers.

L'article 63-1 du code de procédure pénale est modifié pour préciser que la personne placée en garde à vue peut prévenir, outre un proche ou son employeur, « toute autre personne qu'elle désigne ».

L'article 63-2 du code de procédure pénale est modifié pour préciser que la personne placée en garde à vue peut faire prévenir par téléphone, outre la personne avec qui elle vit habituellement, ses parents en ligne directe et l'un de ses frères et soeurs, « toute autre personne qu'elle désigne ».

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les présentes mesures modifient les articles 63-1 et 63-2 du code de procédure pénale.

Le présent article permet de mettre le code de procédure pénale en conformité avec les articles 5 et 6 de la directive 2013/48/UE relatifs au droit d'informer un tiers de la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des tiers.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les présentes mesures renforcent la garantie des droits, notamment de la défense.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

L'impact de ces modifications sera minime, en ce que le droit pour la personne gardée à vue d'informer et de communiquer avec un tiers existe déjà et qu'il s'agit uniquement de ne plus limiter la qualité dudit tiers.

Les présentes mesures renforcent la garantie des droits, notamment de la défense.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Ces dispositions sont applicables sur tout le territoire national grâce à la mise à jour du compteur LIFOU du code de procédure pénale à l'article 30 du présent projet de loi, qui applique expressément les dispositions en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Aucun texte d'application n'est nécessaire pour permettre la mise en oeuvre de ces dispositions.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le premier alinéa de l'article 63-4-2 du code de procédure pénale dispose que, lorsque la personne gardée à vue a sollicité l'assistance d'un avocat, la première audition, sur le fond, ne peut débuter hors sa présence avant l'expiration d'un délai de deux heures à compter de l'avis adressé à l'avocat choisi par la personne gardée à vue ou, en l'absence d'un tel choix ou en cas d'indisponibilité de celui-ci, au bâtonnier ou à l'avocat de permanence.

Aux termes du deuxième alinéa, l'avocat peut par la suite prendre part à l'audition ou à la confrontation en cours, qui peut être interrompue à la demande de la personne gardée à vue afin de lui permettre de s'entretenir avec son conseil.

Enfin, le troisième alinéa de cet article prévoit que l'audition de la personne gardée à vue peut, « lorsque les nécessités de l'enquête l'exigent », avoir lieu immédiatement.

L'article 3 de la directive 2013/48/UE relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales^73(*) dispose que : « Les suspects ou les personnes poursuivies ont accès à un avocat sans retard indu. En tout état de cause, les suspects ou les personnes poursuivies ont accès à un avocat à partir de la survenance du premier en date des événements suivants :

a) avant qu'ils ne soient interrogés par la police ou par une autre autorité répressive ou judiciaire ;

b) lorsque des autorités chargées des enquêtes ou d'autres autorités compétentes procèdent à une mesure d'enquête ou à une autre mesure de collecte de preuves conformément au paragraphe 3, point c) ;

c) sans retard indu après la privation de liberté ; [...] ».

L'article 15 de la directive précitée prévoit que les Etats membres mettent en vigueur les dispositions nécessaires pour se conformer à celle-ci au plus tard le 27 novembre 2016 et en informent la Commission.

La France n'ayant pas informé la Commission à cette date, elle a été mise en demeure de présenter ses observations.

Par deux lettres en date des 3 février 2017 et 23 novembre 2021, les autorités françaises ont indiqué considérer que la transposition de ladite directive était complète.

Toutefois, après avoir analysé les mesures notifiées, la Commission a conclu à une transposition « incorrecte » de certaines dispositions, et a en conséquence émis un avis motivé en ce sens le 28 septembre 2023.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011^74(*), a déclaré l'article 63-4-2 conforme aux exigences constitutionnelles, considérant que ces dispositions ne méconnaissaient ni les droits de la défense ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Le cadre conventionnel est le suivant :

- Article 6 de la convention européenne des droits de l'homme^75(*) relatif au droit à un procès équitable ;

- Article 48 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne relatif à la présomption d'innocence et droits de la défense^76(*) ;

- Article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne^77(*) s'agissant de l'obligation de transposition des directives incombant aux Etats membres ;

- Directive 2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales^78(*) (article 3 sur droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales)

- Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme : la CEDH s'est prononcée à plusieurs reprises pour affirmer, puis réaffirmer, le droit à un avocat dès la garde à vue^79(*).

Une étude de droit comparé relative aux régimes juridiques se rapprochant de la garde à vue a été menée dans six pays de l'Union européenne.

En Allemagne et en Italie, aucun « délai de carence » n'est prévu au terme duquel une audition pourrait être réalisée par les enquêteurs hors la présence de l'avocat. Si l'avocat désigné ne se présente pas, un avocat commis d'office est désigné.

Par ailleurs, il existe un délai de carence en Belgique (2 heures), en Espagne (3 heures), aux Pays-Bas (2 heures, prolongeable à la demande de l'avocat) et en Roumanie (2 heures). Néanmoins, en principe, l'audition n'est pas réalisée sans avocat. En effet, si l'avocat désigné ne se présente pas, la personne doit être assistée par un avocat de permanence.

En Belgique, si l'audition débute sans avocat, la défense peut invoquer le non-respect du droit à un procès équitable sur le fondement de la directive 2013/48/UE. En Espagne, l'enregistrement d'une déclaration sans avocat entraîne la nullité de la déclaration.

Enfin, les Pays-Bas rendent possible l'audition malgré l'absence de l'avocat dans des conditions limitées et après une information particulière de la personne entendue. En effet, si l'avocat ne peut pas se rendre sur les lieux dans les deux heures, il peut contacter l'officier de police judiciaire (OPJ) afin de demander une prolongation de ce délai. Dans le cas où le procureur refuserait de prolonger le délai, l'interrogatoire ne peut débuter que dans deux configurations :

- Lorsque l'OPJ s'assure que le suspect est prêt à renoncer à son « droit à l'assistance d'un avocat dans le cadre de l'audition », ce qui inclut à la fois l'assistance à la consultation et l'assistance à l'audition.

- Lorsque l'audition est justifiée par l'urgence d'éviter des atteintes graves à la vie, à la liberté ainsi qu'à l'intégrité physique d'une personne ou d'éviter que l'enquête ne soit entravée de manière significative. Dans une telle hypothèse, le suspect doit toujours être informé des conséquences relatives à l'absence de son conseil.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Une procédure précontentieuse a été engagée contre la France en raison de la non-conformité de la transposition de la directive 2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures.

Cette procédure a abouti à la délivrance, par la Commission européenne, d'un avis motivé le 28 septembre 2023.

La Commission indique que notre droit doit être modifié en raison des deux griefs suivants :

· La Commission relève que l'article 3 (§6) de la directive précitée prévoit un droit pour le suspect ou la personne poursuivie d'avoir son avocat physiquement présent lors de l'audition. Elle indique qu'en introduisant un délai de carence de deux heures au terme duquel la personne peut être interrogée sans avocat (article 63-4-2 al. 1 & 2), la France a apporté une dérogation qui est en contradiction avec la directive.

· La Commission indique par ailleurs que les dispositions françaises (article 63-4-2 al. 3) permettant l'audition immédiate de la personne gardée à vue sans la présence de son avocat « pour les nécessités de l'enquête » contreviennent aux termes de la directive, qui rend une telle audition possible si, et uniquement si :

La Commission souligne que la directive indique clairement que « le droit d'accès à un avocat doit être assuré dans un délai et selon des modalités permettant aux personnes concernées d'exercer leurs droits de la défense de manière concrète et efficace » et rappelle que, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, le droit d'accès à un avocat doit inclure « le droit à la présence effective » de celui-ci.

Aussi, et afin d'éviter que la phase contentieuse de la procédure en manquement soit initiée, il est nécessaire de légiférer pour mettre notre droit en conformité avec les articles 5 et 6 de la directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013.

L'objet de ces modifications est de mettre en conformité les dispositions du code de procédure pénale avec les exigences résultant de la directive 2013/48/UE évoquée supra.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Il aurait pu être envisagé de supprimer purement et simplement la référence au délai de carence à l'article 63-4-2, et par cohérence, l'alinéa 3 de l'article 63-4-2 du code de procédure pénale, permettant une dérogation à l'application de ce délai de deux heures.

Une telle suppression manquerait toutefois de clarté, puisque l'article 63-4-2, dans cette nouvelle rédaction, serait alors susceptible de plusieurs interprétations, et ainsi porteur d'insécurité juridique.

En effet, disposer seulement que : « La personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et confrontations » ne permet pas de savoir si cette présence, quand la personne a sollicité l'assistance d'un conseil, s'impose ou non aux enquêteurs.

Le projet de loi procède à une réécriture des articles 63-3-1 et 63-4-2 du code de procédure pénale, afin de :

- Supprimer le délai de carence mentionné à l'alinéa premier de l'article 63-4-2 ;

- Supprimer la possibilité ouverte au procureur, à l'alinéa 3 du même article, d'autoriser que l'audition débute sans attendre, lorsque les nécessités de l'enquête exigent une audition immédiate ;

- Prévoir que l'audition sur les faits reste possible lorsque la personne renonce expressément à la présence de l'avocat ;

- Modifier les modalités de désignation du conseil prévues à l'article 63-3-1, afin de favoriser l'intervention de l'avocat en garde-à-vue. Ainsi, dans l'hypothèse où la personne gardée à vue désignerait un avocat choisi qui s'avèrerait injoignable, ou qui ne pourrait se présenter rapidement (dans un délai de deux heures) après avoir été avisé, le texte prévoit que l'enquêteur saisit le bâtonnier afin qu'il lui en soit commis un d'office.

Une modification par voie législative s'impose s'agissant de dispositions, de ce même niveau, relevant du domaine de l'article 34 de la Constitution.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La réforme suppose de modifier les articles 63-3-1 et 63-4-2 du code de procédure pénale.

Le présent article permet de mettre le code de procédure pénale en conformité avec l'article 3 de la directive 2013/48/UE relatifs au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant

Le ministère de la Justice ne dispose pas de données chiffrées sur le recours au délai de carence, rapporté au nombre de gardes à vue.

Toutefois, il peut être avancé qu'en pratique, le recours au dispositif de l'article 63-4-2 alinéa 4 du code de procédure pénale, qui permet de ne pas attendre l'expiration du délai de carence pour que l'audition débute, reste exceptionnel, au regard des conditions prévues par le texte et dès lors qu'il est préférable, lorsque cela est possible, que l'avocat soit présent aux auditions.

La suppression du délai de carence est susceptible d'avoir un impact sur le déroulement des enquêtes, dont les auditions réalisées en garde à vue constituent des actes essentiels, dès lors que ces auditions ne pourront débuter hors la présence de l'avocat, sauf exceptions ou renonciation expresse de la personne gardée à vue.

Il semble cependant que les impacts liés à l'impossibilité de procéder à l'audition en cas de carence de l'avocat initialement contacté pourront être limités par la désignation d'un avocat commis d'office, laquelle sera susceptible d'augmenter la charge administrative et procédurale reposant sur les services enquêteurs.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La présente réforme entraîne un renforcement du droit d'accès à un avocat de la personne gardée à vue en ce qu'elle améliore l'effectivité de l'exercice de ce droit.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française, pour les gardes à vue prises à compter de cette date.

Ces dispositions seront applicables sur tout le territoire par la mise à jour du compteur LIFOU du code de procédure pénale à l'article 30 du présent projet de loi.

Aucun décret d'application n'est nécessaire pour permettre la mise en oeuvre de ces dispositions.

1. ETAT DES LIEUX

La décision-cadre du Conseil 2002/584/JAI du 13 juin 2002, modifiée par la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil du 26 février 2009, définit les modalités de mise en oeuvre par les Etats membres du mandat d'arrêt européen, qui est une décision judiciaire émise par un État membre en vue de l'arrestation et de la remise par un autre État membre d'une personne recherchée pour l'exercice de poursuites pénales ou pour l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté. Ce dispositif remplace l'extradition entre États membres par un système simplifié de remise des personnes recherchées (condamnées ou soupçonnées) entre autorités judiciaires, aux fins d'exécution des jugements ou de l'exercice de poursuites en matière pénale. La décision-cadre précise par ailleurs les conditions de remise des personnes recherchées entre les Etats membres.

Cette décision-cadre a été transposée en droit français dans le code de procédure pénale par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. Ainsi, l'exécution par les autorités françaises d'un mandat d'arrêt européen émis par une juridiction étrangère est régie par les articles 695-22 et suivants du code de procédure pénale.

La présente étude d'impact concerne deux modalités de cette exécution :

- Le délai dans lequel la décision définitive autorisant ou non la remise de la personne recherchée, qui n'a pas consenti à sa remise, doit intervenir ;

- Les modalités du transfert temporaire de la personne recherchée.

L'article 695-43 du code de procédure pénale fixe à soixante jours le délai dans lequel doit intervenir la décision définitive autorisant ou refusant la remise de la personne recherchée à l'autorité judiciaire étrangère compétente. Ce délai court à compter de l'arrestation de la personne recherchée sur notre territoire.

Cette même disposition prévoit une prolongation de trente jours supplémentaires du délai susvisé « dans des cas spécifiques » et « en particulier [...] consécutivement à un pourvoi en cassation ».

Ainsi la décision définitive sur l'exécution d'un mandat d'arrêt européen doit intervenir dans un délai de 60 jours à compter de l'arrestation de la personne recherchée, ce délai étant porté à 90 jours dans le cas où un recours est formé devant la Cour de Cassation.

L'article 695-45 du code de procédure pénale permet à la chambre de l'instruction d'accepter le transfèrement temporaire de la personne recherchée, à charge pour l'autorité judiciaire de l'Etat membre d'émission de la renvoyer pour assister aux audiences la concernant. Cette disposition conditionne l'exécution d'une telle décision de transfèrement temporaire au recueil du consentement de la personne recherchée.

Les articles 695-43 et 695-45 n'ont pas fait l'objet d'un examen par le Conseil constitutionnel.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). Il en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Les délais dont dispose un Etat membre pour se prononcer sur la remise ou le refus de remise d'une personne faisant l'objet d'un mandat d'arrêt européen émanant d'un autre pays membre sont régis par la décision-cadre du Conseil 2002/584/JAI relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres^80(*).

Ils sont par ailleurs précisés par l'arrêt rendu le 30 mai 2013 par la CJUE (affaire C-168/13 PPU), dans le cadre d'une question préjudicielle posée par le Conseil constitutionnel^81(*) [Point 65] : « un éventuel recours suspensif prévu par la réglementation nationale d'un État membre à l'encontre de la décision d'exécution du mandat d'arrêt européen ne saurait, en tout état de cause, et à moins que la juridiction compétente ne décide de saisir la Cour d'une question préjudicielle, intervenir en méconnaissance des délais mentionnés au point précédent pour l'adoption d'une décision définitive ».

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'article 34 de la décision-cadre prévoit que les États membres prennent les mesures nécessaires pour se conformer aux dispositions de la présente décision-cadre au plus tard le 31 décembre 2003, et en informent la Commission.

Si la Commission relève que « le 11 mars 2015, la France a chargé formellement ses mesures nationales d'exécution dans la base de données MNE: «Articles 695-11 à 695-51 du code de procédure pénale (`CCP') modifié en dernier lieu par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 (Art10) », elle estime toutefois que la décision-cadre n'a pas été correctement et intégralement transposée dans notre droit national.

Une mise en demeure a été adressée au Gouvernement français le 2 décembre 2021.

Par une lettre en date du 2 février 2022, les autorités françaises ont indiqué considérer que la transposition de ladite directive était complète.

La Commission estime que notre droit doit être modifié en raison de deux griefs relevés :

- S'agissant des articles 15 (§1) et 17 (§3) de la décision-cadre imposant un délai maximum de soixante jours : la Commission européenne estime que cette disposition a été imparfaitement transposée en droit français, dans la mesure où ce délai peut être porté à quatre-vingt-dix jours, en cas de pourvoi en cassation formé devant la Cour de cassation contre l'arrêt de la chambre de l'instruction :

- S'agissant des dispositions de l'article 18 (§1) de la décision-cadre imposant à l'autorité judiciaire d'exécution, lorsqu'un mandat d'arrêt européen a été émis pour l'exercice de poursuites pénales, le choix entre deux options, à charge d'en retenir néanmoins une, entre celle d'accepter qu'il soit procédé à l'audition de la personne recherchée, et celle d'accepter que la personne recherchée soit temporairement transférée : la Commission européenne estime que la deuxième option a été imparfaitement transposée en droit français, du fait de l'existence d'une condition - non prévue par la décision-cadre - de consentement de la personne recherchée dans cette hypothèse.

L'objet de ces modifications est de mettre en conformité nos dispositions internes avec les exigences résultant de la décision-cadre du Conseil 2002/582/JAI du 13 juin 2002.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Aucune autre option n'est envisagée compte tenu de l'obligation de transposition des directives incombant aux Etats membres de l'Union européenne.

Une modification par voie législative s'impose s'agissant de dispositions, de ce même niveau, relevant du domaine de l'article 34 de la Constitution.

La solution retenue consiste à modifier l'article 695-43 du code de procédure pénale pour ne permettre une dérogation au délai de 60 jours qu'en cas de circonstances exceptionnelles, tel qu'énoncé dans la décision-cadre.

Par ailleurs, le projet de loi modifie l'article 695-45 du même code afin de supprimer l'exigence de recueil du consentement de la personne recherchée dans l'hypothèse de son transfert temporaire à l'autorité judiciaire de l'Etat membre d'émission.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'impact de ces modifications dans le droit national sera limité en ce qu'il s'agit principalement d'ajustements rédactionnels :

- l'article 695-43 du CPP est modifié ;

- l'article 695-45 du CPP est modifié.

En effet, en pratique, le délai de 60 jours prévu par l'article
695-43 du code de procédure pénale n'a jamais été dépassé.

Le présent article a pour objectif de se conformer aux exigences résultant des articles 5 et 6 de la directive 2013/48/UE.

Néant.

Néant.

Néant.

La présente mesure est sans impact sur les collectivités territoriales.

La présente mesure est sans impact sur les services administratifs et ne nécessite pas de moyens supplémentaires pour les services de l'État.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été menée.

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Ces dispositions seront applicables sur tout le territoire par la mise à jour du compteur LIFOU du code de procédure pénale prévue à l'article 30 du présent projet de loi.

Aucun texte d'application n'est nécessaire.

Le premier alinéa de l'article 804 du code de procédure pénale (compteur « Lifou ») est modifié pour permettre l'application des articles 28 et 29 du présent projet de loi en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. L'analyse des impacts de ces deux articles est réalisée supra.

TITRE V - DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE EN MATIERE SOCIALE ET DE DROIT DE LA SANTE

1. ETAT DES LIEUX

L'article 82 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire (dite « loi AGEC ») a créé un article L. 541-15-12 dans le code de l'environnement qui introduit un principe d'interdiction de mise sur le marché de substances à l'état de microplastique, sous certaines conditions. Cette interdiction s'applique aux dispositifs médicaux (DM), aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro (DMDIV) à compter du 1^er janvier 2024, aux produits cosmétiques à rincer à compter du 1^er janvier 2026 et s'applique également à tous les autres produits visés par la proposition de restriction du 22 août 2019 de l'Agence européenne des produits chimiques^82(*) (produits phytosanitaires, biocides, détergents, cosmétiques sans rinçage, produits agricoles et horticoles, etc.) à une date butoir fixée au plus tard au 1^er janvier 2027.

Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le Conseil constitutionnel déduit de cette disposition que : « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (voir notamment la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, « Loi pour la confiance dans l'économie numérique »). ll en va de même pour une loi ayant pour objet d'adapter le droit interne à un règlement de l'Union européenne (voir par exemple la décision n° 2018-765, « Loi relative à la protection des données personnelles », considérant 3).

Le règlement (UE) 2023/2055 de la Commission du 25 septembre 2023 modifiant l'annexe XVII du règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), en ce qui concerne les microparticules de polymère synthétique, vise à limiter la pollution par les microplastiques sur le territoire européen. Dans ce cadre, le règlement interdit la mise sur le marché de certaines substances ou mélanges contenant des microplastiques.

Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro (DMDIV) sont exemptés de cette restriction. En effet, la Commission considère, sur la base des avis des comités scientifiques de l'Agence européenne des produits chimiques^83(*), que les rejets potentiels microplastiques issus de de dispositifs de diagnostic in vitro peuvent être réduits au minimum en fixant des conditions d'utilisation et d'élimination tout en garantissant la continuité des avantages socio-économiques de l'utilisation de ces dispositifs^84(*).

S'agissant des dispositifs médicaux (DM), l'interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2029 car six ans ont été jugés nécessaires pour la reformulation et la transition vers des solutions de remplacement appropriées. Les produits cosmétiques à rincer bénéficient également d'une période transitoire : leur interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2027, ou du 17 octobre 2029 si les microplastiques que contiennent ces produits sont destinés à l'encapsulation des parfums.

Pour tous les autres produits (produits phytosanitaires, biocides, détergents, cosmétiques sans rinçage, parfums encapsulés, produits agricoles et horticoles, surfaces de sport synthétiques, etc.) l'interdiction européenne s'applique avec des délais de transition différenciés selon les produits jugés nécessaires pour disposer de suffisamment de temps pour mettre au point des solutions de remplacement appropriées et limiter les coûts pour l'industrie, dont certains exemples sont mentionnés ci-dessous :

Pour les produits cosmétiques sans rinçage^85(*), en particulier les produits de maquillage, les produits pour lèvres et ongles, une période de transition de douze ans est introduite dans le texte européen : leur interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2035. Pour les autres produits cosmétiques sans rinçage, l'interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2029.

Pour les produits phytopharmaceutiques, les semences traitées avec ces produits et les produits biocides^86(*), une période de transition de huit ans est fixée dans le règlement européenne, ce qui correspond notamment aux délais nécessaires à la reformulation et à l'obtention d'une autorisation de mise sur le marché pour ces produits : leur interdiction d'applique à compter du 17 octobre 2031.

Concernant les produits détergents et les produits d'entretien^87(*), une période de transition de cinq ans a été jugée nécessaire pour permettre à l'industrie de remplacer les microparticules de polymère synthétique dans ces produits : leur interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2028.

S'agissant de l'encapsulation des parfums^88(*), l'interdiction s'applique à compter du 17 octobre 2029 car selon l'industrie il n'existe pas de solution de remplacement à ce stade.

D'application directe, la publication de ce règlement implique toutefois de modifier le droit national. En effet, l'article 82 de la loi n° 2020-105 susmentionnée introduit un principe d'interdiction de mise sur le marché de substances à l'état de microplastique, sous certaines conditions. Cette interdiction s'applique aux DM et aux DMDIV à compter du 1^er janvier 2024, aux produits cosmétiques à rincer à compter du 1^er janvier 2026 et s'applique également à tous les autres produits (produits phytosanitaires, biocides, détergents, cosmétiques sans rinçage, produits agricoles et horticoles, etc.) visés par la proposition de restriction du 22 août 2019 de l'Agence européenne des produits chimiques à une date butoir fixée au plus tard au 1^er janvier 2027. Ainsi, à la suite de la publication et de l'entrée en vigueur du règlement (UE) 2023/2055 susmentionné, le droit interne n'est plus conforme au droit européen.

Outre la nécessité de se mettre en conformité avec le nouveau règlement afin de ne pas encourir de mise en cause au regard du principe de libre circulation des marchandises sur le territoire de l'Union européenne, l'application de ces dispositions aux DM et aux DMDIV a des conséquences en termes de sécurité sanitaire en ce qu'elle entraîne un risque de rupture préjudiciable aux patients.

L'article 31 modifie les dispositions de l'article L. 541-15-12 du code de l'environnement appliquant l'interdiction de mise sur le marché des substances à l'état de microplastique aux dispositifs médicaux et dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, aux produits cosmétiques rincés ainsi qu'à tous les autres produits visés par la proposition de restriction du 22 août 2019 de l'Agence européenne des produits chimiques.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS