Analyse des discussions législatives et des scrutins publics : Loi instituant la fiducie

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie (Journal officiel du 21 février 2007 ).

Institution connue du droit romain et qui a par la suite disparu du droit civil français, la fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne, généralement dénommée « constituant », vers celui d'une autre personne, « le fiduciaire », pour le bénéfice d'une troisième, « le bénéficiaire ». Elle est cousine, par ses effets, de l'institution anglo-saxonne du trust qui permet de faire assurer par un tiers la gestion d'éléments de patrimoine au profit d'une autre personne.

La conception de la propriété en droit civil français et les principes d'unicité et d'indivisibilité du patrimoine en résultant ont longtemps conduit à considérer comme inenvisageable l'insertion d'une telle institution dans notre ordre juridique. Plusieurs tentatives de mise en place d'un mécanisme fiduciaire ont ainsi été vouées à l'échec : en particulier, un projet de loi instituant la fiducie déposé en février 1992 sur le Bureau de l'Assemblée nationale n'a jamais été examiné et un avant-projet de loi a été retiré de l'ordre du jour du conseil des ministres en 1994.

Pourtant, depuis une dizaine d'années, sous la pression des nécessités économiques, des mécanismes fiduciaires innomés ont vu le jour, notamment dans le domaine monétaire et financier, afin de faciliter le montage d'opérations juridiques complexes. Par ailleurs, de nombreux États ont récemment introduit la fiducie dans leur ordonnancement juridique.

Partant de ces constats et afin de renforcer l'attractivité de notre droit dans un contexte caractérisé par une internationalisation croissante des échanges économiques et financiers, M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances, a déposé sur le Bureau du Sénat le 8 février 2005 la proposition de loi n° 178 (2004-2005) instituant la fiducie, qui tend à instituer un régime général et complet de fiducie en droit français, comportant des dispositions relatives au droit des obligations, au droit fiscal, au droit comptable ainsi qu'au droit pénal. Cette proposition de loi devance en outre l'aboutissement des travaux d'un groupe de travail composé de représentants des ministères compétents ainsi que des professions juridiques et judiciaires, constitué par le Gouvernement en février 2005.

La proposition de loi a attendu quelque dix-huit mois avant d'être examinée par la commission des lois, les conclusions de cette dernière ayant été inscrites à l'ordre du jour d'une séance mensuelle réservée en application du troisième alinéa de l'article 48 de la Constitution.

Première lecture.

Les conclusions de la commission des lois sur la proposition de loi instituant la fiducie ont été examinées en première lecture au Sénat le 17 octobre 2007. Ce texte de 19 articles, modifiant non seulement le code civil mais également le code monétaire et financier, le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ainsi que le code de commerce, a donné lieu au dépôt de seulement onze amendements, dont six émanant du Gouvernement et les autres du groupe socialiste.

Au cours de la discussion générale , sont intervenus, à la suite de M. Henri de Richemont, rapporteur de la commission des lois, puis de M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, et de Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur : MM. Robert Badinter, François Zocchetto et Philippe Marini, ainsi que Mme Josiane Mathon-Poinat et M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois.

Après avoir souligné que l'introduction en droit français de la fiducie, mécanisme permettant à une personne, le constituant, de transférer temporairement ses biens dans un patrimoine d'affectation géré par un fiduciaire au profit d'un bénéficiaire, représenterait une innovation juridique considérable de nature à faciliter la constitution de sûretés et la gestion de biens pour le compte d'autrui, le rapporteur a indiqué que cet instrument pourrait en particulier être utilisé par les entreprises pour effectuer des opérations de financement complexes que le droit actuel n'autorisait pas, les poussant à recourir aux droits étrangers plus souples et aboutissant à la délocalisation d'opérations financières d'envergure.

Soulignant la nécessité d'instituer en droit français un mécanisme fiduciaire permettant de faire concurrence au trust anglo-saxon, M. de Richemont a déclaré que la commission des lois avait entendu, dans ses conclusions, « faire de la fiducie à la française un instrument juridique attractif et sûr ».

Le rapporteur a indiqué que, pour assurer l'attractivité de la fiducie, le dispositif proposait :

- un cadre juridique « unitaire » pour la fiducie, n'opérant pas de distinction entre la fonction de sûreté ou la fonction de gestion que pourraient assigner les parties au contrat de fiducie ( article 1 ^er ) ;

- l'ouverture de ce nouveau mécanisme juridique aux personnes physiques comme aux personnes morales ( article 1 ^er ) ;

- la limitation, dans toute la mesure du possible, des dispositions impératives afin de favoriser la liberté contractuelle ( article 1 ^er ) ;

- la consécration en droit français du recours à un « agent des sûretés » afin de faciliter la constitution, la gestion et la réalisation des sûretés réelles lors d'opérations juridiques complexes faisant appel à la fiducie ( article 16 ).

Pour que la fiducie constitue un mécanisme juridique sûr, il a précisé que la commission proposait :

- d'interdire toute utilisation de la fiducie à des fins de libéralités (successions ou donations) ( article 1 ^er ) ;

- de réserver la qualité de fiduciaire à des personnes morales soumises à des règles de contrôle, de solvabilité et de transparence strictes, soit des établissements de crédit, des entreprises d'investissement ou des entreprises d'assurance, une ouverture aux professions juridiques réglementées devant être envisagée ultérieurement ( article 1 ^er ) ;

- de donner au constituant la faculté de nommer un « protecteur » de la fiducie chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts ( article 1 ^er ) ;

- de limiter au seul patrimoine fiduciaire le droit de poursuite des créanciers dont les droits sont nés de la conservation ou de la gestion des biens de ce patrimoine, un droit de poursuite subsidiaire étant cependant reconnu, en cas d'insuffisance de ce patrimoine, sur le patrimoine du constituant ou celui du fiduciaire. Il a cependant été prévu que les parties au contrat de fiducie puissent supprimer ce droit de poursuite subsidiaire avec l'accord de leurs créanciers afin de permettre l'utilisation de la fiducie dans le cadre d'opérations de « defeasance » ( article 1 ^er ) ;

- de prévoir un régime de stricte neutralité fiscale, le constituant restant redevable de l'ensemble des droits d'enregistrement, des taxes de publicité foncière et des impôts directs ( articles 3 à 11 ) ;

- d'instaurer des mécanismes de contrôle et de sanction efficaces contre les utilisations de la fiducie à des fins illicites ( articles 2, 10, 13, 15 et 18 ).

Lors de l' examen des articles , le Sénat a adopté neuf des onze amendements déposés.

La principale modification introduite, à l'initiative du Gouvernement, est l'exclusion des personnes physiques du champ de la fiducie. Il a en définitive été prévu à l' article 1 ^er , afin d'éviter les détournements de la fiducie à des fins de dissimulation fiscale et de protéger les majeurs incapables et les héritiers réservataires, que « seules [pourraient] être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés » (Régime juridique de la fiducie - art. 2011 à 2030 du code civil). La commission a émis sur cet amendement un avis de « sagesse favorable » du fait de l'engagement du Gouvernement à inscrire avant la fin de l'année la proposition de loi à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale.

L'amendement du Gouvernement à l' article 1 ^er a par ailleurs :

- supprimé la révision judiciaire du contrat de fiducie en cas de disparition du constituant ;

- prévu la fin du contrat de fiducie en cas de révocation par le constituant de l'option pour l'impôt sur les sociétés et, en cas de dissolution du constituant, l'impossibilité pour les ayants droit non soumis à l'impôt sur les sociétés d'obtenir le transfert des éléments du patrimoine fiduciaire avant le terme initial du contrat.

Sur ce même article, le Sénat a enfin adopté trois amendements émanant du groupe socialiste, présentés par M. Badinter, pour limiter à trente-trois ans la durée du transfert des biens et pour apporter une précision terminologique ^{1 ( * )} .

Le Sénat a par ailleurs, à l'initiative du Gouvernement, apporté les modifications suivantes pour tirer les conséquences de la limitation du champ de la fiducie aux seules personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés :

• à l' article 4 (Sanction fiscale applicable en cas de fiducie instituée dans une intention libérale - art. 792 bis du code général des impôts), il a prévu que les droits de mutation à titre gratuit s'appliqueraient lors du retour des biens, au terme du contrat de fiducie, dans le patrimoine des ayants droit non soumis à l'impôt sur les sociétés ;

• à l' article 5 (Régime applicable aux titulaires de droits sur la fiducie non soumis à l'impôt sur les sociétés - art. 204 C à 204 F du code général des impôts), il a défini le prix d'acquisition, par les ayants droits non soumis à l'impôt sur les sociétés, à partir duquel se calculent les plus-values immobilières ou sur titres lorsque les biens cédés proviennent d'un patrimoine fiduciaire ;

• à l' article 17 (Coordinations dans le code civil - art. 389-5, 1424 et 1596 du code civil), ont été supprimées les dispositions relatives à la protection des biens des mineurs et des époux.

Enfin, l'adoption d'un amendement du Gouvernement a supprimé l' article 19 où était inscrit le gage.

Tous les autres articles de la proposition de loi ont été adoptés dans le texte des conclusions de la commission des lois : l' article 2 (Déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être illicites - art. L. 562-2-1 du code monétaire et financier), l' article 3 (Régime applicable en matière d'enregistrement et de publicité foncière - art. 635, 668 bis , 1115, 1020, 1133 quater et 1378 septies du code général des impôts), l' article 6 (Régime applicable aux titulaires de droits sur la fiducie soumis à l'impôt sur les sociétés - art. 223 V à 223 VI du code général des impôts), l' article 7 (Obligations déclaratives - art. 54 septies du code général des impôts), l' article 8 (Régime applicable en matière de taxe sur la valeur ajoutée - art. 256, 257, 266, 268 et 285 A du code général des impôts), l' article 9 (Régime applicable en matière de fiscalité locale - art. 1400, 1467, 1476 et 1518 C du code général des impôts), l' article 10 (Droit de contrôle et de communication - art. L. 12, L. 13, L. 53, L. 64 C, L. 68, L. 73, L. 96 F du livre des procédures fiscales), l' article 11 (Majoration des droits en cas de découverte d'une fiducie-libéralité - art. 1729 du code général des impôts), l' article 12 (Obligations comptables), l' article 13 (Obligation de résidence du constituant et du fiduciaire), l' article 14 (Utilisation de la fiducie aux fins de couvrir des risques d'assurance ou de réassurance), l' article 15 (Droit de communication des documents aux autorités administratives et judiciaires), l' article 16 (Constitution, gestion et réalisation des sûretés réelles pour le compte de plusieurs créanciers - art. 2328-1 du code civil) et l' article 18 (Coordinations au sein du code de commerce - art. L. 233-10 et L. 632-1 du code de commerce).

Puis le Sénat a adopté , ainsi modifiées, les conclusions de la commission des lois sur la proposition de loi instituant la fiducie. Celle-ci a été examinée et définitivement adoptée par l'Assemblée nationale le 7 février 2007.

Travaux préparatoires

Sénat (première lecture)

Proposition de loi (n° 178 , 2004-2005)

Rapport de M. Henri de Richemont, au nom de la commission des lois (n° 11 , 2006-2007)

Discussion et adoption le 17 octobre 2006 (T.A. n° 14 , 2006-2007)

Nombre d'amendements déposés 11

Nombre d'amendements adoptés 9

Nombre d'amendements retenus par l'A.N. 9

Assemblée nationale (première lecture)

Proposition de loi adoptée par le Sénat (n° 3385 )

Rapport de M. Xavier de Roux, au nom de la commission des lois (n° 3655 )

Discussion et adoption le 7 février 2007 (T.A. n° 677 )

Table de concordance