Facilité africaine de soutien juridique

PROJET DE LOI

autorisant l'adhésion de la France à l'accord portant création

de la Facilité africaine de soutien juridique

NOR : MAEJ1323953L/Bleue-1

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ÉTUDE D'IMPACT

I- Situation de référence et objectifs de l'accord ou convention

a) Situation de référence :

La Conférence ministérielle africaine de février 2007 organisée conjointement par la Banque africaine de développement et la Commission économique pour l'Afrique des Nations unies a porté sur le thème de la gestion des ressources naturelles en Afrique pour la croissance et pour la réduction de la pauvreté. La résolution finale a reconnu les disparités existant entre les pays africains et les pays industrialisés en termes de capacités de négociation de contrats d'extraction des ressources naturelles.

Sur ce fondement la Conférence a lancé un appel avec l'objectif de créer une facilité en vue d'aider les pays africains à développer leurs expertises et leurs capacités à négocier et à conclure des transactions commerciales justes et équitables.

En parallèle, les pays membres du G8 ont pris conscience du fait que les procédures engagées par les « fonds vautours » à l'encontre de nombreux pays d'Afrique constituent des entraves à la mise en oeuvre du dispositif d'allègement de la dette convenu au sommet G8 de Gleneagles de 2005 et ont appelé à renforcer les capacités juridiques africaines en matière de négociation de contrat.

b) Objectifs

Ainsi la Facilité africaine de soutien juridique (FASJ) contribue-t-elle à renforcer les capacités des Etats africains dans la gestion de leur dette, la défense contre des « fonds vautours », ainsi que la finalisation d'accords commerciaux équitables dans le secteur des industries extractives. La Facilité permet en effet de réduire l'asymétrie des compétences juridiques en permettant aux Etats africains de faire appel aux services de cabinets d'avocats spécialisés ou de conseillers juridiques.

Les objectifs spécifiques de la FASJ sont les suivants :

(1) une mise à disposition de services et de conseils juridiques aux Etats dans leurs litiges avec les créanciers ;

(2) une mise à disposition d'une assistance technique en matière juridique aux Etats afin de renforcer leur expertise juridique et leur capacité à négocier dans les domaines liés à la gestion de la dette, aux contrats relatifs aux ressources naturelles et aux activités extractives, aux accords d'investissement, ainsi qu'aux transactions touchant aux commerces et aux affaires ;

(3) le renforcement et la facilitation de l'utilisation des moyens et des procédures juridiques dans le processus de développement des pays africains.

c) Fonctionnement de l'organisation

L'accord portant création de la FASJ est entré en vigueur en juin 2009, suite à sa signature par 29 pays membres et la Banque Africaine de Développement (BAD). L'adhésion à la FASJ est ouverte à toute nation souveraine ainsi qu'aux organisations internationales (Article IV). La Facilité compte actuellement 55 membres, dont 49 Etats et 6 organisations internationales (Annexe I). La Facilité est hébergée par la Banque Africaine de Développement, dont le siège est à Abidjan, mais elle opère de façon autonome de par son statut juridique.

Opérationnelle depuis mars 2010, la Facilité intervient actuellement sur 26 projets actifs, dont près de 70 % se rapportent à la fourniture de services de conseil.

Tous les pays d'Afrique membres de la FASJ peuvent bénéficier de ses services. L'équipe technique de la FASJ, dirigée par le Directeur, évalue l'aide nécessaire en collaboration avec les experts des pays membres. Les demandes d'appui sont ensuite soumises à l'approbation du Conseil de gestion de la Facilité. La FASJ peut accorder des dons ou des avances remboursables pour le paiement des honoraires des cabinets d'avocats une fois qu'une requête officielle a été adressée à la Facilité. La Facilité dispose d'une base de données pour assurer le suivi des précédents en matière de contentieux et une autre répertoriant des experts juridiques africains pouvant être mobilisés.

La Facilité a pour organes un Conseil de Gouvernance, un Conseil de Gestion, un Directeur et le personnel nécessaire pour remplir les fonctions et accomplir les activités de la Facilité (Article 7).

Le Conseil de gouvernance de la FASJ se compose de douze membres représentant différentes entités, à savoir cinq gouvernements africains (actuellement : Madagascar, Burkina-Faso, République Démocratique du Congo, Djibouti et Maroc), quatre pays de l'OCDE (Royaume-Uni, Belgique, Pays-Bas), un pays non-OCDE (Brésil), la Banque africaine de développement et d'autres institutions africaines. Le Conseil de gouvernance se réunit une fois par an, les autres échanges entre ses membres prenant la forme de correspondances. Les nouveaux membres et les membres suppléants du Conseil de gouvernance sont nommés pour une période de deux (2) ans prévue au Règlement. Les principales fonctions du Conseil de gouvernance consistent à : (i) nommer les membres du Conseil de gestion, (ii) désigner les auditeurs externes, (iii) autoriser la reconstitution des ressources de la Facilité, (iv) élargir l'objet et les fonctions de la Facilité, et (v) approuver les politiques de la Facilité.

Le Conseil de gestion de la FASJ se compose de cinq personnes nommées par le Conseil de gouvernance. Le Directeur est membre de droit du Conseil de gestion. Cet organe a pour fonction d'exercer les compétences qui lui sont déléguées par le Conseil de gouvernance, d'approuver les budgets annuels et les programmes de travail annuels, de garantir l'efficience et l'efficacité du fonctionnement de la Facilité, de nommer le Directeur, de promulguer les décrets, réglementations et règlements, et de soumettre des propositions au Conseil de gouvernance en matière de ressources.

Le directeur général de la FASJ est le Directeur nommé par le Conseil de gestion. Il assume la responsabilité de l'administration quotidienne de la Facilité et en nomme le personnel, présente au Conseil de gestion et au Conseil de gouvernance les rapports financiers certifiés par des commissaires aux comptes indépendants et assure la représentation extérieure de la Facilité.

La FASJ dispose d'une Stratégie à moyen terme (2013-2017), à laquelle sont alignés les soutiens des partenaires techniques et financiers. Les sources de financement actuelles de la FASJ proviennent de la contribution volontaire et des allocations issues des revenus nets de la BAD, ainsi que des revenus générés par le fonds de dotation de la FASJ. Le budget annuel de la FASJ est de l'ordre de 10 millions de dollars américains.

d) Adhésion de la France

Suite à ses engagements politiques et financiers en faveur d'une plus grande transparence et d'une meilleure gouvernance du secteur extractif en Afrique et du renforcement des capacités juridiques africaines de négociation de contrats d'exploitation équitables, la France s'est engagée à adhérer à la FASJ et à contribuer à hauteur de 5 millions de dollars américains, devenant ainsi le premier contributeur bilatéral de ce dispositif. Cette initiative complète le soutien de la France en faveur de l'initiative pour la transparence dans les industries extractives (ITIE) ou encore de la facilité d'assistance juridique pour les pays africains de la Banque mondiale.

Une mission composée du directeur de la FASJ, M. Stephen Karangizi, accompagné de M. Lucien Marie Noël Bembamba, Président du Conseil de Gouvernance, de M. Bruno Bamouni, directeur de l'agence judiciaire du trésor du Burkina Faso, ainsi que de Mme Maude Vallée, experte technique de l'agence française de développement, s'est rendue à Paris le 11 février 2013 pour procéder à la signature de cet accord signé, du côté français, par M. Pascal Canfin, ministre délégué au Développement.

II- Conséquences estimées de la mise en oeuvre de l'accord ou convention

- Conséquences économiques

D'un point de vue macroéconomique, la conséquence attendue de la mise en oeuvre de cette facilité dans les pays producteurs réside essentiellement, à moyen terme, dans un attrait accru des investisseurs internationaux et, si les conditions de marché le permettent, dans une augmentation des investissements directs étrangers dans le secteur extractif des pays concernés. Le tissu économique local constitué de prestataires et de sous-traitants de plusieurs branches d'activité (transport, fourniture de biens et services) peut, par capillarité, être favorisé par ailleurs.

En effet, le renforcement attendu des capacités des administrations à négocier des contrats équilibrés devrait accroître leur crédibilité aux yeux des investisseurs soucieux du respect des clauses contractuelles (un contrat négocié de manière équilibrée présente moins de risque d'être remis en cause ultérieurement) et des objectifs de développement durable (un contrat équilibré aborde avec soin chacun des éléments -économiques, environnementaux, sociaux - constitutifs de l'exploitation d'un gisement). La capacité d'une administration à négocier efficacement - et à respecter - des contrats d'exploitation est en effet une caractéristique très valorisée par les investisseurs internationaux. Elle est entre autres évaluée annuellement par l'intermédiaire d'un sondage réalisé par l'Institut Frazer (Canada).

Par ailleurs, les administrations locales concernées verront leurs capacités renforcées dans la planification et la gestion économiques de l'exploitation des ressources naturelles du pays (capacité à sélectionner les opérateurs les plus qualifiés ; à négocier des plans de développement opérationnels équilibrés ; à négocier des prises de participation dans les projets d'extraction, etc.).

Les sociétés extractives françaises se trouvent en mesure d'améliorer leurs performances en adaptant leurs offres aux attentes de leurs interlocuteurs publics, ministère de l'économie et des finances et ministère des mines et hydrocarbures. Les entreprises françaises disposant d'un savoir-faire contractuel et d'un excellent niveau de mise en oeuvre de mesures de responsabilité sociale et environnementale ainsi que d'une bonne connaissance du contexte africain, devraient bénéficier d'un avantage concurrentiel dans une négociation équilibrée avec des partenaires publics.

- Conséquences financières

La conséquence attendue est l'accroissement des revenus nationaux des pays bénéficiaires tirés de l'exploitation des ressources naturelles. De nombreuses études ^{1 ( * )} ont ainsi démontré que la nature juridique même de certains contrats d'exploitations conclus dans les années 1990 empêchait structurellement les pays producteurs de tirer profit de la hausse des cours des matières premières. La part de la rente (essentiellement composée de royalties ) revenant à l'État était ainsi mécaniquement plafonnée tandis que celle de l'investisseur pouvait librement s'envoler. L'objectif de la FASJ est précisément de permettre la négociation de contrats assurant un équilibre dans le partage de la rente extractive.

Ceci passera notamment par une capacité à statuer sur l'opportunité d'accorder ou non les exonérations fiscales et parafiscales (sur les royalties , l'impôt sur les sociétés, la TVA, etc.) qui sont souvent requises par les investisseurs. L'objectif final est de parvenir à l'augmentation de la mobilisation des recettes versées sur le compte du trésor de l'État, en partie transférée au budget des collectivités locales selon les systèmes de péréquation en vigueur.

L'exploitation des ressources naturelles constitue pour de nombreux pays africains la première ressource fiscale nationale. Or cette ressource est fluctuante en raison de la volatilité des prix des matières premières, même si la flambée des cours a permis une augmentation des produits fiscaux. C'est surtout une ressource finie, nécessitant la préparation d'une transition fiscale pour permettre aux pays partenaires de bénéficier d'une ressource propre plus pérenne et moins fluctuante.

- Conséquences sociales

Grâce à l'augmentation du budget de l'État est attendue une augmentation des ressources susceptibles d'être dédiées au développement social, en particulier par l'augmentation des budgets attribués aux ministères sectoriels en charge des politiques sociales, telles que l'éducation et la santé.

Par ailleurs, la croissance économique générée par une exploitation du secteur extractif plus juste et profitable au tissu économique local devrait permettre de mobiliser une main d'oeuvre locale sur les sites extractifs tout en favorisant les prestataires locaux.

Enfin, au delà de la négociation du régime fiscal d'un contrat d'exploitation, l'inclusion de clauses sociales est courante. Ce type de clause fixe des obligations sociales à l'entreprise -pouvant être assimilées à des paiements en nature- en matière de mise en place d'actions sociales à destination des populations des zones environnant les sites d'exploitation, telles que la construction d'infrastructures sociales ou une meilleure protection sociale des salariés et de leurs familles. Une meilleure prise en compte de ces clauses lors des négociations contractuelles peut constituer de réels avantages sociaux pour une partie des citoyens de pays producteur

- Conséquences environnementales

Il est établi que l'exploitation extractive, minière ou d'hydrocarbure, peut avoir un impact négatif sur l'écosystème voire sur la santé humaine.

A ce titre, les codes minier ou pétrolier des pays producteurs prévoient des dispositions environnementales  dont l'application doit être assurée sous la tutelle des services de l'État, en particulier ceux de l'environnement. Néanmoins les capacités de l'administration à négocier ces clauses environnementales et à en assurer le suivi sont assez faibles.

Le renforcement des capacités des administrations africaines devrait permettre aux Etats d'être en mesure d'exiger de la part du secteur privé une véritable politique d'entreprise en faveur d'une démarche environnementale et de développement durable.

A ce titre, l'administration devrait être attentive à ce que l'offre soumise par l'entreprise décrive les engagements de celle-ci dans une démarche de développement durable, notamment afin de :

- limiter la consommation de ressources dans l'ensemble de l'activité de l'entreprise,

- réduire la consommation énergétique,

- protéger la santé de l'utilisateur,

- réduire le volume de déchets produits lors de l'exploitation sur site,

- promouvoir les droits fondamentaux des travailleurs,

- favoriser le choix d'équipements de constructeurs « responsables ».

- Conséquences juridiques

Les conséquences juridiques attendues sont une meilleure négociation contractuelle débouchant sur une rédaction des termes des contrats d'exploitation et de partage de production mieux équilibrés au bénéfice de l'État producteur.

A ce titre, l'assistance de l'État par la mise à disposition d'un cabinet d'avocats spécialisés poursuit l'objectif de corriger l'asymétrie des moyens et capacités juridiques lors de la négociation et de l'analyse de contrat avec les groupes privés qui possèdent une expertise juridique extrêmement pointue.

Ces services de conseil dans les phases de rédaction, d'analyse des offres techniques et juridiques et de négociation des termes contractuels sont primordiaux pour l'État producteur, lui permettant de défendre au mieux les intérêts nationaux.

Par ailleurs la Facilité africaine de soutien juridique permet d'appuyer l'État dans la revue et la réforme des cadres législatifs et réglementaires se rapportant aux industries extractives.

Elle permet de fournir une analyse juridique de l'impact que peuvent avoir les cadres juridiques proposés et les réglementations sur lesdits contrats d'exploitation.

Elle permet également de se fonder sur l'expérience des négociations en cours pour évaluer et corriger les lacunes dans les cadres juridique et réglementaire nationaux.

Il convient de noter que l'accord portant création de la FASJ prévoit des privilèges, exemptions et immunités pour son personnel sur le territoire des Etats participants.

L'incidence fiscale pour la France ne devrait être que marginale, puisque ces privilèges, exemptions et immunités ne pourront être exercés que lors des visites et des activités officielles du personnel de la Facilité sur le territoire français.

Dans ce cadre, un membre du personnel de la Facilité en visite officielle en France pourrait par exemple solliciter une exemption fiscale pour l'achat de biens et de services en France.

- Articulation avec le cadre juridique existant

L'engagement au sein de la FASJ n'entrainera pas de modification du droit interne.

Les services fournis par la Facilité africaine de soutien juridique ne s'adresseront, quant à eux, qu'aux États africains que la France soutient au titre de son aide publique au développement.

Cet engagement est par ailleurs en cohérence avec les positions françaises en matière de promotion de la transparence dans les industries extractives.

La France soutient l'Initiative pour la transparence dans les industries extractives (ITIE) et la création d'une facilité de soutien à l'exploitation équitable des matières premières en Afrique logée à la Banque mondiale.

La France a soutenu l'adoption de la directive européenne « Normes comptables » 2013/34 qui, dans son chapitre 10, prévoit une publication annuelle des sommes versées par les entreprises des secteurs extractif et forestier aux autorités publiques des pays où elles opèrent.

- Conséquences administratives

Aucune conséquence administrative n'est à prévoir pour la France. La ratification de la FASJ fait de la France un pays membre adhérent, avec une faculté de contribution financière et la possibilité d'être représentée au sein des instances de gouvernance de la facilité, en particulier son conseil d'administration.

Les principales conséquences administratives attendues sont un renforcement des capacités des administrations des pays bénéficiaires en charge de la négociation des transactions commerciales complexes et des transactions liées aux avoirs étatiques. Un volet transfert de compétences est à ce titre prévu au bénéfice des avocats-conseil des pays africains producteurs, mais dont bénéficient également les administrations des finances et des hydrocarbures et mines en charge de conclure ce type d'accords commerciaux.

III - Historique des négociations

Le 5 octobre 2012, à l'occasion de la réunion des ministres de la zone Franc à Paris, le ministre de l'Économie et des Finances, M. Pierre Moscovici et le ministre délégué au développement, M. Pascal Canfin, se sont engagés à soutenir les initiatives visant à promouvoir des contrats équitables, en particulier concernant l'exploitation des ressources naturelles sur le continent africain. A cette fin, les deux ministres ont conjointement souhaité renforcer les initiatives mises en oeuvre par les banques multilatérales de développement répondant à ces objectifs, dont la FASJ.

Le ministère de l'Économie et des Finances a contribué à FASJ, le 14 décembre 2012, à hauteur de cinq millions de dollars US sur le programme 110 au titre du budget 2012, faisant de la France le premier contributeur bilatéral de la Facilité. La France pourra demander à siéger au sein du Conseil de gouvernance de la FASJ.

IV - État des signatures et ratifications

L'Accord portant création de la FASJ, en tant qu'organisation internationale juridiquement autonome et indépendante sous l'initiative de la Banque africaine de développement, est entré en vigueur en juin 2009. A ce jour, 49 Etats et 6 organisations internationales sont parties à la Facilité (liste des signataires en annexe).

La France n'a, dans un premier temps, pas souhaité adhérer à l'Accord portant création de FASJ entré en vigueur en juin 2009, car ce celui-ci contenait certaines dispositions qui étaient susceptibles de porter atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. L'Accord prévoyait en effet que seul le Conseil de gouvernance pouvait décider unilatéralement de l'adoption d'amendements de l'acte constitutif de l'institution, sans que les Etats membres les aient préalablement acceptées. Afin de répondre à cette réserve de la France, le Conseil de gouvernance de la FASJ a adopté la résolution ALSF/GC/2012/01 en date du 29 mai 2012. Cet amendement, entré en vigueur après avoir été communiqué à l'ensemble des Etats membres, prévoit à présent que tout amendement de l'acte constitutif de la FASJ doit être soumis à l'approbation des Etats membres.

La France souhaite adhérer à la Facilité africaine de soutien juridique conformément à l'article 27.3.

V - Déclarations ou réserves

Néant

SIGNATAIRES DE LA FASJ

DECEMBRE 2013

* Etats/OI signataires et Financeurs de la FASJ

- La Norvège finance la FASJ mais n'est pas signataire

- L'Union Européenne a indiqué en novembre 2013 vouloir financer la FASJ

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* ¹ Par exemple Fair Links, Analyse comparée des mécanismes de fiscalité aurifère - cas d'étude au Mali, au Sénégal

et au Ghana , Paris, décembre 2011.