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• NOTE DE SYNTHÈSE
  
• ÉTATS-UNIS
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques de la réorganisation
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de réorganisation
      
• ALLEMAGNE
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques du redressement dans le cadre d'un plan de résorption de l'insolvabilité
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de résorption de l'insolvabilité
      
• AUSTRALIE
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques de l'arrangement homologué par le tribunal et de l'administration volontaire
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de redressement
      
• CANADA
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques de l'arrangement avec les créanciers des compagnies et de la proposition concordataire
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de redressement
      
• ESPAGNE
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques du concordat
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le concordat
      
• GRANDE-BRETAGNE
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques de l'arrangement volontaire et de l'administration
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de redressement
      
• NOUVELLE-ZÉLANDE
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques du compromis négocié avec les créanciers et du compromis homologué par le tribunal
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de redressement
      
• PAYS-BAS
  
  • 1) Les critères de déclenchement des procédures collectives
    
  • 2) Les principales caractéristiques du sursis des paiements
    
    • a) La suspension immédiate des poursuites
      
    • b) L'administration par le débiteur
      
    • c) Le plan de redressement
      

NOTE DE SYNTHÈSE

Le projet de loi de sauvegarde des entreprises , présenté en conseil des ministres le 12 mai 2004 et déposé à l'Assemblée nationale, tend à modifier le régime français des procédures collectives. Il prévoit notamment l'introduction d'une nouvelle procédure, la « sauvegarde ».

Tout débiteur « qui justifie de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » pourrait y recourir. L'ouverture de cette nouvelle procédure aurait donc lieu avant la cessation des paiements , alors que l'ouverture de la procédure actuelle du redressement judiciaire requiert la cessation des paiements.

Comme le redressement judiciaire, la sauvegarde serait mise en oeuvre lorsque la poursuite de l'activité économique paraît envisageable. Toutefois, à la différence du redressement judiciaire, la nouvelle procédure exclut la cession globale des activités.

De manière classique, l'ouverture de la nouvelle procédure entraînerait la suspension des poursuites, mais le chef d'entreprise continuerait à exercer ses fonctions. Il serait assisté d'un administrateur judiciaire qui l'aiderait à élaborer un plan de sauvegarde, lequel pourrait inclure diverses mesures : remise de dettes, moratoire, réorganisation de l'entreprise, recapitalisation...

Dans les entreprises les plus importantes - un décret en Conseil d'État devant déterminer les seuils -, les établissements financiers et les principaux fournisseurs seraient réunis en deux comités des créanciers , qui participeraient à l'élaboration du plan, tandis que les autres créanciers seraient consultés. Dans les autres entreprises, l'institution des comités de créanciers serait facultative.

Les deux comités se prononceraient sur le plan, dont l'approbation serait subordonnée à l'obtention d'une double majorité dans chacun d'entre eux : la moitié du nombre des créanciers et les deux tiers du montant. Ensuite, le plan serait soumis à l'homologation du tribunal , qui veillerait notamment au respect des droits de tous les créanciers.

En cas d'échec des négociations avec les créanciers ou de rejet du plan par le tribunal, la procédure de redressement judiciaire serait engagée.

La procédure de la sauvegarde est présentée comme étant inspirée de la procédure américaine de réorganisation, dite du chapitre 11. Il a donc paru opportun d'analyser cette dernière, avant d'étudier les autres dispositifs étrangers similaires.

Cinq pays anglo-saxons ont été choisis : non seulement les États-Unis, mais aussi l'Australie, le Canada, la Grande-Bretagne et la Nouvelle-Zélande. En effet, le droit britannique de la faillite, traditionnellement très favorable aux créanciers et donc aux antipodes du droit américain, a été réformé à plusieurs reprises depuis 1986, afin de faciliter le redressement des entreprises viables. Par ailleurs, l'absence de « modèle » anglo-saxon justifie l'examen des dispositions australiennes, canadiennes et néo-zélandaises.

Trois pays d'Europe continentale ont également été retenus : l'Allemagne, dont la récente réforme des procédures collectives s'inspire ouvertement de la législation américaine, ainsi que l'Espagne et les Pays-Bas , l'échec des procédures traditionnelles de redressement ayant conduit ces deux pays à entreprendre une réforme de leur droit des procédures collectives. La réforme espagnole entrera en vigueur le 1 ^er septembre 2004, tandis que le Parlement néerlandais examine depuis plusieurs mois un projet de loi de modification de la loi sur la faillite.

Pour chacun des huit pays étudiés, deux points ont été successivement examinés :

- les critères d'ouverture des différentes procédures collectives ;

- les principales caractéristiques du dispositif comparable à la réorganisation américaine , par rapport aux traits les plus significatifs de celle-ci, c'est-à-dire la suspension immédiate des poursuites , l'administration par le débiteur et les prérogatives données au débiteur et au tribunal dans l'établissement du plan de redressement , puisque le premier dispose d'un droit exclusif de proposition en début de procédure et que le second a la possibilité d' imposer le plan aux créanciers dissidents .

Ce parti pris justifie que les procédures retenues ne soient pas exposées dans le détail et que le traitement réservé aux différentes catégories de créanciers - variables d'un pays à l'autre - ne soit pas systématiquement présenté.

Compte tenu de l'important mouvement de réforme constaté dans les pays étudiés, on a, dans la présente note, choisi de mettre l'accent sur les changements qui ont eu lieu au cours des dernières années ou qui sont attendus.

Il apparaît que :

- afin de faciliter la sauvegarde des entreprises en difficulté, tous les pays étudiés ont réformé leurs procédures collectives au cours des dernières années ou s'apprêtent à le faire ;

- toutes les réformes visent à intégrer des éléments caractéristiques du chapitre 11 américain dans les différentes législations nationales.

1) Afin de faciliter la sauvegarde des entreprises en difficulté, tous les pays étudiés ont réformé leurs procédures collectives au cours des dernières années ou vont le faire

Les réformes ont déjà eu lieu en Allemagne, au Canada, en Espagne et en Grande-Bretagne. En Australie et en Nouvelle-Zélande, les dispositions de la loi sur les sociétés relatives aux procédures collectives ont été modifiées au début des années 90, mais elles devraient l'être à nouveau prochainement. En revanche, la réforme attendue depuis plusieurs années n'a pas encore eu lieu aux Pays-Bas, où le Parlement examine actuellement un projet de modification de la loi sur la faillite.

Si tous les changements sont menés pour faciliter la sauvegarde des entreprises en difficulté, cet objectif n'est pas nécessairement exclusif, et l'ampleur des réformes est très variable.

a) L'Allemagne et l'Espagne ont remplacé leurs anciennes dispositions par de nouveaux textes

L'Allemagne et l'Espagne ont substitué un nouveau texte aux anciennes dispositions régissant les procédures collectives, qui remontaient pour la plupart au XIX ^e siècle. Dans les deux cas, la réforme, rendue nécessaire par l'archaïsme et la dispersion des normes auparavant en vigueur, a également été motivée par le besoin de disposer d'une procédure de redressement efficace.

Bien que les nouvelles lois allemande et espagnole s'efforcent de créer un cadre favorable à la sauvegarde des entreprises, la satisfaction des créanciers constitue leur but premier.

Dans chacun des deux pays, la nouvelle loi remplace les deux procédures antérieures de redressement et de liquidation par une procédure unique pouvant aboutir soit à la poursuite de l'activité de l'entreprise soit à la liquidation. En Espagne, la nouvelle procédure se conclut en principe par un concordat entre le débiteur et les créanciers, car la liquidation judiciaire constitue seulement une solution subsidiaire. En revanche, en Allemagne, le « plan de résorption de l'insolvabilité », procédure présentée comme directement inspirée du chapitre 11 américain, reste une solution dérogatoire par rapport à la liquidation.

La loi allemande, adoptée en octobre 1994, est entrée en vigueur le 1 ^er janvier 1999, tandis que la loi espagnole, adoptée en juillet 2003, entrera en vigueur le 1 ^er septembre 2004.

b) La Grande-Bretagne et l'Australie ont instauré de nouvelles procédures, qui facilitent la sauvegarde de l'entreprise, tandis que la Nouvelle-Zélande envisage de s'inspirer de l'exemple australien

Jusqu'à l'adoption de la loi de 1986 sur l'insolvabilité, le droit anglais des procédures collectives organisait principalement la liquidation. Avec la loi de 1986, deux nouvelles procédures, l'« arrangement volontaire » et l'« administration », ont vu le jour . Grâce à la première, les entreprises qui ont des difficultés financières peuvent négocier avec leurs créanciers un compromis adapté aux circonstances. L'administration, quant à elle, permet de confier temporairement la gestion de l'entreprise à un administrateur extérieur, qui étudie les solutions possibles, parmi lesquelles l'arrangement volontaire. Depuis leur introduction, les deux procédures de l'arrangement volontaire et de l'administration ont été modifiées, de façon à faciliter le redressement des entreprises viables. Ainsi, la dernière réforme de l'administration, adoptée en 2002, hiérarchise les objectifs de la procédure : la loi énonce explicitement que la survie de l'entreprise en constitue le but premier.

L'Australie , où les entreprises en difficulté ont traditionnellement la possibilité de conclure avec les créanciers un accord, qui doit être homologué par le tribunal pour devenir exécutoire, a introduit en 1993 une procédure d'administration, dite « administration volontaire » . Depuis lors, la plupart des redressements s'effectuent grâce à cette nouvelle procédure.

La Nouvelle-Zélande , après avoir institué en 1993 une procédure permettant aux débiteurs de conclure un accord avec leurs créanciers en dehors de toute intervention judiciaire , envisage d'adopter un dispositif analogue à l'administration volontaire australienne . Un avant-projet de loi a du reste été présenté en avril 2004.

c) Les modifications adoptées au Canada ont permis d'améliorer le fonctionnement des procédures de redressement et les changements envisagés en Australie ainsi qu'aux Pays-Bas poursuivent le même but

Au Canada, la loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, qui détermine le cadre dans lequel les entreprises les plus importantes négocient un plan de restructuration avec les créanciers et qui est souvent considérée comme l' équivalent du chapitre 11 , a été réformée en 1997 , tandis que la loi sur la faillite et l'insolvabilité, qui s'applique indépendamment de la taille des entreprises et qui permet d'organiser la sauvegarde ou la liquidation des entreprises, l'a été en 1992 et 1997. Dans les deux cas, les modifications ont consisté en une amélioration des dispositions régissant la réorganisation.

Le législateur australien devrait s'engager prochainement dans une voie similaire : la réforme des dispositions relatives aux entreprises en difficulté fait actuellement l'objet de consultations, qui portent particulièrement sur les moyens à mettre en oeuvre pour renforcer l'efficacité de la procédure de l'administration volontaire .

De même, aux Pays-Bas , le projet de modification de la loi de 1893 sur la faillite a été déposé à la chambre basse en août 2000. Il vise à transformer en procédure de réorganisation à part entière le sursis des paiements , grâce auquel un débiteur peut obtenir du tribunal un délai pour régler ses créanciers.

2) Toutes les réformes visent à intégrer des éléments caractéristiques du chapitre 11 américain

La procédure américaine du chapitre 11 se caractérise principalement par la possibilité qu'elle offre aux débiteurs de s'en prévaloir rapidement, avant même la survenance de la cessation des paiements, par l'immédiateté et l'étendue de la suspension des poursuites qu'elle entraîne, par le fait qu'elle permet au débiteur de continuer à gérer l'entreprise, par l'exclusivité qu'elle accorde au débiteur pour proposer un plan de redressement en début de procédure et par la faculté qu'elle octroie au tribunal d'imposer un plan de redressement aux créanciers dissidents.

Dans les différents pays étudiés, les réformes comportent l'un ou l'autre de ces éléments, même lorsque le législateur n'a pas expressément cherché à greffer les dispositions du chapitre 11 sur le droit national. Du reste, l'analyse des règles américaines semble constituer un préalable à toute modification du droit des entreprises en difficulté, notamment dans les pays anglo-saxons.

a) L'ouverture de la procédure sans attendre la cessation des paiements

Les nouvelles lois allemande et espagnole tendent notamment à favoriser les ouvertures précoces.

La loi allemande de 1994 a en effet introduit un nouveau critère d'ouverture de la procédure d'insolvabilité : « l'incapacité de payer imminente », dont seul le débiteur peut se prévaloir. De même, la loi espagnole de 2003 permettra au débiteur en état d'insolvabilité « imminente » de présenter au tribunal une demande d'ouverture de la procédure.

De façon similaire, la réforme de l'administration adoptée en Grande-Bretagne en 2002 devrait faciliter le recours rapide à cette procédure, puisque la mise sous administration, possible pour les entreprises insolvables ou susceptibles de le devenir, peut désormais s'effectuer sans qu'une décision du tribunal soit nécessaire.

b) Le caractère immédiat de la suspension des poursuites

En Allemagne, le tribunal peut prendre des mesures conservatoires, parmi lesquelles la suspension des poursuites, et ce avant même de se prononcer sur la recevabilité et sur la validité de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

La réforme de 1992 de la loi canadienne sur la faillite et l'insolvabilité permet au débiteur insolvable d' anticiper la suspension des poursuites . Auparavant accordée automatiquement au moment du dépôt d'une « proposition concordataire », visant à modifier les modalités de remboursement des dettes, la suspension des poursuites peut désormais commencer plus tôt : dès le dépôt par le débiteur d'un avis d'intention de déposer une telle proposition.

En Grande-Bretagne, depuis la réforme de 2000, il est possible d'obtenir une suspension des poursuites dans le cadre d'un arrangement volontaire. Auparavant, cette procédure n'entraînait une suspension des poursuites que si elle était couplée avec une mise sous administration.

c) L'étendue de la suspension des poursuites

La même réforme a introduit au Canada l' élargissement du champ de la suspension des poursuites à tous les créanciers, y compris aux créanciers disposant d'une garantie .

De même, le projet de loi néerlandais prévoit d'élargir le champ d'application du sursis des paiements, qui pourrait ainsi devenir opposable aux créanciers privilégiés, ce qui n'est pas le cas actuellement.

d) L'administration par le débiteur

Elle est prévue par la loi espagnole lorsque la procédure a été ouverte à la demande du débiteur . Cependant, ce dernier administre alors l'entreprise sous le contrôle du collège syndical , nommé par le tribunal et composé d'un commissaire aux comptes, d'un avocat et d'un représentant des créanciers.

Elle est également prévue par la loi allemande, mais à titre exceptionnel : le tribunal l'accepte seulement si le débiteur l'a demandée au moment de l'ouverture de la procédure et s'il est convaincu de la confiance que les créanciers accordent au débiteur. De plus, même lorsqu'il est autorisé à gérer directement l'entreprise, le débiteur est placé sous la surveillance d'un curateur, désigné par le tribunal.

e) Le droit exclusif du débiteur de proposer un plan de redressement en début de procédure

La loi espagnole de 2003 a introduit la possibilité pour le débiteur de proposer un plan de redressement en même temps qu'il demande l'ouverture de la procédure , et donc sans attendre que le collège syndical publie son rapport sur la situation de l'entreprise, alors que les créanciers doivent attendre ce rapport pour présenter un plan.

De même, la loi allemande permet au débiteur de proposer un plan dès le dépôt de la demande d'ouverture de la procédure. En revanche, l'administrateur judiciaire, même s'il propose un plan de son propre chef sans attendre la réunion de l'assemblée des créanciers, doit avant toute chose prendre connaissance de la situation de l'entreprise.

f) L'homologation forcée du plan de redressement

L'homologation forcée du plan est prévue par le projet de loi néerlandais : si la majorité requise n'est pas obtenue, le juge-commissaire peut imposer le plan, dans la mesure où trois quarts des créanciers chirographaires ont voté pour et où les opposants ne sont pas défavorisés par le plan.

De façon similaire, en Allemagne , où l'adoption du plan requiert l'accord de tous les groupes de créanciers, la loi considère le plan comme adopté malgré l'opposition d'un groupe si les membres de ce dernier ne sont pas défavorisés par le plan.

À défaut d'homologation forcée, plusieurs lois récentes prévoient des règles de majorité assez peu contraignantes . Ainsi, en Australie, l'adoption d'un plan dans le cadre de la procédure de l'administration volontaire ne requiert qu'un vote à la majorité simple des créanciers, en nombre et en valeur, tandis que la nouvelle loi espagnole dispose qu'une majorité relative suffit pour l'adoption du plan lorsque ce dernier prévoit soit le règlement total des créances ordinaires dans un délai de trois ans soit le règlement immédiat des dettes déjà échues avec une remise inférieure à 20 %. De même, au Canada, la réforme de la loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies adoptée en 1997 a assoupli les règles de majorité et a substitué la règle des deux tiers à celle des trois quarts.

* *

*

L'intégration de dispositions caractéristiques du chapitre 11 américain dans les différentes législations se traduit par une relative convergence de ces dernières. Toutefois, le modèle américain conserve toute son originalité, en particulier par rapport aux législations des autres pays anglo-saxons , où les créanciers détenteurs de sûretés continuent, malgré un affaiblissement progressif, à bénéficier d'une situation favorable qui leur permet souvent d'échapper aux contraintes imposées par les plans de redressement.

ÉTATS-UNIS

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

Les deux procédures de liquidation et de réorganisation peuvent être engagées aussi bien par le débiteur, dans le cadre d'une faillite volontaire , que par les créanciers, dans le cadre d'une faillite involontaire . En pratique, l'initiative revient au débiteur dans plus de 90 % des cas.

Les critères de déclenchement ne dépendent pas de la procédure choisie, mais du demandeur, qui dépose au tribunal une requête tendant à l'application soit du chapitre 7 soit du chapitre 11.

Comme le droit de la faillite relève du droit fédéral, les tribunaux compétents sont les district courts , c'est-à-dire les juridictions civiles fédérales de droit commun au niveau du district, au nombre de 94.

a) La faillite volontaire

La qualité de débiteur est la seule condition requise pour une mise en faillite volontaire. Le code ne subordonne pas l'introduction d'une requête en faillite à l'existence de difficultés financières ou économiques. Il faut seulement que l'entreprise ait des dettes, à l'égard d'un ou plusieurs créanciers.

La seule prise en compte de la qualité de débiteur explique que les tribunaux considèrent comme recevables des demandes émanant d'entreprises financièrement saines.

b) La faillite involontaire

Le code fixe certaines conditions relatives au nombre des créanciers et au montant des créances. Il exige également que les créanciers demandant une mise en faillite apportent la preuve de la dégradation générale de la situation financière du débiteur , à moins que ce dernier ne conteste pas ses difficultés.

La requête n'est donc acceptée que si le débiteur « ne paie généralement pas l'ensemble de ses dettes lorsque celles-ci sont échues ». Cette condition est remplie dès que l'arrêt des paiements est établi. La jurisprudence a précisé cette notion, qui est appréciée, selon les circonstances, en fonction de différents critères comme le nombre et le montant des créances impayées, la proportion de dettes impayées, les délais habituels de paiement, etc.

D'après le code, la situation financière dégradée du débiteur peut également résulter de l'existence de mesures d'exécution, les créanciers pouvant mettre en avant le fait que, dans les 120 jours précédant leur requête, une procédure de mise sous séquestre ou d'administration contrôlée des biens du débiteur a été déclenchée.

2) Les principales caractéristiques de la réorganisation

a) La suspension immédiate des poursuites

Dès qu'une demande de faillite est déposée, il y a, indépendamment de toute décision du tribunal, suspension automatique des poursuites pour les créanciers dont les créances sont nées avant le dépôt de la demande. La procédure est en effet ouverte dès que la requête est enregistrée , de sorte que les créanciers l'ignorent généralement pendant plusieurs jours.

Le code définit l'étendue de la suspension. Le champ d'application de la suspension automatique est très vaste , de façon à interdire pratiquement toute tentative de recouvrement. Ainsi, le remboursement des emprunts bancaires est arrêté.

Les tribunaux disposent de larges pouvoirs pour faire appliquer la règle : ils peuvent notamment imposer des dommages et intérêts aux personnes qui tentent une action en recouvrement intentionnelle et causent ainsi un préjudice au débiteur. La plupart des violations de la suspension automatique sont réalisées de bonne foi et ne sont sanctionnées que par la nullité de l'acte.

Les créanciers munis de sûretés peuvent cependant demander une levée de la suspension des poursuites. De telles requêtes sont fréquentes en début de procédure, mais les juges ne peuvent les satisfaire que dans certaines conditions, précisées par le code. Ainsi, lorsque les biens concernés sont essentiels à la réorganisation envisagée, la demande des créanciers ne peut pas être acceptée. Les règles de délai sont toutefois assez favorables aux créanciers : la suspension des poursuites cesse trente jours après qu'ils ont déposé une demande d'exemption, à moins que le tribunal n'ait décidé le contraire.

La suspension automatique permet au débiteur non seulement de faire cesser la pression des créanciers, mais aussi de renforcer sa position dans la perspective d'une réorganisation et d'inciter des créanciers à accepter certaines concessions.

La suspension des poursuites ne cesse que lorsque le tribunal clôt la procédure ou rejette la demande de faillite.

b) L'administration par le débiteur

Dans la procédure de la liquidation, un administrateur est nommé. En revanche, dans une réorganisation, le débiteur conserve en principe la gestion de l'entreprise. Il devient alors debtor in possession . Sous ce nouveau titre, il défend l'intérêt collectif des créanciers et exerce les pouvoirs d'un administrateur. Les créanciers peuvent certes demander la désignation d'un administrateur, mais, compte tenu du coût d'une telle opération, c'est surtout en cas de fraude ou d'incompétence que le tribunal opte pour cette solution.

À défaut d'administrateur, le tribunal peut nommer un inspecteur, dont les pouvoirs sont plus limités. En règle générale, l'inspecteur contrôle les actes du débiteur et réalise les opérations que ce dernier n'a pas le droit de faire. La nomination d'un inspecteur ne peut avoir lieu que lorsque le montant total des dettes dépasse 5 000 000 dollars (soit environ 4 200 000 €).

Le débiteur non dessaisi est contrôlé par un ou plusieurs conseils de créanciers . Seule, la constitution du conseil des créanciers chirographaires détenteurs des sept créances les plus importantes est obligatoire. Ce conseil détient de larges pouvoirs d'investigation et peut contrôler tous les actes du débiteur. Il participe à l'élaboration du plan et peut recruter des experts, dont les rémunérations sont, dans certaines limites précisées par le code, prises en charge par l'entreprise. Le tribunal peut décider de créer d'autres conseils (représentant les créanciers munis de sûretés, les salariés, les actionnaires...) s'il l'estime nécessaire.

Si le débiteur continue à assumer la gestion courante, les opérations qui ne se situent pas dans « le cadre ordinaire des affaires » ne peuvent être conclues qu'avec l'assentiment du tribunal, après que les créanciers ont été entendus. Ainsi, le débiteur peut obtenir seul de nouveaux crédits non garantis destinés à être utilisés dans le cours normal des affaires, mais a besoin de l'accord du tribunal pour obtenir des crédits non garantis à des fins sortant de ce cours normal ou des crédits garantis.

c) Le plan de réorganisation

• L'initiative du plan

Le plan de réorganisation peut être proposé par le débiteur ou par toute autre partie intéressée, mais les règles en vigueur empêchent la mise en concurrence de plusieurs plans. En général, le plan adopté est celui du débiteur.

Le débiteur , même s'il n'est pas à l'origine de la procédure, a un droit exclusif de proposition pendant les 120 jours qui suivent le début de la procédure . Ce délai peut être prolongé par le tribunal, sans que le code limite la durée de la prolongation ou précise les circonstances autorisant une telle prolongation, de sorte qu'il peut arriver que le tribunal accepte des prolongations de plusieurs mois, voire de plusieurs années lorsque le débiteur se montre persuasif. Le droit exclusif de proposition est limité à 100 jours dans la procédure simplifiée applicable aux petites entreprises (1 ( * )) .

Inversement, les créanciers peuvent demander au tribunal de raccourcir le délai d'exclusivité du débiteur.

Lorsque le débiteur perd son droit d'exclusivité, « toute partie ayant un intérêt à agir » peut proposer un plan. C'est par exemple le cas des créanciers, des actionnaires ou de l'administrateur judiciaire. Ces plans ne sont recevables qu'après l'écoulement d'un délai supplémentaire de deux mois, nécessaire pour organiser la consultation sur le plan du débiteur.

• Le contenu du plan

Le plan ne confie pas nécessairement la réorganisation de l'entreprise au débiteur. Il peut aussi prévoir la cession, globale ou non, à un ou à plusieurs repreneurs, la fusion avec une autre entreprise, voire la liquidation.

Le plan doit identifier les différents groupes de créances, définir celles qui feront l'objet d'un traitement défavorable et proposer un traitement équitable à l'intérieur de chaque groupe.

La réunion des créances dans un même groupe n'est autorisée par le code que pour des créances « substantiellement similaires », sans que la notion de similitude soit définie, ce qui engendre de nombreux litiges.

Pour permettre aux intéressés de se prononcer en connaissance de cause, le plan doit être accompagné d'un document d'information présentant la gestion de l'entreprise avant l'ouverture de la procédure, les événements à l'origine des difficultés, les mesures prises depuis l'ouverture de la procédure, un bilan prévisionnel d'activité, la valeur de liquidation des actifs, etc.

• L'adoption du plan

À moins d'avoir été voté par les créanciers avant même l'ouverture de la procédure, le plan est présenté au tribunal avant d'être soumis au vote des créanciers. Cette formalité permet au tribunal d'apprécier que le document d'information satisfait aux exigences légales, le contenu de l'information qui doit être fournie étant apprécié de façon discrétionnaire par le tribunal en fonction des circonstances.

Seuls, les créanciers dont la créance est modifiée par le plan participent au vote. Pour être adopté, le plan doit recueillir une double majorité à l'intérieur de chaque groupe : majorité du nombre des créanciers et majorité des deux tiers du montant des créances.

Le plan doit ensuite être homologué par le tribunal . L'homologation permet notamment de vérifier que le plan a été élaboré dans le respect de la loi.

Même lorsqu'il n'a pas été approuvé par les créanciers, le plan peut être homologué par le tribunal. Cette homologation forcée est possible seulement si le plan a été approuvé par au moins un groupe de créanciers autre que le seul groupe des détenteurs de droits sociaux. De plus, un plan ne peut être imposé que s'il ne contient aucune disposition discriminatoire et s'il apparaît juste et équitable, le code prévoyant un traitement minimal des créanciers privilégiés et des créanciers chirographaires.

L'homologation judiciaire emporte libération des dettes antérieures à l'ouverture de la procédure, y compris de celles qui n'ont pas été produites, ainsi que des créances traitées dans le plan. Seuls, les nouveaux engagements souscrits dans le cadre du plan peuvent faire l'objet de poursuites.

• L'exécution du plan

Une fois adopté, le plan est opposable à tous, y compris aux créanciers qui n'ont pas participé au vote.

Les créanciers qui n'exécutent pas le plan peuvent être poursuivis, au même titre qu'un contractant qui ne respecte pas un contrat.

ALLEMAGNE

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

La procédure d'insolvabilité ne peut être ouverte que sur demande, du débiteur ou des créanciers. De plus, il faut que le débiteur se trouve dans l'une des situations suivantes :

- incapacité de payer ;

- incapacité de payer imminente ;

- surendettement.

• L'incapacité de payer , qui est définie par la loi comme l'impossibilité de faire face aux créances exigibles, correspond aux défauts de trésorerie durables, le débiteur ne disposant plus des liquidités nécessaires et ne pouvant se les procurer par crédit. Elle se manifeste par l'existence de lettres de rappel, d'exploits de saisie, de sommations de paiement, etc. En règle générale, une entreprise qui n'est pas en mesure de régler 80 à 90 % de ses dettes dans un délai de deux à trois semaines est considérée comme incapable de régler ses créances. La loi précise que l'incapacité de payer est présumée lorsque le débiteur a suspendu ses paiements.

• L'incapacité de payer imminente est un nouveau motif d'ouverture, qui a été introduit par le texte de 1994. Seul, le débiteur peut s'en prévaloir lorsqu'il estime qu'il ne pourra pas faire face au règlement de ses engagements lorsque ceux-ci seront exigibles.

Cette disposition vise, d'une part, à anticiper le déclenchement de la procédure de façon à permettre le redressement de l'entreprise avant que la situation ne soit irrémédiablement compromise et, d'autre part, à empêcher les créanciers de demander l'ouverture de la procédure sur le fondement d'une menace d'insolvabilité.

• Le surendettement est caractérisé lorsque le patrimoine du débiteur ne suffit plus à couvrir le montant des dettes. La mise en évidence du surendettement requiert l'établissement d'un bilan dans lequel les actifs sont évalués à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un compte d'exploitation prévisionnel, car la loi dispose que « l'évaluation du patrimoine du débiteur doit se fonder sur la continuation de l'entreprise lorsque les circonstances la rendent hautement probable . »

2) Les principales caractéristiques du redressement dans le cadre d'un plan de résorption de l'insolvabilité

a) La suspension immédiate des poursuites

La suspension immédiate des poursuites n'est pas automatique, mais elle peut être prononcée par le tribunal.

En effet, dès le dépôt d'une demande d'ouverture et avant de se prononcer sur la recevabilité et la validité de cette demande, le tribunal prend toutes les mesures conservatoires qui lui semblent nécessaires pour éviter la diminution de la masse des actifs. La loi l'autorise en particulier à suspendre les mesures exécutoires des créanciers, à condition toutefois que celles-ci ne portent pas sur des biens immobiliers.

En revanche, une fois la procédure commencée, les créanciers sont soumis à une suspension des poursuites.

b) L'administration par le débiteur

La gestion directe par le débiteur est exceptionnelle, aussi bien selon la loi que dans la pratique.

En effet, dans le cadre des mesures conservatoires, le tribunal nomme généralement un administrateur provisoire. Il peut également interdire au débiteur de disposer du patrimoine. Si les deux décisions sont simultanées, le débiteur est dessaisi de la gestion de l'entreprise au profit de l'administrateur provisoire. Dans le cas contraire, le tribunal définit les pouvoirs de l'administrateur provisoire. Les fonctions de l'administrateur provisoire prennent fin avec la décision d'ouverture de la procédure (2 ( * )) , qui doit s'accompagner de la nomination d'un administrateur judiciaire.

La nomination d'un administrateur provisoire dès le dépôt de la demande d'ouverture fait du nouveau motif d'ouverture de la procédure, l'incapacité de payer imminente , une arme à double tranchant . En effet, le débiteur qui engage la procédure sans y être obligé risque de se voir dessaisi de la gestion de son entreprise au profit d'un administrateur.

Toutefois, au moment du dépôt de la demande d'ouverture de la procédure, le débiteur peut demander de continuer à administrer lui-même l'entreprise . Le tribunal peut accepter une telle demande s'il estime que le débiteur dispose de la confiance des créanciers et ne risque pas de léser les intérêts de ces derniers (3 ( * )) . Lorsque la demande d'ouverture a été présentée par les créanciers, l'accord du tribunal à la demande de gestion directe est subordonné à celui des créanciers.

Même lorsqu'il est autorisé à gérer directement l'entreprise, le débiteur est placé sous la surveillance d'un curateur, désigné par le tribunal et qualifié par la loi d'« administrateur des biens ».

De plus, la décision du tribunal accordant la gestion directe au débiteur doit être publiée et peut être rapportée à tout moment à la demande des créanciers.

c) Le plan de résorption de l'insolvabilité

Permettant au débiteur et aux créanciers de se mettre d'accord sur des clauses dérogatoires aux dispositions légales , il est présenté par la loi comme une exception à la procédure de droit commun que constitue la réalisation (4 ( * )) des actifs du débiteur en vue du partage entre les créanciers. L'élaboration d'un tel plan s'effectue selon des règles particulièrement détaillées prévues par la loi.

• L'initiative du plan

Dès le dépôt de la demande d'ouverture de la procédure, le débiteur peut proposer un plan de résorption de l'insolvabilité.

L' administrateur judiciaire peut aussi proposer un tel plan, de son propre chef ou à la demande des créanciers.

En effet, dans sa décision d'ouverture de la procédure, le tribunal fixe la date à laquelle l'assemblée des créanciers décide du sort de l'entreprise. Cette réunion a lieu dans un délai compris entre six semaines et trois mois après la décision d'ouverture. À cette occasion, les créanciers peuvent demander à l'administrateur judiciaire l'élaboration d'un plan de résorption de l'insolvabilité.

• Le contenu du plan

Le plan de résorption de l'insolvabilité ne vise pas nécessairement la continuation de l'entreprise par le débiteur. Il peut aussi organiser la transmission ou la disparition de l'entreprise, qui s'effectue alors selon des règles dérogatoires.

Quel que soit son contenu, le plan doit se présenter en deux parties : une partie descriptive et une partie normative.

La partie descriptive expose les dispositions prises depuis l'ouverture de la procédure, l'objectif du plan et les mesures envisagées pour atteindre cet objectif, permettant ainsi aux créanciers et au tribunal de se prononcer en connaissance de cause.

La partie normative décrit les modifications apportées aux droits des créanciers de la masse (renonciation à une partie des créances et échelonnement de l'autre partie). Ces derniers sont répartis en différents groupes à l'intérieur desquels l'égalité de traitement doit être respectée. La loi prescrit la prise au compte d'au moins trois groupes de créanciers :

- les créanciers prioritaires, c'est-à-dire les créanciers titulaires d'une sûreté réelle mobilière qui ne leur donne pas le droit de revendiquer le meuble donné en garantie, mais seulement le droit d'être payés par priorité sur le produit de la vente de ce bien ;

- les créanciers chirographaires ;

- les créanciers chirographaires subordonnés. Les créances concernées sont essentiellement les intérêts échus pendant la durée de la procédure, les frais de participation à la procédure et les intérêts des associés.

La loi de 1994 a supprimé tous les privilèges , en particulier ceux du fisc et des salariés, afin de responsabiliser ces derniers et d'accroître la part attribuée à chacun. La loi a également transformé les créanciers titulaires d'une sûreté mobilière en créanciers de la masse, alors qu'auparavant, ils bénéficiaient d'un droit de règlement séparé, qui leur permettait de faire valoir leur privilège en dehors de la procédure collective et de paralyser l'entreprise.

En revanche, les créanciers disposant d'un droit de distraction , c'est-à-dire les créanciers qui peuvent soustraire à la masse un bien donné en garantie, continuent à ne pas être considérés comme créanciers de la masse. Il s'agit notamment des fournisseurs qui ont prévu une vente avec clause de réserve de propriété et des créanciers titulaires d'un gage sur un bien meuble. Afin de ne pas menacer la survie de l'entreprise, l'administrateur peut cependant suspendre les procédures de recouvrement forcé de ces créanciers.

En fonction des circonstances, le plan peut subdiviser un groupe de créanciers disposant des mêmes droits en plusieurs catégories, chacune ayant les mêmes intérêts économiques. Ainsi, les fournisseurs ou les salariés peuvent constituer un groupe particulier. D'après la loi, les salariés constituent une catégorie à part entière lorsque leurs créances sont « non négligeables ».

• L'adoption du plan

Elle obéit à une procédure très détaillée, décrite par la loi.

Le plan est soumis au tribunal , qui peut le rejeter, non seulement pour des raisons formelles, mais aussi parce qu'il estime que les dérogations prévues sont excessives ou que les créanciers n'ont aucune chance d'approuver les propositions présentées.

Le tribunal transmet ensuite le plan, pour avis , au comité des créanciers (5 ( * )) et au comité d'entreprise. Il le communique aussi au débiteur si l'administrateur judiciaire est à l'origine du plan, et à l'administrateur judiciaire si c'est le débiteur qui a proposé le plan.

Tous les créanciers de la masse sont appelés à voter sur le plan quel que soit le sort que celui-ci leur réserve. Ils se prononcent par groupe. Alors que l'ancienne loi sur le concordat exigeait que la majorité des créanciers représentant les trois quarts des créances approuve la proposition de règlement, la nouvelle loi assouplit les règles de majorité . L'approbation du plan requiert une double majorité à l'intérieur de chaque groupe : majorité du nombre des créanciers et majorité du montant des créances. Pour éviter l'obstruction d'une seule catégorie , le plan est considéré comme adopté malgré l'opposition d'un groupe si les membres de ce dernier ne sont pas défavorisés par le plan, c'est-à-dire si leur situation n'est pas pire que si l'entreprise était liquidée.

Le débiteur doit approuver le plan, avant que celui-ci ne soit homologué par le tribunal. Tout créancier, même s'il n'a pas participé au vote, par exemple parce qu'il n'a pas déclaré sa créance, peut, au titre de la protection des minorités , demander au tribunal de ne pas homologuer le plan, au motif que celui-ci le défavorise. De même, tout créancier peut déposer un recours contre la décision d'homologation du tribunal.

• L'exécution du plan

Une fois homologué par le tribunal, le plan s'impose, pour autant que la décision d'homologation ne soit pas contestée. La procédure d'insolvabilité est close et le débiteur peut disposer librement de ses biens.

Le plan peut toutefois prévoir que son exécution sera contrôlée par l'administrateur judiciaire pendant une période d'au plus trois ans .

* *

*

En pratique, les nouvelles possibilités que constituent l'administration directe par le débiteur et l'élaboration d'un plan de résorption de l'instabilité sont peu utilisées . L'administration directe suscite beaucoup de réserves de la part des tribunaux. Quant à l'élaboration d'un plan, elle obéit à des règles complexes, ce qui exclut de facto les petites et moyennes entreprises.

De plus, la procédure prévue par la loi protège tellement les minorités qu'elle facilite la multiplication des recours.

AUSTRALIE

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

Les différentes procédures collectives prévues par la loi sur les sociétés de 2001 sont : l'arrangement homologué par le tribunal, l'administration volontaire, la liquidation judiciaire et la liquidation volontaire. On peut également y inclure la mise sous séquestre privée, même s'il ne s'agit pas à proprement parler d'une procédure collective, puisqu'elle est mise en oeuvre par un seul créancier. La mise sous séquestre privée permet parfois de sauver des entreprises en difficulté.

a) L'arrangement homologué par le tribunal

Cette procédure permet à une entreprise qui a des difficultés financières, mais qui n'est pas nécessairement insolvable, de négocier avec ses créanciers un arrangement que le tribunal rend exécutoire.

b) L'administration volontaire

Cette procédure, introduite par la loi de 1992 réformant la loi sur les sociétés, est entrée en vigueur en juin 1993. Elle a pour objet d' augmenter les chances de survie d'une entreprise insolvable ou sur le point de le devenir , ou tout au moins de rendre possible la poursuite de l'activité, y compris dans le cadre d'une autre structure juridique. À défaut, elle vise à placer les créanciers ou les actionnaires dans une situation plus favorable que celle qui résulterait de la liquidation immédiate de la société.

Aux termes de l'article 459C de la loi sur les sociétés, l'insolvabilité est présumée dans les cas suivants :

- un créancier a fait « une procédure de demande réglementaire » pour exiger le paiement, dans les 21 jours, d'une dette certaine et exigible d'au moins 2 000 dollars australiens (soit environ 1 200 €) et la demande n'a pas été suivie d'effet ;

- un créancier détenteur d'un titre exécutoire n'a pas été réglé ;

- un créancier titulaire d'un privilège flottant (6 ( * )) a mis en oeuvre sa garantie, notamment en nommant un administrateur-séquestre ;

L'administration volontaire commence par la nomination, indépendamment de toute intervention judiciaire, d'un administrateur extérieur choisi parmi les liquidateurs professionnels.

Cet administrateur extérieur assure la gestion de la société pendant le délai prévu par la loi pour examiner la situation de la société et faire une recommandation aux créanciers quant au sort de celle-ci : retour à la situation antérieure, liquidation ou conclusion d'un plan de redressement.

c) La liquidation judiciaire

Elle est en général demandée par un créancier, mais elle peut l'être aussi par la société elle-même, par un dirigeant, par un actionnaire qui s'est engagé à payer les dettes de la société ou par l'ASIC, ( Australian Securities and Investments Commission ), qui est l'organisme indépendant chargé de veiller au bon fonctionnement de l'ensemble des activités économiques et financières.

Le tribunal saisi ne prononce la liquidation que si la société est insolvable au sens déjà défini, ou pour d' autres raisons tenant par exemple à la réalité de l'activité ou à la conduite des dirigeants. Le tribunal peut aussi prononcer la liquidation parce que l'ASIC estime cette décision nécessaire.

Pendant l'instance, le tribunal peut nommer à titre provisoire un liquidateur, dont le rôle consiste à gérer la société afin de sauvegarder les actifs, d'examiner la situation de celle-ci et d'indiquer au tribunal si elle est viable. Dans cette hypothèse, la procédure de l'administration volontaire peut être ouverte, la gestion de la société peut même être de nouveau confiée à ses dirigeants.

d) La liquidation volontaire

Qu'elle ait lieu à la demande des créanciers ou à la demande des associés, la liquidation volontaire se déroule en dehors de toute intervention du tribunal et requiert une décision des actionnaires .

Quand les administrateurs ou les actionnaires de la société considèrent que l' insolvabilité de celle-ci est avérée, l'assemblée générale des actionnaires peut voter une résolution décidant la liquidation à la demande des créanciers et nommant un liquidateur. Cette décision doit être confirmée par une assemblée des créanciers.

La liquidation volontaire à la demande des associés est utilisée pour la liquidation d'une société solvable . Au préalable, la majorité des administrateurs doit rédiger et adopter une déclaration de solvabilité accompagnée d'éléments chiffrés. Dans ce document, ils déclarent qu'ils ont examiné la situation de la société et qu'ils estiment que celle-ci est en état de régler ses dettes dans un délai de douze mois à compter du début de la liquidation.

e) La mise sous séquestre privée

Cette procédure permet à un créancier muni d'un privilège flottant de nommer un administrateur-séquestre, parce qu' un incident de paiement prévu par le contrat créant la garantie s'est réalisé.

L'administrateur-séquestre a pour mission principale d'entrer en possession des biens grevés, de réaliser la garantie et de payer ainsi le créancier qui l'a nommé. À cette fin, la loi sur les sociétés lui accorde le pouvoir de gérer loyalement ces biens et de les vendre. Lorsque les biens représentent une part importante de l'actif, la poursuite de l'activité de l'entreprise peut être la solution la plus intéressante pour le créancier garanti. Dans ce cas, l'administrateur-séquestre prend en charge l'exploitation de la société et agit en qualité de mandataire de celle-ci jusqu'au recouvrement de la dette.

2) Les principales caractéristiques de l'arrangement homologué par le tribunal et de l'administration volontaire

a) La suspension immédiate des poursuites

b) L'administration par le débiteur

c) Le plan de redressement

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Les pouvoirs publics s'interrogent actuellement sur la nécessité de réformer les dispositions relatives aux difficultés des entreprises et ont lancé en 2003 des consultations qui devraient donner lieu au dépôt de rapports en 2004.

Ainsi, une consultation a été engagée par une commission parlementaire chargée en novembre 2002 d'examiner les lois australiennes sur l'insolvabilité. Dans le document, qui sert de base à la discussion et qui a été publié en mai 2003, cette commission a émis le souhait d'obtenir des commentaires sur la question suivante : « L'Australie doit-elle adopter, à la place ou en complément de l'administration volontaire, un régime de sauvegarde des entreprises analogue à celui du chapitre 11 américain ? ».

Par ailleurs, le Corporations and Markets Advisory Committee , organisme chargé de conseiller le gouvernement sur les problèmes soulevés par la réglementation et la réalité des activités économique et financières, a publié en septembre 2003 un document sur l'adéquation de la procédure de l'administration volontaire au sauvetage des grandes entreprises. Après avoir passé en revue les exemples étrangers, et notamment la procédure américaine du chapitre 11, il y suggère un certain nombre de modifications sur lesquelles il sollicite des commentaires.

CANADA

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

L'évolution législative explique l'existence de deux lois comportant des dispositions relatives à la réorganisation des entreprises : la LFI, accessible à toutes les entreprises, et la LACC, réservée aux plus importantes. Les distinctions initiales entre les deux lois ont été effacées par les réformes successives , de sorte que c'est en général le débiteur qui choisit la loi dont il se prévaut pour réorganiser son entreprise lorsque le niveau des dettes est important.

La LFI tire son origine de la loi sur la faillite de 1919, qui prévoyait la réorganisation pour les seules entreprises en faillite. En 1933, pendant la Grande crise, la LACC a été introduite pour permettre aux entreprises insolvables, mais pas en faillite et donc incapables de se prévaloir de la LFI, de se réorganiser. La LFI a été profondément réformée en 1949, 1992 et 1997 et la LACC, peu utilisée jusqu'au début des années 80, a été révisée en 1997, si bien que les deux textes peuvent être utilisés dans les mêmes circonstances. Cette évolution a suscité de nombreuses réflexions sur l'intégration de la LACC à la LFI.

a) La LACC

Grâce à la LACC, une entreprise insolvable, en faillite ou en voie de liquidation peut demander à un tribunal de prendre une ordonnance suspendant toutes les procédures intentées par les créanciers ou qui pourraient l'être pendant qu'elle négocie avec ces derniers un plan de restructuration ou de réduction de ses dettes. Une entreprise qui n'est pas encore insolvable ne peut pas se prévaloir de la LACC.

Le bénéfice de la LACC est réservé aux entreprises dont les dettes dépassent 5 millions de dollars (soit un peu moins de 3 millions d'euros).

b) La LFI

La LFI comprend à la fois des dispositions relatives à la réorganisation et à la liquidation. Elle est applicable aux entreprises insolvables ou en faillite .

La réorganisation est demandée par le dépôt d'une « proposition concordataire », consistant à modifier les modalités de remboursement des dettes. Une telle proposition peut être faite par le débiteur, failli ou seulement insolvable, ou par le syndic lorsque le débiteur est failli.

D'après la LFI, une entreprise est insolvable lorsque ses obligations s'élèvent au moins à 1 000 dollars (soit environ 600 euros) et qu'elle se trouve dans l'une des trois situations suivantes :

- incapacité à honorer ses créances au fur et à mesure des échéances ;

- cessation des paiements ;

- totalité des biens insuffisante pour acquitter les obligations échues ou à échoir.

2) Les principales caractéristiques de l'arrangement avec les créanciers des compagnies et de la proposition concordataire

a) La suspension immédiate des poursuites

b) L'administration par le débiteur

c) Le plan de redressement

L'initiative du plan

Le contenu du plan

L'adoption du plan

L'exécution du plan

* *

*

La LACC est une loi courte et qui offre un cadre souple. Comme elle laisse une grande faculté d'appréciation aux tribunaux, elle est parfois critiquée par les créanciers, qui estiment qu'elle les laisse dans l'incertitude. En effet, à l'opposé, la procédure de la LFI est très encadrée et très surveillée et le non-respect des exigences qu'elle pose, en particulier des délais, entraîne automatiquement la mise en faillite.

En 2002, c'est-à-dire cinq ans après leur révision, la LACC et la LIF ont été évaluées et il a été décidé de conserver deux textes distincts, le premier étant considéré comme particulièrement adapté aux grandes entreprises, L'efficacité de la LACC, qui permet d'obtenir une réorganisation dans le délai moyen de six mois, avait alors été soulignée.

ESPAGNE

Le texte ci-dessous analyse uniquement les dispositions de la loi 22/2003.

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

La procédure s'ouvre par une demande de déclaration de concurso , qui peut être présentée au tribunal par le débiteur ou par n'importe quel créancier . Dans le premier cas, la procédure est dite volontaire. Dans le second, elle est obligatoire.

a) La procédure volontaire

Le débiteur doit justifier son endettement et son insolvabilité , qui peut être actuelle ou imminente .

D'après la loi, le débiteur qui ne peut régler de manière régulière ses dettes exigibles se trouve en état d'insolvabilité, tandis que l'insolvabilité imminente caractérise la situation du débiteur qui prévoit qu'il ne pourra satisfaire ponctuellement et régulièrement à ses obligations.

Le débiteur est obligé de demander l'ouverture de la procédure dans les deux mois qui suivent le moment où il prend connaissance de son insolvabilité. De plus, il est présumé être au courant de cet état dès la survenance de l'un des faits susceptibles de justifier une demande d'ouverture par un créancier. Le débiteur qui ne respecte pas ses obligations peut être déclaré incapable d'exercer des fonctions d'administration pendant une période comprise entre deux et quinze ans.

b) La procédure obligatoire

Le créancier doit fonder sa demande sur l'un des faits suivants , a priori révélateurs d'un état d'insolvabilité :

- échec d'une tentative de récupération d'un bien fondée sur un titre exécutoire ;

- suspension générale des paiements courants ;

- existence de saisies sur l'ensemble du patrimoine du débiteur ;

- banqueroute frauduleuse ou liquidation précipitée des biens par le débiteur ;

- manquement généralisé à certaines obligations comme le paiement des impôts, des charges sociales ou des salaires.

2) Les principales caractéristiques du concordat

a) La suspension immédiate des poursuites

La déclaration de concurso , prononcée par le tribunal en principe le même jour que la demande, entraîne la suspension de toutes les voies d'exécution jusqu'à l'approbation du concordat ou jusqu'à l'ouverture de la liquidation. Si la procédure n'est pas ouverte immédiatement, le tribunal prend des mesures conservatoires visant à geler l'actif du débiteur, parmi lesquelles la suspension des poursuites.

La durée de la suspension ne peut pas excéder un an à compter de l'ouverture de la procédure.

b) L'administration par le débiteur

Si la procédure est ouverte à la demande du débiteur, ce dernier conserve l'administration de l'entreprise. Il l'exerce sous le contrôle du collège syndical, qui a la possibilité de considérer comme nuls les actes du débiteur réalisés sans son autorisation. Si la procédure est ouverte à la demande d'un créancier, le débiteur est dessaisi et le collège syndical se substitue à lui.

Cependant, le juge peut décider d'adapter cette règle générale en fonction des circonstances. Sa décision doit alors être motivée. Il peut également dessaisir le débiteur de la gestion de l'entreprise ou, au contraire, la lui rendre à la demande du collège syndical.

Le collège syndical est nommé par le tribunal après que celui-ci a décidé l'ouverture de la procédure. Il se compose d'un avocat, d'un commissaire aux comptes et d'un représentant des créanciers. Qu'il se substitue ou non au débiteur dans l'administration de l'entreprise, le collège syndical est chargé de faire l'inventaire des actifs, d'établir la liste des créanciers et de présenter au juge un rapport sur la situation de l'entreprise dans les deux mois, ce délai pouvant être prolongé d'un mois par le juge.

c) Le concordat

D'après la loi, le concordat constitue la solution normale des problèmes d'insolvabilité, et la liquidation la solution subsidiaire. En effet, à tout moment, il est possible de passer de la procédure du concordat à celle de la liquidation : si aucune proposition de concordat n'est élaborée, si la proposition ne recueille pas la majorité requise ou si le concordat se révèle impossible à mettre en oeuvre.

• L'initiative du concordat

Elle appartient au débiteur et aux créanciers . Pour proposer un concordat, ces derniers doivent représenter au moins 20 % du montant des créances. Les propositions de concordat sont recevables dès que le délai pour la déclaration des créances est écoulé.

Après la publication du rapport du collège syndical et en l'absence de contestation de ce document, la phase du concordat est ouverte par décision du juge. Une assemblée des créanciers est alors convoquée.

Afin d'accélérer le déroulement de la procédure, la loi offre au débiteur la faculté de proposer un concordat de façon anticipée : à partir du moment où il demande l'ouverture de la procédure ou, en cas de procédure obligatoire, à compter de la déclaration de concurso .

• Le contenu du concordat

Il est encadré par la loi . Le concordat peut contenir les mesures suivantes : remise limitée à 50 % sur les créances ordinaires, moratoire d'au plus cinq ans, combinaison de ces deux dispositions, conversion des créances en titres de propriété, voire cession, partielle ou totale, de l'entreprise. Le juge peut toutefois autoriser des dérogations à ces règles générales, notamment lorsque l'enjeu est particulièrement important sur le plan économique.

Le concordat doit également contenir un plan de financement ainsi qu'un programme mettant en évidence la viabilité de l'entreprise.

• L'adoption du concordat

Pour accélérer le déroulement de la procédure, la loi prévoit la possibilité d'adopter le concordat à différents stades de la procédure, et notamment avant l'ouverture de la phase du concordat.

En effet, si le concordat est présenté de façon anticipée, son adoption ne requiert pas la réunion de l'assemblée des créanciers, car ces derniers se prononcent par écrit, après que le collège syndical a évalué la proposition et que le juge l'a approuvée. L'approbation du concordat est subordonnée à l'adhésion des détenteurs de la moitié du montant des créances ordinaires , les créanciers subordonnés n'ayant pas le droit de vote. Les créances privilégiées dont les titulaires votent pour la proposition sont considérées comme incluses dans les créances ordinaires.

Les créances ordinaires peuvent se définir comme les créances qui ne sont ni privilégiées ni subordonnées. La loi distingue deux catégories de créances privilégiées : les créances privilégiées spéciales , qui sont garanties par une sûreté ad hoc (hypothèque, gage, antichrèse...), et les créances privilégiées générales , détenues par le fisc et les organismes sociaux (à hauteur de la moitié de leur montant) ainsi que par les salariés (dans la limite du double du salaire minimum pour les 30 jours précédant l'ouverture de la procédure). Les créances subordonnées sont essentiellement les créances tardives, celles qui ont un caractère accessoire, punitif (amendes et intérêts de retard) ou personnel (détenues par les associés, les liquidateurs...).

Sinon, le concordat est adopté par l'assemblée des créanciers à la majorité de la moitié du montant des créances ordinaires. En cas de concours de propositions, l'assemblée se prononce d'abord sur la proposition du débiteur, puis sur celles des créanciers, en commençant par celles sont signées par les titulaires des créances les plus importantes. Une majorité relative suffit lorsque le concordat prévoit le règlement total des créances ordinaires dans un délai de trois ans ou le règlement immédiat des dettes déjà échues avec une remise inférieure à 20 %. Après avoir été approuvé par les créanciers, le concordat doit être homologué par le juge.

• L'exécution du concordat

Une fois adopté et en l'absence de recours, le concordat s'impose, sauf aux créanciers privilégiés qui ne l'ont pas approuvé et qui peuvent obtenir le règlement séparé de leurs créances.

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En principe, la nouvelle procédure devrait être plus rapide que les anciennes : alors qu'une faillite dure en règle générale entre deux et deux ans et demi, et une suspension des paiements environ dix-huit mois, il est prévu que le concurso dure environ six ou douze mois selon que le concordat fait ou non suite à une proposition anticipée. Ce raccourcissement est considéré comme un facteur supplémentaire en faveur de la sauvegarde des entreprises.

GRANDE-BRETAGNE

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

Les différentes procédures collectives sont : l'arrangement volontaire, l'administration, la liquidation judiciaire, la liquidation volontaire. On peut également y inclure la mise sous séquestre privée, même s'il s'agit en réalité d'une forme d'exécution d'une garantie.

a) L'arrangement volontaire

Cette procédure a été introduite par la loi de 1986 et modifiée en 2000. Réservée aux entreprises qui ont des difficultés financières, sans que l'insolvabilité soit nécessairement avérée, elle permet aux débiteurs de négocier avec leurs créanciers un compromis adapté aux circonstances.

Une fois approuvé, en principe par les créanciers et par les associés, ce compromis s'impose. L'arrangement volontaire ne requiert pas l'homologation du tribunal, mais il peut faire l'objet d'un recours judiciaire.

L'arrangement volontaire est distinct du concordat conclu avec les créanciers dans le cadre de l'article 425 de la loi de 1985 sur les sociétés. Ce dernier permet à toute société, quelle que soit sa situation financière, la conclusion d'un accord avec ses créanciers, mais la complexité, la longueur et le coût de la procédure limitent son utilisation. Un concordat conclu dans le cadre de l'article 425 de la loi de 1985 sur les sociétés doit être homologué par le tribunal.

b) L'administration

Cette procédure est récente : elle a été introduite par la loi de 1986 sur l'insolvabilité . Destinée aux entreprises susceptibles d'être sauvegardées, elle permet aux créanciers ou aux dirigeants d'obtenir du tribunal la nomination d'un administrateur extérieur, qui gère l'entreprise pendant une certaine période, déterminée par le tribunal et au cours de laquelle il étudie différentes solutions, parmi lesquelles l'arrangement volontaire. La procédure ne vise pas exclusivement la sauvegarde de l'entreprise.

L'ordonnance de mise sous administration est prononcée par le tribunal s'il estime que l'entreprise est incapable de payer ses dettes ou qu'elle risque de le devenir . En outre, il faut que l'administrateur paraisse susceptible d'atteindre l'un des objectifs de la procédure.

D'après la loi, l'incapacité à payer ses dettes est avérée dans les cas suivants :

- un créancier a exigé le règlement d'une dette de 750 £ (soit environ 500 €) et, trois semaines plus tard, il n'a pas obtenu satisfaction ;

- un créancier détenteur d'un titre exécutoire n'a pas obtenu satisfaction ;

- le tribunal est convaincu que les actifs sont inférieurs aux dettes, compte tenu des échéances prévisibles.

Depuis l'adoption de la loi de 2002, les objectifs que la loi assigne à la procédure de l'administration sont hiérarchisés :

- la survie de l'entreprise ;

- subsidiairement, une meilleure satisfaction de l'ensemble des créanciers que si l'entreprise était liquidée ;

- subsidiairement encore, la distribution des actifs entre les seuls créanciers privilégiés ou détenteurs de sûretés.

La survie de l'entreprise constitue donc l'objectif prioritaire. Avant l'adoption de la loi de 2002 sur les entreprises, la loi ne hiérarchisait pas les quatre objectifs possibles de la procédure de l'administration, qui étaient les suivants : sauvetage de l'entreprise, arrangement volontaire, homologation judiciaire d'un concordat obtenu dans le cadre de la loi de 1985 sur les sociétés et optimisation de la réalisation de l'actif.

La loi de 1986 avait introduit la mise sous administration d'une entreprise sur décision du tribunal. La réforme de 2002 permet la mise sous administration indépendamment de toute décision du tribunal : les dirigeants et les détenteurs d'un privilège flottant peuvent ouvrir cette procédure de leur propre chef. Il suffit que leur demande soit enregistrée par le tribunal. Cette modification devrait permettre des ouvertures plus précoces.

Comme la réforme de 2002 supprime, sauf dans quelques cas particuliers, les privilèges flottants, seuls les détenteurs des privilèges flottants créés avant l'entrée en vigueur de la loi pourront utiliser cette possibilité.

c) La liquidation judiciaire

Elle est généralement prononcée à l'initiative des créanciers, mais peut également être demandée par les dirigeants.

Saisi d'une demande, le tribunal prononce la mise en liquidation dans les cas suivants :

- il estime la mesure « juste et équitable », par exemple parce que la mésentente entre associés entrave le bon fonctionnement de l'entreprise ;

- l'entreprise n'a plus d'activité depuis un an ;

- l'entreprise est incapable de payer ses dettes .

Ce dernier critère est défini par la loi. Il a été développé précédemment.

d) La liquidation volontaire

L'ouverture de cette procédure requiert une décision des associés et se fait en dehors de toute intervention du tribunal .

La liquidation volontaire est dite « à l'initiative des associés » lorsque, dans les cinq semaines qui suivent la décision de ces derniers, les dirigeants affirment la capacité de l'entreprise à régler ses dettes dans un délai de douze mois. Dans cette hypothèse, qui correspond aux cas où l'entreprise est solvable, les créanciers ne contrôlent pas la procédure.

Lorsque l'entreprise est insolvable, la liquidation est dite « à l'initiative des créanciers ».

Une liquidation volontaire à l'initiative des associés peut être convertie en liquidation volontaire à l'initiative des créanciers si le liquidateur désigné par les associés découvre que l'entreprise est insolvable.

e) La mise sous séquestre privée

Cette procédure, traditionnelle en droit anglais, a vu son champ d'application très réduit par la loi de 2002 sur les entreprises.

Il s'agit en fait plutôt d'une forme d'exécution d'une garantie, puisqu'elle permet aux créanciers qui bénéficient d'un privilège flottant et qui ne sont pas payés à l'échéance de faire nommer par le tribunal un administrateur-séquestre. Ce dernier, agissant au nom du créancier qui l'a nommé, prend en charge l'exploitation de la société. Après qu'il a accompli sa tâche, réorganiser l'entreprise ou réaliser l'actif nécessaire au désintéressement du créancier pour qui il agit, l'administrateur-séquestre rend le contrôle de l'entreprise à ses dirigeants. En cas de réalisation des biens grevés par le privilège flottant, il doit satisfaire en priorité les créanciers bénéficiant d'un privilège de rang supérieur à celui du détenteur de privilège flottant. En règle générale, l'administrateur-séquestre laisse derrière lui une entreprise qui doit être liquidée.

La loi de 2002 limite le champ d'application de cette disposition à quelques cas de transactions financières particulièrement complexes.

2) Les principales caractéristiques de l'arrangement volontaire et de l'administration

a) La suspension immédiate des poursuites

La suspension des poursuites a les mêmes effets dans les deux cas. Elle exclut les mises en liquidation et la plupart des poursuites individuelles. Depuis 1986, ce dernier point a, pour ce qui concerne les entreprises mises sous administration, donné lieu à une importante jurisprudence.

La loi autorise en effet les recouvrements de la part de créanciers détenteurs de sûreté, dans la mesure où ces derniers ont l'accord du tribunal ou de l'administrateur. En 1990, dans l'affaire Atlantic Computer System , la Court of Appeal a fourni aux administrateurs des indications générales destinées à limiter le contentieux relatif à la définition des actions en recouvrement recevables. La règle générale peut s'énoncer ainsi : les actions en recouvrement ne sont pas autorisées lorsque les biens concernés sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Dans les autres cas, il convient d'évaluer les intérêts de toutes les parties en présence, notamment des créanciers garantis et des autres, la cour excluant que l'administration puisse être menée au bénéfice des créanciers chirographaires et aux dépens des créanciers garantis.

b) L'administration par le débiteur

c) Le plan de redressement

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L'agence du ministère du Commerce et de l'Industrie responsable des questions d'insolvabilité fournit les indications statistiques suivantes :

La procédure de l'administration est donc restée peu utilisée, au moins jusqu'en 2002, en particulier à cause de la possibilité qu'avaient les créanciers détenteurs d'un privilège flottant, c'est-à-dire en particulier les banques, d'empêcher la nomination d'un administrateur et de nommer un administrateur-séquestre chargé de défendre uniquement leurs intérêts. En limitant les prérogatives des créanciers détenteurs de privilèges flottants, la réforme de 2002 cherche à multiplier le nombre de mises sous administration et à faciliter le sauvetage des entreprises en difficulté.

NOUVELLE-ZÉLANDE

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

Les différentes procédures collectives prévues par la loi sur les sociétés sont : le compromis négocié avec les créanciers, le compromis homologué par le tribunal et la liquidation, judiciaire ou volontaire. Il faut également citer la mise sous séquestre privée, prévue par une loi ad hoc de 1993. Il ne s'agit pas vraiment d'une procédure collective, puisqu'elle est mise en oeuvre par un seul créancier, mais elle permet parfois de sauver des entreprises en difficulté.

a) Le compromis négocié avec les créanciers

Cette procédure, prévue par le chapitre XIV de la loi sur les sociétés, permet à une entreprise de négocier un compromis avec ses créanciers, en dehors de toute intervention judiciaire. Elle est ouverte à toute entreprise qui est incapable de payer ses dettes ou sur le point de le devenir.

L'article 287 de la loi sur les sociétés considère l'incapacité à payer ses dettes avérée si l'une des conditions suivantes est réalisée :

- un créancier a fait « une procédure de demande réglementaire » pour exiger le paiement, dans les quinze jours, d'une dette certaine et exigible d'au moins 1 000 dollars néo-zélandais (soit environ 500 €) et la demande n'a pas été suivie d'effet ;

- un créancier détenteur d'un titre exécutoire n'a pas été réglé ;

- un créancier titulaire d'une garantie portant sur une partie substantielle du patrimoine de l'entreprise a nommé un administrateur-séquestre.

b) Le compromis homologué par le tribunal

Cette procédure, prévue par le chapitre XV de la loi sur les sociétés, permet à une entreprise qui a des difficultés, mais qui n'est pas nécessairement insolvable, de négocier avec ses créanciers un compromis que le tribunal rend exécutoire .

c) La liquidation judiciaire

La société, un dirigeant, un actionnaire ou un créancier peut demander au tribunal la nomination d'un liquidateur. Le tribunal satisfait à cette demande s'il considère que l'une des conditions suivantes est remplie :

- la société est incapable de payer ses dettes au sens de l'article 287 précité ;

- la société ou son conseil d'administration n'a pas respecté les dispositions de la loi sur les sociétés, et ce de façon grave ou persistante ;

- la liquidation de la société lui semble « juste et équitable ».

d) La liquidation volontaire

La liquidation peut être décidée, en dehors de toute intervention judiciaire , par le vote d'une résolution spéciale des actionnaires ou par une décision du conseil d'administration constatant la réalisation d'une cause de liquidation prévue par les statuts, et indépendamment de toute difficulté financière.

e) La mise sous séquestre privée

Cette procédure permet à un créancier titulaire d'une garantie portant sur une partie substantielle du patrimoine de l'entreprise de nommer un administrateur-séquestre, parce qu' un incident de paiement prévu par le contrat relatif à la garantie s'est réalisé .

La mise sous séquestre privée est régie par des dispositions analogues à celles en vigueur en Australie.

2) Les principales caractéristiques du compromis négocié avec les créanciers et du compromis homologué par le tribunal

Ces deux procédures sont extrêmement peu utilisées , pour des raisons qui tiennent notamment au tissu économique composé pour l'essentiel de petites entreprises et au petit nombre de praticiens dans ce domaine. Cette profession n'est pas réglementée, mais le projet de réforme portant sur l'insolvabilité devrait contenir des dispositions à cet égard.

a) La suspension immédiate des poursuites

b) L'administration par le débiteur

Les dirigeants restent aux affaires pendant la phase de négociation du compromis. Par la suite, c'est le compromis qui précise qui administre la société pendant la phase de redressement. En général, il s'agit des dirigeants en place, sous le contrôle de l'administrateur chargé de veiller à l'exécution du compromis.

c) Le plan de redressement

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En mai 1999, le gouvernement néo-zélandais a engagé une réflexion générale sur l'insolvabilité des personnes et des entreprises. Il a ainsi lancé une consultation, en mai 2001, sur le sauvetage des entreprises et une autre, en mai 2002, sur la réorganisation des entreprises en difficulté. Les documents publiés à ces occasions contenaient des études sur les procédures de redressement en Australie, au Royaume-Uni, aux États-Unis et au Canada, car des emprunts à ces législations semblaient possibles.

Ces consultations ont finalement abouti à la rédaction d'un avant-projet de loi . Présenté le 14 avril 2004, il propose d' introduire une procédure analogue à l'administration volontaire australienne.

PAYS-BAS

1) Les critères de déclenchement des procédures collectives

a) La faillite

La procédure de faillite peut être ouverte à la demande du débiteur ou des créanciers. Elle requiert la cessation des paiements .

b) Le sursis des paiements

Seul, le débiteur peut demander au tribunal le sursis des paiements lorsqu'il prévoit qu'il ne pourra pas continuer à payer ses créances exigibles.

2) Les principales caractéristiques du sursis des paiements

a) La suspension immédiate des poursuites

b) L'administration par le débiteur

Le débiteur reste en place, mais il perd sa capacité de décision autonome. En effet, en même temps qu'il accorde le sursis provisoire des paiements, le tribunal désigne un administrateur , avec lequel le débiteur partage le pouvoir d'administration. Le débiteur et l'administrateur sont parfois qualifiés de « frères siamois ».

De plus, un juge-commissaire conseille l'administrateur dans sa mission. La nomination du juge-commissaire, bien que facultative, a presque toujours lieu. Du reste, le projet de loi la rend obligatoire.

c) Le plan de redressement

Le débiteur propose un plan aux créanciers concernés par le sursis des paiements (échelonnement du paiement des dettes, annulation partielle des dettes...).

Le plan peut être proposé en même temps que la demande de sursis est déposée.

S'il est adopté par les créanciers, le plan est présenté pour homologation au tribunal.

D'après la loi, l'homologation doit être refusée dans les circonstances suivantes :

- l'actif dépasse les montants prévus dans l'accord ;

- la bonne exécution du plan est insuffisamment garantie ;

- l'approbation du plan n'a pas été obtenue dans des conditions régulières ;

- les honoraires de l'administrateur ne sont pas couverts.

Une fois homologué, le plan acquiert force de chose jugée et s'impose à tous les créanciers concernés par la suspension des paiements.

En revanche, si le plan n'est pas approuvé, le débiteur est déclaré en faillite par le tribunal.

* (1) Ce régime est réservé aux entreprises dont le montant total des dettes n'excède pas un certain montant, actuellement fixé à 2 000 000 $, soit environ 1 700 000 €.

* (2) L'administrateur provisoire s'assure que les actifs permettent de couvrir les frais de la procédure. Si ce n'est pas le cas, le tribunal clôt celle-ci pour insuffisance d'actifs.

* (3) Lorsque le tribunal refuse la requête de gestion directe présentée par le débiteur, l'assemblée des créanciers peut, lors de sa première réunion, s'opposer à cette décision et demander au tribunal qu'il accorde ce droit au débiteur. Cette hypothèse paraît toutefois peu probable.

* (4) La vente de l'entreprise (ou d'un de ses établissements) constitue l'une des modalités de réalisation. Dans certaines conditions, elle requiert l'accord des créanciers.

* (5) L'institution du comité des créanciers, facultative, est décidée par l'assemblée des créanciers. Ce comité, qui doit réunir des délégués des créanciers prioritaires, des titulaires des créances les plus importantes, des petits créanciers et des salariés lorsque les créances de ces derniers représentent un certain volume, assiste et surveille l'administrateur judiciaire.

* (6) À la différence de la sûreté, le privilège flottant ( floating charge ) ne porte pas sur un bien déterminé. Il s'agit en quelque sorte d'un gage général, qui se « cristallise » et se transforme en gage spécial lorsqu'un événement survient. En règle générale, les banques exigent des privilèges flottants en contrepartie de prêts ou de découverts. L'existence d'un privilège flottant n'empêche pas l'entreprise de disposer librement de tous ses biens, jusqu'au moment de la cristallisation.

* (6) Les petites entreprises sont définies par la loi comme répondant à deux des trois critères suivants : nombre de salariés inférieur ou égal à 50, actif inférieur ou égal à 1,4 million de livres, chiffre d'affaires inférieur ou égal à 2,8 millions de livres.

* (7) Sauf lorsqu'elle a lieu dans le cadre d'une mise sous administration ou d'une mise en liquidation, l'ouverture de la procédure entraîne la nomination d'un professionnel de la faillite, le nominee , chargé non pas de gérer l'entreprise, mais de mener à bien la procédure.

* (8) Cette possibilité n'existe que depuis le 1 ^er janvier 1992.